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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第877號 上　訴　人 即　被　告　楊杰生 指定辯護人　廖淑華律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地 方法院100年度訴字第228號中華民國101年4月27日第一審判決（ 起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第481號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、楊杰生明知具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項1 款列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不 得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力之空氣槍之犯意，於 民國99年11月間，在臺中市神岡區（原臺中縣神岡鄉，已改 制）中山路421 號「國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部」，以新 臺幣（下同）5 千元之價格購入不具殺傷力之玩具空氣槍1 枝、小型高壓氣體鋼瓶4 瓶，又於1 、2 週後，以3 千元之 價格在上址購入原未裝置彈簧之加長型槍管（俗稱消音器） 1 枝，另於99年底前之某日，在南投縣埔里鎮某賣場購入鋼 珠1 瓶，及於不詳地點取得彈簧後，於99年底某日，在其位 於南投縣埔里鎮隆生巷57弄6 號住處，先將彈簧裝置於上開 加長型槍管內，再將該加長型槍管加裝於上開空氣槍，以此 方式增強該空氣槍發射之動能，使上開空氣槍具有殺傷力， 而製造具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00號），之後即未經許可持有之。嗣於100 年1 月23日凌晨 2 時20分許，楊杰生駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行 經南投縣○里鎮○○街與水里巷口，因形跡可疑，為警攔查 ，經警得其同意搜索，當場自楊杰生之皮包內扣得上開空氣 槍1 枝、加長型槍管1 枝（經送內政部警政署保安組鑑定認 非屬內政部公告之槍枝主要組成零件），及適用於該空氣槍 屬其不可或缺之配件，為槍枝構造一部分之小型高壓氣體鋼 瓶4 瓶、供製造該空氣槍所用之鋼珠1 瓶。 二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院 96年度台上字第6842號判決要旨參照）。原審就扣案之加長 型槍管是否為內政部公告之槍砲主要組成零件，委請內政部 警政署保安組鑑定，內政部因此所出具之101年3月1日內授 警字0000000000號函（見原審卷第66頁），應屬刑事訴訟法 第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，係刑事訴訟法 第159條第1項所指例外規定，具證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查 之人為之，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項分 別定有明文。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除 選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同 法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或 書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「 法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920 035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。而臺灣高 等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署 刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關（臺灣高 等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照 ），此為本院審判職務所知悉之事實。此由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力。是卷附之內政部警政署刑事警察 局所出具之100 年3 月15日刑鑑字第1000018974號槍彈鑑定 書（見偵卷第49頁至第50頁），係屬檢察機關概括授權司法 警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關 基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑 性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事 ，準此，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第20 6 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採 為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固 屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人對此部分證據 之證據能力，均未加以爭執，且迄本院言詞辯論終結前，其 等均未聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，本院審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力 顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，故 此部分證據應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告（以下稱被告）楊杰生固坦承伊於99年11 月間，在上址之「國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部」，購買上 開空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶4瓶，及加長型槍管1枝， 嗣於99年底某日，在其位於南投縣埔里鎮隆生巷57弄6號住 處，將上開加長型槍管加裝於上開空氣槍試射等情，惟矢口 否認有何未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍犯行，辯稱： 加長型槍管買來時裡面就有彈簧，伊不知加裝於上開空氣槍 會有殺傷力云云；指定辯護人為其辯護稱：被告係向專門販 售合法玩具槍枝及配件之店家購買扣案之空氣槍及加長型槍 管，由加長型槍管內之金屬管中段焊有彈簧卡榫，可知早於 出廠時即附加彈簧及彈簧卡榫，非被告所加裝，且彈簧僅在 讓加長型槍管緊密鎖於空氣槍，並無使空氣槍之發射動能增 加之物理作用，倘被告意在持有具殺傷力之空氣槍，理應換 裝成左右動力發射之鋼瓶，而非使用扣案之小型鋼瓶為發射 動力，足見被告並無非法持有或製造具有殺傷力之空氣槍犯 意；再從扣案之空氣槍經加裝加長型槍管，其動力發射最大 速度僅超出法定殺傷力管制標準約1焦耳/平方公分，難認其 主觀上認知扣案空氣槍具有殺傷力；被告為警查獲時，加長 型槍管並未加裝在扣案之空氣槍上，則本件查獲時，該空氣 槍並不具有殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍 砲；被告並未改造系爭空氣槍云云。經查： ㈠被告於99年11月間，在址設臺中市○○區○○路○○○ 號之「 國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部」，以5 千元之價格購得不具 殺傷力之玩具空氣槍1 枝、小型高壓氣體鋼瓶4 瓶，又於1 、2 週後，在上址，以3 千元之價格購得加長型槍管（俗稱 消音器）1 枝，另於99年底前之某日，在南投縣埔里鎮某賣 場購得鋼珠1 瓶，迨99年底某日，在其南投縣埔里鎮隆生巷 57弄6 號住處，將加長型槍管加裝於上開空氣槍，並裝填小 型高壓氣體鋼瓶、鋼珠於上開空氣槍，旋至其住處附近空地 試射，嗣於100 年1 月23日凌晨2 時20分許，駕駛車牌號碼 00-0000 號自用小客車行經南投縣○里鎮○○街與水里巷口 ，為警攔查，經警得其同意搜索而查獲，並當場扣得其皮包 內上開空氣槍1 枝、加長型槍管1 枝，及適用於該空氣槍之 小型高壓氣體鋼瓶4 瓶及鋼珠1 瓶等情，業據被告於警詢、 檢察官偵查中、原審審理時坦承不諱（參見偵卷第13頁至第 15頁、第34頁至第35頁；原審卷第54頁），並有南投縣政府 警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、扣押物品照片7張附卷可憑（見偵卷第17頁至第21頁、第 39 頁至第40頁），復有上開空氣槍1枝、加長型槍管1枝、 小型高壓氣體鋼瓶4瓶、鋼珠1瓶扣案可佐，足徵被告此部分 之自白，與事實相符，應堪採信。 ㈡按空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所 稱之槍砲，依據同條例第5 條規定，非經主管機關許可，不 得製造、持有。而槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲各種名稱，原係參考軍事武器之用語，並未就 字義解釋；就空氣槍之通俗說明，係指「非以火藥等爆裂物 發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈 或金屬之槍枝」。次按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲 、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第 4 條第1 項各款之規定自明；又認定槍砲彈藥刀械管制條例 之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿 入人體皮肉層之動能為基準；是以判斷是否屬於上開槍砲， 應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能， 以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之（最高法院 95年度台上字第7078號、84年度台非字第115 號、91年度台 上字第2928號判決意旨可資參照）。查扣案之槍枝、加長型 槍管、鋼瓶、鋼珠等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、動能測試法、性能檢驗法鑑定結果，認扣案之槍枝（ 槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，係氣體動力式槍枝， 以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試 3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g ）最大發射速度 為93公尺/ 秒，計算其動能為3.8 焦耳，換算其單位面積動 能為13焦耳/ 平方公分；另經加裝扣案之加長型槍管再行測 試3次，其3次發射速度分別為119公尺/秒、118公尺/秒、 118公尺/秒，換算動能分別為6.2焦耳、6.1焦耳、6.1焦耳 ，其單位面積動能為21焦耳/平方公分、21焦耳/平方公分、 21焦耳/平方公分，亦即最大發射速度為119公尺/秒，動能 為6.2焦耳，其單位面積動能為21焦耳/平方公分；送鑑鋼珠 1 罐，認均係金屬彈丸；送鑑加長型槍管1枝，認係金屬管 ；送鑑瓦斯鋼瓶4枝，認均係小型高壓氣體鋼瓶；而關於殺 傷力之認定，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位 面積動能達每平方公分20焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層 ，此有該局100年3月15日刑鑑字第1000018974號鑑驗書、 101 年7月26日刑鑑字第1010081252號函各1紙及所附照片5 張在卷可參（見偵卷第49至50頁、本院卷第45頁）。據此， 本件扣案之槍枝，依照前開鑑定書記載，係氣體動力式槍枝 ，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，足見該槍枝為空 氣槍無訛；且扣案之槍枝經加裝扣案之加長型槍管後，既可 擊發鋼珠，且經測射其單位面積動能已超過20焦耳/平方公 分，參諸前揭判決意旨、槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及 相關數據，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸已足以穿透人體皮 肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，應認具有殺傷力 ，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍，要屬無疑。 ㈢按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷 力，因具創設性，皆屬「製造」（司法院院字第2422號解釋 、最高法院73年台上字第1689號判例意旨可資參照）。又按 所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內， 改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第75 58號、92年度台上字第924 號判決意旨參照）。查扣案之加 長型槍管拆解後，其內部確裝置彈簧乙情，有照片3 張在卷 可稽（見原審卷第57頁至第59頁）；佐以證人即「國賓沙漠 悍將生存遊戲俱樂部」負責人陳志宏於原審審理時具結證稱 ：「（問：你經營國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部的時間為何 ？）5、6年前就在賣玩具，當時尚未賣玩具槍，國賓沙漠悍 將生存遊戲俱樂部是在99年11月間收起來，是在結束營業前 1 、2年就有經營生存遊戲，有帶隊出去玩，就有在賣生存 遊戲的玩具槍。」、「（問：從5、6年前經營國賓沙漠悍將 生存遊戲俱樂部地址是否就在臺中市○○區○○路○○○號？ ）是。」、「（問：生存遊戲的玩具槍你都向那些廠商進貨 ？）華山、北極熊玩具批發，我不是直接向生產玩具槍的公 司進貨，我是向代理商進貨。」、「（問：本件扣案槍的包 裝、說明書，你在經營國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部你有無 進過該型號的槍枝？）有。」、「（問：該槍枝公司給你們 的配備是什麼？）1把空氣槍、說明書、盒子，沒有高壓氣 體鋼瓶、金屬彈丸、加長型槍管。」、「（問：該包裝上是 否會貼有警語？）有。」、「（問：你們在販賣這空氣槍的 時候，是否會提醒客人包裝盒上的警語？）會，一般會提醒 客人不要改裝變造。」、「（問：從公司進貨玩具槍時，槍 及加長型槍管會一起進貨？）槍及加長型槍管都有，我都是 分開單賣的，在我的店裡除了買不到彈簧以外，在我的店裡 可以買槍也可以買加長型槍管，這樣裝起來比較好看。」、 「（問：本件扣案槍管，上面都沒有任何的字跡等東西，你 在經營國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部的時候，你有無進過這 樣的槍管？）這個進貨來都沒有寫什麼，這個我有進貨過。 」、「（問：本案扣案槍管是可以旋轉開的，這後面彈簧就 是你所稱的彈簧？）對。」、「（問：你進的槍管裡面是否 就有這樣的彈簧？）沒有，我進的裡面沒有彈簧，只有加長 型槍管的外部槍管及其裡面可以拴外部槍管的鐵管，沒有鐵 管上面的彈簧，那是他們自己加裝的。」、「（問：你賣槍 管給客人的時候，你是否會提醒客人不要改造變造以免觸法 ？）那都是零件包，我們吊著而已，客人自己去選購去拿。 」、「（問：你進貨的時候，廠商有無跟你說空氣槍及加長 型槍管組合後的殺傷力的情況？）廠商沒有說。」、「（問 ：有無警示空氣槍及加長型槍管組合後，可能會有殺傷力超 過管制標準的情形？）空氣槍的加長型槍管一定要有空氣槍 的彈簧及加長型槍管的彈簧才會有殺傷力的情形。因為進貨 時，加長型槍管裡面本來就沒有彈簧，如果加長型槍管內有 彈簧就是他們自己加裝的。」、「（問：為何你們沒有賣彈 簧？）因為我們知道玩具槍再加上加長型槍管加上彈簧會超 過殺傷力管制法定標準，所以我們才不賣彈簧。」、「（問 ：這槍管是跟哪一公司進貨？）北極熊，該槍管俗稱消音器 。」、「（問：你的店有無店員？）沒有，就我一人看店。 」等語綦詳（按原審於該證人供前，已依法令其具結並告以 具結之義務及偽證之處罰，及如恐因證述致自己有受刑事追 訴或處罰之虞，得拒絕證言，故該證人之證言應有證據能力 ，見原審卷第46頁至第54頁），足證證人陳志宏所經營之「 國賓沙漠悍將生存遊戲俱樂部」並無販售已裝置彈簧之加長 型槍管或單獨販售彈簧之情形，而被告於原審供稱伊當時買 來想說多裝一支滅音器比較好看等語（見原審卷第54頁）， 核與證人陳志宏證述在我的店裡可以買槍也可以買加長型槍 管，這樣裝起來比較好看，該槍管俗稱消音器等語（見原審 卷第49頁、第53頁）相符，亦可見證人陳志宏所販售之加長 型槍管，加裝於空氣槍上僅在美觀，並有消音功能，自無加 裝彈簧以增強其發射動能之必要，此益徵證人陳志宏所證述 伊無販售已裝置彈簧之加長型槍管或單獨販售彈簧乙節，為 可採。證人陳志宏於原審雖證稱：「（你所謂的加裝彈簧是 把原來的彈簧改成比較高磅數的彈簧，不是指另外加裝上去 的?）是」，應非指其販售之加長型槍管內裝有彈簧之改裝 ，故尚不能據此而認證人陳志宏所販售之加長型槍管內原本 即有設置彈簧。被告辯稱其購買上開加長型槍管時，原已裝 置彈簧云云，及其指定辯護人辯稱上開加長型槍管於出廠時 即附加彈簧云云，均無證據可憑，尚難採取。再參以被告供 稱伊係於埔里的大賣場購買鋼珠（見原審卷第54頁），而系 爭空氣槍之生產製造商即偉剛科技股份有限公司函覆原審稱 系爭玩具手槍確實為該公司製造生產，其動能在1.8～2.15 焦耳之間，射出物為0.2克之塑膠BB彈等語，有該公司100年 11月7日偉剛（100）管理字第002號函可稽（見原審卷第36 頁），足見系爭空氣槍僅能發射BB彈，其動能尚不具有殺傷 力，被告為增強其發射動能俾可發射其所購得之鋼珠（即金 屬彈丸），而自行購買彈簧加裝於上開槍管內，是扣案加長 型槍管內裝置之彈簧，應係被告於99年底前某日取得，繼於 99 年底在其上開住處所自行加裝乙情，應堪認定。被告及 指定辯護人均辯稱上開加長型槍管內之彈簧非被告加裝云云 ，即非可採；復參諸上述槍彈鑑定報告及證人陳志宏上開證 詞，扣案空氣槍在欠缺扣案已裝置彈簧之加長型槍管之情況 下，不具有殺傷力，而扣案加長型槍管經被告裝入彈簧後， 再加裝於扣案空氣槍，可擊發金屬彈丸，且經測試單位面積 動能達21焦耳/平方公分，而具有殺傷力，足認被告將彈簧 裝置於上開加長型槍管後，再將上開加長型槍管加裝於上開 空氣槍，已使該空氣槍由無殺傷力變為具有殺傷力，而具創 設性，揆諸前揭說明，自屬製造行為無訛。至扣案之加長型 槍管1枝，經原審送請內政部鑑定結果，認非屬內政部86年 11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成 零件一節，亦有內政部所出具之101年3月1日內授警字 0000000000號函1份在卷可憑；又製造槍枝所使用之材料、 工具未必具有專屬性，內政部於86年11月24日以台（86）內 警字第8670683號函公告槍砲、彈藥主要組成零件之種類， 其中空氣槍之主要組成零件係包括「槍管、槍身、扳機、上 膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套」，惟該等主要組成零件之管制 範圍僅包括該零件自始即供製造管制槍枝、子彈使用且為主 要部分者，然製造可發射彈丸具有殺傷力之空氣槍所需之材 料及工具有各種式樣，製造該等空氣槍所需之材料亦非僅限 於上開主要組成零件，被告將扣案已裝置彈簧之加長型槍管 加裝於扣案空氣槍，已具創設性而使該空氣槍具有殺傷力， 即屬製造行為，自不因其所加裝之物品是否屬於主要組成零 件而有異。被告之指定辯護人辯稱被告購買空氣槍及加長型 槍管後並未加裝，且該加長型槍管僅徒手即口將之旋轉裝至 扣案空氣槍，並不須使用任何工具，且所須時間僅1、2秒， 實難認有何改造可言云云，無非卸責之詞，自不可採。 ㈣被告及其指定辯護人雖又辯稱：扣案空氣槍加裝加長型槍管 之發射動能僅超出管制標準1焦耳，難認被告主觀上認知扣 案空氣槍具有殺傷力，而無持有或製造具殺傷力之空氣槍犯 意云云。惟查被告於購入上開空氣槍之初，該空氣槍並未搭 配已裝置彈簧之加長型槍管，而不具殺傷力，經被告加裝已 裝置彈簧之加長型槍管，而製造成具有殺傷力之空氣槍，業 經認定如上，參以被告於原審提出其扣案空氣槍之外包裝盒 ，其上已記載：「本產品出產檢驗低於20焦耳，請勿改裝變 造，以免觸法。」之警語，有該扣案空氣槍之外包裝盒1只 附卷可參，復依證人陳志宏之上述證詞，可知證人販售空氣 槍時，會告知顧客不得任意改裝變造，其店內亦未販售彈簧 供顧客組裝、更換，以免增加槍枝之發射動能，可見被告對 空氣槍不得任意改造，否則有可能觸法乙節，顯然明知甚詳 ，其仍執意為上開改造行為，足認被告主觀上具有製造、持 有具有殺傷力空氣槍之犯罪故意，已屬明確；且被告於警詢 時自承：該槍伊有射擊過，近距離威力強，遠距離不強等語 （參見偵卷第15頁），另於原審審理時亦自承：伊將扣案之 空氣槍及加長型槍管在家組合後，到伊家附近的空曠的地方 試射看看，時間大概是在99年底的時候等語（參見原審卷第 54 頁），益徵被告知悉其上開加裝之行為將影響空氣槍之 動能，其加裝上開已裝置彈簧之加長型槍管後，亦確使該空 氣槍之發射動能達於足以傷害人體之動能，則被告及其指定 辯護人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈤被告之指定辯護人辯稱被告為警查獲時，加長型槍管並未加 裝在扣案之空氣槍上，而係另外放置，則本件查獲時，該空 氣槍並不具有殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 槍砲云云，然被告確曾將上開加長型槍管加裝彈簧後，裝置 於系爭空氣槍而製成具有殺傷力之槍砲，已如前述，即屬槍 砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，縱被告為警查獲時，該 加長型槍管未加裝於上開空氣槍，然被告既隨時攜帶上開加 長型槍管及空氣槍而為警查獲，則查獲前其即可隨機將二者 裝上而成具有殺傷力之槍砲，自不影響該空氣槍為管制槍砲 之認定。是被告之指定辯護人此部分辯詞，並非可採。 ㈥綜上所述，被告上開未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍犯 行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠按具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主 管機關許可，不得製造、持有。本件被告楊杰生將原未裝置 彈簧之加長型槍管裝置彈簧後，加裝於空氣槍，使之具有殺 傷力，繼而未經許可持有之，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造空氣槍罪。其製造 後未經許可持有該空氣槍之行為，應為製造之高度行為所吸 收，不另論罪。起訴書犯罪事實欄雖未記載被告於不詳地點 取得彈簧後，在其住處先將彈簧裝置於上開加長型槍管內， 再將該加長型槍管加裝於上開空氣槍，以此方式增強該空氣 槍發射之動能，使上開空氣槍具有殺傷力，而製造具有殺傷 力之空氣槍等情，惟該部分與已起訴之持有具有殺傷力空氣 槍犯行，具有實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院 自應加以審判。 ㈡又司法院大法官會議於98年12月25日公布釋字第669 號解釋 ，認為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定關於未經許 可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不 論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒 刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案， 無從具體考量行為人所應負責任之輕微而為適當之量刑，尚 嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，故認上開有關空氣槍 部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適 當刑度之規定，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之 限制，有違憲法第23條之比例原則。為因應上開司法院釋字 第669 號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例於被告行為後之100 年1 月5 日，經總統以華總一義字第09900358611 號令修正 公布，並於同年1 月7 日施行，修正後第8 條增訂第6 項： 「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微 者，得減輕其刑。」。復按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正 後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經比 較新舊法之結果，修正後之規定顯較有利於被告，是依現行 刑法第2 條第1 項但書規定，本件應適用現行槍砲彈藥刀械 管制條第8 條第6 項規定。查本案空氣槍經鑑驗結果其單位 面積動能為21焦耳/ 平方公分，雖已逾一般認定殺傷力之標 準20焦耳/ 平方公分，然並未超出該數值甚多，且並無證據 顯示被告曾持上開所製造空氣槍為任何不法行為之情事，其 製造具殺傷力空氣槍之違法情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，予以減輕其刑。 ㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法 院95年度台上字第6157號判決）。查被告雖未經許可製造空 氣槍1 枝，惟該空氣槍殺傷力程度尚屬不高，再由其改造過 程觀之，並非精心規劃，亦非大量改造，與一般地下兵工廠 大量製造具殺傷力之槍枝情況，不可相提並論，另參諸被告 具正當職業，製造空氣槍僅供自己娛樂把玩，復無持以販賣 或持該空氣槍犯案，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重 之情節有所不同，對社會治安之危險性亦屬輕微，則以本案 犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑 ，猶嫌過重，情輕法重，於客觀上足以引起社會一般人之同 情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並 依刑法第70條規定，遞減輕其刑。 ㈣扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）及加長型槍 管各1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告 沒收；而扣案之空氣槍既係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發 射動力，業如前敘，是扣案之小型高壓氣體鋼瓶4瓶，應屬 該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用 ，認亦屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收。至扣案之鋼珠1瓶，為金屬彈丸，並不具有殺傷力，雖 非屬違禁物，然該鋼珠既為被告所有，且可供扣案之空氣槍 發射，與本件被告所犯製造空氣槍罪之間具有密切關聯性， 應屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定 ，併予宣告沒收。 四、原審認被告罪證明確，而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項之未經許可，製造空氣槍罪，且適用同條例第8條第6 項、刑法第59條遞減輕其刑，並審酌被告無視政府管制槍枝 之禁令，於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶未 經許可製造空氣槍，其所為對於社會治安存有潛在之危險性 ，且犯後否認犯行，難認其有悔意，惟本案製造之槍枝數量 僅有1枝，且並無證據顯示已對他人或公眾造成現實惡害等 一切情狀，量處被告有期徒刑一年十月，併科罰金5萬元， 併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；暨諭知上開扣案 物均沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪認允當。被告 上訴，仍以前詞為辯，否認罪行，並非可採。其另請求依槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第6項及刑法第59條減輕其刑，核 其所據理由均經原審審酌在案，並依上開規定遞減輕其刑， 已如上述，自無再斟酌必要，是其上訴並無理由，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全 法 官 高 思 大 法 官 許 文 碩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日