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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第923號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　何在晃 被　　　告　蕭玉玲 被　　　告　林建宏 上列上訴人等因被告等偽證等案件，不服臺灣彰化地方法院 100 年度訴字第 930號中華民國101年4月16日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第848號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於何在晃部分；關於蕭玉玲偽證罪、誣告罪暨其定應執 行刑部分，均撤銷。 何在晃共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。 蕭玉玲犯誣告罪，處有期徒刑陸月。 其餘上訴（即原判決關於蕭玉玲恐嚇取財罪；關於林建宏部分） 駁回。 蕭玉玲上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年壹月 ，緩刑叁年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務 勞務，緩刑期間付保護管束。 犯罪事實 一、何在晃曾於民國96年間，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方 法院以96年度訴字第494號刑事判決，判處有期徒刑 1年2月 、減為有期徒刑 7月，嗣經本院以96年度上訴字第2637號刑 事判決，駁回上訴而告確定，何在晃入監執行後，於 98年6 月 6日執行完畢。詎何在晃猶不知悛悔，與綽號「阿浩」之 不詳姓名成年男子，欲以俗稱「仙人跳」之方式，對林其宏 恐嚇取財，並推由何在晃要約蕭玉玲加入，蕭玉玲斯時因需 款孔急，遂應允加入。何在晃、蕭玉玲、「阿浩」即共同基 於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，先由「阿浩」 自 99年7月15日起至同年8月2日間，數次搭載蕭玉玲至林其 宏所經營位於彰化縣○○鎮○路里○○街○○號之印章店，推 由蕭玉玲進入該印章店內，以佯稱欲刻印章之方式，與林其 宏搭訕，並使林其宏誤以為蕭玉玲有意與其交往，待時機成 熟後，何在晃即向其不知情女友林君容借得電話號碼000000 0000號行動電話，並要求林君容擔任其及蕭玉玲間聯絡窗口 ，復前往西藥房購買苯二氮平類鎮定安眠劑，以便著手進行 「仙人跳」，假藉誣指林其宏對蕭玉玲下藥性侵之方式，對 林其宏進行恐嚇取財。 二、於99年8月2日下午5、6時許，先由蕭玉玲透過電話邀約林其 宏觀賞當日晚上 9時於彰化縣○○鎮○○路「員林電影城」 播映之「特務間諜」電影，由何在晃駕駛車號 00-0000號自 用小客車，搭載蕭玉玲前往赴約，何在晃並於斯時將所購得 之苯二氮平類鎮定安眠劑交付予蕭玉玲服用，蕭玉玲因平時 即有服用苯二氮平類鎮定安眠劑之習慣，且用藥量較大、耐 受性較高，故斯時服用後對其精神並無影響。嗣蕭玉玲與林 其宏在「員林電影城」內觀賞電影不久，蕭玉玲即藉故要求 林其宏陪同離開，2人先至位於彰化縣○○鎮○○街○○○號之 「常春藤花藝咖啡專賣店」購買花束，再由蕭玉玲向林其宏 提出至汽車旅館休息之邀約，由林其宏駕駛車號 00-0000號 自用小客車，搭載蕭玉玲前往附近之汽車旅館，而何在晃則 駕駛前揭車輛，一路尾隨林其宏之車輛伺機埋伏。林其宏先 駕車前往位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之「遠東汽車 旅館」，但蕭玉玲依何在晃之指示，要求改至位於彰化縣○ ○鎮○○路○○○巷○○號之「楓采汽車旅館」，林其宏應允後 便開車前往。2人到達「楓采汽車旅館」，並進入205號房休 息後，蕭玉玲趁機傳送簡訊告知林君容所在房號，再由林君 容轉告何在晃，蕭玉玲所在之房號為205號房。此時，一方 面由蕭玉玲主動邀約林其宏發生性關係，並要求林其宏在其 體內射精，以留下2人曾經發生性關係之證據；另方面何在 晃則在外撥打電話予不知情之卓成財（由檢察官另為不起訴 之處分），向卓成財佯稱其朋友的妹妹蕭玉玲被人帶進汽車 旅館內，請卓成財待林其宏與蕭玉玲離開「楓采汽車旅館」 時，協助將林其宏之車輛攔停。嗣何在晃於同日晚上10時42 分撥打電話予蕭玉玲，確認蕭玉玲已經與林其宏發生性關係 完畢後，即由蕭玉玲催促林其宏離開「楓采汽車旅館」，並 由蕭玉玲將先前購得之花束，寄放在櫃臺人員處。而林其宏 搭載蕭玉玲一出「楓采汽車旅館」後，何在晃、卓成財遂分 別駕車將林其宏攔停，蕭玉玲旋即佯裝因喝下遭林其宏下藥 的飲料，昏昏欲睡、四肢無力之樣貌，由卓成財將蕭玉玲先 後帶往行政院衛生署立彰化醫院、彰化基督教醫院採集體內 留存之林其宏精子細胞、抽取血液檢驗藥物反應，並製作疑 似性侵害事件驗傷診斷書。 三、99年8月3日上午11時許，何在晃至林其宏位於彰化縣○○鎮 ○路里○○街○○號之店內，向林其宏表示必須拿錢平息此事 ，並約定於 99年8月4日下午2時許，在位於彰化縣○○鄉○ ○○路之「 85度C咖啡店」商談賠償事宜，屆時由何在晃陪 同林其宏前往。另一方面，「阿浩」另覓得林建宏，向林建 宏佯稱蕭玉玲遭人下藥性侵，請林建宏代為出頭商談和解事 宜等語，使林建宏加入與何在晃、蕭玉玲、「阿浩」關於恐 嚇危害安全之犯意聯絡（林建宏因誤認蕭玉玲確實遭到林其 宏性侵，故不具不法所有意圖，附此說明），率具有恐嚇危 害安全犯意聯絡，自稱「黃明遠」之不詳姓名成年男子，於 99年8月4日下午2時許，前往前開「85度C咖啡店」；蕭玉玲 則由「阿浩」搭載前往前開「85度C咖啡店」附近，2人均在 車上等候商談結果。於 99年8月4日下午2時許，在前開「85 度 C咖啡店」外，林建宏遂以「你強姦女孩，要拿錢出來擺 平，不然以後會被關進牢裡，被犯人性虐待。」、「你家住 那裡我知道，你有妻兒絕對跑不掉。」、「你再囉唆，我車 上還有 2個兄弟，隨時下來收拾你。」等語，及以敲桌子、 舉手作勢打人之肢體語言，以加害生命、身體之事，恐嚇林 其宏，「黃明遠」在旁答腔助勢、何在晃則扮白臉幫腔，致 林其宏心生畏懼而生危害於安全，藉此恐嚇林其宏答應以新 臺幣（下同）160萬元作為和解條件，其中145萬元以支票支 付，15萬元則以現金支付。林其宏隨後由何在晃駕車搭載， 返回家中簽發2張共145萬元之支票（付款人：臺中商業銀行 田中分行，票據號碼：TGA0000000、TGA0000000、發票日99 年8月11日、99年9月4日、金額35萬元、110萬元、發票人葉 孋），並提領現金8萬元，返回前開「85度C咖啡店」，將前 述支票2張、現金8萬元交付林建宏，向林建宏表示手邊現金 不足，因此剩餘 7萬元日後給付等語。林其宏自行書寫和解 書 1張並簽名，交由林建宏轉交在附近車內等候之蕭玉玲簽 名後，攜回交還林其宏；林建宏並向蕭玉玲取得前開疑似性 侵害事件驗傷診斷書交付林其宏，何在晃則將該疑似性侵害 事件驗傷診斷書當場焚燬。 四、林其宏嗣後反悔，不願繼續給付餘款 7萬元，何在晃則接續 前開恐嚇取財之犯意，於99年8月5日至林其宏上開店址，以 作勢毆打林其宏之方式，以加害身體之事，恐嚇林其宏繼續 交付 7萬元現金，否則將對其不利。惟林其宏仍未給付，並 於 99年8月9日將前開支票2紙申請掛失止付，何在晃等人因 此並未再取得其他款項。 五、蕭玉玲對於僅取得 8萬元心有不甘，遂基於誣告之犯意，明 知自己係與林其宏合意發生性關係，並未遭林其宏下藥性侵 ，竟意圖使林其宏受刑事處分，於 99年8月13日至彰化縣警 察局員林分局，向員警提出遭林其宏強制性交之告訴，並於 檢察官偵查時，為使前開誣告得以成立，基於偽證之犯意， 於同日下午 5時17分，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以證 人身分訊問時，在依法具結後，於案情有重要關係之事項， 即林其宏有對其下藥性侵之事，為虛偽陳述（林其宏業經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官，以99年度偵字第8097號為不 起訴處分確定）。 六、案經林其宏訴由法務部調查局彰化縣調查站移送、彰化縣警 察局員林分局函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、證據能力部分： （一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述 證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原 雖無證據能力，然既經當事人於審判程序同意作為證據， 或因當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為 證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，而有證據能力。 （二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人林 其宏、黃靖雅、林君容、卓成財於偵查中在檢察官前，以 證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情 況，且被告等復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供， 致上開證人等之證詞有顯不可信之情事，且證人林其宏、 黃靖雅於原審審理時，經傳喚到庭具結證述，由檢察官、 被告、辯護人進行交互詰問程序，證人林君容、卓成財則 未據被告聲請傳喚，並主張進行對質詰問，實已保障被告 何在晃、蕭玉玲、林建宏對質詰問權之行使，而未影響其 訴訟防禦權，且經原審及本院審理時，將前開證人等之偵 訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中 之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有 證據能力。 （三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經 引用作為本案證據之臺北榮民總醫院臨床毒品科檢驗報告 ，係經送鑑之標準作業流程，送請該院臨床毒品科進行毒 物鑑定；而內政部警政署刑事警察局鑑定書，亦係經送鑑 標準作業流程，送請該局作 DNA型別鑑定，揆諸前揭說明 ，上開鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力 。且按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第 206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第 208條第1項前段、第206條 第 1項，分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機 關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬 同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項 規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段 對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定 ：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之 列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑 託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者 。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於 此時即無適用之餘地，附此說明。 （四）醫師法第12條第 1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第 2項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一 、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求 診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷 ，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高 法院 97年臺上字第666號判決參照）。本案所引用蕭弘智 診所之被告蕭玉玲病歷，係醫師於醫療業務過程中，依醫 師法規定製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，揆諸上 開說明及刑事訴訟法第 159條之4第2款之規定，自有證據 能力。 （五）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性 及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑 事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證 明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要 ；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作， 是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話雙向通聯紀錄、 基地台位置等資料，本係由各該電信業者為計算電話通話 費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號、基地台位置等， 顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程 中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質， 自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力 。 （六）本案卷內所附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認 識對象的是照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入 膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡） ，然後還原於照相紙及播放設備上，故照片中並不含有人 的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相， 在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的， 在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶， 在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及 記憶隨時間推移而發生的變化），故該照片當然是非供述 證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯 性，而被告等及其辯護人對於卷內所附之照片，均未主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依 法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第 3854號判決參照）。 （七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上開犯罪事實，業被告何在晃（詳原審卷第147頁、第153 頁背面至第155頁、本院卷第74頁背面）、被告蕭玉玲（ 詳原審卷第142至147頁、第153頁背面至第155頁、本院卷 第57頁背面）及林建宏（詳原審卷第152頁背面、第154背 面至第15 5頁、本院卷第57頁背面）於原審審理及本院審 理時，均坦承不諱，並有以下所列證據，足以佐證被告何 在晃、蕭玉玲、林建宏自白與事實相符： ㈠證人即告訴人林其宏於警詢（詳警卷第1至3頁）、調查站 （詳99年度他字第1812號偵卷第83至86頁、99年度偵字第 8097號偵卷第19至22頁）、檢察官偵查（詳99年度偵字第 8097號偵卷第83至85頁、100年度偵字第848號偵卷第29至 30頁）及原審審理（詳原審卷第110頁背面至第113頁）時 ，證述其如何遭被告何在晃、蕭玉玲設計以「仙人跳」恐 嚇取財，及被告林建宏如何以加害生命、身體之事，恐嚇 其與被告蕭玉玲以160萬元達成和解等被害情節。 ㈡證人即被告蕭玉玲於原審審理（詳原審卷第143至147頁） 時，證述其確實與被告何在晃、「阿浩」共同以「仙人跳 」方式，事先安排其與告訴人林其宏發生性交行為，取得 醫院開立的診斷證明書，向告訴人林其宏恐嚇取財，而被 告林建宏是在與告訴人林其宏談判時才出現等犯罪情節。 ㈢證人即「楓采汽車旅館」櫃檯小姐黃靖雅於警詢（詳警卷 第4至5頁）、調查站（詳99年度他字第1812號偵卷第72至 74頁）、檢察官偵查（詳99年度偵字第8097號偵卷第 9至 10頁）、原審審理（詳原審卷第106頁背面至第107頁）時 ，證述被告蕭玉玲與告訴人林其宏，共乘車號 00-0000號 自用小客車，於99年8月2日21時51分至同日22時48分，至 「楓采汽車旅館」休息時，兩人的精神狀況良好，並無特 別異狀等情。 ㈣證人林君容於調查站（詳99年度偵字第8097號偵卷第46至 49頁）、檢察官偵查（詳99年度偵字第8097號偵卷第92至 93頁）時，證述被告何在晃係在其不知情的情況下，於99 年8月2日晚上6時許至同日11時許，向其借用電話號碼000 0000000號行動電話，同日晚上9時許，被告何在晃要其撥 打電話給持用電話號碼0000000000號行動電話之被告蕭玉 玲，詢問被告蕭玉玲人在何處，並在被告蕭玉玲以簡訊告 知人在「楓采汽車旅館」的房間號碼後，於同日 22時1分 42秒撥打電話告知被告何在晃等情。 ㈤證人卓成財於調查站（詳99年度偵字第8097號偵卷第50至 53頁）、檢察官偵查（詳100年度偵字第848號偵卷第23至 24頁）時，證述被告何在晃是臨時打電話，要其前往「楓 采汽車旅館」門口，說他 1位朋友的妹妹被帶入汽車旅館 內睡覺，並要其攔下1部白色的MARCH轎車，被告何在晃並 要其帶車內的 1位小姐至行政院衛生署立彰化醫院就醫等 情。 ㈥此外，復有楓采汽車旅館（郁采旅館有限公司）車輛進出 時間表 1紙、告訴人林其宏、被告蕭玉玲簽訂之和解書影 本1紙、田中鎮農會存摺影本2份（戶名分別為林其宏、葉 孋《林其宏配偶》，證明告訴人林其宏自該2帳戶提領共8 萬元交給被告林建宏）、票據掛失止付通知書影本 2紙（ 葉孋掛失票號TGA0000000、TGA0000000號支票）、路口監 視器照片（顯示被告於99年8月2日21時30分，駕駛車號00 -0000 號自用小客車，尾隨告訴人林其宏、被告蕭玉玲共 乘之車號 00-0000號自用小客車）、「楓采汽車旅館」監 視錄影翻拍畫面照片 8張（顯示告訴人林其宏與被告蕭玉 玲共乘車號 00-0000號自用小客車進出「楓采汽車旅館」 的畫面，及被告蕭玉玲離開「楓采汽車旅館」時曾搖下車 窗，告知櫃檯小姐黃靖雅要寄放花束，當時被告蕭玉玲意 識清醒）、99年8月2日20時30分至23時，被告何在晃使用 之電話號碼0000000000號、0000000000號行動電話、被告 蕭玉玲使用之電話號碼0000000000號行動電話基地台移動 順序位置圖、通聯紀錄彙整表、通聯調閱查詢單（證明被 告何在晃於上開時間，確實沿路尾隨告訴人林其宏、被告 蕭玉玲，且與蕭玉玲有通話紀錄）、「楓采汽車旅館」帳 單明細表、臺中商業銀行田中分行支票影本2紙（票號TGA 0000000、TGA0000000號、發票日99年8月11日、99年9月4 日、金額 35萬元、110萬元、發票人葉孋）、臺灣彰化地 方法院檢察署99年度特偵字第30號99年8月13日下午5時17 分訊問筆錄1份及被告蕭玉玲簽署之證人結文1紙（證明被 告蕭玉玲誣告、偽證之事實）、「7-ELEVEN」統一發票 2 張、「常春藤花藝咖啡專賣店」免用統一發票收據（證明 告訴人林其宏購買飲料及花束）、臺北榮民總醫院臨床毒 物科檢驗報告 1份（證明被告蕭玉玲尿液檢出苯二氮平類 鎮定安眠劑）、內政部警政署刑事警察局鑑定書 1份（證 明被告蕭玉玲陰道深部棉棒精子細胞層 DNA-STR型別與告 訴人林其宏 DNA-STA型別相符，被告蕭玉玲確有與告訴人 林其宏發生性交行為）、被告蕭玉玲於蕭弘智診所就診之 病歷資料 1份（證明被告蕭玉玲於99年間，有服用該診所 開給之苯二氮平類鎮定安眠劑）、行政院衛生署彰化醫院 99年11月18日彰醫精字第0990008367號函 1份（證明被告 蕭玉玲於 99年7月28日、同年9月20日及同年10月4日有至 該院拿取苯二氮平類鎮定安眠劑幫助睡眠）在卷可稽（詳 調查卷第 2至22、27至29、37至56頁、警卷第15頁、99年 度他字第 1812號偵卷第5至13、30至35、40至71、95頁、 99年度偵字第8097號偵卷第7至8、58、76至77、79頁）。 （二）綜上所述，本案事證明確，被告何在晃、蕭玉玲、林建宏 犯行，均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑及撤銷、維持原判決之理由： （一）核被告何在晃所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪 ；被告蕭玉玲所為，係犯刑法第 168條之偽證罪、同法第 169條第1項之誣告罪、同法第346條第1項之恐嚇取財罪； 被告林建宏所為，係犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪。 （二）被告何在晃、蕭玉玲就上開恐嚇取財犯行，與綽號「阿浩 」之不詳姓名成年男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔， 為共同正犯；被告林建宏就上開恐嚇犯行，與被告何在晃 、蕭玉玲、「阿浩」及自稱「黃明遠」之不詳姓名成年男 子間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯（被告林 建宏及「黃明遠」因誤認蕭玉玲確實遭林其宏性侵，故不 具不法所有意圖，僅就恐嚇部分與被告何在晃、蕭玉玲及 「阿浩」有犯意之聯絡及行為之分擔，附此說明）。 （三）按意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告案件，告訴人 於該案偵審中，先後所為虛構事實之陳述，屬遂行誣告之 接續行為。該項陳述，如有經檢察官或法官以證人身分傳 訊而具結之情形，即屬一行為同時觸犯誣告與偽證罪名， 應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷（最高法 院101年度臺上字第107號判決參照），被告蕭玉玲意圖告 訴人林其宏受刑事處分而為誣告後，在檢察官偵查時，於 案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，係一行 為同時觸犯誣告與偽證罪名，應依刑法第55條前段想像競 合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷。 （四）被告何在晃曾於96年間，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地 方法院以96年度訴字第494號刑事判決，判處有期徒刑1年 2月、減為有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上訴字第2637 號刑事判決，駁回上訴而告確定，何在晃入監執行後，於 98年6月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，被告何在晃前受有期徒刑執行完畢， 5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。 （五）按犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕 或免除其刑，刑法第 172條定有明文，上訴人既在原審自 白其告訴某甲等強借及搶奪行為為虛偽，縱其自白當時某 甲等之搶奪案件業經檢察官不起訴處分確定，但處分確定 究與裁判確定不同，是其自白仍不得謂非在所誣告之案件 裁判確定以前，按照前開說明，自應予減輕或免除其刑（ 最高法院31年度上字第2211號判例參照）。被告蕭玉玲於 原審及本院審理時，均自白誣告犯行，雖被告蕭玉玲誣告 告訴人林其宏強制性交罪部分，業經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官，以99年度偵字第8097號為不起訴處分確定， 揆諸上開判例，仍應依刑法第172條規定減輕其刑。 （六）被告蕭玉玲所犯上開恐嚇取財罪、誣告罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。 （七）原審對被告何在晃犯恐嚇取財罪部分、被告蕭玉玲犯誣告 罪、偽證罪部分，予以論罪科刑，被告蕭玉玲並與其所犯 恐嚇取財罪，定其應執行之刑，固非無見。惟查， ㈠按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但 科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕 重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院47年度臺上 字第1249號判例參照），而犯罪行為人之品行、犯罪後之 態度，為刑法 第57條第5款、第10款規定，科刑時作為科 刑輕重標準，應注意之事項。被告何在晃於96年間，即因 恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以 96年度訴字第494 號刑事判決，判處有期徒刑1年2月、減為有期徒刑 7月， 嗣經本院以96年度上訴字第2637號刑事判決，駁回上訴而 告確定等情，業如前述，足認被告何在晃擅以恐嚇之暴力 手段，謀取不法財物，其於前案刑之執行完畢後，不僅不 知悛悔警惕，於本案更係變本加厲，以計畫「仙人跳」之 方式，對告訴人林其宏恐嚇取財，不僅造成告訴人林其宏 財物之損失，且對於告訴人林其宏心理及名譽，均造成嚴 重之損害，足認被告何在晃品行極為不佳，被告何在晃於 原審審理及本院審理期間，雖坦承恐嚇取財犯行，然係在 被告蕭玉玲於原審主動承認犯罪，並以證人身分證述被告 何在晃之不法犯行後，被告何在晃始行自白犯罪，其犯罪 後並非主動悛悔改過，難認犯罪後態度良好，相較於被告 蕭玉玲係以出賣肉體的方式，參與上開恐嚇取財犯行，足 認其確係受到經濟壓力所迫，與被告何在晃有所區別，且 被告蕭玉玲於原審審理時，即主動自白所有犯行，並證述 被告何在晃、林建宏的不法犯行，犯後態度尚屬良好，與 被告何在晃亦有所區別。原審未具體斟酌上情，僅量處被 告何在晃有期徒刑1年2月，顯然過輕。檢察官就此部分之 上訴，為有理由。至於被告何在晃於上訴狀內，並未提出 具體理由，僅於本院審理時，以原審量刑過重作為上訴理 由，然原審就被告何在晃部分，係屬量刑過輕，業如前述 ，是被告何在晃上訴並無理由，惟此部分既上開量刑失當 之處，自應由本院就此部分撤銷改判。 ㈡被告蕭玉玲意圖告訴人林其宏受刑事處分而為誣告後，在 檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結而為 虛偽陳述，係一行為同時觸犯誣告與偽證罪名，應依刑法 第55條前段想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷， 原審以其所犯誣告罪、偽證罪，應分論併罰，亦有違誤。 被告蕭玉玲於原審及本院審理時，均自白誣告犯行，雖被 告蕭玉玲誣告告訴人林其宏強制性交罪部分，業經臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官，以99年度偵字第8097號為不起 訴處分確定，仍應依刑法第 172條規定減輕其刑，原審就 此部分，未適用刑法第 172條規定予以減刑，亦有違誤。 檢察官上訴意旨指摘被告蕭玉玲犯後未積極與告訴人林其 宏尋求和解，並歸還犯罪所得現金 8萬元，被告蕭玉玲提 出妨害性自主罪之告訴，並向彰化縣田中鎮調解委員會申 請調解，嚴重影響告訴人林其宏名譽，並使告訴人林其宏 因此案而疲於奔命，原審量刑顯然過輕，且諭知被告蕭玉 玲緩刑亦屬失當，雖無理由（理由併同後述），然原審判 決既有上開違誤，自應由本院就此部分撤銷改判，其定應 執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。 （八）爰審酌被告何在晃前即有恐嚇取財犯行，經臺灣彰化地方 法院以 96年度訴字第494號刑事判決，判處有期徒刑1年2 月、減為有期徒刑 7月，嗣經本院以96年度上訴字第2637 號刑事判決，駁回上訴而告確定之刑事前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其品行不佳，且 被告何在晃擅以恐嚇之暴力手段，謀取不法財物，其於前 案刑之執行完畢後，不僅不知悛悔警惕，於本案更係變本 加厲，以計畫「仙人跳」之方式，對告訴人林其宏恐嚇取 財，不僅造成告訴人林其宏財物之損失，且對於告訴人林 其宏心理及名譽，均造成嚴重之傷害，更足認其毫無悛悔 向上之心，且犯罪手段卑劣，可謂一犯再犯，其正值青年 ，不思以正當方式謀生，犯罪動機及目的均屬不佳，被告 何在晃於原審審理及本院審理期間，雖坦承恐嚇取財犯行 ，然係在被告蕭玉玲於原審主動承認犯罪，並以證人身分 證述被告何在晃之不法犯行後，被告何在晃始行自白犯罪 ，其犯罪後並非出於主動悛悔改過之態度，相較於被告蕭 玉玲係以出賣肉體的方式，參與上開恐嚇取財犯行，足認 其確係受到經濟壓力所迫，與被告何在晃有所區別，且被 告蕭玉玲於原審審理時，即主動自白所有犯行，並證述被 告何在晃、林建宏的不法犯行，犯後態度尚屬良好，與被 告何在晃亦有所區別，被告何在晃為高職畢業的教育程度 （詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、職業為商、 家庭經濟狀況小康（詳警詢筆錄）等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。另審酌被告蕭玉玲於本案 前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，堪認其品行尚佳，被告蕭玉玲因以「仙人跳」之 方式，對於告訴人林其宏恐嚇取財，未能順利取得所有款 項，即萌生誣告、偽證犯意，為上開誣告、偽證犯行，企 圖影響司法裁判之正確性，且使告訴人林其宏疲於應付司 法審判，並對告訴人林其宏的名譽，造成相當程度之損害 ，惡性非輕，然斟酌被告蕭玉玲於原審審理期間，即主動 承認犯行，犯後態度尚屬良好，被告蕭玉玲為高職肄業的 教育程度（詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、職 業為服務業等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，以 示懲儆。 （九）原審對被告蕭玉玲關於恐嚇取財犯行，適用刑法第28條、 第346條第1項、刑法施行法第1條之1等規定；被告林建宏 關於恐嚇危害安全犯行，適用刑法第 28條、第305條、第 41條第1項前段、刑法施行法第 1條之1等規定，並審酌被 告蕭玉玲正值青年，不思以正當方式謀生，竟以「仙人跳 」之方式，對於告訴人林其宏恐嚇取財，手段至為卑劣， 被告林建宏則以恐嚇之方式要求告訴人林其宏和解，致告 訴人林其宏心生恐懼而承受極大之心理壓力，惟斟酌被告 蕭玉玲、林建宏於法院審理時坦承犯行之態度，暨被告蕭 玉玲犯罪之動機、目的在於需錢孔急、被告蕭玉玲、林建 宏於本案前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，被告蕭玉玲為高職肄業之智識程度，被 告林建宏為高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處有 期徒刑9月、4月，並就被告林建宏部分諭知易科罰金之折 算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。檢察官上 訴意旨雖指稱被告蕭玉玲犯後未積極與告訴人林其宏尋求 和解，並歸還犯罪所得現金 8萬元，被告蕭玉玲提出妨害 性自主罪之告訴，並向彰化縣田中鎮調解委員會申請調解 ，嚴重影響告訴人林其宏名譽，並使告訴人林其宏因此案 而疲於奔命，原審量刑過輕，且不應諭知被告蕭玉玲緩刑 。而被告林建宏堅不透露「阿浩」、「黃明遠」之真實年 籍資料，且被告林建宏與被告何在晃控制告訴人林其宏行 動達 2小時之久，應另涉有妨害自由犯行，原審量刑顯然 過輕等語。惟本案有關恐嚇取財的主謀為被告何在晃，被 告蕭玉玲係因需錢孔急，而以出賣肉體的方式，參與「仙 人跳」恐嚇取財犯行，行為固值非難，然其惡性確與被告 何在晃有所區別。況且，被告蕭玉玲係最先主動承認犯罪 之行為人，並於原審作證指證被告何在晃、林建宏的犯行 ，犯後態度確屬良好，而本案並無積極證據證明被告林建 宏確實明知「阿浩」、「黃明遠」之真實年籍資料，而拒 不提供，檢察官亦未舉證證明被告林建宏另有控制告訴人 林其宏的行動自由，原審就此部分，顯已注意適用刑法第 57條之規定，尚無違誤，原審量刑符合「罰當其罪」之原 則，並無輕重失衡之情形。檢察官就此部分，以原審量刑 過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。至於被告何 在晃、蕭玉玲、林建宏固尚未與告訴人林其宏和解，並賠 償其損害，惟此部分之損害賠償請求權，並不因刑事案件 之終結，而有影響，仍得依法主張，附此說明。 （十）被告蕭玉玲上開撤銷改判部分，並與上訴經駁回部分，定 其應執行之刑，如主文第五項所示。末查，被告蕭玉玲前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其因個人經濟因素，一時失 慮，偶罹刑章，犯後業已坦承犯行，態度尚稱良好，經此 偵審程序之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院 認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑 3年 ，以啟自新，並觀後效，惟為使被告於緩刑期間內，能深 自惕勵，導正其偏差行為，強化法治之認知，爰併宣告其 於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 120小時之 義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩 刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管 束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確的法 治觀念。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務 ，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體之需求，妥為指定，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第368條，刑法第 28條、第168條、第169條第1項 、第346條第1項、第47條第1項、第172條、第55條前段、第51條 第 5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 莊 深 淵 法 官 陳 得 利 以上正本證明與原本無異。 恐嚇取財、恐嚇危害安全部分，不得上訴。 其餘部分，得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 101 年 8 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第168條 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第169條 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7年以下 有期徒刑。 意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、 變造之證據者，亦同。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。 中華民國刑法第346條 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法施行法第1條之1 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3倍。