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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1919號 上　訴　人 即　被　告　彭日明 指定辯護人　本院公設辯護人王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投 地方法院100年度訴字第268號中華民國101年10月26日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第2968號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 彭日明故買贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日；又收受贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支 （槍枝管制編號為0000000000號）沒收。 犯罪事實 一、彭日明明知可發射金屬、子彈具有殺傷力之各式槍砲，非經 許可不得寄藏、持有，於民國96年年中某日，在其臺中縣○ ○鄉○○村○○路○段○○○號住處內，受黃景常（已於98年5 月16日死亡）所託，代為寄藏具殺傷力之改造手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000號，下稱系爭手槍）及不具殺傷力之 子彈2顆、火藥2包及底火1包，持往藏放在南投縣○○鄉○ ○村○○路○○○號居處內。又彭日明於98年8月26日以新臺幣 （下同）3萬餘元之代價，向陳端言購買車牌號碼00-0000號 自用小貨車1輛（引擎號碼：4G82M088143號；廠牌：中華汽 車；車型：CM66【2輪傳動】；1992年11月出廠），而於99 年5月5日驗車後某日，欲將該車改裝為4輪傳動，乃透過不 詳姓名之友人介紹，認識某真實姓名年籍不詳、綽號「鐵牛 」之成年男子。其明知該名真實姓名年籍不詳、綽號「鐵牛 」之成年男子並非經營汽車改裝或修配業，有無將2輪傳動 之原車改裝為4輪傳動之能力尚屬不明，竟基於縱然該名真 實姓名年籍不詳、綽號「鐵牛」之成年男子允以「改裝」後 所交付之車輛縱屬來路不明之贓物，亦不違反其本意之不確 定故意，而將上開自用小貨車交予綽號「鐵牛」之成年男子 「改裝」，嗣於99年5月13日晚間10時30分許後某時點，綽 號「鐵牛」將原懸掛車牌號碼0000000號自用小貨車（引擎 號碼為4G82A001469號；廠牌：中華汽車；車型：CM99【4輪 傳動】；1996年7月出廠，係施柱佑於99年5月13日晚間10時 30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號前停車 場失竊，本案查獲時上開PJ─0473車牌未尋獲，下稱系爭贓 車），在彭日明前開居處交付時，系爭贓車無論車頭外觀、 引擎號碼、出廠年份（即車體新舊），均與彭日明原交付綽 號「鐵牛」之人「改裝」之車牌號碼00-0000號自用小貨車 已顯有不同，彭日明仍交付11萬元予綽號「鐵牛」之人故買 之，嗣後並將系爭贓車改懸掛其向友人李培滄借得之已註銷 X7-4451號車牌0面。彭日明又另行起意，明知「鐵牛」於同 年5月間某日，在上開居處內，所交付之4887-WL號車牌0面 （係陳輝煌於98年12月17日6時30分許，在臺南縣○○鎮○ ○街○○號前連同自用小客車一併失竊）亦屬於來路不明之贓 物，竟予以收受，放置在其上開居處之倉庫內。嗣經警於99 年7月24日上午6時30分許，持臺灣南投地方法院所核發之搜 索票，前往彭日明上開居處搜索，當場扣得上開具殺傷力之 系爭手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、不具殺傷力 之子彈2顆、火藥2包、底火1包、系爭贓車1輛（業據施柱佑 領回）及4887-WL號車牌0面（業據陳輝煌領回），分別查悉 上情。 二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條 至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條 第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案 件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈 等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定， 基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行 刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法 則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關 槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察局仁愛 分局，於偵查之前階段，將查扣之系爭手槍1支、子彈2顆、 底火1包均送請刑事局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書（ 見偵卷第42頁至第43頁背面），為實施鑑定之人員依專業知 識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指 例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定經過及其結果，符 合鑑定報告書之法定記載要件，應有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用之供述證據，縱 不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定而具有證據能力， 然檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程序時，就證據 能力部分均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等證據作成之時，均無違法取證等情，認作為證 據適當，依上開規定，具有證據能力。 三、本案查獲之系爭手槍1支、系爭贓車1輛（業據施柱佑領回） 及4887-WL號車牌0面（業據陳輝煌領回）及現場、扣案物照 片、系爭贓車及引擎號碼照片等，均非供述證據，則無傳聞 法則之適用，且與本案待證事實均具有關聯性，亦無證據證 明係公務員違法取得，均得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、寄藏系爭手槍部分： 此部分事實業據被告坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲系爭手槍之現場照片（警卷第20頁）等附卷 可憑，且系爭手槍經送內政部刑事警察局鑑定結果認送鑑手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿 COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（扣案子 彈2顆，採樣1顆試射，雖可擊發，但發射動能不足，認不具 殺傷力），有該局99年9月27日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（偵查卷第42頁至第43頁背面）在卷可稽，堪認被告就此 部分之自白與事實相符，犯行堪以認定。 二、故買贓物部分： ㈠訊據被告矢口否認有故買贓物之犯行，辯稱伊向陳端言購買 車牌號碼00-0000號自用小貨車1輛後，想將車改裝為4輪傳 動，經由不詳姓名之友人介紹，將該車交予綽號「鐵牛」之 人改裝，改裝完畢後伊將11萬元交付「鐵牛」，因伊有另1 輛權利車，就將PZ-1367號車牌改懸掛在權利車上，該改裝 後之自用小貨車，則改掛其向友人李培滄借得之X7-4451號 車牌，伊從來不知綽號「鐵牛」之人改裝後交付之車係贓物 云云。經查： ㈡99年7月24日上午6時30分許，經警在被告南投縣○○鄉○○ 村○○路○○○號居處所查獲改掛X7-4451號車牌之自用小貨車 0輛，原車牌號碼為00-0000號，係被害人施柱佑所有，於99 年5月13日晚間10時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路 ○○○巷○弄○○號前停車場失竊，有卷附之失車-案件基本資料 詳細畫面報表、行車執照影本、車輛詳細資料報表、南投縣 政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（警卷第26至29頁）附卷可 憑，並經被害人施柱佑於警詢、偵訊時指證明確，則該輛自 用小貨車（下稱甲車）係失竊之贓物至堪認定。 ㈢被告曾於98年8月26日向陳端言購買車牌號碼00-0000號自用 小貨車1輛（下稱乙車），有行車執照（偵查卷第14頁）暨 原審函向交通部公路總局臺中區監理所調取之乙車車藉變動 資料（原審卷第29至38頁）附卷可憑。依卷附甲、乙兩車之 相關資料對照以觀，兩車除廠牌（中華汽車）、顏色（藍） 、排氣量（1061CC）相同外，其餘就車輛出廠年月（甲車為 0000年7月；乙車係0000年11月）、引擎號碼（甲車為00000 000000號；乙車為00000000000號）、傳動（甲車為0輪傳動 、乙車為0輪傳動）、車輛型號、車頭外觀形式，均不相同 。而乙車之車型為2輪傳動，在三菱體系內無法改裝為4輪傳 動車型，業經原審函詢中華汽車工業股份有限公司明確，有 該公司100年11月15日（100）中車服發字第0000000號函附 卷（原審卷第79頁）可查，是以，前述查獲之甲車自非從乙 車改裝而來，足堪是認。 ㈣按刑法上之故買贓物罪為即成犯，於行為人明知所購買之物 品為贓物（直接故意），或對該物品屬來源不明之贓物有不 確定之故意（間接故意），仍有償取得贓物之所有權，犯罪 即告完成。原審依被告所提出綽號「鐵牛」之人之行動電話 號碼0000000000，輾轉查明該行動電話門號為證人黃麗娥申 辦，經傳訊證人黃麗娥於原審審理時證稱確有該名綽號「鐵 牛」之人（原審卷第149至156頁），然被告既不知該名綽號 「鐵牛」之人之真實姓名、所為職業為何，彼此僅以行動電 話聯繫，足見該綽號「鐵牛」之人既非經營汽車改裝或修配 業者，有無將2輪傳動之原車改裝為4輪傳動之能力尚屬不明 ，故被告將其所有之乙車交予綽號「鐵牛」之人「改裝」， 日後綽號「鐵牛」之人縱然以來路不明之贓物替代而交付被 告，實不違反被告之本意。而綽號「鐵牛」之人確將出廠年 月、引擎號碼、車頭外觀形式與乙車顯不相同之甲車交付被 告，被告猶支付11萬元代價予綽號「鐵牛」之人，既經被告 坦承無誤，可見被告對於甲車屬來源不明之贓物應有不確定 之故意，卻仍故買之事實。況且，依被告所辯乙車原懸掛之 PZ-1367號車牌，尚在其持用中，被告若非對甲車屬來源不 明之贓物已有認識，何須改掛其向友人李培滄借得已註銷之 X7-4451號車牌來掩人耳目？ ㈤綜合以上分析，被告辯稱其不知甲車係來源不明之贓物云云 ，要難採信。至於被告交付乙車予綽號「鐵牛」之人「改裝 」及綽號「鐵牛」之人交付甲車予被告之時點，均未經被告 陳述明確，然本院依被告提出乙車之成大興汽車有限公司代 辦驗車資料、行車執照、強制汽車責任保險單（偵查卷第13 、14頁）、成大興汽車有限公司函（原審卷第95頁）及交通 部公路總局臺中區監理所函（原審卷第78頁），認定乙車係 於99年5月5日經成大興汽車有限公司代辦「驗車合格」，當 時乙車規格應無變動之可能，是被告將乙車交付予綽號「鐵 牛」之人「改裝」之時間，係在99年5月5日後。而甲車則於 99年5月13日晚間10時30分許失竊，已如前述。則綽號「鐵 牛」之人交付甲車予被告之時間，自應於99年5月13日晚間 10時30分後之某時點。 三、收受贓物部分： ㈠訊據被告矢口否認有收受贓物之犯行，辯稱查獲之4887-WL 號車牌0面是綽號「鐵牛」之人拿到其居處放置，伊不知該 車牌為贓物云云。經查： ㈡99年7月24日上午6時30分許，經警在被告南投縣○○鄉○○ 村○○路○○○號居處（倉庫）所查獲4887-WL車牌0面，係被 害人陳輝煌所有，於98年12月17日6時30分許，在臺南縣○ ○鎮○○街○○號前連同自用小客車一併失竊，有卷附之失車 - 案件基本資料詳細畫面報表、南投縣政府警察局車輛尋獲 電腦輸入單（警卷第31至34頁）附卷可憑，並經被害人陳輝 煌於警詢、偵訊時指證明確，是該2面車牌係屬失竊之贓物 已堪認定。 ㈢依卷附查獲照片（警卷第21頁）所示，上開車牌係放置在被 告居處之倉庫內，甚為易見，依被告於偵查及原審準備程序 時供稱，當伊發現時有打行動電話給「鐵牛」，要鐵牛將車 牌拿回去（偵查卷第11頁、原審卷第16頁），可見被告並非 警方搜索時才知道有上開車牌之存在。而依前述，被告既不 知該名綽號「鐵牛」之人之真實姓名，所為職業為何，因受 被告委託「改裝」乙車，彼此僅以行動電話聯繫，則綽號「 鐵牛」之人焉有毫無緣故而將上開車牌放置在被告居處之倉 庫內，卻不告知被告之可能？又如前述，被告向綽號「鐵牛 」之人買受上開甲車後，係懸掛其向友人李培滄借得已註銷 之X7-4451號車牌，卻不敢改掛系爭4887-WL車牌，益見被告 對該車牌之來源有所懷疑，應有贓物之認識。是被告辯稱系 爭贓物係「鐵牛」自行置放、伊不知為贓物云云，乃為卸責 之詞，不足採信。 四、綜上所述，被告所犯寄藏系爭手槍、故買贓物及收受贓物等 犯行，均事證明確，應依法論罪科刑。 參、論罪、科刑及新舊法比較： 一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第 349條第2項之故買贓物罪及同條第1項之收受贓物罪。又槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項固將「持有」與「寄藏」為 分別之處罰規定，惟寄藏之受人委託代為保管，其保管之本 身，亦屬持有，此之持有乃受寄之當然結果，爰不另就其持 有予以論罪，此有最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨 可資參照。 二、被告所犯前開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由，最高法院45年台上字第1165號、 28年上字第1064號分別著有判例可資參照。是為此項裁量減 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決要旨足供參照）。被告 無故寄藏系爭手槍之犯行，自96年年中某日起至99年7月24 日查獲時止，時間長達3年，客觀上對社會治安、秩序所造 成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害，實非 短暫之持有行為可以比擬，是縱認被告前無暴力犯罪前科紀 錄，且未持用系爭手槍另犯他罪，客觀上亦不足以引起一般 人同情，自難以依刑法第59條規定酌減其刑。 四、按修正刑法第50條規定（下稱新法），業於102年1月25日施 行，其中就裁判前犯數罪，其中有易得科罰金與不得易科罰 金者，受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑。換言之，新法 施行後，被告所犯數罪，其中有得易科罰金之罪，不會因另 犯之罪不能易科罰金，法院裁判時逕定其應執行之刑，而使 被告喪失宣告得易科罰金之利益。意即迨判決確定後，由受 刑人本其自由，選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑。準此 ，就本案而言，新法規定係有利於被告之修正，依刑法第2 條第1項但書之規定，應適用新法。 五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，故非無見，被告所執 前詞提起上訴，雖無理由。惟原判決有以下可議之處，本院 認為無從維持，應予撤銷改判：㈠原判決就被告所犯寄藏其 他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，引用最高法院 決議意旨，認寄藏係受人委託代為保管，其保管之本身，亦 屬持有，持有乃受寄之當然結果，爰不另就其持有予以論罪 等語，然判決主文仍以「持有」論之，主文與理由有所矛盾 ；㈡就被告所犯3罪，其中有得易科罰金及不得易科罰金者 ，原審未及新舊法比較，適用有利於被告即修正後刑法第50 條之規定，因而就被告所犯故買贓物及收受贓物罪部分未諭 知易科罰金折算標準，亦有違誤；㈢就被告所犯故買贓物罪 （甲車）部分，原判決認定被告係基於直接故意，與本院認 為被告係基於間接故意有所不同。 六、爰審酌被告前僅有違反電子遊戲場業管理條例罪，經判處拘 役之前案紀錄，素行尚可，未經許可寄藏可發射子彈具有殺 傷力之系爭手槍，時間長達3年，客觀上已對社會治安、秩 序造成威脅、對一般大眾之生命、安全產生潛在危害，但無 證據證明被告有持以犯他罪或試射情事，其惡性難謂重大。 另被告不思從正常管道改裝車輛，基於間接故意買受綽號「 鐵牛」之人所交付來路不明之贓車，並收受該人交付之失竊 車牌，使竊盜之人有銷贓管道，助長他人竊盜之風氣，且造 成被害人取回失物之困難，惟其非親自竊取他人之物，非直 接破壞他人財產法益，非難性較低，兼衡被告之犯後態度及 其教育程度為高職畢業、家境勉持（參警卷第1頁）等一切 情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。就故買贓物及收受 贓物罪部分，均諭知易科罰金折算標準，並定其應執行之刑 ，併諭知易科罰金折算標準。而就所犯未經許可寄藏具有殺 傷力之改造手槍罪之併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標 準。 七、沒收：扣案之可發射子彈具有殺傷力之系爭手槍1支（槍枝 管制編號為0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第 1項第1款規定，併宣告沒收。扣案子彈2顆，經鑑定無殺傷 力、火藥2包及底火1包，均非違禁物，不另為沒收之諭知， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項，刑法第2條第1項但 書、第11條前段、第349條第1項、第2項、第41條第1項、第8項 、第42條第3項、第50條（修正後）、第51條第1項第5款、第38 條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如 主文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 2 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 靜 芬 法 官 黃 小 琴 法 官 王 邁 揚 以上正本證明與原本無異。 （槍砲部分得上訴；故買及收受贓物部分不得上訴） 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 信 和 中 華 民 國 102 年 2 月 21 日 附錄論罪科刑法條 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者， 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰 金。 中華民國刑法第349條第1、2項 收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科 1 千元以下罰金。