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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第491號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　沈瑞隆 選任辯護人　林春榮　律師 　　　　　　羅豐胤　律師 　　　　　　張慶宗　律師 上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院100年 度訴字第1743號中華民國101年2月8日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2316號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 沈瑞隆因過失而供應偽藥，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、沈瑞隆自民國69年12月間起擔任行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺中榮民總醫院（以下稱為臺中榮民總醫院）醫師， 並自86年5月1日起任該院皮膚科主任，其於臺中榮民總醫院 皮膚科在88年間籌備成立醫學美容中心（門診項目主要為雷 射除斑、除痣、除刺青、果酸換膚、青春痘治療等）及於同 年3月1日該醫學美容中心成立後，為前開單位之主管【另自 92年9月間起至94年8月間止擔任該院藥事管理會（前身為藥 事委員會）之委員】，因臺中榮民總醫院對於藥物及衛材（ 即衛材消耗品之耗材）之申購分別有不同之採購程序，其中 採購新藥係由各科提出需求後由藥事管理會（前身藥事委員 會）審查，藥物申購需檢附其品名規格及藥品許可證申請藥 物類編碼，統由藥劑部申請後，送交補給室辦理後續採購程 序；至衛材（耗材）之申購則由各科檢附品名規格申請衛材 （耗材）類編碼後，由單位負責申購作業人員（行政人員或 醫事人員皆可，唯「須由單位主管簽章同意」，由資訊室核 予操作補給作業系統之帳號密碼，始能進入系統申請物料） ，登入前開補給資訊系統後，依其作業需求確定耗材品名編 碼後，輸入耗材編碼、數量、採購單價後，列印物料申請單 紙本，並送「單位主管」簽名確認採購之物品名稱、規格等 事項是否相符後，再送交補給室辦理後續之採購程序，其身 為臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美容中心之主管，本應 監督並注意醫學美容中心使用供應之藥物，應經由臺中榮民 總醫院之藥物申購程序而為採購，不得以衛材（耗材）方式 申購，以避免不慎購及未經主管機關核准製造之偽藥並供應 予病患使用，其因88年間時任該院皮膚科醫師並依其指示籌 劃醫學美容中心相關業務之洪勖峰（洪勖峰所涉違反藥事法 罪嫌，已由檢察官為緩起訴之處分確定），提議向京美企業 有限公司（下稱京美公司，京美公司負責人陳淑美所涉違反 藥事法罪嫌，已由檢察官為緩起訴處分確定）購買「HQ」三 合一美容液【即三合一凝膠，下稱「HQ」凝膠，臺中榮民總 醫院物料申請單名稱為「對苯二酚導入液4%」，內含有Hydr oquinone、Tretinoin、Betamethasone Valerate（屬類固 醇之一種）等西藥成分】，及向佳妙國際股份有限公司（下 稱佳妙公司，佳妙公司查獲時之負責人施宗興、該公司研發 部兼量產部及採購業務經理施芬穎所涉違反藥事法罪嫌，均 已由檢察官為緩起訴處分確定）採購三合一藥膏【下稱「HQ 」霜，臺中榮民總醫院物料申請單名稱為「複合霜」，內含 有Hydroquinone（俗稱「HQ」，即對苯二酚）、Tretinoin （即維他命A酸）、Dexamethasone（屬類固醇之一種）等西 藥成分】，作為該院醫學美容中心供應贈與經雷射手術後之 病患塗抹以達美白去斑之功效，且洪勖峰並告稱係以申購衛 材（耗材）之管道向京美公司、佳妙公司採購前開「HQ」霜 、「HQ」凝膠，其雖非明知上開京美公司販售之「HQ」凝膠 及佳妙公司製造出售之「HQ」霜（均非屬行政院衛生署公告 之含藥化粧品基準成分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名 、成分之藥物許可證，為藥事法所規範之偽藥）屬未經許可 擅自製造之偽藥（起訴書誤認其明知係偽藥），然已知前開 「HQ」凝膠、「HQ」霜均為含有西藥之藥物，依其當時業於 臺中榮民總醫院擔任皮膚科主任多時、且基於身為單位主管 之職責，對於上揭其知悉內含西藥成分之京美公司、佳妙公 司之「HQ」凝膠、「HQ」霜，並無不能注意應循臺中榮民總 醫院對於藥物之採購程序申購，以防免誤為購入偽藥之情事 ，詎其不惟疏未本於主管之職責以監督要求就前開含有西藥 成分之「HQ」凝膠、「HQ」霜之藥物之申購，應依臺中榮民 總醫院關於藥物之採購程序而為申購，且因一時便捷而同意 指示以購買衛材（耗材）方式向京美公司、佳妙公司購入「 HQ」凝膠、「HQ」霜後，可知因其同意醫學美容中心取巧經 前揭非藥物採購程序之過程購買前開藥物，因院方在流程上 不須先經該院藥事管理會（前身為藥事委員會）審議、亦不 會要求申購單位提出藥品許可證（因非屬藥物之申購程序） 而在程序上已未能審查是否為偽藥而因此提高醫學美容中心 可能買入偽藥風險，竟復疏未注意前開用以在其主管醫學美 容中心供應之藥物，有無藥品許可證而是否為經許可製造之 藥物，即率而在物料申請單之「主管簽名」欄內等單據上核 簽准予購買（於洪勖峰自91年12月26日離職後，仍續為延用 上開方式申購），乃自88年間某日起至96年11月6日止，因 上揭應注意、能注意而不注意之過失而致醫學美容中心以醫 學美容材料之衛材（耗材）名義，向京美公司、佳妙公司購 入上開「HQ」凝膠、「HQ」霜之偽藥，且自首次購入後起至 97年2月4日查獲止，陸續經由該科美容中心之醫師洪勖峰、 閻忠揚、吳育欣、黃勇學及陳怡如（閻忠揚、吳育欣、黃勇 學所涉違反藥事法罪嫌，業由檢察官為緩起訴之處分確定； 陳怡如所涉明知為偽藥而供應罪嫌，經檢察官起訴後，由本 院以99年度上訴字第2422號判決無罪確定）等人於其等任職 於皮膚科醫學美容中心門診期間，供應贈與不特定雷射美容 患者作為美白去斑之外用藥。嗣經行政院衛生署及臺中市衛 生局人員於97年2月4日上午10時30分許，前往臺中榮民總醫 院皮膚科稽查，並扣得佳妙公司所生產之「4% HQ霜」3瓶、 京美公司所製造之2%至4%「HQ三合一」凝膠7瓶（均已由臺 灣臺中地方法院檢察官檢察官於101年5月10日以扣押物品處 分命令移由臺中市政府衛生局處理），經送檢驗後，發現上 開產品均含有前揭西藥成分而循線查獲。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 一、程序部分： 被告沈瑞隆（下稱被告）及其選任辯護人雖曾主張本案縱令 被告於88年間疏未查明「HQ」凝膠或「HQ」霜是否經合法製 造即同意採購而認有過失，惟其犯罪時間亦係在88年，而當 時之藥事法第83條第3項之法定刑為1年以下有期徒刑，其追 訴權時效為5年，檢察官於99年9月9日始分案對被告進行偵 查、於99年9月23日首次傳訊被告開庭，於100年5月間提起 公訴，已逾時效期間，或至少自88年間起至94年9月9日止之 因過失而供應偽藥之罪嫌已罹於追訴權時效等語。惟查，本 案檢察官起訴書認被告所涉係藥事法第83條第1項之明知為 偽藥而供應罪嫌，固經本院認被告所犯應係藥事法第83條第 3項之因過失而供應偽藥罪（理由詳如後述）；而藥事法第8 3條第1項之供應偽藥罪，以明知為偽藥為前提要件，所謂明 知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難論以該 罪（最高法院84年台上字第5335號刑事判決參照），是同法 條第3項所規定「過失犯第1項之罪者」之「過失供應偽藥罪 」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為偽藥」或「依 其情節可預見為偽藥」，二為有供應該「偽藥」之故意，客 觀之構成要件則為「供應偽藥」。藥事法第83條第3項所規 定之「過失犯第1項之罪者」之罪，係對於故意供應「過失 不知為偽藥」之藥物所設之處罰，行為人之供應該藥物，係 「故意」為之。被告身為臺中榮民總醫院皮膚科主任，非明 知其擔任主管所屬之醫學美容門診所提供予病患之京美公司 所生產製造之「HQ」凝膠及佳妙公司所生產製造之「HQ」霜 ，均為未經核准擅自製造之偽藥，因過失而供應予臺中榮民 總醫院皮膚科醫學美容中心之病患，其主觀上雖係過失，但 客觀上之「供應」偽藥行為則為故意，且上開「供應」行為 具有基於業務延續而反覆實行之特性，故被告自88年間起至 97年2月4日查獲止，在臺中榮民總醫院皮膚科擔任皮膚科主 任，並主管醫學美容中心之業務範圍，陸續經由醫學美容中 心醫生供應上開「HQ」凝膠及「HQ」霜予不特定病患作為外 用藥使用，顯係基於一個供應之決意，在密接一定時間及空 間內反覆從事「供應」之行為，符合立法者在本質及社會通 念上應論以一罪之職業性特質，應僅論以一罪。而犯罪性質 有延續、繼續性者，其追訴權時效應以最後犯罪時間起算（ 94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之現行刑法 〈下同〉第80條第2項規定參照）；被告本案因過失而供應 偽藥之最後犯罪時間為97年2月，且藥事法第83條第3項（95 年5月30日修正公布、自同年7月1日起施行）之法定最重本 刑為有期徒刑2年，依第80條第1項第3款之規定，其追訴權 時效為10年而顯然尚未完成。被告及其選任辯護人主張被告 所涉前開因過失而供應偽藥罪嫌，有全部或部分行為之追訴 權已行時效完成云云，有所誤會。 二、證據能力方面： （一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人於偵查中經 具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經 檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文 後具結，衡情該等證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客 觀情況，故認前開證人偵查中經具結之證述，均無顯有不 可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力。 （二）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度台上字第1401、6153號判決要旨參照）。扣 案之「HQ」霜3瓶及「HQ」凝膠7瓶，係以物件之存在及其 呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；又 蒐證照片（見法務部調查局臺北市調查處〈下稱調查處卷 〉一第309至312頁），則係各該人員依機器之功能，攝錄 實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面 陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高 法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且以上證據 均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行 調查程序，自有證據能力。 （三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，被告及其選任 辯護人林春榮律師雖曾於「刑事上訴理由狀」中提及原判 決於其理由欄壹、二中，以證人在司法警察等審判外調查 中所為之證據與在法院作證相符之部分具有證據能力之認 定，有所未合等語（見本院卷一第9頁、原判決第3至4頁 ），惟被告及前開選任辯護人於本院準備程序均已更正陳 明同意作為證據，且有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4規定之證據，亦據本院到庭檢 察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為 證據（見本院卷一第74頁反面至第75頁），並經本院於審 理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其 選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二 第132至154頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況， 並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證 據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證 據能力。 三、訊據被告固坦認伊於上揭犯罪期間為臺中榮民總醫院皮膚科 主任，並曾於該院於88年間籌設醫學美容中心時，指示洪勖 峰醫師籌劃美容中心相關業務，且伊知悉本案之「HQ」凝膠 、「HQ」霜為含有西藥成分之藥物，洪勖峰並告知其上開「 HQ」凝膠、「HQ」霜係以衛材（耗材）方式申購等情，然矢 口否認有何因過失而供應偽藥之犯行，被告之辯解及其辯護 人之辯護意旨略以：（一）被告固自88年間起擔任臺中榮民 總醫院皮膚科主任，負責該科人事之管理。然關於臺中榮民 總醫院之醫學美容中心於88年成立當時，即授權由洪勖峰醫 師全權處理籌設並負責各項業務推展，被告僅於相關「HQ」 凝膠、「HQ」霜購買申請過程作業上單純綜理科務、形式核 章。關於京美公司、佳妙公司之「HQ」凝膠、「HQ」霜，被 告並未指示任何人向上開公司購買，更無與京美公司、佳妙 公司人員接觸，亦未於醫學美容中心看診，復從未實際經手 或供應前開藥膏或凝膠予病人使用，也沒有參與議價、簽約 與審核廠商資格之採購流程。當時醫學美容中心既係由洪勖 峰主導、規劃、負責，且上開「HQ」凝膠、「HQ」霜係由醫 學美容中心之醫師無償提供給病患使用，並未獲取利益，被 告亦未指示向京美公司、佳妙公司採購「HQ」凝膠、「HQ」 霜，被告自無主觀之犯存在。被告並未於醫學美容中心看診 ，所負責之皮膚科門診與醫學美容中心更係在院區內不同大 樓內，復未使用或經用、接觸或供應過本案之「HQ」凝膠、 「HQ」霜，並無客觀供應偽藥之犯罪行為。又另案之陳怡如 醫師經起訴明知為偽藥而供應後，由臺灣臺中地方法院99年 度訴字第855號判決認其應係犯因過失而供應偽藥罪，然經 本院99年度上訴字第2422號撤銷而為無罪判決，二案互為比 擬，陳怡如醫師有實際供應「HQ」霜、「HQ」凝膠之行為， 然被告從未參與醫學美容門診而未供應本案「HQ」凝膠、「 HQ」霜，無犯罪之行為。（二）「HQ」凝膠、「HQ」霜所含 成分即對苯二酚、維他命A酸、類固醇類西藥，僅是皮膚科 醫學一般用藥，非特殊用藥，除京美公司與佳妙公司外，可 向其他經主管機關核准製造之藥商（如永信、永勝、杏輝等 公司）購得；又京美公司、佳妙公司是合法的公司，在許多 販售之藥品也有合法的藥物許可證，只是該二公司對於本案 之「HQ」霜、「HQ」凝膠並無「藥物許可證」，是以問題係 在於佳妙公司、京美公司有無藥物許可證；但被告核章之單 據上，僅有1張單據，根本沒有其他資料或附件、契約、廠 商資格等予被告審核判斷，而是由補給室處理採購、議價、 簽約、驗數等事宜，因此被告根本無從自廠商名稱或藥品成 分判斷是否為偽藥。醫學中心組織分工精細，臺中榮民總醫 院更是其中翹楚，醫院分工複雜，各單位各司其職，相關採 購合約之議價、簽訂與驗收，均係分工由其他專責行政單位 負責（補給室），從扣案之單據、報價單亦可看出議價部分 確實係補給室直接與廠商討論、議價，沒有任何皮膚科人員 參與；簽約部分亦係由補給室與京美公司、佳妙公司簽約。 被告乃醫療技術單位，並無參與。補給室採購組之配置，是 直接隸屬於院本部，非被告所可監督或指示。由支出憑證黏 存單上可知，補給室內尚有藥師配置，且包含補給室藥師、 補給室採購組長、補給室主任均列在經辦單位蓋章，補給室 技師、皮膚科副技師劉黛華則在驗收單位蓋章，補給室甚至 有帳號、密碼等可查詢廠商之基本資料，被告根本無此權責 或資源，可見組織架構之基本設計本來沒有要求被告須要查 驗廠商有無藥物許可證。京美公司、佳妙公司有無藥物許可 證乙事，既然組織分工上尚有補給室等把關，且「醫、藥分 業」乃係各專業領域不同下之趨勢，臺中榮民總醫院無任何 規定或授權要求被告對於藥物許可證之有無，負有義務須要 一一查證。被告擔任臺中榮民總醫院之「醫療單位主管」， 僅係於採購流程中，依據組織分工核章（其尚有會計主管、 院長等核章），對於行政單位之採購、議價、訂約及廠商身 分之審核、有無藥物許可證等均未參與處理（甚至根本不認 識佳妙公司、京美公司人員，也從來沒有看過合約內容）， 並無責任或義務稽核或監督廠商有無藥物許可證之事。（三 ）縱認被告應擔負因組織分工負責所致之行政疏失，被告業 已經受到臺中榮民總醫院以「內部管理疏失，督導不周」予 以申誡1次處分，業為適當之行政懲處，然究尚與刑事責任 有間，本案頂多係醫療法第108條規定之違反而醫療機構應 受行政裁罰之問題。被告身為皮膚科之科務主管，對於本案 固有「內部管理疏失，督導不周」之責而應受行政懲處，然 尚不致達違反刑事處罰規定而應以刑事手段制裁之程度，容 應澄清。（四）被告倘若是為求自己之利益，無庸繼續留在 公立醫院內，可以自己開業營利，昔日學生（洪勖峰、黃勇 學等人）個個收入都比被告優渥，被告乃係有奉獻醫療、教 育提拔後進與研究教學精神才繼續留在公立醫院任職，否則 大可辭職開業，請審酌本案被告並無為了自己的利益（毫無 任何好處可言），就認定犯罪構成要件仍宜從嚴為之。被告 擔任臺中榮民總醫院皮膚科主任達15年之久，在臺灣醫界享 有盛名、頗受推崇，被告並無犯此罪之動機等語。惟查： （一）被告自69年12月間起擔任臺中榮民總醫院醫師，並自86年 5月1日起任該院皮膚科主任，其於臺中榮民總醫院皮膚科 在88年間籌備成立醫學美容中心（門診項目主要為雷射除 斑、除痣、除刺青、果酸換膚、青春痘治療等）及於同年 3月1日該醫學美容中心成立後，為前開單位之主管，另自 92年9月間起至94年8月間止並擔任該院藥事管理會（前身 為藥事委員會）之委員；又臺中榮民總醫院對於藥物及衛 材（即衛材消耗品之耗材）之申購分別有不同之採購程序 ，其中採購新藥係由各科提出需求後由藥事管理會（前身 藥事委員會）審查，藥物申購需檢附其品名規格及藥品許 可證申請藥物類編碼，統由藥劑部申請後，送交補給室辦 理後續採購程序；至衛材（耗材）之申購則由各科檢附品 名規格申請衛材（耗材）類編碼後，由單位負責申購作業 人員（惟作業之行政人員或醫事人員事先須經由「單位主 管」簽核同意，由資訊室核予操作補給作業系統之帳號密 碼，方能進入系統申請物料），登入前開補給資訊系統後 ，依其作業需求確定耗材品名編碼後，輸入耗材編碼、數 量、採購單價後，列印物料申請單紙本，並送「單位主管 」簽名確認採購之物品名稱、規格等事項是否相符後，送 交補給室辦理後續之採購程序等情，有臺中榮民總醫院10 2年2月15日中榮補字第0000000000號函文及所附之臺中榮 民總醫院藥事委員會委員名冊、物料申請單等資料（見本 院卷一第88至89頁、第92頁、第96頁）在卷可稽，且有證 人即曾任職臺中榮民總醫院補給室之陳正和、該院補給室 採購組組長施仲堅於偵查中之證述（見99年度偵字第62 6 號卷第5至9頁、99年度他字第5263號卷第99頁、第97至98 頁）在卷可憑。參以醫療法第18條第1項規定醫療機構應 置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任之旨； 被告於案發期間身為臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美 容中心之主管，其就本案「HQ」凝膠、「HQ」霜等物之採 購係屬負督導責任之醫師，於行政制度上負有監督並注意 其所屬醫學美容中心使用供應之藥物之申購流程是否符合 院內之規定，且就衛材（耗材）之申購，於核准申請衛材 （耗材）類編碼前，亦負有確認採購物品之名稱、規格等 內容，以避免以衛材（耗材）申購方式購入藥物，此乃被 告身為主管本於前開院內規定所應負之注意監督責任及義 務，被告辯稱伊僅係於本案「HQ」凝膠、「HQ」霜之購買 申請過程作業上單純因綜理科務而僅為「形式」簽核云云 ，並非可採。 （二）又臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心自88年間（即88年 3月1日）成立醫學美容門診後，即於臺中榮民總醫院物料 申請單上分別以「複合霜」及「對苯二酚導入液4%」名義 ，各向京美公司及佳妙公司購入本案之「HQ」凝膠、「HQ 」霜並放置在診間內由門診醫師供應予不特定之病患作為 美白去斑之用等情，業據證人洪勖峰、劉黛華（即該院皮 膚科副技師）於調查筆錄（見98年度他字第4677號影卷第 14至18頁、第35至41頁）及偵訊時（見99年度他字第5263 號卷第41至44頁、第44至46頁）證述為真，且有臺中榮民 總醫院98年7月23日中榮補字第0000000000號函檢送之該 院尚存之皮膚科採購案件憑證影本、95至96年度採購佳妙 公司藥品發票及京美公司報價表、臺中榮民總醫院補給電 腦化作業系統、物料交（訂）貨通知單、衛材收入報告表 、物料申請單、支出憑證黏存單及佳妙公司估價單、應收 帳款對帳單、銷貨明細、臺中榮民總醫院102年2月15日中 榮補字第0000000000號函附之採購明細表（見調查處卷第 一第95至171頁、第242頁、第185至188頁、98年度他字第 4677號卷第67至79頁、第91至92頁、本院卷二第88至89、 98至99頁）附卷可稽。 （三）再佳妙公司所製作之「HQ三合一霜」之主要成分係Hydroq uinone（即對苯二酚）、Tretinoin（即維他命A酸）、Be tamethasone Valerate（Dexamethasone，屬類固醇之一 種）等成份，業據證人施芬穎於調查筆錄證述在卷（見98 年度他字第4677號第116至120頁），且臺中市衛生局於97 年2月4日前往臺中榮民總醫院執行稽查，在皮膚科所查扣 向佳妙公司購入之：(1)「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批號 0000000、1公斤裝1瓶；(2)「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批 號0000000、1公斤裝1瓶；(3)「4%HQ霜」、批號0000000 、2公斤裝1瓶，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗 之結果，確均檢出Hydroquinone、Tretinoin、Dexametha sone成分；而所查扣向京美公司購入之2%、3%、4%「HQ 三合一膠」，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之 結果，亦均檢出Hydroquinone、Tretinoin、Betamethaso ne Valerate成分，此有臺中市衛生局稽查工作紀錄表3份 及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書2件在卷足憑 （見調查處卷一第14至16頁、第35頁、第39頁、第40頁） 。而Hydroquinone（即對苯二酚），雖可干擾黑色素形成 ，臨床上對雀斑、老人斑、口服避孕藥誘發之肝斑症，有 消褪淡化作用，但因具刺激性，局部使用會造成皮膚炎、 紅斑、灼傷及不規則皮膚去色素化等副作用，衛生署於79 年公告含Hydroquinone成分者，列為藥品管理，化妝品中 不准使用；另Tretinoin（即維他命A酸），主要可刺激纖 維母細胞合成膠原蛋白及彈力纖維，加速皮膚更新，減少 過度角化，以防止毛孔阻塞而致長痘，但易造成刺激、過 敏、光毒性及造成胚胎基因突變，衛生署於87年公告含Tr etinoin成分者，列為藥品管理，化妝品中不得添加，有 行政院衛生署網頁上之「鉛、汞、對苯二酚與維他命A酸 之健康風險」乙文附卷可參（見98年度他字第4677號影卷 第93頁）。復按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應 向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理，否則，應探究其來源認屬藥事法第22條第1項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌。次按原料藥認屬 為藥品，應依藥事法第39條規定申領藥品許可證，始得製 造或輸入；或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，惟非經行政院衛生署核准，不得轉售或轉讓。查 案內該Hydroquinone藥品成分，非屬行政院衛生署依化妝 品衛生管理條例第20條所訂化粧品所使用醫療或毒劇藥品 之基準之成分。倘未經核准擅自將該藥品成分添加於化粧 品，則該產品應屬藥品列管，應探究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款偽藥，且其行為應認涉屬製造偽藥，亦有 行政院衛生署98年1月6日衛署藥字第0000000000號函文1 件附卷可憑（見98年度他字第4677號影卷第93頁）。是前 開臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診間所放置之由佳 妙公司製造之「HQ」霜，係內含有Hydroquinone（即對苯 二酚）、Tretinoin（即維他命A酸）、Dexamethas one（ 屬類固醇之一種）等西藥成分，及由京美公司製造之「HQ 」凝膠，內含有Hydroquinone、Tretinoin、 Betamethasone Valerate（屬類固醇之一種）等西藥成分 ，均非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基準成分，行政 院衛生署亦未曾核准其等製造之藥物許可證，而均為藥事 法所規範之偽藥，足以認定。 （四）而被告於案發期間擔任臺中榮民總醫院之皮膚科主任，且 因上開職務而負責該院醫學美容中心之籌設，被告並指示 當時皮膚科總醫生洪勖峰籌劃該中心相關業務，該院醫學 美容中心成立之初期採購本案「HQ」凝膠、「HQ」霜，係 由洪勖峰負責與京美公司之前任實際負責人吳榮斌（已殁 ，為陳淑美之配偶）、佳妙公司之負責人施春煌接洽，後 續之採購則轉由該醫院皮膚科技術員劉黛華代為處理申購 程序，京美公司之吳榮斌過世後，改由吳榮斌配偶陳淑美 任負責人，上述「HQ」凝膠之販售由京美公司業務員李雅 慧、蘇淑貞二人負責；佳妙公司嗣後負責人改為施春煌之 子施宗興，上述「HQ」霜之製造、販售主要由施芬穎、廖 佩蘭、許婉婷三人負責等節，業據證人洪勖峰於調查筆錄 、偵查及原審審理時（見98年度他字第4677號卷第15頁反 面、99年度他字第5263號第41至44頁、原審卷第62至68頁 ）、證人陳淑美、李雅慧、蘇淑貞分別在調查筆錄與偵訊 時（見97年度他字第5167號影卷二第69至89頁）、證人施 芬穎、廖佩欄、許婉婷分別於調查筆錄及偵查中（見97年 度他字第5167號卷二第53至56頁、第46至52頁、第59至64 頁）及證人劉黛華於調查筆錄、偵查及原審審理時證述（ 見98年度他字第4677號卷第35至41頁、99年度偵字第626 號影卷第116至119頁、原審卷第68反面至74反面）綦詳； 而證人洪勖峰於偵查中雖一度曾稱：「吳榮斌有到科裡辦 說明會、介紹產品，皮膚科的人應該都有參加，包括主任 」等語（見99年度他字第5263號卷第43頁），然並未陳明 所稱之說明、產品是否為「本案」之「HQ」凝膠之偽藥或 其他保養品及有無談及採購之事，且證人洪勖峰於另案臺 灣臺中地方法院99年度訴字第855號（即另案被告陳怡如 違反藥事法案件，下同）審理時已證稱陳明：京美公司到 其科內係介紹「保養品」等語（見99年度訴字第855號影 卷第111頁反面），故難認被告有與京美公司、佳妙公司 人員就本案「HQ」凝膠、「HQ」霜之購買一事有接洽之行 為。又據證人陳淑美於調查筆錄證稱：「我先生吳榮斌在 世時，曾經和臺中榮民總醫院皮膚科洪勖峰醫師共同研究 具有美白效果之HQ霜及其相關產品，並應洪醫師的需要製 造少量的『HQ三合一Gel(2%～4%)』的產品銷售給臺中榮 民總醫院」等語（見97年度他字第5167號影卷二第69頁反 面，其中該卷內容部分影印不清楚之部分，已由本院另調 卷影印附於本院卷二第78頁）、證人施芬穎於調查筆錄證 述：「（問：提示『客戶訂購單』上所載之『2%三合一藥 膏』、『3%三合一藥膏』、『4%三合一藥膏』中之2%、3% 、4%意指為何？係由何人決定該百分比？）前示2%、3%、 4%是百分比，係Hydroquinone（中文名稱：對苯二酚）之 百分濃度，該產品名稱是洪勖峰皮膚科診所自行命名、並 在下單時指定佳妙公司製作前述產品所內含之Hydroquino ne濃度，至於該濃度係如何決定，要問洪勖峰醫師才清楚 ，佳妙公司僅是依照客戶需求製作產品」等語（見99年度 他字第4677號影卷第121頁），依前開證人陳淑美、施芬 穎所述，雖可疑洪勖峰有參與本案「HQ」凝膠、「HQ」霜 之研發製造行為而涉有明知其所建議買入之「HQ」凝膠係 未經許可製造之偽藥而供應之罪嫌，然因證人洪勖峰於本 院審理時否認有上開研發製造之行為（見本院卷二第146 頁正、反面），故亦尚無探知洪勖峰有無告知被告關於證 人陳淑美、施芬穎所指洪勖峰有上開參與製造「HQ」凝膠 、「HQ」霜之事，復參以上開所述，臺中榮民總醫院皮膚 科醫學美容中心向京美公司、佳妙公司洽商購入「HQ」凝 膠、「HQ」霜之過程，被告並未直接與京美公司、佳妙公 司人員接觸、洽談，是尚乏證據足認被告明知買入之「HQ 」凝膠、「HQ」霜之藥物，係未經許可製造之偽藥。又證 人洪勖峰於偵訊時曾稱：「當初便宜行事只把它當做耗材 買進...（問：你們要進藥品是不是要經過藥事審議委會 審查？）很少量使用的就沒有經過藥委會了，而且當時院 長的指示要儘速成立」等語（見99年度他字第5263號卷第 42頁），堪認洪勖峰及被告應係為求一時便捷始建議、同 意將屬藥品之本案「HQ」凝膠、「HQ」霜以衛材（耗材） 方式購入，故亦難以被告同意以衛材（耗材）方式買入即 據此認被告有明知上開「HQ」凝膠、「HQ」霜為偽藥之情 事。起訴書認被告明知本案向京美公司、佳妙公司採購之 「HQ」凝膠、「HQ」霜係屬偽藥，尚有誤會。惟依前開理 由欄三、（一）所示之說明，被告身為臺中榮民總醫院皮 膚科主任及醫學美容中心之主管，負有監督並注意其所屬 醫學美容中心使用供應之藥物之申購流程是否符合院內之 規定，且就衛材（耗材）之申購，於核准申請衛材（耗材 ）類編碼前，亦負有確認採購物品之名稱、規格等內容， 以避免以衛材（耗材）申購方式購入藥物，此乃被告身為 主管所應負之注意監督責任及義務，則本案雖排除被告有 明知為偽藥而供應之行為，然應於檢察官起訴之基本社會 事實同一之範疇內，判斷被告有無因過失而供應偽藥之情 事。 （五）被告及其選任辯護人於本院就被告因過失而供應偽藥部分 雖以：被告係授權洪勖峰籌劃醫學美容中心之成立業務， 且未指示向京美公司、佳妙公司購買「HQ」凝膠、「HQ」 霜，亦未有在醫學美容中心看診供應上開藥物之行為；又 就被告依形式核簽物料申請單等單據上及臺中榮民總醫院 之組織分工、「醫藥分業」各有專業之趨勢，被告並不負 有審核所購買之藥物是否有藥物許可證之義務；再縱被告 業已受到臺中榮民總醫院以「內部管理疏失，督導不周」 予以申誡1次處分，此僅為行政懲處，尚不致達於違反刑 事處罰規定而應以刑事手段制裁之程度；另參以實際有供 應行為之另案被告陳怡如醫師被訴明知為偽藥而供應罪嫌 經本院99年度上訴字第2422號判決罪，及被告擔任臺中榮 民總醫院皮膚科主任達15年之久，在臺灣醫界享有盛名、 頗受推崇，亦未因本案獲得任何之利益，被告並無犯此罪 之動機等語等語而為置辯。然查： 1、被告於另案（指另案被告陳怡如等人違反藥事法案件，下 同）之99年2月3日偵訊時已以證人身分證稱：「（問：何 職？）臺中榮總皮膚科主任...任職近30年，我對皮膚科 藥物之使用很了解。對苯二酚是藥。（問：上載HQ2%三合 一就一般醫學認知，是指何意？）一般醫學認知是維他命 A酸、類固醇、對苯二酚。一般簡稱三合一...（問：醫學 美容中心之藥物採購或衛材消耗品採購是否都要經過你蓋 章核可？）是，要蓋章...（問：貴醫院之任何一科醫師 如需使用藥物時，應以何流程進行？）藥品是我們提出申 請後，經藥事委員會審核通過，他們才去訂購。衛材就是 我們直接跟補給室申報，物料請購單是我們自己寫...耗 材是由補給室領取，不是藥局，補給室會拿給醫師，再轉 交給患者，他們會擺在診間，由醫師交給患者...（問： 劉黛華會自己填單跟廠商接洽？）沒辦法，要經過我們口 頭跟她講，且要經我蓋章，東西沒有我會知道。（問：如 何知道東西沒有？）醫師會跟我講...（問：美容門診上 之三合一藥膏所指為何？）就是之前所言對苯二酚、類固 醇、維他命A酸。（問：貴醫院對於上開物品之採購流程 為何？）經補給室招標採購，我提出申請，他們就會採購 。（問：為何不透過藥事委員會？）算耗材，我們是醫學 美容，這些東西自耗材，不是治療性的。（問：三合一藥 膏無治療效果？）我們是醫學美容門診，三合一是病患雷 射後，有反黑現象才給此物品。我將之定位在保養，不算 治療。（問：所以將之列為衛材醫學美容材料，是你指示 ？）是。醫學美容是洪勖峰設立，我是主任...（問：為 何列為醫學美容材料？）洪勖峰有去日本學習，他說三合 一全世界都在用，教科書都有提到此藥物。（問：採購物 品都要經你同意？）是。我要蓋章。（問：剛開始作為醫 學美容材料是洪勖峰提？）是。（問：你們不認為是藥？ ）我們知道它是藥，但不知道它的來源，只知道這對黑色 素有幫助...（問：但這部分的藥沒有經過藥事委員會？ ）『當時我有想過這是藥，沒有經過藥事委員會，洪勖峰 說這是用耗材進的。我當時沒有想這麼多。』...（問： 貴院佳妙、京美進的這些對苯二酚導入液，是否有用藥資 料？）沒有。我們都是以保養名義進，所以無進藥紀錄.. .我們跟劉黛華講，她提出申請，他們會先跟我說，我請 他們直接跟劉黛華提...（問：有無補充？）請檢察官給 我們機會，因為我們是公務人員」等語（見99年偵字第62 6號偵查卷第109至113頁）。 2、依被告上開證述內容，被告已供承伊長期擔任皮膚科醫師 ，且於案發期間為臺中榮民總醫院皮膚科主任，其已知載 有百分比數之HQ三合一就是含有類固醇、對苯二酚及維他 命A酸之藥物，且亦知臺中榮民總醫院對於藥物及衛材（ 耗材）有不同採購程序，因洪勖峰提到要將三合一藥物作 為醫學美容材料，伊乃指示將之列為衛材（耗材）醫學美 容材料，其當時有想到這是藥、沒有經過藥事委員會審查 ，但因洪勖峰說這是用衛材（耗材）進的，就沒有想那麼 多，劉黛華只是科內幫忙申請採購之人員，不論藥物或衛 材（耗材）之採購均須經過伊簽核准許等情。是被告身為 臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美容中心之主管，本應 監督並注意醫學美容中心使用供應之藥物，應經由臺中榮 民總醫院之藥物申購程序而為採購，不得以衛材（耗材） 方式申購，以避免不慎購及未經主管機關核准製造之偽藥 並供應予病患使用，竟僅因洪勖峰之提議即指示同意將上 開三合一藥物（即本案之「HQ」凝膠、「HQ」霜）列為醫 學美容材料，且經洪勖峰告以係由申購衛材（耗材）之管 道採購時，已知三合一係屬藥物，竟因未詳為思慮之一時 便捷而未予監督注意應循臺中榮民總醫院對於藥物之採購 程序申購，以防免誤為購入偽藥，且因其上開違反院內規 定而取巧同意指示以前揭非藥物採購程序之過程購買前開 藥物，因院方在流程上不須先經該院藥事管理會（前身為 藥事委員會）審議、亦不會要求申購單位提出藥品許可證 （因非屬藥物之申購程序）而在程序上已未能審查是否為 偽藥而因此提高醫學美容中心可能買入偽藥之風險，竟復 疏未注意前開用以在其主管美容中心供應之藥物，有無藥 品許可證而是否為經許可製造之藥物，即率而在物料申請 單之「主管簽名」欄內等單據上核簽准予購買，並經由醫 學美容中心門診醫師贈與病患使用，被告實難辭因過失而 供應偽藥之責。 3、而被告上開於另案偵查中具結後所陳之情節，復有證人洪 勖峰、劉黛華以下之證述可資為佐： (1)證人洪勖峰部分： ①證人洪勖峰於偵查中證稱：當時醫學美容門診是被告叫其 籌畫的，要其協調各部門之電腦建構的治療項目，按照治 療項目計費，其當時跟京美公司買保養品、HQ凝膠一定有 跟被告報告，其只負責規劃，聽取廠商介紹等，然後其會 跟主任即被告解釋，最後需要做哪些治療，採購什麼一定 需要給主任即被告蓋章才會通過，其當時在皮膚科，科裡 的業務都是主任即被告指派的，其大小細節都會報告主任 ，因為88年間其只是代理總醫師，任何大小事、採購藥品 的事都會報告主任即被告，不可能是其自己決定等語（見 99年度他字第5263號偵查卷第41至44頁）。 ②證人洪勖峰於臺灣臺中地方法院99年度訴字第855號另案 被告陳怡如違反藥事法案件審理時證述：其當時受臺中榮 民總醫院皮膚科主任即被告之命籌劃醫學美容皮膚科門診 ，約在88年左右，當時其職位是代理總醫師，成立美容門 診時，大小事情均應向皮膚科主任即被告報告，籌劃醫學 美容門診其要負責協調會計室、資訊室、補給室這些部門 ，印象中每個部門其都跑過，京美公司有到皮膚科做保養 品簡介，所以其才知道這家公司有做醫學美容，成立醫學 美容門診後，因為其負責規劃，所以其就跟京美公司接洽 ，當時其決定要跟佳妙、京美公司購買藥品時，一定要提 出給上面的人裁示，要提出科內決定，主任即被告同意就 好，因為要跑的流程很多，包含先給皮膚科主任即被告蓋 章，再送給會計室作成本分析，皮膚科內只要主任即被告 同意就可以了，其記得當時規劃完成後，大家有開會討論 ，大家沒有意見，主任即被告同意，我才去執行。當初跟 佳妙、京美公司購買HQ霜時，其記得有口頭跟被告講過， 88年成立美容門診「前」，其在該院任職時用科費向佳妙 、京美公司採購本案HQ霜，不用經過被告蓋章，但其會口 頭向被告報告等語（見99年度訴字第855號影卷第108至12 2頁）。證人洪勖峰關於其係向京美公司、佳妙公司購買 前開三合一藥物，曾向被告口頭報告一節，已據其於同上 案件原審時證述在卷（見99年度訴字第855號影卷第116頁 ），證人洪勖峰其後於本案原審時空言翻異改稱：「至於 跟誰買，我想我沒有講那麼多」云云（見100年度訴字第 1743號卷第63頁），自已非可採。 ③證人洪勖峰於本案原審審理時證稱：「（問：台中榮總是 否從88年開始才有醫學美容門診？）是，應該是88-89年 這中間。（問：這段期間都是由你負責整個部門的運作？ ）是，因為之前沒有這個部門，那個時候是指派我去負責 規劃，成立醫學美容部門。（問：你在98年10月20日中機 組稱，你是91年底離職？）是。（問所以91年年底的時候 你就沒有負責醫學美容門診了？）是...我們當總醫師的 話，只要是科裡發生的事情，每一樣我都會盡我所能跟主 任報告. ..應該皮膚科醫師都知道三合一藥膏的成分」等 語（見100 年度訴字第1743號卷第60至63頁）。 ④依證人洪勖峰上揭證詞，亦足見當時臺中榮民總醫院成立 醫學美容中心之初，係指示將該中心籌設交辦予該院皮膚 科，而被告身為皮膚科主任，為該科主管地位，有權指示 當時科內之醫生協助其籌劃關於醫學美容中心之業務，又 證人洪勖峰當時身為該科醫師，受被告所託負責規劃籌措 醫學美容中心之成立及業務內容，且就該中心相關業務、 籌設、購買藥品、耗材等大小事情均需向被告報告，是證 人洪勖峰並非位處主管地位得以自身意見決策該中心一切 事務，反需向科內主任即被告報告，更顯被告當時係基於 該醫學美容中心之上級監督機關地位甚明。證人洪勖峰前 開證述與被告上揭另案偵查之證詞相合，足為採信。被告 推而辯稱：伊不懂醫學美容，也從未看過醫學美容門診， 伊是主治皮膚科，洪勖峰很瞭解這方面，所以伊都將該業 務交給洪勖峰處理云云；參以被告於86年間即位居臺中榮 民總醫院皮膚科主任一職，且其知悉HQ三合一藥膏所指係 對苯二酚、維他命A酸、類固醇，並知該物品為藥物等一 般醫學知識，而洪勖峰向京美公司、佳妙公司所購置之上 開HQ凝膠、HQ霜為藥物係在被告所學所知範圍之內，且醫 學美容業務內容原與皮膚科看診內容有一定相關連繫，被 告復非無不能注意監督之情事，故被告上開所辯難據為對 被告有利之認定。 (2)證人劉黛華部分： ①證人即臺中榮民總醫院皮膚科副技師劉黛華於99年9月21 日偵查中證稱：臺中榮民總醫院應該是在88年間開始陸續 向佳妙公司、京美公司購買HQ霜，是洪勖峰提議的，當初 是科內在88年間醫學美容中心成立時開會決定的，並推舉 洪勖峰做這個業務，當時開會的人是科裡所有醫生，包括 主任即被告。洪勖峰要購買什麼產品應該要跟主任即被告 報告，做什麼事情也要跟主任即被告報告。其每一筆跟京 美公司購買的HQ霜物品來了後，其簽收就直接交給醫學美 容中心，流程上其雖然是申請人，但最後核章的人是主任 即被告，主任即被告蓋完章後還要給補給室審核，如果主 任即被告沒有蓋章，申請書根本出不去。一般主任即被告 蓋章後補給室就不會擋下來，每筆跟佳妙公司購買的HQ霜 單子其也都有放主任即被告桌上，被告都有親筆簽名等語 （見99年度他字第5263號卷第45、46頁）。 ②證人劉黛華復於99年10月5日偵訊時具結證述：我們醫院 的流程是醫生或是護士跟其說要申請東西、買進東西，都 要給主任即被告蓋章，其向京美公司、佳妙公司購買物品 之報價單，其都有拿給主任看，購買本案藥品也是需要經 過主任即被告蓋章核可，當時醫院成立醫學美容門診，主 任即被告說由洪勖峰辦理，要請大家同仁幫忙等語，之後 是由洪勖峰跟其說要跟佳妙公司、京美公司訂貨，從88年 到96年間向上開兩公司購買HQ霜每筆都要經過主任即被告 核簽才可以購買等語（見99年度他字第5263號第66至69頁 ）。 ③證人劉黛華於另案99年2月3日偵查中證述：其在臺中榮民 總醫院已任職23年，專業為皮膚切片化驗，但因皮膚科內 只有伊一名行政人員，故就採購部分會幫忙跑腿，其採購 醫師需用之物品，需經醫師指示欲採購之物品品項、名稱 、訂購之廠商等，由醫師先向補給室要編碼，其再按照編 碼點選，但藥品部分其並未涉及，耗材部分採購流程則如 其在調查站所言，當初洪勖峰主導醫學美容之規劃籌備， 給其對苯二酚導入液4%之廠商電話名單，告知要與何人連 絡，其再依廠商數量向醫院申購，洪勖峰離職後，就由閻 忠揚、黃勇學、陳怡如、吳育欣等醫師於東西用完時告知 診間小姐，小姐再轉知其處理並沿用先前之採購方式購買 產品，當時係叫美容液，醫院有請工讀生、護士分裝成一 小盒，由醫師視患者需要給用。又因申請編碼需要許多時 間，而當初洪勖峰辦理醫學美容美診時，已先進貨，所以 為了權宜之計，乃使用之前已有之產品編碼，只要是佳妙 公司產品，就使用固定之幾組產品編碼，當時編碼之產品 名稱為「複合霜」（即案內「HQ」霜），所以其在物料申 請單上係填寫「複合霜」等語（見99年度偵字第626號偵查 卷第116至119頁）。 ④證人劉黛華於本案原審審理時具結證稱：被告在科裡是最 大的主管，事情的決定應該是在被告。其會將醫生要求的 進料、藥品製作成紙本後，再送交主任室核章，才能再送 出去給補給室等語（見原審卷第74反面頁）。 ⑤證人劉黛華於另案臺灣臺中地方法院99年度訴字第855號審 理時具結證述：當初其係經洪勖峰授意，由洪勖峰告知其 廠商名稱及聯絡人，而向佳妙公司及京美公司訂購「HQ」 霜、HQ4%美容液，該「HQ」霜及美容液係以化妝品採購名 義訂購，洪勖峰指示以衛材消耗品來申購，所以採購流程 與衛材消耗品之採購流程一樣，初次採購流程為由需用醫 生向醫院申請編碼，其再根據編碼上電腦的物料點選單上 點選，然後請廠商送估價單至醫院，經伊、皮膚科主任蓋 章後，再送補給室，由補給室作業並直接通知廠商送貨， 其收到貨品後，再交給醫學美容美診之護士，由護士簽收 ，剛開始該產品使用完畢，係由洪勖峰指示伊要用什麼品 項，但洪勖峰於92年離職〈註：應為91年12月26日離職之 誤，參見本院卷二第88頁反面〉後，醫院仍繼續使用該產 品，且其他醫師亦未指示欲使用別的品項產品，所以該產 品就一直沿用，且採用固定之採購流程，而當該產品使用 完畢時，診間之跟診護士經清點確認後，就會通知伊，伊 採購後即會將「HQ」霜及美容液交給診間護士等語（見99 年度訴字第855號卷第74至80頁）。 ⑥依據證人劉黛華上開證詞，亦足認被告確為皮膚科及醫學 美容中心之主管人員，該科內採購流程被告實具有最終之 決策權，又本案「HQ」霜及凝膠係以化妝品品項，係以衛 材消耗品名義分別向佳妙公司及京美公司所採購。又證人 劉黛華雖於偵查中及原審審理時均稱當時是洪勖峰指示其 向佳妙公司、京美公司購買本案HQ霜、HQ凝膠等物品，但 被告前已自承伊知悉「HQ」凝膠、「HQ」霜為藥物，且洪 勖峰有告知係以衛材（耗材）方式購買等語，證人洪勖峰 於偵查及另案原審審理時亦證稱：其受被告指示籌劃醫學 美容中心，當時大小事均會向主任即被告報告，向京美公 司、佳妙公司購買「HQ」凝膠、「HQ」霜也有向被告講過 ，一定要提出給上面的人裁示，只要主任即被告同意就好 ，主任即被告同意，我們才去執行，要不要購買藥品，不 可能是其決定的等語（見99年度他字第5263號偵查卷第41 至44頁、99年度訴字第855號影卷第108至122頁），是於洪 勖峰指示劉黛華向京美公司、佳妙公司購買「HQ」凝膠、 「HQ」霜前，顯已得到被告之同意，而難認非出於被告之 授意。被告身為該科主任，其為醫學美容中心籌設之主要 負責人，被告係洪勖峰之主管，並基於上級地位具有藥品 採購之最終決定、指示權及監督責任、義務，足為認定。 （六）被告依其醫學知識、醫學經驗本知悉本案HQ霜、HQ凝膠因 含有對苯二酚、維他命A酸、類固醇之成分而屬藥品，其 身為臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美容中心之主管， 本應監督並注意醫學美容中心使用供應之藥物，應經由臺 中榮民總醫院之藥物申購程序而為採購，不得以衛材（耗 材）方式申購，以避免不慎購及未經主管機關核准製造之 偽藥並供應予病患使用，竟疏未注意而同意洪勖峰之提議 而以耗材名義購置上開藥品，且於其同意以前開違反臺中 榮民總醫院內規之採購方式而使該等藥品未經由該院藥事 委員會把關而直接進入該院醫學美容中心使用，因其前揭 同意以耗材名義購置本案藥品行為已增加該院醫學美容中 心引進偽藥之風險時，復未本於主管監督者之身分對於上 開其所同意引進之藥品是否有藥物許可證而為審查，且依 卷附關於皮膚科以耗材名義所購買本案藥品所示之單據， 其上不乏已載明京美公司、佳妙公司名稱，且事後均經被 告核准（見調查處卷一第98至170頁），被告辯稱：伊均 授權洪勖峰處理，不知本案之「HQ」凝膠、「HQ」霜，係 向京美公司、佳妙公司購買，未指示或同意向京美公司、 佳妙公司購入「HQ」凝膠、「HQ」霜云云，已非可採；而 被告既已基於其身為臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美 容中心主管之身分，同意以衛材（耗材）方式向京美公司 、佳妙公司購買「HQ」凝膠、「HQ」霜在先，則其以伊事 後核簽經衛材（耗材）管道購買之相關單據時僅為形式核 章，且依臺中榮民總醫院之分工組織、醫藥分業精細，無 法查知或其無責任或義務稽核或監督廠商有無藥物許可證 等情而為辯解，容有邏輯先後倒置之謬誤（有關後續耗材 物料補貨之行政流程，係已先由被告於醫學美容中心成立 時位於決策者地位完成相關藥品、耗材之採購及其申購方 式之決策後，事後相關人員始依申請物料時之行政流程處 理）；至臺中榮民總醫院內是否尚有其他人亦應對於本案 負有過失之責，則與被告本身已然成立之因過失而供應偽 藥之行為無關。又被告自稱其所為已由臺中榮民總醫院以 「內部管理疏失，督導不周」予以申誡1次處分，卻又辯 稱本案其身為上開行政主管，不具有注意監督之疏誤，所 辯有矛盾之處，並非可採。又行政院衛生署對苯二酚藥膏 是否為皮膚科經常使用之常規用藥時，於100年2月10日衛 署醫字第0000000000號函復另案之原審法院而稱：「查該 藥膏為皮膚科醫療經常使用之常規用藥，其適應症包括肝 斑、黑斑之治療。」等語，有該函文1份在卷可證（見另 案99年度訴字第855號影卷第58頁），而對苯二酚類藥品 ，既為皮膚科經常使用之常規用藥，非特殊藥品，並不須 一定要經由京美公司或佳妙公司始能購得，復參諸行政院 衛生署網頁內記載行政院衛生署另有核准國內藥商永信藥 品工業股份有限公司製造生產（見原審卷第152頁），及 證人黃勇學於偵查中亦證稱另有「永信」、「永勝」、「 杏輝」等公司生產「HQ」霜類藥品等語（見98年度他字第 4677號影卷第280頁），故除京美公司與佳妙公司外，於 市場上向其他經主管機關核准製造藥商購買，並無任何困 難，惟被告竟未盡其查核監督義務，未注意要求應循臺中 榮民總醫院採購藥物之流程而為申購在先，復捨上開多家 早經主管機關核准之合法廠商，而同意洪勖峰以衛材（耗 材）方式向京美公司、佳妙公司購買本案之「HQ」凝膠、 「HQ」霜，並疏未審查其同意違反內規購買之上開藥物有 無製造之許可在後，難認無疏未盡其注意義務之過失。 （七）被告雖復辯稱：伊未在醫學美容中心門診，並未有供應之 行為；又另案之陳怡如醫師經起訴明知為偽藥而供應後， 由臺灣臺中地方法院99年度訴字第855號判決認其應係犯 因過失而供應偽藥罪，然經本院99年度上訴字第2422號撤 銷而為無罪判決，二案互為比擬，陳怡如醫師有實際供應 「HQ」霜、「HQ」凝膠之行為，然被告從未參與醫學美容 門診而為供應本案「HQ」凝膠、「HQ」霜，無犯罪之行為 ；再本案被告並無為了自己的利益（毫無任何好處可言） ，被告擔任臺中榮民總醫院皮膚科主任達15年之久，在臺 灣醫界享有盛名、頗受推崇，被告並無犯此罪之動機等語 。然被告既為督導藥品採購之負責主管，其對本案「HQ 」霜及凝膠之採購方式本負有注意義務，其未盡注意監督 義務致臺中榮民總醫院採購上開「HQ」霜及凝膠，進而經 由該科醫生提供予就診病患使用，雖被告未有直接實行門 診而供應之行為，然本案確因被告之過失而導致購入之偽 藥並經由其主管之醫學美容中心醫師而供應予病患，被告 之過失與供應之結果間，具有相當因果關係，被告自應負 過失而供應偽藥之刑責至明；被告因未解法定之因過失而 供應偽藥罪之構成要件內容而徒以：伊未在醫學美容中心 門診，其本人未有供應偽藥之行為而為辯解，有所誤會。 又不同之刑事案件，因情節有別，本不得全然比擬，被告 於案發期間為臺中榮民總醫院皮膚科主任及醫學美容中心 主管，與另案僅單純在上開皮膚科醫學美容中心擔任門診 醫師而不負有注意監督責任之陳怡如醫師，二者具有身分 上之顯然不同處，被告引用另案陳怡如案件之判決結果而 主張伊同無犯罪之行為，自非可採。再因過失而供應偽藥 罪，並不以行為人獲利為要，且既係因過失而供應偽藥， 其主觀上自無故意犯之犯罪動機可言，被告以其本案無所 獲利，且無犯罪動機而為辯解，亦非可憑為被告有利之認 定。 （八）至被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人即臺中榮民總醫院 院長雷永耀醫師，以欲證明臺中榮民總醫院之採購流程、 組織分工及被告能否由形式核簽而憑以判知所採買之物係 偽藥等情，因上開待證事項或已由本院以函詢方式向臺中 榮民總醫院查詢，並經該院函覆在卷（見本院卷二第88至 111頁）、或因被告上開過失而供應偽藥之事證已明（如 前述），故本院認尚無依前開聲請而為此部分無益調查之 必要，附為敘明。 （九）此外，復有證人閰忠揚、吳育欣等人分別於偵查及另案臺 灣臺中地方法院99年度訴字第855號案件審理時之證述（ 見98年度他字第4677號影卷第271至277頁、99年度訴字第 855號影卷第86頁反面至第90頁）在卷可參，復有中華藥 典第六版（氫醌Hydroquinone之介紹）（見調查處卷一第 90至91頁）、公司登記資料查詢、公司及分公司基本資料 查詢（見調查處卷三第71至74頁）、京美公司之美白製劑 產品療效及成分介紹資料（見98年度他字第4677號卷第54 至56頁）各1份及臺中榮民總醫院涉嫌違反藥事法案蒐證 照片10張（見同上卷第309至313頁）在卷可憑，並有在臺 中榮民總醫院皮膚科扣得之該醫院所有之佳妙公司所生產 之「4%HQ霜」3瓶及京美公司所製造之2%至4%HQ三合一凝 膠7瓶（均已由臺灣臺中地方法院檢察官檢察官於101年5 月10日以扣押物品處分命令移由臺中市政府衛生局處理） 可佐，本件事證明確，被告前開因過失而供應偽藥之犯行 洵足認定。 四、法律適用方面： 按藥事法第83條第1項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與 所有權之意思，然觀諸同法第19條第1項、第35條、第50條 、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或醫 師之業務行為，足認同法第83條第1項所謂「供應」係指藥 局或醫師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切 非營利性之讓與行為不同（最高法院82年台上字第4832號判 決參照）；查被告因過失而致其主管之醫學美容門診所提供 予病患之京美公司之「HQ」凝膠及佳妙公司之「HQ」霜，均 為未經核准擅自製造之偽藥而予供應，核其所為，係犯藥事 法第83條第3項之因過失而供應偽藥罪。公訴人認被告係犯 同條第1項之明知為偽藥而供應罪，有所未洽，惟因二者之 社會基本事實相同，本院自應變更法條加以裁判。又被告上 開行為因具有基於業務延續而反覆實行之特性，故被告自88 年間起至97年2月4日查獲止，在臺中榮民總醫院皮膚科擔任 皮膚科主任，並主管醫學美容中心之業務範圍，陸續經由醫 學美容中心醫生供應上開「HQ」凝膠及「HQ」霜予不特定病 患作為外用藥使用，顯係基於一個延續之過失及供應之決意 ，在密接一定時間及空間內反覆從事之行為，符合立法者在 本質及社會通念上應論以一罪之職業性特質，應僅論以一罪 ，且本案既經評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故 本案應直接適用現行之藥事法（即於95年5月30日修正公布 、自同年7月1日起生效施行之藥事法）及刑法（即於94年2 月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法）相關規 定【詳如上開理由欄一所示之說明】，而無新舊法比較之適 用。 五、原審法院認被告上開因過失而供應偽藥犯行之事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原判決於其犯罪事實欄 一載稱「沈瑞隆於92年至96年向佳妙公司、京美公司採購時 ，在物料申請單、單據黏存單及物料交貨通知單等單據上之 核章，如『附表』所示」（見原判決第2頁第5至7行），及 於其理由欄記載「且依『附表』所示之單據名稱亦可證明.. .」（見原判決第18頁第10行）等語；然原判決並未有附表 可資稽考，原判決上開部分容有事實及理由前後不符及不備 之違失。２、又刑法施行法第1條之1規定：「（第1項）中 華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，係 就刑法中之分則所定罰金之貨幣單位及其提高標準所定之適 用準據；本案被告所犯係藥事法第83條第3項之罪，尚無上 開刑法施行法第1項之1規定之適用。原判決於其據上論斷欄 贅引刑法施行法第1條之1之規定，有所誤會。檢察官上訴意 旨以被告擔任臺中榮民總醫院之皮膚科主任醫師、同時負責 臺中榮民總醫院皮膚科及醫學美容中心多年，以其在臺中榮 民總醫院主任醫師之豐富醫療行政主管資歷，並坐領優渥之 薪俸，竟放任其親手成立之醫學美容中心長期購買佳妙公司 所生產製造之「HQ」霜及京美公司所生產製造之「HQ」凝膠 等偽藥，復供應予廣大之病患使用近10年，期間危害無數病 患身體健康甚鉅，且影響病患對於臺中榮民總醫院皮膚科醫 師用藥之信賴，又被告犯後否認犯行，說法反覆，飾詞狡卸 ，態度非佳，然原審僅量處被告有期徒刑5月、得易科罰金 之刑，實屬輕縱等語而認原判決量刑過輕。惟按量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而 未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最 高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。原判決於科 刑時已審酌被告之素行、其身為主任醫師，自當比一般門診 醫師具有更高之認識義務及辨識能力，則其對於所負責部門 所使用之藥品是否經主管機關核准輸入乙節，理當加以注意 、懷疑，以確保病患用藥之安全，詎竟因疏失而核准執業醫 師供應未經行政院衛生署核准擅自調製之偽藥予病患使用， 造成危害病患身體健康之風險，且影響病患對於醫師用藥之 信賴，及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，而在藥事法 第83條第3項所定「2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬 元以下罰金。」之法定刑範圍內予以量刑，並諭知易科罰金 之折算標準；原判決已就檢察官上訴所據以主張之因過失而 供應偽藥之情節及其犯罪後之態度等情作為考量科刑之事由 ，檢察官上訴徒以原判決業已斟酌為量刑之內容，再重覆引 用並爭執原判決之刑度過輕，俱未依法指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有理由。被告執前 詞否認犯罪而提起上訴，依本判決前開理由欄一至三所示各 項之事證及論述、說明，亦為無理由。惟原判決既有上開本 段１、２所示之瑕疵，即屬無可維持，自應予撤銷改判。爰 審酌被告前未曾有前科紀錄、素行良好，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可按，其自86年5月1日起任臺中榮民 總醫院皮膚科主任，於臺中榮民總醫院皮膚科在88年間籌備 成立醫學美容中心及於同年3月1日該醫學美容中心成立後自 本案遭查獲止，均為前開單位之主管，其身為臺中榮民總醫 院皮膚科主任及醫學美容中心之主管而具有醫學及行政經驗 之智識程度，本應監督並注意醫學美容中心使用供應之藥物 ，應經由臺中榮民總醫院之藥物申購程序而為採購，不得以 衛材（耗材）方式申購，以避免不慎購及未經主管機關核准 製造之偽藥並供應予病患使用，因如犯罪事實欄一所示之注 意監督之過失而供應偽藥，其犯罪之期間雖非短，因疏失而 致該院醫學美容中心醫師供應未經行政院衛生署核准擅自調 製之偽藥予病患使用，造成危害病患身體健康之風險，且影 響病患對於醫師用藥之信賴，然兼衡及被告長期任職、奉獻 於臺中榮民總醫院之生活狀況，其係出於過失而犯本案，且 依卷證所示尚未有病患主張因此受到身體、健康上之危害， 並考之被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆（起訴書雖 請求對被告判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣300萬元 之刑；惟本院審認被告經本判決認定之因過失而供應偽藥罪 ，已與起訴書所認被告係構成明知為偽藥而供應罪，二者論 罪及科刑之基礎、範圍均已有不同，且本院酌以上情，認對 被告科以前開之刑，已足以懲惕被告，因認檢察官前開求刑 有所過重，附為敘明）。末查，藥事法第79條第1項規定「 查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定， 係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「 罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科 罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。雖查獲 之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條 之規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台 上字第738號判決意旨參照）；然本案扣案之佳妙公司所生 產之「4%HQ霜」3瓶及京美公司所製造之2%至4%HQ三合一凝 膠7瓶，係既均由臺中榮民總醫院所購入，自為該醫院所有 之物，而非屬被告所有，且前開物品均已由臺灣臺中地方法 院檢察官檢察官於101年5月10日以扣押物品處分命令移由臺 中市政府衛生局處理，有臺灣臺中地方法院檢察署101年6月 8日中檢輝總贓字第064840號函附之該署檢察官扣押物品處 分命令影本（見本院卷二第128、129頁）在卷可稽，本院自 不得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項，刑法第11條、第 41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝道明到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 李 雅 俐 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴；被告不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第83條： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。