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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第2040號 上　訴　人 即　被　告　邱文貴 指定辯護人　本院公設辯護人　陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法 院101年度訴字第750號中華民國101年11月15日第一審判決（起 訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第284、285號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於販賣第一、二級毒品部分及定應執行刑，均撤銷。 乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年肆月；未扣案 之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒 年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全 部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年拾 月，販賣第一、二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部 不能沒收，以其財產抵償之。 犯罪事實 一、乙○○於民國（下同）98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰 化地方法院以98年度訴字第508號判決判處有期徒刑8月確定 ，復於99年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以99年度 簡字第780號判決判處有期徒刑4月確定。二者接續執行，於 100年2月28日因縮短刑期期滿執行完畢（本案因而構成累犯 ）。猶不知悔改： ㈠乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，於101年3月11日19時8分7秒、 19時27分8秒及19時34分13秒許，以向施進義所借用之00000 00000號行動電話（SIM卡申請人為劉賽清，手機序號為0000 00000000000）與施進義所持用之0000000000號行動電話（ SIM卡申請人同為劉賽清）聯繫，稍後於同日19時至20時許 間，在彰化縣○○鄉○○路福興工業區旁，以2000元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因2包（重量不詳）予施進義。 ㈡乙○○又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，亦不得非法持有、販賣，仍基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年3月 12日8時16分39秒許，以上開向施進義所借用之0000000000 號行動電話與蔡文華所持用之0000000000號行動電話（SIM 卡申請人為松村園藝有限公司）聯繫，稍後於同日10時許， 在蔡文華位於彰化縣○○鄉○○路住處附近之福德國小旁， 以1千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳 ）予蔡文華。 其後，蔡文華為免乙○○一再糾纏、推銷販售第二級毒品， 乃於同日13時36分55秒以上開0000000000號行動電話與乙○ ○持用之0000000000號行動電話聯繫，向乙○○表示不要甲 基安非他命，其要的是海洛因，若有海洛因時再說等語，以 打發乙○○。 嗣經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦，並依法向臺灣彰化地方法院聲請對乙○○所 持用之上開手機序號為000000000000000號（搭配000000000 0號SIM卡使用）之行動電話實施通訊監察後，循線查悉上開 之情。 二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須 對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並 無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定， 故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據 能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂 不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環 境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ，以為判斷之依據。本案證人施進義、蔡文華等人，皆於檢 察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽 證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪 之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所 為，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 二㈠次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之 特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所 稱「外部情況」之認定，例示如下： ①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。 ②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。 ③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。 ⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。 ⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。 查證人蔡文華經原審法院傳喚到庭作證之證述與其等於警詢 之證述有所不符（詳如後述），是認其於警詢中之陳述已有 與審判中不符之情形。且證人施進義於原審證稱：合資後由 被告去買；不知被告跟誰買；這次他買回來2包，他1包、其 1包，因為1包2000，我們合資4000云云（見原審卷第93頁） ，復改證稱：到最後沒買到；一次他沒拿到、沒有買到云云 （見原審卷第98頁反面）；再改證稱：（問：剛才不是跟檢 察官說你有在彰水路拿到嗎？）其實那麼久了，有些記不清 楚了云云（見原審卷第98頁反面）云云，其於同日審判期日 結證內容數易其詞，且於審理中證稱那麼久了，有些記不清 清楚等情，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當 時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘 案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他成 員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供 述之可能，或事後串謀而故為迴護被告乙○○之機會，揆諸 上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信 之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，證人施進義於警詢中之證言自有證據能力。 ㈡又刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳 聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例 外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外 規定。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「 具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者 」，始有其適用。故被告以外之人於警詢中之陳述，已有其 他具有證據能力之證據可資替代，而無例外賦予證據能力之 必要者，應不能逕認該警詢中之陳述為證明犯罪事實存否所 必要（最高法院100年度台上字第5541號判決意旨參照）。 查證人蔡文華於警詢時所述雖與審理中證述細節稍有不一， 惟其於警詢時及審理中均明確本件向被告購買毒品之犯行， 且證人蔡文華於偵查中亦結證甚明，難認證人蔡文華於警詢 時之指證係與審判中不符，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，本院審酌證人施進義、蔡文華等人於警詢中之陳述並無符 合刑事訴訟法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能 力之例外情形，尚難認證人等人於警詢中之陳述具有證據能 力。 三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法， 且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力，最高法院98年度臺上字第527號判決意旨、95年度臺上 字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。查 本件卷附之通訊監察譯文，係警員依據原審法院核發之通訊 監察書，於核准通訊監察期間內，對被告所使用之行動電話 進行通訊監察等情，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐 （見臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第4410號卷第58 頁、第20、22頁，原審卷第66-68頁），雖本件警察執行通 訊監察所製作之通訊監察譯文，因屬於文書證據之一種，而 文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機 關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文，依原偵查 卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期、製作人 所屬機關，亦無製作人簽名，與上開法律規定之程式不符， 然此業經製作人即彰化縣警察局溪湖分局警員周承濂補具符 合上開程式之譯文附卷（見原審卷第66-68頁），且被告所 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項等罪，亦據上開通訊監察 書所載明，係符通訊保障及監察法第5條第1項第1款之規定 。該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯進行聯繫，危 害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊 內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據者 ，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事 ，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規 定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程 序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於 該通訊監察所取得之監聽電話錄音暨被告及其指定辯護人等 對司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文 不爭執部分，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符 合法定程序，即非傳聞，既均係合法取得之證據，而具證據 能力。 四、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4 第1款、第2款定有明文。查卷內之通聯調閱查詢單、行動電 話申請人之查詢資料、通聯記錄、尿液代號與真實姓名對照 單，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從 事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為公務 員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、 從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經 常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高 ，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。 五、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警 察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異。查卷附證人蔡文華之詮昕科技股份有限公司於101年5月 7日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第75頁）， 為檢察機關概括委託司法警察機關、司法警察執行鑑定職務 所出具之鑑定報告，且該鑑定機關基於其專業職能及經驗所 為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑 定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可 作為證據。 貳、實體部分： 一、就被告販賣第一級毒品予證人施進義部分： 訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有以其前向證 人施進義所借用之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡 工具，與證人施進義聯繫，並有於前開犯罪事實欄一㈠所示 時間、地點與施進義見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因予施進義之犯行，辯稱：當天施進義打電話來說「2 」，是指他那邊有2000元的意思，是要找其合資一起買毒品 ，但其說其這邊沒有，意思是其沒有錢，經過不知道幾個小 時，其籌到2000元，才去找他，就跟他一起去找藥頭買，但 究竟是他去買，還是其去買，還是渠等一起去買，其忘記了 ，不過記得當天渠等沒有買到云云。經查： ㈠證人施進義於警詢中證稱：其有施用第一級毒品海洛因；00 00000000號行動電話是案外人劉賽清申請，其向劉賽清借用 的，其向綽號「阿貴」之男子購買過1次第一級毒品海洛因 ，地點在彰化縣○○鄉○○路旁，其只記得是101年3月11日 19時許，我以0000000000號電話撥打給綽號「阿貴」的手機 0000000000號，購買第一級毒品海洛因，購買2千元；「阿 貴」經指認是被告乙○○，其與被告認識約3至4個月，是朋 友關係，沒有仇怨也沒有債務糾紛；101年3月11日19時08分 07秒是其跟被告的通話，是其過去彰化縣○○鄉○○路附近 找被告買第一級毒品海洛因，此次交易時間為101年3月11日 19時許，在彰化縣○○鄉○○路附近交易，交易2千元，有 完成交易，方式為現金交易等語（見101年度偵字第4410號 卷第7-11頁）。復於偵查中結證稱：其有向朋友劉賽清借用 0000000000號行動電話；其有向「阿貴」買過毒品，「阿貴 」是被告乙○○。（問：【提示手機序號000000000000000 號於101年3月11日下午7時8分7秒、7時27分8秒、7時34分13 秒通訊監察譯文】係何人以劉賽清0000000000號打給000000 0000？）因為當時其沒有電話，所以其借用劉賽清的電話打 給「阿貴」，要買海洛因，該次我們約○○○鄉○○路○路 旁交易，向「阿貴」買2千元的海洛因共2包，數量夠我施用 3、4次，我們是現金交易，不是合資等語明確（見101年度 偵字第4410號偵卷第97-99頁）。核與101年3月11日19時8分 7秒、19時27分8秒、19時34分13秒，證人施進義以門號0000 000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫之通訊監察譯文所示3通通訊內容相符（見原審卷第 66、67頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電 話資料查詢（見101年度偵字第4410號卷第21、26頁）及通 訊監察書在卷可參（見101年度偵字第4410號卷第58頁）。 而被告雖否認上開通話係約定販賣毒品海洛因予證人施進義 ，惟其亦自承上開通話確係與證人施進義之對話，且確係事 關取得毒品海洛因之通話，足徵證人施進義證述確與被告乙 ○○交易海洛因之情節尚非憑空虛捏。況證人施進義亦有施 用毒品海洛因之事實，除據證人施進義為上開陳明在卷外， 復於原審審理中結證：其施用毒品好幾年了；101年3月11日 時還有在施用海洛因等語（見原審卷第87頁反面），堪認證 人施進義確有毒品之需求。 ㈡被告雖以該次通話係約定合資購買毒品，且並未購得置辯， 另證人施進義於原審審理中改證稱：當天我們要合夥，一人 2千元，總共4千元，他出2千，其出2千，但到最後沒有買到 等語（見原審卷第91頁背面至99頁）。然證人施進義迭自警 、偵訊中未曾陳稱係合資或未購得毒品等節，其所供迥異於 其警、偵訊之證述，已非無疑，且證人施進義於偵查中更明 確證稱並非合資等語，已如前述；又證人施進義於原審審理 中雖證稱：之前於警詢中，因警察口氣不好，意思是如果沒 有供出被告乙○○販賣，就要辦其，好像用恐嚇的言語；又 因為在警局這樣做筆錄，其會怕在檢察官那邊說不一樣的話 ，所以一樣照著警局做的筆錄講云云（見原審卷第92、94頁 及背面），然證人施進義於警詢中另證稱：（問：警方提示 101年3月11日16時53分26秒通訊監察譯文【由0000000000撥 打至0000000000】通話內容【當場播放音檔】，經你閱覽雙 方通話係為何人？譯文內容係指何意？）是其跟乙○○的通 話，是其要過去埔鹽鄉找乙○○購買一級毒品海洛因；後來 其沒有去完成交易等語（見101年度偵字第4410號卷第10頁 ）。證人施進義對警員所提示之101年3月11日其與被告乙○ ○之全部通話監察譯文，計4通之通話內容，僅承認於當日 19時以後之前揭所指3通通話有與被告完成1次毒品交易，就 當日16時許之該次通話，自始即否認有與被告乙○○完成交 易，證人施進義得以明確區分員警提示監聽內容各該通話何 者合資、何者係向被告購買、有無取得毒品等情形，殊難認 證人施進義指證就101年3月11日19時許後向被告購買第一級 毒品海洛因之情事，係因自認員警口氣不佳、有遭恐嚇之感 覺即虛應故事，附和揣度員警所好而任意誣攀指證被告、復 偵查中依警詢時所述亦指證被告。 ㈢再參酌前開證人施進義於警詢及偵查中指稱有完成交易之通 話譯文如下（證人施進義持用之門號0000000000號電話，被 告持用門號0000000000號電話）： ⑴101年3月11日19時8分7秒： 施進義：喂，安呢有聽到嗎？ 乙○○：有 施進義：要麻煩你有法度嗎？ 乙○○：沒勒 施進義：你那邊沒喔 乙○○：嘿，你要多少？ 施進義：「2」啊 乙○○：等呢問看看再擱講好麼？ 施進義：好 ⑵101年3月11日19時27分8秒 乙○○：要到你那裡啦 施進義：蛤？ 乙○○：你甘不是同款在那嗯？ 施進義：嘿啊 乙○○：要到了 施進義：好啊 ⑶101年3月11日19時34分13秒 乙○○：喂 施進義：要到了？ 乙○○：要到你那了，埔鹽那裡 施進義：我在工業區這 乙○○：在工業區就是在你那個那裡 施進義：嘿啊 乙○○：好 施進義：要到了嗎？ 乙○○：嘿 （見原審卷第66-67頁）。 觀之上開3通通話內容雖未明確提及交易毒品之名稱、金額 及數量等情，然證人施進義係購買毒品者，當知毒品交易涉 及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一 般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒 品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或 彼此有默契之含混語意為溝通，若非被告已經知悉證人施進 義來電係欲購買海洛因之事，按理被告應當開口詢問被告來 電之目的、內容為何意後，再予回答，惟其卻違反常情，在 第一通電話中證人施進義僅稱「要麻煩你有法度嗎」，被告 即答以「沒勒」，復再反問證人施進義「要多少」，揆其語 意可知證人施進義係向被告詢問有關某事物被告是否有辦法 處理，被告答以否定，繼反問證人施進義就該事物所需求之 數量，證人施進義答以「2」之數字，被告即表示問看看再 說，被告於通話中原雖答稱沒有，但同意另探詢有無其他管 道，對話中內容顯係彼等雙方係對立之地位由證人施進義向 被告詢問索取特定事物，而被告為掌握該談論之事物來源之 人，而非雙方平行立場討論合作協商，被告顯非屬對於合資 邀約之答覆至為顯明；復於第二通電話中被告即詢問證人施 進義是否在同樣之地點、第三通電話證人施進義即詢問被告 是否要到了，並彼此說明各該所在位置，證人施進義猶再度 催促被告是否要到了等情。彼等對話明顯均非合資事宜，而 係證人施進義向被告求取帶計算單位暗語「2」之物，嗣即 約定見面地點，被告確亦前往與證人施進義見面，此與證人 施進義前開於警詢及偵查中證述情節相符。再者，徵諸常情 ，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行商 討議定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪 行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買 毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任 關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛 之風險，而上開被告及證人施進義間對話並無任何有關出資 比例及分配方式之對話，僅有證人施進義稱要「2」一詞， 且參酌證人施進義於原審證稱，並不知被告之毒品來源為何 人，被告買回2包，其與被告1人1包云云（見原審卷第93頁 ），顯見被告係向其上游取得毒品海洛因，待取得後再交付 海洛因予證人施進義，亦即被告對於其取得海洛因之管道， 並未向證人施進義，以致證人施進義須透過被告始有辦法取 得海洛因，亦可證被告為證人施進義該次取得海洛因之毒品 來源控管者，亦即就取得之海洛因數量要如何交付，係由被 告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待 有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能 以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還 是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力 、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。是縱認 被告有以其取得上開證人施進義之金錢後，再加上其個人之 資金，向其上游取得海洛因，被告縱使需向他人取得海洛因 後，再將海洛因交付予證人施進義，此雖與被告手上持有毒 品海洛因隨時可供取貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇本案 之情形，依前揭說明，被告實乃有絕對之獨立決定權力，其 可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得海洛因之管 道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級毒品罪之構成要件 相當。被告辯稱係與合資購買云云，顯係事後避重就輕之詞 ，委無可採。而證人施進義其於原審審理中證稱係與被告乙 ○○合資，各出2千元云云，非惟與其於警詢時、偵查中所 述不侔，更與上開監聽內容有悖。況證人施進義於原審證稱 ：合資後由被告去買；不知被告跟誰買；這次他買回來2包 ，他1包、其1包，因為1包2000，我們合資4000云云（見原 審卷第93頁），復改證稱：到最後沒買到；一次他沒拿到、 沒有買到云云（見原審卷第98頁反面）；再改證稱：（問： 剛才不是跟檢察官說你有在彰水路拿到嗎？）其實那麼久了 ，有些記不清楚了云云（見原審卷第98頁反面）云云，其於 同日審判期日結證內容數易其詞，再參酌證人施進義於警詢 、偵查時，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而 為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情 以觀，足認證人施進義於原審審理中翻異前詞，應屬事後迴 護被告之詞，顯難以採信。 ㈣被告既自警詢、偵訊至原審及本院審理中，均一再否認有販 賣第一級毒品海洛因犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價 額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販 賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告供稱其與 證人施進義在雲林二監認識，其服刑一年多回才又遇到，平 尚常沒有來往；平常聯絡都是為了買毒品或為了毒品而聯絡 等語（見原審卷第17頁），證人施進義於原審審理中證稱： 其與被告均吸毒，係吸毒場合認識，平常見面就是吸毒等語 （見原審卷第95頁背面），顯見被告與證人施進義交情不深 ，見面非均為毒品之事，並無情誼可言，是以雙方交情自屬 淺薄，則毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取 締之違禁物，被告與證人施進義間並非至親密友，倘非有利 可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意交付海洛因予該 購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈤綜上所述，被告此部分販賣第一級毒品予證人施進義部分事 證明確，其犯行堪以認定。 二、就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡文華部分： 訊據被告乙○○固坦承有以其向施進義所借用之門號000000 0000號行動電話作為對外聯絡工具，與蔡文華聯繫，並有於 前開犯罪事實欄一㈡所示時間、地點與蔡文華見面、收取蔡 文華所交付之1千元，且給付1包物品予蔡文華，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文華之犯行，辯稱： 當天蔡文華打電話給我時，其身體不舒服，正好海洛因毒癮 發作，為了要解毒癮，就用冰糖及明礬騙蔡文華說那些是甲 基安非他命，就賣給他一小包1千元，等錢騙到手，再拿那1 千元買其自己要施用的海洛因；其是先拿到1千元，再交給 他冰糖及明礬云云。經查： ㈠證人蔡文華於偵查中結證稱：其使用0000000000號行動電話 ；其曾經透過人力仲介找臨時工幫其工作，被告就是其中1 個人；於101年3月12日13時36分55秒是其與被告的通話，因 為被告打電話過來說他那裡有毒品，之前被告一直打電話過 來煩其，所以其才跟他說「好啊，你拿毒品過來給我看看」 ，被告知道其的住處，我們就相約當天早上10點多，在其住 處旁邊的巷子見面，其在車上等，被告走過來拿1包用衛生 紙包的東西給其，其問他多少錢，他說1500元，其就拿現金 1千元給他，回到家在廁所打開後，發現裡面是甲基安非他 命，所以當天下午1點36分，才會再打電話跟被告說不要安 非他命，他才叫其退還，之後其也沒有退還，其就把這1千 元的甲基安非他命施用掉等語（見101年度偵字第4410號卷 第71頁背面）。繼於原審審理中結稱：當初被告是人力仲介 公司的，我們叫工人，他有來做過，所以他有在其那邊打過 零工；其在101年3月12日打電話給被告，這一通電話後，被 告是拿甲基安非他命給其；因為其先前都是用海洛因，所以 後來在電話中有跟被告說其不要這個（指甲基安非他命）， 請他以後不要再打來；其在讀書的時候有看過甲基安非他命 ，印象中被告給其的是甲基安非他命；其向被告購買的甲基 安非他命外觀像冰糖、白色的結晶；這一次向被告買的東西 ，分好幾次施用，有摻入香菸抽，也有用鋁箔紙施用，鋁箔 紙燒了之後，那個東西變液體然後就有煙起來；於101年3月 12日13時36分55秒0000-000000跟0000-000000的通話譯文是 我跟乙○○的通話，我使用0000000000號行動電話，譯文中 「黑」不是指黑色的黑，那是閩南語音直譯，是「嘿」，是 閩南語「那個」的意思，在那一通電話裡面我說「沒有之前 【黑】」是指「怎麼沒有以前那一種」的意思，因為之前於 95年間工作時被告知道其有用海洛因，所以其的意思是說他 怎麼沒有拿以前那種海洛因給我，又譯文中「沒哪有【黑】 的時候再講啦」這句話也是說「如果沒有的話，那等到以後 有【那個】海洛因的時候再講」，「黑」的意思是指「那個 」，也就是海洛因；至於當時被告雖在電話中有說如果不用 的話可以退還，但其想說錢已經交給被告了，花錢了事，不 想說還要退還；其除了這次向被告購買甲基安非他命外，未 曾向別人買過或拿過甲基安非他命使用，而其在101年4月20 日前往警局應訊，有被採尿送驗，驗尿之前數日還有用過向 被告購買的這包毒品；於101年3月12日8時16分與被告之電 話通話後，大約10時許，是在其住處附近的福德國小旁邊與 被告交易的，當時其拿錢給他，他一下子就拿貨給其等語（ 見原審卷第100-106頁），並與101年3月12日8時16分39秒、 13時36分55秒，證人蔡文華以門號0000000000號行動電話與 被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示 之2通通訊內容相符（見原審卷第68頁），復有門號0000000 000號、0000000000號行動電話資料查詢（見101年度偵字第 4410號偵卷26、19頁）及通訊監察書在卷可參（見101年度 偵字第第4410號卷第58頁）。足徵證人蔡文華證述確與被告 交易甲基安非他命之情節並非憑空捏造。況證人蔡文華於 101年4月20日經警通知前往警局製作本案筆錄時，亦為警採 集尿液送驗，有證人蔡文華之警詢筆錄及彰化縣警察局溪湖 分局檢驗尿液代號與真實姓名對照單各1份在卷可考（見101 年度字第4410號卷第6、29頁），而尿液送驗結果，確呈甲 基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告1紙附卷可佐（見原審卷第75頁）。參之證人 蔡文華確有自被告處收受1包物品，且電話連絡被告有關該 物品並不合意，雙方於電話中商討後被告復表示不要用就退 還等語等監聽之對話內容，是以證人蔡文華取得該物品後， 分數次使用至警局驗尿前，並未悖於常理。則證人蔡文華驗 尿結果之所以會呈甲基安非他命陽性反應，係施用向被告所 購買之毒品甲基安非他命，顯有所本，尚非憑空誣指。本件 既無證據顯示上開證人蔡文華之證述，係為邀得減刑之輕典 而為證述，且證人就被告販賣甲基安非他命之犯行之基本事 實陳述並無瑕疵，且有前揭事證可佐，核屬相符，上開證人 之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之 證據，是證人蔡文華證述有向被告購買毒品甲基安非他命之 證詞，應堪採信。 ㈡被告雖辯稱：其係交付予證人蔡文華之物，係冰糖及明礬佯 為毒品詐取1000元以供己購毒施用云云。然證人蔡文華為警 採尿送驗結果，可認確實於近日內有施用甲基安非他命之情 形，核與證人蔡文華於警詢、偵查及原審審理時證稱所施用 之毒品甲基安非他命，係於101年3月間向被告所購買一節互 核相符，已如前述。且衡諸下述被告與證人蔡文華於101年3 月12日13時36分55秒即交易完成後之通話內容（證人蔡文華 以門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號00000000 00號行動電話通話）： 蔡文華：我朋友說不要「那個」啦 乙○○：不要那款ㄟ喔 蔡文華：嘿啊，他說那不是啦 乙○○：那不是？ 蔡文華：嘿啊，他就安呢講 乙○○：阮這在用攏正確ㄟ啊，你不要用，你退還啊，阮大 家在用攏講沒問題啊，你哪不要用就退還啦 蔡文華：沒之前「黑」（閩南語音直譯，意指「那個」） 乙○○：沒啊，現在攏改這啊，那攏沒有啊，也算換這味 就對啦 蔡文華：沒哪有「黑」（同前）的時候再講啦 乙○○：安呢喔，好 （見原審卷第68頁） 觀之上開通話內容雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數 量等情，然證人蔡文華係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑 責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販 毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」 、「甲基安非他命」或「安非他命」等名稱或相近用語稱之 ，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通。被告對於 證人蔡文華向其表示，不要其所交付之物品種類時，反質疑 證人蔡文華「不要那款ㄟ喔（意指不要那一種）？」，可見 被告對於所交付之物為毒品之一種有所確定，僅就證人蔡文 華稱非要該種毒品表示質疑，甚且，證人蔡文華向被告表示 不要其所交付之此種物品時，被告乃直接要求證人蔡文華退 還該物，對話中並未提及上開物品並非毒品，僅就其種類有 所爭執，核與證人蔡文華證述相符。且被告若係意騙取證人 蔡文華之金錢，而以冰糖、明礬偽稱係毒品甲基安非他命交 付，而將詐得款項供已購買海洛因施用解癮，又何需要求證 人蔡文華退還，以致於反而需返還所收取之價金。是證人蔡 文華所收受之毒品並非以冰糖、明礬充數之物，應無疑問。 被告乙○○前開所辯難認與常情相符，不足採信。 ㈢被告既自警詢、偵訊至本院審理中，均一再否認有販賣甲基 安非他命犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從 查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒 品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他 命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與 證人蔡文華並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重 罪之風險而特意前往約定地點交付甲基安非他命予該購毒者 之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，此部分事證亦屬明確，被告犯行亦堪以認定。 三、論罪科刑之理由： ㈠按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販 賣。是核被告乙○○就犯罪事欄一㈠所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就犯罪事實欄一㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所犯上開如犯罪事實欄一㈠、㈡所示各罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98 年度訴字第508號判決判處有期徒刑8月確定，復於99年間， 因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第780號判 決判處有期徒刑4月確定，二者接續執行，於100年2月28日 因縮短刑期期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內 故意再犯本件所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定，分別加重其刑。惟販賣第一級毒品 罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項 規定，不得加重。 ㈣復按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務 員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主 張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳 述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上 已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有 犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無 關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形 式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有 別，自難認其已經自白犯罪（最高法院101年度台上字第329 2號判決參照）。查被告就犯罪事實欄一㈠部分辯稱係合資 購買，且係由何人向藥頭購買已不復記憶，且未購得毒品云 云，另就犯罪事實欄一㈡號辯稱其係以冰糖及明礬佯為毒品 詐取財物云云，其於偵查、原審及本院審理終結前，均未自 白前揭2次販賣毒品之犯行，自無依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑之適用，併此敘明。 ㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高 法院95年度臺上字第6157號判決)。 ⑴查毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒 刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販 賣第一級毒品海洛因予他人之次數僅1次，對象為1人，販賣 之金額為2000元；是以被告實際販售之毒品海洛因數量，較 諸販毒集團顯屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非 鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之 不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情 節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大， 被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未 造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度 尚非鉅大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律 處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之 人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品 氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪 之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度 無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，本院依其客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告販賣第一級毒品 之犯行，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。而被告前揭所 犯販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販 賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至 法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。 ⑵至於被告販賣第二級毒品部分，因其法定本刑為7年以上有 期徒刑，且審酌被告此次犯罪並無特殊之原因與環境，核無 在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑，猶嫌過 重之情事，故本院認此部分科處法定範圍內之刑度並無罪刑 不相當或不符合比例之情形，是以此部分不予以酌量減輕其 刑，附此敘明。 四、撤銷改判之理由： ㈠原審法院就被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第一、 二級毒品罪，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬有 據。惟查： ⑴刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原審判 決認證人蔡文華經原審傳喚到庭作證之證述與其等於警詢之 證述有所不符、或有所簡略、或甚至改稱忘記等語，是認其 於警詢中之陳述已有與審判中不符之情形。本院審酌其於警 詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述 ，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其 他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為 迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述， 客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否 所必要，而依事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人（包 括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據，認為證人蔡文華於警詢中 之證言自有證據能力。惟證人蔡文華於警詢時之指證，尚未 合於「為證明犯罪事實存否所必要者」，已如前述，復經被 告及其辯護人於原審及本院爭執其證據能力，自難認有證據 能力，原審認有證據能力一節，尚有未洽。 ⑵復按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於 審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程 序即屬違背法令。刑事訴訟法第164條第1項規定：審判長應 將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。 該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資 料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保資料之正確性。 原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，採用證人施進義 之臺灣高等法院被告前案紀錄表證明其有施用毒品之需求， 然該卷附證人施進義之臺灣高等法院被告前案紀錄表附於原 審卷第130至139頁，且係於101年11月15日所查詢列印（原 審判決誤引頁碼為第120─129頁），並未於101年11月1日審 判期日中予以調查，審判筆錄亦無提示該證人前案紀錄表之 記載，此觀諸原審101年11月1日審判筆錄（見原審卷第81─ 113頁）及上開臺灣高等法院被告前案紀錄表自明。原審遽 採為判決之基礎，其踐行之訴訟程序自難謂為適法（參照最 高法院96年度台上字第1052號判決意旨）。 ㈡被告提起上訴仍否認犯行，並仍以前揭情詞置辯，雖無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院 將原判決關於前揭販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定應 執行刑部份予以撤銷改判。 五、自為判決之科刑及審酌之理由： ㈠爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命屬戕害他人身心之毒 品，不思以正途賺取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，被告販賣上述毒品予前揭所述之人牟利，其鋌而走險意圖 營利販賣毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常 ，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害 國人身體健康，且有滋生其他犯罪之可能，施用者因施用毒 品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經 濟支柱與安穩狀態，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，本 應予以嚴懲，惟衡酌本案被告所販賣第一、二級毒品之次數 各僅有1次、交易之價金分別為2000元、1000元，犯罪情節 尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之 生活狀況、智識程度、犯罪之動機、犯後態度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。 六、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣 價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若 為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的 ，其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部 不能沒收時，亦同（最高法院99年度臺上字第662號、98年 度臺上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒 收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其 中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419 號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規 定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規 定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用， 即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年 度臺上字第4265號裁判要旨）。 ㈠未扣案之被告當時持以聯絡販賣海洛因、甲基安非他命所插 用0000000000號SIM卡之行動電話1支（含該SIM卡），為案 外人劉賽清所有，由被告另行向證人施進義借用一節，為被 告陳明（見原審卷第110頁背面），並有行動電話門號申請 人查詢資料在卷（見101年度偵字第4410號卷第26頁），茲 查無其他積極證據足認確屬被告所有之物，自無從予以宣告 沒收。 ㈡被告分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 所得2千元、1千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定於各罪項下宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，並 未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 ㈢又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規 定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而 言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多 數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯上開2 罪，犯意各別，應分論併罰，就從刑部分，自應依刑法第51 條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。 七、被告就原審判決關於違反兒童及少年性交易防制條例案件及 轉讓第一級毒品部分（各經原審判處有期徒刑4月、1年2月 ），業已於102年1月4日撤回上訴，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第 1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款 ，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 周 瑞 芬 法 官 陳 葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 朔 姿 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 附錄法條： 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。