臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第2072號 上　訴　人 即　被　告　馳弘有限公司 兼　代表人　林正 共　　　同 選任辯護人　陳惠伶律師 上列上訴人等因違反動物用藥品管理法案件，不服臺灣臺中地方 法院100年度易字第3322號中華民國101年9月4日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20869號、第20 870號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 馳弘有限公司因其代表人執行業務，犯動物用藥品管理法第三十 三條第二項之輸入第五條第二款動物用禁藥罪，處罰金新臺幣伍 拾萬元。 林正犯動物用藥品管理法第三十三條第二項之輸入第五條第二款 動物用禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月。 犯罪事實 一、馳弘有限公司（下稱馳弘公司）及林正曾於民國97年間，因 明知「受體素」係主管機關行政院農業委員會明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬動物 用藥品管理法第5條第1款之動物用禁藥，竟自94年12月起至 96年 6月27日止，向大陸地區姓名年籍不詳之「陳姓」成年 人購買含有ractopamine成分（ 俗稱培林、瘦肉精）之受體 素，再陸續出售給知情之黃世輝共計180公斤， 由黃世輝在 高雄縣大社鄉某處，加工製成含2%受體素培林之精料後，販 賣給下游客戶牟利，並經臺灣臺中地方法院97年度簡字第39 6號刑事簡易判決判處馳弘公司罰金 4千元；林正有期徒刑2 月，緩刑 3年，並向公庫支付新臺幣（下同）80萬元及向指 定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務 ，緩刑期間付保護管束確定。 二、馳弘公司係設於臺中市○區○○路○○號 1樓，經營動物用藥 、飼料、寵物用品之零售、批發、國際貿易等事業，為動物 用藥品販賣業者，林正為馳弘公司之代表人，以經營動物用 藥品添加劑、飼料之銷售為業。林正知悉除動物用藥品管理 法第 3條第1、2款以外，其他專供預防、治療動物疾病，促 進或調節其生理機能之藥品，亦為動物用藥品，而輸入動物 用藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關 資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、檢驗 費，申請中央主管機關檢驗登記，經核准發給許可證後，始 得輸入，上揭藥品未經核准即擅自輸入者，應認屬動物用藥 品管理法第5條第2款之動物用禁藥。詎林正因執行業務，得 知大陸地區有某原料粉末，具有促進、調節動物生理機能及 提高飼料換肉率之效用，明知該物品係屬於動物用藥品管理 法第3條第3款之動物用藥品，且其亦明知該藥品並未經核准 ，即係屬動物用藥品管理法第5條第2款之動物用禁藥，其竟 於上開違反動物用藥品管理法案件緩刑期內，基於輸入該具 有促進、調節動物生理機能及提高飼料換肉率之效用之動物 用禁藥，接續自98年12月間某日起至99年11月間某日止，未 檢附任何文件送中央主管機關檢驗登記，即陸續向大陸地區 真實姓名、年籍不詳自稱「陳家庭」之成年男子，擅自輸入 未經核准而具有促進、調節動物生理機能及提高飼料換肉率 之效用、包裝上無標示「動物用、廠商名稱及地址、品名及 許可證字號、有效成分、含量、用法及用量、主治效能、性 能或適應症、副作用、禁忌及其他應注意事項、停藥期間、 製造日期或批號、有效期間或失效日期」等事項之動物用禁 藥，合計共輸入約200公斤，進而自99年4月間某日起至99年 11月間某日止，以每公斤 2萬3000元之價格販賣圖利，將上 開未經核准輸入之動物用禁藥販售予劉朝維（業經臺灣雲林 地方法院100年度易字第537號刑事協商判決判處有期徒刑 1 年，緩刑5年，並應向公庫支付100萬元確定），並告知劉朝 維每一公噸飼料添加30公克上開動物用禁藥，劉朝維指示蘇 佳信（業經臺灣雲林地方法院100年度易字第537號判決判處 有期徒刑6月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫 支付20萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 240小時之義務 勞務）依此比例添加骨粉、蒜精、鈣粉、代奶粉等加以稀釋 為成品。劉朝維、蘇佳信，再以每公斤成品800元至1200 元 不等之價格，出售予雲林縣、嘉義縣不特定養豬業者。 三、嗣行政院農業委員會（下稱農委會）動植物防疫檢疫局（下 稱防檢局）委辦財團法人中央畜產會（下稱中央畜產會）之 屏東服務中心，於檢體中檢出不同於已知之受體素成分，經 國立臺灣大學依其液相層析質譜儀（LC/MS/MS）儀器分析結 果，鑑定該成分為受體素Colterol，並對養畜業者飼養豬隻 檢出上開受體素反應後，警方乃循線於100年7月20日16時25 分，前往嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○○號，查獲蘇 佳信，並扣得蘇佳信將上開動物用禁藥添加分裝後之成品（ 216包）216台斤、鋁箔分裝袋 1箱、塑膠分裝勺4只、磅秤4 台，及林正所販售予劉朝維之上開動物用禁藥原料18公斤， 而查悉上情。 四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署陳請臺灣高 等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、程序方面（關於證據能力）: 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蘇佳信、 劉朝維、王獻銘等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依 法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情 形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信 之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有 證據能力。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人蘇佳信、劉朝維、證人 即畜養業者蔡炎廷、黃瑞龍、李乾充、廖振誠、陳時幸、許 讀、許玉柱、黃貴龍、黃能英、林太源、吳火清、蔡文吝、 廖莉芸、沈玲凰、張駿卿、張駿卿、張政曲、王政論、張宗 榮、廖義雄、林水源、王景男、王大訓、程灌祥、廖高松、 蔡知安、簡瑋郅、黃清蓮、謝堎森、李進賢、李孟蒼、林素 靜、李東明、陳忠毅、王獻銘、廖振成、陳文發、李文釜、 林冠宏、廖慶喜、周金來、吳武龍、陳建良、丁信義、許勝 輝、蔡明剛、陳春龍、康事能、謝英杰、王智勇、陳清水等 人於警詢之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質 上屬傳聞證據，又行政院農業委員會於95年10月11日農防字 第0000000000號公告、行政院農業委員會101年 4月2日農授 防字第0000000000號函、行政院農業委員會102年3月14日農 防字第0000000000號函、中央畜產會100年7月29日編號7946 2號分析報告表、財團法人中央畜產會101年 3月26日中畜技 字第000000000號函、中央畜產會98年12月16日編號P000000 0、P0000000號分析報告表、SGS公司99年 3月 5日報告編號 FA/2010/30002檢驗報告、、SGS公司101年3月19日台檢（食 ）字第000000000號函等資料， 雖均係被告以外之人於審判 外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1 至之4等前4條之情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、上訴人即被告馳弘公司、林正（下稱被告 馳弘公司、林正）及其辯護人表示意見。當事人已知上述證 人之警詢證述及上開證據等乃傳聞證據，且均未於言詞辯論 終結前對上開證人之警詢證述及上開證據之內容異議，依上 開規定，前揭證人之警詢證述及上開證據已擬制同意有其證 據能力，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證 人之警詢證述及上開證據，均具有證據能力。 三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之蘇佳信將上開動物用禁藥添加分裝後 之成品（216包）216台斤、鋁箔分裝袋1箱、塑膠分裝勺4只 、磅秤 4台及被告林正所販售予劉朝維之動物用禁藥原料18 公斤等物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，係屬 物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規 定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警依法執行搜索而 扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件卷附扣案動物用禁藥之原料及成品照片 ，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之 記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項 規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告林正固坦承其所輸入之物品，包裝無標示動物用、 廠商名稱及地址、品名及許可證字號、有效成分、含量、用 法及用量、主治效能、性能或適應症、副作用、禁忌及其他 應注意事項、停藥期間、製造日期或批號、有效期間或失效 日期等事項，且輸入上開物品前，未取得、亦無檢附相關文 件、繳納檢驗費用，向中央主管機關檢驗登記，即自98年12 月間某日起至99年11月間某日止，陸續輸入上開具促進、調 節動物生理機能及提高飼料換肉率之原料粉末，於輸入後， 並自99年4月間某日起至99年11月間某日止，以每公斤2萬30 00元之價格，將上開未經核准輸入之原料粉末販售予劉朝維 ，並告知劉朝維每一公噸飼料添加30公克上開物品等情，惟 矢口否認有何輸入動物用禁藥之犯行，辯稱：伊輸入上開原 料時，有送中央畜產會檢驗無含受體素，也有做豬隻實驗， 將肉品送SGS檢驗，也無含受體素， 伊確實不知上開原料係 公告禁止販賣之受體素；很多非含藥性之添加劑，也可以促 進動物生長，增加換肉率，對方沒有跟伊說輸入的東西是藥 品云云。辯護人為被告辯護稱：被告對於上開物品之販售， 並無犯罪故意等語。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告林正自98年12月間某日起至99年11月間某日止，未檢附 任何文件送中央主管機關檢驗登記，即陸續未經核准向大陸 地區真實姓名、年籍不詳自稱「陳家庭」之成年男子，擅自 輸入具有促進、調節動物生理機能及提高飼料換肉率之效用 、包裝上無標示「動物用、廠商名稱及地址、品名及許可證 字號、有效成分、含量、用法及用量、主治效能、性能或適 應症、副作用、禁忌及其他應注意事項、停藥期間、製造日 期或批號、有效期間或失效日期」等事項之原料粉末，合計 共輸入約200公斤。被告林正於輸入後，自99年4月間某日起 至99年11月間某日止，以每公斤 2萬3000元之價格，將上開 未經核准輸入之物品販售予劉朝維，並告知劉朝維每一公噸 飼料添加30公克上開物品，劉朝維嗣添加骨粉、蒜精、鈣粉 、代奶粉等加以稀釋為成品。劉朝維、蘇佳信再以每公斤成 品800元至1200元不等之價格， 出售予雲林縣、嘉義縣不特 定養豬戶。嗣農委會防檢局委辦中央畜產會屏東服務中心， 於檢體中檢出不同於已知之受體素成分，經國立臺灣大學依 其液相層析質譜儀（LC/MS/MS）儀器分析結果，鑑定該成分 為受體素Colterol，並對養畜業者飼養豬隻檢出上開受體素 反應，循線於100年7月20日16時25分，前往嘉義縣○○鄉○ ○村○○路○段○○○○○○號，查獲蘇佳信，並扣得受體素成品 （216包）216台斤、鋁箔分裝袋1箱、塑膠分裝勺4只、磅秤 4 台，及被告林正所販售予劉朝維之受體素原料18公斤等情 ，業據被告林正供承在卷（ 見原審卷第25至26頁、第109至 110頁、第147頁反面、第154、217頁），核與證人蘇佳信於 警詢、偵訊證述（ 見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字 第4328號卷第52至56頁、臺灣雲林地方法院檢察署 100年度 他字第270號卷第 30至45頁、第47至53頁、第68至72頁、第 55至66頁）、證人劉朝維於警詢、偵訊及原審審理時證述之 情節大致相符（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4 328號卷第29至31頁、雲林縣警察局警詢筆錄卷二第143至14 9頁、雲林縣警察局雲警刑三偵字第0000000000號卷第171至 176頁、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4056號卷第 6至12頁、原審卷第191至194頁）。復有雲林縣警察局100年 7月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、貨運單2張、扣案 動物用禁藥之原料及成品照片等資料附卷可憑（見雲警刑三 偵字第0000000000號卷第40至44頁、原審卷第34至35頁、第 168至170頁），及蘇佳信將上開動物用禁藥添加分裝後之成 品（216包）216台斤、鋁箔分裝袋1箱、塑膠分裝勺4只、磅 秤 4台，被告林正所販售予劉朝維之動物用禁藥原料18公斤 等扣案可證，是此部分事實，堪予認定。 ㈡又被告林正未經核准輸入之原料粉末，及證人劉朝維向被告 林正購買之原料粉末經添加物品分裝後之成品，經送往中央 畜產會檢驗，結果均呈β-受體素陽性反應，且檢出之β-受 體素為「Colterol」，有中央畜產會100年7月29日編號7946 2號分析報告表、財團法人中央畜產會101年 3月26日中畜技 字第000000000號函（見雲警刑三偵字第0000000000號卷第2 頁、原審卷第80至82頁）等資料存卷可參，是被告林正未經 核准擅自輸入之原料粉末，確含有「 Colterol」β-受體素 ，至為明確。 ㈢關於被告林正係明知上開原料係主管機關行政院農業委員會 明令公告禁止販賣之「受體素」（β-agonist、俗稱瘦肉精 ）之認定： ⒈行政院農業委員會於95年10月11日農防字第0000000000號公 告之動物用禁藥「受體素」（β-agonist）包括Salbutamol 、Terbutaline、Clenbuterol、Ractopamine……等 為禁止 製造、調劑、諭入、輸出、販賣或陳列供產食動物（ Food- producing animals ）使用之毒害藥品，對於受體素品項係 採例示方式公告，Colterol屬公告之動物用禁藥之一種，爰 99年間Colterol禁止使用於豬隻之飼料，Colterol至今仍禁 止使用於豬隻之飼料，此有行政院農業委員會102年3月14日 農防字第0000000000號函在卷可稽（ 見本院卷第86至88頁） 。是以行政院農業委員會對於受體素品項係採例示方式公告 ，Colterol屬公告之動物用禁藥之一種。 ⒉被告林正於98年12月間某日，自大陸地區輸入上開原料粉末 後，經證人劉朝維經營之益誠生技有限公司（下稱益誠公司 ）送往中央畜產會檢驗有無含受體素，結果顯示Ractopamin e、Cimaterol、Zilpaterol、Salbutamol、 Terbutaline、 Clenbuterol、Mabuterol等受體素並未檢出，此有中央畜產 會98年12月16日編號P0000000、P0000000號分析報告表附卷 可稽（見原審卷第36至37頁）。又上開原料再經證人劉朝維 等人添加物品稀釋後，進行動物試驗，將食用該原料之豬肉 再送往SGS公司（ 即台灣檢驗科技股份有限公司，下同）檢 驗有無含受體素，結果顯示瘦肉精（乙型受體素）其中之Ra ctopamine、Terbutaline、Salbutamol、Tulobuterol、Cle nbuterol、Mabuterol、Zilpaterol、Cimaterol、Brom but e rol、Clenpenterol、Carazolol、Cimaterol等 12種受體 素並未檢出，此有SGS公司99年 3月 5日報告編號FA/2010/3 0002檢驗報告附卷可稽（見原審卷第39頁）。是以益誠公司 將飼料或豬肉送至上開中央畜產會及 SGS公司檢驗是否含有 瘦肉精之檢測項目，並無乙型受體素（β-agonist）之檢測 項目，合先敘明。 ⒊又中央畜產會98年12月16日編號P0000000、P0000000號分析 報告表確為中央畜產會技術服務中心所出具，且益誠公司於 98年12月16日送驗時，中央畜產會得檢驗之受體素項目僅有 Ractopamine、Cimaterol、Zilpaterol、Salbutamol、Terb utaline、Clenbuterol、Mabuterol等7項，至100年7月29日 中央畜產會可驗之受體素計有21項，此時始可驗出「Colter ol」β-受體素；而SGS公司99年3月5日報告編號FA/2010/30 002檢驗報告亦為SGS公司所出具，於99年3月1日益誠公司送 驗冷凍之豬肉，當時SGS公司可驗之乙型受體素有Ractopami ne、Terbutaline、Salbutamol、Tulobuterol、Clenbutero l、Mabuterol、Zilpaterol、Cimaterol、Brombuterol、Cl enpenterol、Carazolol、Cimaterol等12項， 現今SGS公司 可驗之乙型受體素亦為12項，有財團法人中央畜產會101年3 月26日中畜技字第000000000號函、SGS公司101年3月19日台 檢（食）字第000000000號函（ 見原審卷第80至82頁、第67 至78頁），可知上開原料及成品於98年12月16日、99年3月5 日分別經中央畜產會及SGS公司檢驗， 該二單位當時可驗之 乙型受體素（β-agonist）項目，均無 「Colterol」β-受 體素，至為灼然。 ⒋雖專家證人即國立臺灣大學藥學系副教授忻凌偉於101年8月 16日原審審理時證稱：本案發現的Colterol於1986年就有文 獻報導過等語（見原審卷第197頁反面）。然防檢局於99年2 月起，陸續於檢體中發現不明受體素陽性反應，防檢局即積 極解析該物，並於坊間探求該藥品販售來源，於99年11月下 旬，防檢局以受體素（β-agonist）篩檢試劑自豬隻毛髮樣 品中檢測出不同於以往之受體素成分，經國立臺灣大學依其 液相層析質譜儀（LC/MS/MS）儀器檢驗分析結果，鑑定該成 分為受體素Coterol之代謝產物，再合成受體素Coterol之代 謝產物，並以液相層析質譜儀進行分析，其結果確實與豬隻 毛髮中之分析結果相同， 始確認上開不明受體素Coterol係 為β-agonist類受體素，有行政院農業委員會動植物防疫檢 疫局99年12月 6日防檢一字第0000000000號函及其附件（見 臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字卷第2739號卷第1至3頁 ）。足見 「Colterol」β-受體素之成分，雖於1986年即已 於國外文獻報導，而得據以檢驗出某產品是否含有「Colter ol」β-受體素成分， 然縱如行政院農業委員會動植物防疫 檢疫局及其委辦之專業鑑驗機關，其資料庫中亦無資料可供 比對之標準品，防檢局之委辦機關中央畜產會至100年7月29 日後始可驗「Colterol」β-受體素成分，即屬甚明。 ⒌從而，被告林正於98年12月間起輸入上開原料時，無論是行 政院農業委員會動植物防疫檢疫局或其委辦鑑驗機關或是SG S公司等專業鑑驗機構，均尚未取得「Colterol」β-受體素 成分對照品或標準品可供直接檢驗某產品是否含有「Colter ol」β-受體素成分， 實難謂被告林正對其所輸入之上開原 料粉末含有「Colterol」β-受體素成分已屬明知。 是以， 被告林正及辯護人稱被告林正確實不知上開原料粉末係公告 禁止販賣之受體素等語，洵屬有據，尚堪採信。公訴意旨固 認被告林正係明知Colterol為動物用禁藥，仍輸入含有Colt erol之原料調配成豬用飼料，並販賣予證人劉朝維等語，惟 綜觀全卷，並無積極證據證明被告林正明知該用以調配成飼 料之原料中確含有Colterol成分，自不得僅以被告林正未能 證明該飼料之原料中確含有Colterol或未能提供係何種原料 中含有Colterol，遽反推被告林正係明知原料中含有Colter ol仍加以輸入後，再行販售調配成飼料，是公訴人此部分所 指，尚嫌速斷，附此敘明。 ㈢關於被告林正是否明知其所輸入之該粉末係動物用藥品之認 定： 按除動物用藥品管理法第 3條第1、2款以外，其他專供預防 、治療動物疾病，促進或調節其生理機能之藥品，為動物用 藥品，而輸入動物用藥品，應將其成分、性能、製法之要旨 、分析方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並 繳納證書費、檢驗費，申請中央主管機關檢驗登記，經核准 發給許可證後，始得輸入，上揭藥品未經核准即擅自輸入者 ，應認屬動物用藥品管理法第5條第2款之動物用禁藥，動物 用藥品管理法第3條第3款、第5條第2款分別定有明文。被告 林正雖辯稱：很多非含藥性之添加劑，也可以促進動物生長 ，增加換肉率，對方沒有跟伊說輸入的東西是藥品等語，然 查： ⒈證人劉朝維於101年6月21日原審審理時證述：（問：林正如 何跟你介紹要賣這個東西？）因為我剛出來做，很多東西都 是要仰賴進口，我知道林正是作貿易的，所以我有些東西都 是麻煩林正進口。（問：林正如何跟你說的？）他說他的上 手跟他說有東西可以促進生長，促進生長的東西在市面上有 很多，我也缺乏這方面的產品。（問：林正有無跟你說這種 東西除了促進生長外，還可以增加瘦肉，減少肥肉的好處？ ）他說促進生長、提高換肉率。（問：何謂換肉率？）1 公 斤飼料可以換多少肉，提高換肉率等語（ 見原審卷第144頁 ）。 ⒉證人劉朝維於101年8月16日原審審理時證稱：（問：〈提示 彰化地檢99年他字第2739號第127頁 〉王獻銘有說他是向綽 號「土豆」的人購買，藥品沒有名稱，也就是俗稱的「白包 」。（問：是否知道這些藥品是受體素，他答我有問「土豆 」（即蘇佳信），他說這是新藥驗不出來，所以不被列入禁 藥，蘇佳信所述是否正確？）那是他講的，我沒有跟他這樣 講。（問：你沒有這樣跟他講的話，為何他會知道這樣，因 為他是受你委託去販賣的？）我是跟他說可以增加換肉率， 促進飼料效益，之前我有養豬時也有試過，實際上是可以促 進生長，提高換肉率，其他沒有講。（問：〈提示原審卷第 38 頁並告以要旨〉你當時在99年 3月5日針對豬肉去做檢驗 ，你為何會在99年3月5日針對豬肉部分做檢驗？）我怕會有 問題，有問題的話我們就一定不敢去賣。（問：為何會怕？ ）因為我有試過用來餵豬，換肉率不錯，感覺表現很好，所 以我怕有問題，就拿去檢驗，但檢驗沒有驗出受體素。（問 ：就你的認知，這種增加換肉率除了受體素外，市面上還有 無其他產品？）外面東西很多，如果要增加換肉率，像人家 說的胜肽及酵素也可以，很多東西都可以增加換肉率。（問 ：但是同樣的換肉率，添加胜肽或酵素等與添加受體素，其 價格跟效果是否不同？）效果可能有差。（問：你說換肉率 增加，你是根據什麼？）看是否比較容易長大、生長速率得 比較快，養豬的人都會說看起來「大分」（台語）會比較好 ，是按照我的經驗跟判斷去看。（問：所以有養豬、有經驗 的人是否就看得出來？）我自己看得出來，我不知道別人是 否看得出來等語（見原審卷第191頁反面至第193頁）。 ⒊又證人王獻銘於偵訊證稱：（問：為何在你位於雲林縣○○ 鎮○○路○○○○○號的養豬場驗出含有瘦肉精的豬隻？）我是 向綽號土豆（按即蘇佳信）之人購買，藥品沒有名稱，俗稱 白包。（問：你如何使用購買俗稱白包的藥品？）我跟他以 每包1千元購買，重量是 1公斤，可以拌1公噸的飼料，我的 豬有拌這些飼料。有賣給王萬賀、王森誠、王景男等人，當 時土豆有說這些是驗不出來的，我才放心把這些藥品放在飼 料給豬吃。（問：如何知道能向土豆之人買到俗稱白包的藥 品？）電話是劉朝維給我的，我跟劉朝維認識10多年了，他 以前是永信的業務代表。（問：土豆的電話是劉朝維主動給 你還是你主動跟劉朝維要？）約在99年6、7月間劉朝維主動 給我土豆的名片，告訴我說土豆的藥沒有標示，吃了後豬會 比較漂亮，長得比較大。（問：你知道這個藥品是瘦體素？ ）我有問過土豆，他說這是新藥，驗不出來，所以不列入禁 藥。（問：跟你買飼料的人是否知道飼料中含有白包的藥品 ？）知道，因為我跟他們都說提供藥品的人說這是新藥，驗 不出來。（問：拌完藥品的飼料你如何販售？）一樣是飼料 每公斤1000元等語（見99年度他字第2739號卷第126至127頁 ），足認蘇佳信販售該稱為白包之粉末予王獻銘，即係向王 獻銘稱該稱為白包之粉末係新藥，驗不出來，故蘇佳信亦知 該稱為白包之粉末係藥品，且係國內檢驗單位尚未能檢驗出 來之藥物，而非僅係飼料或飼料添加物。 ⒋再於豬隻飼料中添加向綽號「土豆」之蘇佳信購買之物品， 可以促進增生瘦肉、改善飼料效益、降低飼養成本，且豬隻 吃了能增加抵抗力、比較不會有病害、可抗病、體型也比較 美等情，亦據證人即畜養業者蔡炎廷、黃瑞龍、李乾充、廖 振誠、陳時幸、許讀、許玉柱、黃貴龍、黃能英、林太源、 吳火清、蔡文吝、廖莉芸、沈玲凰、張駿卿、張駿卿、張政 曲、王政論、張宗榮、廖義雄、林水源、王景男、王大訓、 程灌祥、廖高松、蔡知安、簡瑋郅、黃清蓮、謝堎森、李進 賢、李孟蒼、林素靜、李東明、陳忠毅、王獻銘、廖振成、 陳文發、李文釜、林冠宏、廖慶喜、周金來、吳武龍、陳建 良、丁信義、許勝輝、蔡明剛、陳春龍、康事能、謝英杰、 王智勇、陳清水等人於警詢時證述明確（見雲林縣警察局警 詢卷一、二）。是依證人劉朝維及豬隻畜養業者上開所述， 被告林正未經核准擅自輸入之原料粉末，經販售予證人劉朝 維，證人劉朝維再指示蘇佳信按比例調配成品，並將成品販 售予豬隻畜養業者使用時，即有告知豬隻畜養業者該成品能 促進增生瘦肉、改善飼料效益、降低飼養成本、增加抵抗力 及豬隻體型較美，且經豬隻畜養業者摻入飼料使用後，亦確 實達到促進增生瘦肉、改善飼料效益、降低飼養成本、增加 抵抗力及豬隻體型較美等效果，至為明確。 ⒌又專家證人即國立臺灣大學藥學系副教授忻凌偉於101年8月 16日原審審理時證稱：（問：從這些飼料給動物吃之後，是 否有辦法判斷這個就是受體素？是否會產生一些特殊的，比 如說生長之快、促進生長這些等等，從這個吃下去以後，豬 隻的表現可否知道說大概這些都是受體素？）應該可以，就 是因為效果顯著，所以會被廣泛應用。（問：受體素的效果 和一般酵素或是天然食品給豬隻吃之後，牠們促進生長效率 是否不一樣？）不一樣。（問：受體素是否明顯是否比這些 比較強多？）它很直接很快，還有一個特點，且他有牽涉到 一個β-two的蛋白質，如果用酵素或其他的，應該不會像受 體素一樣出現一些豬隻心血管或呼吸方面的症狀。（問：是 否會比較快速？）別的東西也許可以增加同樣類似的效果， 可是其他的症狀、外觀是不一樣的。（問：就目前來講，要 讓豬肉產生像受體素這種換肉率效果，一定要用到受體素像 β-agonist這個活性化的物質，才能夠產生這種效果？）它 的效果最好等語（ 見原審院卷第199頁反面、第202頁反面） 。 ⒍證人即防檢局動物防疫藥品管理科承辦人郭乃維於101年8月 16日原審審理時證稱：（問：動物用藥品要在國內販賣，包 括外包裝等等之類，有何相關規定？）以動物用藥品要販賣 的話，第一個產品本身要檢驗登記，販賣動物用藥品的業者 也要作販賣動物要藥品的販賣業登記，所以如果說民眾有不 確定它到底算不算動物用藥品管理法的範圍的東西，它可以 用函詢，檢附它的品名、成分、來供主管機關判定，來確定 它到底算不算動物用藥品，當然動物用藥品的管理範圍，在 動物用藥品管理法的所附的第三款，甚至是促進調解生理機 能，都算是有管理的範圍之一。（問：我們拿一個飼料或物 品要用在動物身上，我們如何得知是否是屬於動物用藥品？ ）動物用藥品從我們一開始來講，它的定義是生物藥品，動 物用藥品管理法的第三條，很清楚就是生物藥品、第二個就 是抗生素，第三個就是促進調解生理機能，或者是預防治療 動物疾病的這些東西，這些東西可能我們說的催產的東西， 那些可能被調節了，另外就是可能其他具有治療預防動物疾 病的藥品，其實以它單純飼料的話，以之前農委會說的很清 楚，這飼料絕對不是藥品，且它對於飼料管理法它也對於飼 料有很清楚的定義，另外在飼料添加物的品目，它也有很清 楚飼料是什麼，絕對不會跑出這些可能促進調解生理機能的 東西。（問：所以飼料跟促進、調節生物機能的東西是不一 樣？）是。（問：這樣是否能容易判斷？）很容易判斷是飼 料裡面添加的成分，一個產品他添加了什麼，就應該都會很 清楚，因為這一個東西的話，你最後出了問題，就像生產履 歷一樣，一定會找販賣它的人來問這到底是什麼東西。（問 ：飼料或動物用藥品是否一定要有外包裝？外包裝是否一定 會有標示？不管是飼料給豬或是動物用的這些飼料，或者是 給他們藥品，外包裝是否都會有標示？這是否都有相關規定 ？）有，以動物用藥品來講，動物用藥品管理法就會有標籤 跟仿單貼在動物用藥品上面，另外飼料的管理方法，也會有 清楚的標示。（問：若動物用藥品不是主管機關明令公告禁 止製造、輸入等等，它從國外輸入進來，是否就是未經核准 擅自輸入藥品？）是的，若是屬於動物用藥品，未經核准擅 自輸入屬於動物用禁藥，在動物用藥品管理法第五條第二款 規定。（問：第二款之情形是否屬公告以外都算第二款？） 今天說的是毒害藥品，只要是動物用藥品，沒有經過核准擅 自輸入就是屬於禁藥，而不是所謂公告，就好像原本給動物 用的抗生素，公告是屬於毒害藥品的部分。（問：一般人民 看到你們公告的項目只有這幾樣，甚至去檢驗機關也只檢驗 那幾樣，一般業者要以何為據、如何遵循？）他們是動物用 藥品的販賣業者，已經不是一般民眾，要釐清的第一個是他 從國外進來的東西，上手一定會提供他的原料是什麼，應該 針對那個原料去化驗，不是投石問路問其他東西。第二個是 我們的證人劉朝維很清楚的說他覺得豬的體型格外的漂亮、 格外的好，這樣的話已經開始影響所謂的生理機能等語（見 原審卷第204頁反面至第206頁）。 ⒎查專家證人忻凌偉、證人郭乃維與被告林正素不相識，彼此 間並無仇怨，且其於原審訊問前，業已具結擔保其證詞，實 無甘冒偽證罪之處罰，而設詞誣陷被告之理，是其上開所述 應可採信。參以，被告林正於原審審理時自承：因為剛開始 輸入有拿去檢驗，確定不含受體素時，就馬上進行試驗，效 果非常好，當時伊有要求要合法進口，大陸是說要準備些文 件資料，可能沒有那麼快，伊為了要穩定貨源，怕貨源被搶 走，加上一時貪心，想說可以先賣看看，才繼續跟大陸人輸 入販售，之後也沒有取得大陸那邊的化驗證明等語明確（見 原審卷第154頁、第217頁正反面）。是依專家證人忻凌偉、 證人郭乃維、劉朝維等及被告林正上開所述，可知以一般或 天然之酵素供豬隻食用，促進生長機能之效率，與動物用藥 品差異大，亦即，使用動物用藥品，促進或調節動物生理機 能之反應係直接且快速，而被告林正未經核准擅自輸入之原 料粉末，由蘇佳信自99年 4月間起開始販賣，經豬隻畜養業 者使用，短短數月間即確實達到促進增生瘦肉、改善飼料效 益、降低飼養成本、增加抵抗力及豬隻體型較美等效果，顯 然該等原料粉末促進、調節豬隻之生理機能已與一般天然酵 素等物品不同，且飼料管理法所規定之飼料，均不含有促進 或調節動物生理機能之成分，被告林正未經核准輸入之原料 粉末亦非飼料。再者，依扣案之原料、成品照片所示（見原 審卷第168至第170頁），被告林正未經核准擅自輸入之物品 ，外包裝並無標示「動物用、廠商名稱及地址、品名及許可 證字號、有效成分、含量、用法及用量、主治效能、性能或 適應症、副作用、禁忌及其他應注意事項、停藥期間、製造 日期或批號、有效期間或失效日期」等事項，益徵被告林正 未經核准擅自輸入之原料粉末來源、成分、效能等究竟為何 ，均無法查證。 ⒏又按製造或輸入動物用藥，應將其成分、性能、製法之要旨 、分析方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並 繳納證書費、檢驗費，申請中央主管機關檢驗登記，經核准 發給許可證後，始得製造或輸入，動物用藥品管理法第12條 第 1項定有明文。復按標籤係指動物用藥品容器或包裝上用 以記載文字、圖畫或記號之標示物；仿單係指動物用藥品附 加之說明書；動物用藥品應黏貼標籤附加仿單，並標明動物 用字樣，動物用藥品管理法第9條、第10條、第20條第1項亦 分別定有明文。又按未經核准擅自輸入之藥品，即屬動物用 禁藥，同法第5條第2款亦有明定。查上開扣案之含有Colter ol受體素成分之原料粉末，僅以鋁箔袋包裝，並未黏貼標籤 或附加仿單乙節，有扣案物照片在卷可稽（ 見原審卷第168 至170頁 ），且該原料粉末具有促進、調節生理機能之效用 ，即屬於動物用藥品，被告林正迄未提出上開扣案物品曾向 中央主管機關申請檢驗登記，並經核准輸入之相關證明文件 ，足認被告林正輸入該動物用藥品（含有Colterol受體素成 分），即係未經核准擅自輸入之動物用禁藥。 ⒐查我國法令係不允許動物用藥品販賣業者，擅自輸入未經核 准之動物用藥品，被告林正為動物用藥品之販賣業者，且其 曾自94年12月起至96年 6月27日止，向大陸地區姓名年籍不 詳之「陳姓」成年人購買含有ractopamine成分（ 俗稱培林 、瘦肉精）之動物用禁藥受體素，再陸續出售給知情之黃世 輝共計180公斤，由黃世輝在高雄縣大社鄉某處， 加工製成 含2%受體素培林之精料後，販賣給下游客戶牟利，並經臺灣 臺中地方法院 97年度簡字第396號刑事簡易判決判處有期徒 刑2月，緩刑3年，並向公庫支付80萬元及向指定之公益團體 、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，緩刑期間付 保護管束確定，被告林正對於我國法令輸入動物用藥品，應 依法申請中央主管機關檢驗登記，且係禁止擅自輸入未經核 准之動物用藥品等，既均有所認知，證人劉朝維、蘇佳信將 成品售予豬隻畜養業者後，亦明確告知被告林正上開成品添 加於飼料中，確實達到促進增生瘦肉、改善飼料效益、降低 飼養成本、增加抵抗力及豬隻體型較美，豬隻成長反應相當 良好，而蘇佳信販售該稱為白包之粉末予王獻銘，即係向王 獻銘稱該稱為白包之粉末係新藥，驗不出來，故劉朝維所僱 用之蘇佳信既知該稱為白包之粉末係藥品，且係國內檢驗單 位尚未能檢驗出來之藥物，而非僅係飼料或飼料添加物，則 上開資訊顯係由販賣該粉末之被告林正告知，被告林正顯係 利用國內尚未有檢驗此成分藥品之項目，而販賣此未能來驗 出來之動物性藥物圖利甚明。又在一般檢驗實務，因市面上 藥品成分種類繁多，如欲檢驗不明粉末及藥丸，則須有欲檢 驗之項目，即該粉末、藥丸是否含何種成分，而無從僅要檢 驗單位檢驗該粉末、藥丸究含有何成分，故製造或輸入動物 用藥，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資 料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、檢驗費 ，申請中央主管機關檢驗登記，經核准發給許可證後，始得 製造或輸入，以維護動物健康，被告林正稱其輸入該等原料 粉末後，亦曾向大陸業者索取檢驗文件，惟遲未能取得，是 被告林正不難查知該等原料粉末應係未經核准輸入之促進或 調節生理機能之動物用藥，然其仍未經查證該動物用藥之成 分、來源、是否曾經主管機關許可等相關事實，且知未向主 管機關申請許可，仍為擅自輸入，顯有輸入動物用藥品管理 法第5條第2項動物用禁藥之故意。是以被告林正及其辯護人 辯以被告林正主觀上並無上開原料粉末係動物用藥品之認識 ，因而未經核准輸入云云，顯係事後推諉卸責之詞，不足採 信。 ㈣綜上所述，被告林正上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採 信，本件事證已臻明確，被告 2人犯行堪予認定，均應依法 論科。 三、論罪科刑部分： ㈠核被告林正所為，係犯動物用藥管理法第33條第 2項之輸入 第5條第2款動物用禁藥罪、同法第35條第 1項之販賣動物用 禁藥罪。被告林正為馳弘公司之代表人，是其因執行業務而 觸犯上開罪行，應依動物用藥品管理法第42條對馳弘公司科 處動物用藥品管理法第33條第2項所定之罰金刑。 ㈡公訴人認被告林正於98年12月間某日起至99年11月間某日止 ，係明知為動物用禁藥受體素而販賣，惟本件被告林正雖明 知該粉末係動物用禁藥，惟尚難認定被告林正有認識或明知 上開原料粉末係受體素，已如前述，是以此部分公訴意旨尚 有未洽，附此敘明。 ㈢按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴 ，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘 束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實， 適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載 部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。從而檢察官（或 自訴人）於起訴後，就起訴之事實補充其「所犯法條」時， 事實審法院自應就該起訴之「犯罪事實」，判斷被告有無檢 察官（或自訴人）於起訴時及言詞辯論終結前所主張之全部 罪名，不發生刑事訴訟法第268條所規定， 法院不得就未經 起訴之犯罪審判問題。倘法院僅就起訴之部分罪名為裁判， 而置其餘罪名於不顧，即有已受請求之事項未予判決之違法 。至於有裁判上一罪關係之案件，所謂起訴之事實不構成犯 罪時，縱未起訴之部分應構成犯罪，法院仍不得就未經起訴 之犯罪審判，係指部分事實「已經起訴」，部分事實「未經 起訴」，而「已經起訴」之事實不構成犯罪時，始發生此問 題。此情形，要與前述全部事實「已經起訴」，僅補充其「 所犯法條」者，迥然有別。因此在基本社會事實同一之情況 下，法院應就檢察官（或自訴人）所主張之全部罪名加以裁 判，不能僅就起訴書所載之部分罪名判決無罪，而認其於言 詞辯論終結前所補充之罪名為「未經起訴」（最高法院99年 度台上字第1202號判決參照）。本件起訴書於證據並所犯法 條欄中雖未引用動物用藥管理法第33條第2項之輸入第5條第 2 款動物用禁藥之法條，然於犯罪事實欄中已載明被告林正 因執行業務，向大陸地區年籍不詳之陳姓成年男子購買受體 素之事實，足認公訴人已就輸入動物用禁藥部分起訴，且原 審及本院已於審判期日踐行告知程序，使被告完全知悉而得 以充分防禦，並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護 人就事實及法律分別辯論之，是以本院自得依法論科。 ㈣又刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度 行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之 成分，自亦當然吸收者而言。被告等共同自外國輸入海洛因 而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連 ，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸 入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之 間衹能謂有刑法第55條之牽連犯關係（最高法院42年台上字 第410號判例意旨可資參照 ）。而按刑法第55條規定之牽連 犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立 法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像 競合犯或數罪併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之案件 ，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而改評價為想像競合犯（最高法院96年度台上字第4780號判 決意旨參照）。查，被告林正向大陸地區真實姓名年籍不詳 之成年男子購買上開動物用禁藥，並自大陸地區輸入動物用 禁藥，係為販賣予劉朝維而從事輸入，顯係以販賣為目的， 而從事於輸入之行為，是其犯罪行為之全部過程，在自然意 義上雖非完全一致，然被告林正之犯罪目的單一，其輸入及 販賣動物用禁藥二者間仍有部分合致，且依一般社會通念， 若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰， 勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，尤於牽連犯廢除 後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，方為適當，是應從一重論以輸入動物用禁藥 罪。公訴人認被告林正上開輸入動物用禁藥與販賣動物用禁 藥，犯意個別、行為互異，應予分論併罰，容有未洽。 ㈤按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接 續犯，為包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨 參照）。查被告林正於98年12月間某日起至99年11月間某日 止所為輸入動物用禁藥進而販賣圖利之行為，係於密切接近 之時、地實施，且侵害相同之法益，應評價係基於單一犯意 而為接續動作之接續犯始符常情，是其所為上開輸入動物用 禁藥行為，屬接續犯，應論以一輸入動物用禁藥罪。 四、關於撤銷原判決之理由： ㈠原審認被告林正輸入動物用藥管理法第5條第2款之動物用禁 藥及販賣動物用禁藥犯行，及馳弘公司之代表人因執行業務 而觸犯上開罪行之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查： ⑴本件被告林正係明知其所輸入之粉末係動物用藥品，惟未經 核准而擅自輸入，即屬動物用藥品管理法第5條第2款之動物 用禁藥，原判決認被告林正僅有輸入動物用藥品管理法第 5 條第 2款動物用禁藥，亦不違背其本意之不確定故意，尚有 未洽。 ⑵原審以尚難認被告林正對於上開原料粉末係受體素有認識或 明知，且被告林正係自大陸地區輸入未經核准之動物用禁藥 ，認公訴意旨尚有未洽，惟基本社會事實相同，而變更起訴 法條。惟起訴書犯罪事實欄認被告林正明知該粉末係受體素 部分，雖有未洽，惟原判決認被告林正係犯動物用藥管理法 第35條第 1項之販賣動物用禁藥罪，而起訴書於證據並所犯 法條欄中亦載明被告林正係犯動物用藥管理法第35條第 1項 之販賣動物用禁藥罪，二者法條相同，並無變更起訴法條之 必要。又起訴書於證據並所犯法條欄中雖未引用動物用藥管 理法第33條第 2項之輸入第5條第2款動物用禁藥之法條，然 於犯罪事實欄中已載明被告林正因執行業務，向大陸地區年 籍不詳之陳姓成年男子購買受體素之事實，足認公訴人已就 輸入動物用禁藥部分起訴，此部分應係起訴法條之漏載，而 無須變更起訴法條。 ⑶原判決認定扣案之便條紙 1張，係供記載出售予劉朝維物品 之報價所用，而依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告 沒收，惟被告林正否認為供記載系爭粉末出售予劉朝維報價 所用，且亦無其他積極證據足認該便條紙係被告林正供本案 犯罪所用之物（詳下述），故原判決就扣案之便條紙 1張諭 知沒收，亦有未洽。 五、對於被告及其辯護人上訴理由之審酌： ㈠被告上訴意旨略以： ⒈依行政院農業委員會102年3月14日農防字第0000000000號函 文之說明係記載「乙型受體素（β-agonist）為禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之藥品。但不包括作為供牛 隻使用之含藥物『飼料添加物』」，因此被告林正向大陸人 士「陳家庭」所購買之貨物，確為「飼料管理法」所規定之 「飼料添加物」，而非「動物用藥品管理法」所規定之「動 物藥品」。 ⒉行政院農業委員會動物防疫檢驗局於100年7月29日委託財團 法人中央畜產會辦理「畜禽產品安全衛生預警計畫」之分析 報告，方可檢驗出受體素Colterol之成分，被告林正於99年 4 月至99年11月間出賣與劉朝維之飼料添加物，當時行政院 農業委員會委託之檢驗機關尚未能檢驗出受體素Colterol之 成分，且當時行政院農業委員會未明令公告Colterol之受體 素為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列供產食動勿 之毒害藥品，被告林正販賣本案飼料添加物與劉朝維之當時 ，確實不知該飼料添加物含有Colterol之受體素成分，故自 不能謂被告林正出賣本案飼料添加物與留朝維之當時，已能 有所預見該飼料添加物為動物用藥品理法第5條第2款所規定 之未經核准擅自輸入之藥品 （ 指該飼料添加物含有受體素 Colterol之成分），而論處被告等人之罪刑。 ㈡本院查： ⒈行政院農業委員會102年3月14日農防字第0000000000號函已 明確載明行政院農業委員會於95年10月11日農防字第000000 0000號公告之動物用禁藥「受體素」（β-agonist）包括Sa lbutamol、Terbutaline、Clenbuterol、Ractopamine…… 等為禁止製造、調劑、諭入、輸出、販賣或陳列供產食動物 （ Food- producing animals）使用之毒害藥品，對於受體 素品項係採例示方式公告，Colterol屬公告之動物用禁藥之 一種，爰99年間Colterol禁止使用於豬隻之飼料，Colterol 至今仍禁止使用於豬隻之飼料，故Colterol屬公告之動物用 禁藥之一種，而非僅係飼料添加物。又受體素類藥物眾多達 數十種，此外隨科技發展可持續研發合成，行政院農業委員 會監測畜禽違法使用受體素之器項即有25種，行政院農業委 員會前揭公告係以例示規定，而非列舉規定，凡屬受體素類 藥品均屬動物用禁藥，並未有其他相關受體素之公告，此有 行政院農業委員會101年 4月2日農授防字第0000000000號函 在卷可稽（見原審卷第84至86頁）。 ⒉依證人王獻銘於偵訊之上開證述（見99年度他字第2739號卷 第126至127頁），足認蘇佳信販售該稱為白包之粉末予王獻 銘，即係向王獻銘稱該稱為白包之粉末係新藥，驗不出來， 故蘇佳信亦知該稱為白包之粉末係藥品，且係國內檢驗單位 尚未能檢驗出來之藥物，而非僅係飼料添加物，其等顯係利 用國內檢驗單位尚未能檢驗出該種藥物，而加以販售予養豬 業者牟利。 ⒊又行政院農業委員會於95年10月11日農防字第0000000000號 公告之動物用禁藥「受體素」（β-agonist）包括Salbutam ol、Terbutaline、Clenbuterol、Ractopamine……等 為禁 止製造、調劑、諭入、輸出、販賣或陳列供產食動物（Food -producing animals）使用之毒害藥品，對於受體素品項係 採例示方式公告，Colterol屬公告之動物用禁藥之一種，爰 99年間Colterol禁止使用於豬隻之飼料，Colterol至今仍禁 止使用於豬隻之飼料，此有行政院農業委員會102年3月14日 農防字第0000000000號函在卷可稽（ 見本院卷第86至88頁） 。是以行政院農業委員會對於受體素品項係採例示方式公告 ，Colterol屬公告之動物用禁藥之一種。 ⒋又依證人即防檢局動物防疫藥品管理科承辦人郭乃維於原審 審理時證稱：動物用藥品的定義是生物藥品，動物用藥品管 理法第三條，很清楚就是生物藥品、第二個就是抗生素，第 三個就是促進調解生理機能，或者是預防治療動物疾病的這 些東西，這些東西可能我們說的催產的東西，那些可能被調 節了，另外就是可能其他具有治療預防動物疾病的藥品，而 飼料絕對不是藥品，且飼料管理法對於飼料有很清楚的定義 ，另外在飼料添加物的品目，絕對不會跑出這些可能促進調 解生理機能的東西。飼料跟促進、調節生物機能的東西是不 一樣的，若動物用藥品不是主管機關明令公告禁止製造、輸 入等等，它從國外輸入進來，就是未經核准擅自輸入藥品， 若是屬於動物用藥品，未經核准擅自輸入屬於動物用禁藥， 在動物用藥品管理法第五條第二款規定，只要是動物用藥品 ，沒有經過核准擅自輸入就是屬於禁藥，而不是所謂公告， 被告林正是動物用藥品的販賣業者，已經不是一般民眾，要 釐清的第一個是他從國外進來的東西，上手一定會提供他的 原料是什麼，應該針對那個原料去化驗，不是投石問路問其 他東西。且證人劉朝維很清楚的說他覺得豬的體型格外的漂 亮、格外的好，這樣的話已經開始影響所謂的生理機能等語 （見原審卷第204頁反面至第206頁）。 ⑸又專家證人即國立臺灣大學藥學系副教授忻凌偉於原審審理 時證稱：從這些飼料給豬隻吃之後，豬隻的表現應該可以知 道大概這些都是受體素，就是因為效果顯著，所以會被廣泛 應用。受體素的效果和一般酵素或是天然食品給豬隻吃之後 ，牠們促進生長效率是不一樣的，受體素很直接很快，還有 一個特點，且他有牽涉到一個β-two的蛋白質，如果用酵素 或其他的，應該不會像受體素一樣出現一些豬隻心血管或呼 吸方面的症狀，別的東西也許可以增加同樣類似的效果，可 是其他的症狀、外觀是不一樣的。就目前來講，要讓豬肉產 生像受體素這種換肉率效果，受體素像β-agonist的效果最 好等語（見原審卷第199頁反面、第202頁反面）。 ⑹依專家證人忻凌偉、證人郭乃維、王獻銘等之證述，可知以 一般或天然之酵素供豬隻食用，促進生長機能之效率，與動 物用藥品差異大，亦即，使用動物用藥品，促進或調節動物 生理機能之反應係直接且快速，而被告林正未經核准擅自輸 入之原料粉末，短短數月間即確實達到促進增生瘦肉、改善 飼料效益、降低飼養成本、增加抵抗力及豬隻體型較美等效 果，顯然該等原料粉末促進、調節豬隻之生理機能已與一般 天然酵素等物品不同，且飼料管理法所規定之飼料，均不含 有促進或調節動物生理機能之成分，被告未經核准輸入之粉 末亦非飼料，而係動物用藥品，又動物用藥品雖未經主管機 關明令公告禁止製造、輸入，惟該動用藥品既未經核准輸入 即屬動物用禁藥，被告林正擅自輸入該動物用藥品，即屬未 經核准擅自輸入動物用禁藥，且被告係動物用藥品的販賣業 者，而非一般民眾，其應釐清並化驗其欲從國外輸入之物品 之原料為何，並向中央主管機關申請核准輸入，而非趁國內 檢驗單位尚未能檢驗出該種藥物之期間，即予以販售予養豬 業者牟利，而將國人之健康當成業者之試驗品。 ⑺綜上所述，被告等上訴以其販賣本案飼料添加物與劉朝維之 當時，確實不知該飼料添加物含有Colterol之受體素成分， 故自不能謂被告林正出賣本案飼料添加物與劉朝維之當時， 已能有所預見該飼料添加物為動物用藥品理法第5條第2款所 規定之未經核准擅自輸入之藥品（指該飼料添加物含有受體 素Colterol之成分），而論處被告等人之罪刑等語置辯，惟 其所辯並無足採信，此外，被告 2人在本院並未提出其他有 利之證據或辯解，是以被告 2人之上訴雖無理由，惟原判決 既有前揭可議之處，被告 2人上訴固未指摘及此，然原判決 仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 六、自為判決之科刑及審酌之理由： 爰審酌被告意圖營利，明知大陸地區真實姓名、年籍不詳自 稱「陳家庭」之男子所販賣之不明粉末具有促進、調節動物 生理機能之效用，係動物用藥品，且動物用藥品未經主管機 關核准即擅自輸入即屬動物用禁藥，其竟仍自大陸地區向自 稱「陳家庭」之男子購買並輸入共計200公斤，並以每公斤2 萬3000元之價格，陸續販售予劉朝維，再轉售予豬隻畜養業 者，且嗣後該未經核准輸入之藥品經檢驗，確認含有Colter ol受體素，助長動物用禁藥流通，危害食品衛生安全，嚴重 影響國民健康及食用豬肉品之信心，所生危害非淺，兼衡其 輸入、販賣之期間、所獲利益，及其犯罪動機、手段、智識 程度為碩士畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見被告林 正之警詢筆錄受詢問人欄），就被告林正、馳弘公司分別量 處如主文第二、三項所示之刑。至於警方於100年8月3日7時 30分許，在臺中市○區○村○路○○號 7樓被告林正處所，扣 得之便條紙 1張，雖係被告林正所有，惟其否認該便條紙係 供記載系爭粉末出售予劉朝維報價所用之物，辯稱：便條紙 是報價給劉朝維的酸化劑與黴菌毒素吸附劑，與本案無關等 語，而該便條紙內係書寫「劉朝維GlobFix Plus大陸酸化劑 」，且被告林正於100年 8月3日偵訊時亦供稱：伊於96年經 朋友介紹認識劉朝維，他都跟我買酸化劑、乳化劑、受體素 等語（見雲林縣警察局雲警刑三偵字第0000000000號卷第23 0頁 ），此外並查無其他積極證據足認該扣案之便條紙係被 告林正供本案犯罪所用之物，故無從予以宣告沒收。另扣案 之不明粉末毛重分別為64公克、63公克、38公克、16公克、 49公克、74公克、105公克、99公克之物， 經送驗結果均未 檢出β-受體素，有中央畜產會100年8月9日編號P0000000號 分析報告表附卷為憑；又扣案之華碩牌V2S型筆記型電腦1台 ，為被告林正所有，惟非供本案犯罪所用；在證人蘇佳信、 劉朝維及益誠公司扣得之物品，非被告林正所有，其等亦無 共犯關係，爰均不予宣告沒收。 七、不另為無罪諭知部分： 又警方於100年8月24日17時50分，前往雲林縣○○鎮○○街 ○○號益誠公司，查獲受體素成品（7包）7公斤，非被告林正 售予證人劉朝維之物，而係證人劉朝維向益瑞公司所購買， 業據證人劉朝維於原審審理時證述明確（ 見原審卷第141頁 ），是公訴意旨認警方於100年8月24日17時50分，前往雲林 縣○○鎮○○街○○號益誠公司，查獲受體素成品（7包）7公 斤，亦為被告林正所販售，容屬有誤，此部分本應為無罪之 諭知，惟因公訴意旨認此部分苟成立犯罪，與前開起訴經本 院論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，動物用藥品管理法第33條第2項、第35條第1項、 第42條，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 卓 進 仕 法 官 石 馨 文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘 述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均 須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 附錄論罪科刑法條 動物用藥品管理法第33條第2項 製造或輸入第4條所定動物用偽藥或輸入第5條第2款所定動物用 禁藥者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣250萬元以 下罰金。 動物用藥品管理法第35條第1項 分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏 第4條所定動物用偽藥或第5條所定動物用禁藥者，處3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣450萬元以下罰金。 動物用藥品管理法第42條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務，犯第33條至第38條之罪者，除依各該條規定處罰 其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑。