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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度侵上訴字第87號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳冠佑 指定辯護人　本院公設辯護人王金陵 上　訴　人 即　被　告　謝明憲 選任辯護人　張慶宗律師 　　　　　　謝尚修律師 上　訴　人 即　被　告　林健良 選任辯護人　陳育仁律師 上　訴　人 即　被　告　陳龍綺 選任辯護人　吳昀陞律師 上列上訴人等因被告等妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方 法院99年度訴字第741號、第909號中華民國101年1月20日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第 14237 號及追加起訴案號：99年度偵字第6822號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、陳冠佑前曾於民國94年間，因詐欺案件，經本院94年度上易 字第1587號判決判處有期徒刑2月確定 ，於96年8月6日易科 罰金執行完畢。竟仍不知悔改， 於98年3月25日凌晨某時許 ，與謝明憲、林健良先至「九龍理容KTV」飲酒後， 謝明憲 提議再至臺中市○區○○街○○號陳龍綺租屋處，叫醒陳龍綺 及不知情之黃茂綮飲酒，由黃茂綮外出買酒回來一起飲用， 謝明憲並要陳冠佑找傳播妹前來陪酒坐檯助興，陳冠佑遂以 其持用之門號0000000000號行動電話聯絡經紀人吳國維，吳 國維遂搭載2名年僅19歲餘之傳播妹即警詢代號00000000 女 子（下稱甲女，00年0月出生， 真實姓名、年籍均詳卷，身 高160公分， 體重45公斤，身穿黑色衣服，穿著打扮之身型 較乙女略矮）、警詢代號00000000女子（下稱乙女， 00年0 月出生，真實姓名、年籍均詳卷，身高160公分，體重42 公 斤，身穿淺色或白色衣服，穿著打扮之身型較甲女略高）到 場陪酒。 ㈠甲女、乙女於98年3月25日凌晨3時許到場陪酒時，陳冠佑及 謝明憲乃叫乙女進入房間為謝明憲按摩，乙女進入房間後， 謝明憲竟要求乙女脫光衣服，乙女即告訴謝明憲其沒有在做 性交易，並加以拒絕，謝明憲於遭乙女拒絕後，竟基於強制 猥褻之犯意，以手強行伸入乙女衣服內撫摸其胸部、腰部， 以違反其意願之方式，對其強制猥褻1次得逞 ，乙女當場哭 泣，為逃脫謝明憲之性侵害，遂藉故離開房間。 ㈡因乙女藉故離開房間至客廳，謝明憲對此甚感不悅，遂持屋 內廚房之菜刀對乙女嚇稱：「信不信我把妳劃下去」，同時 將菜刀壓在乙女臉頰上，以此加害生命、身體之事恐嚇乙女 ，使乙女心生畏懼，乙女並因謝明憲此舉動而嚇哭，致生危 害於乙女之安全。 ㈢謝明憲並表示要找經紀人過來處理，甲女見狀，連忙向謝明 憲賠不是，並且喝酒以示歉意，繼而謝明憲、陳冠佑、林健 良、陳龍綺即不斷輪流的灌甲女與乙女喝酒，以致甲女、乙 女均不勝酒力，陷於意識不清相類精神障礙而不知抗拒之狀 態。詎料，謝明憲、陳冠佑、林健良、陳龍綺等人分見甲女 、乙女均遭其等輪流灌醉，處於意識不清相類精神障礙而不 知抗拒之狀態，謝明憲竟基於對於甲女乘機性交之犯意，利 用甲女酒醉意識不清之際，不知抗拒，以其陰莖插入甲女陰 道內，而對甲女乘機性交1次得逞 ；陳冠佑、林健良、陳龍 綺則各別基於對於乙女乘機性交之犯意（尚無證據證明其等 係共同基於對乙女乘機性交之犯意聯絡），陳冠佑、林健良 、陳龍綺均利用乙女酒醉意識不清之際，不知抗拒，分別以 其等陰莖輪流插入乙女陰道內，而均對乙女乘機性交各1 次 得逞。 ㈣期間，陳冠佑並一度要求酒醉意識不清之乙女替林健良口交 ，乙女因酒醉併意識不清無力照作，陳冠佑乃另行基於普通 傷害之犯意，徒手及以腳踹乙女，導致乙女受有左下腹挫傷 、左臀瘀挫傷、雙腳及左手肘瘀挫傷等傷害。 二、迄至98年3月25日上午8時許，甲女與乙女陸續醒來，發現甲 女身穿乙女衣物，乙女卻未穿著任何衣物，屋內僅剩黃茂綮 1人 ，謝明憲等人均已離去，甲女、乙女均感覺下體疼痛， 心覺甚為詭異，乃連忙叫計程車迅速逃離現場並報警，陳冠 佑與謝明憲事後並將當日應給予甲女、乙女坐檯費新臺幣（ 下同）1萬1千元及乙女所有行動電話1具 ，持至臺中市○○ 區○○路3段176號「闔家歡KTV」 ，請店員陳宗彬轉交。嗣 警方根據「闔家歡KTV」 監視錄影畫面得知係謝明憲駕駛車 輛搭載陳冠佑前往該KTV， 陸續通知其等及在場人士到案， 分別採集其等檢體比對後，始循線查悉上情。 三、案經甲女、乙女訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴（陳冠佑、林健良部分） 及追加起訴（謝明憲、陳龍綺部分）。 理 由 壹、程序方面： 一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴。」刑事訴訟法第265條第1項定有明文 。查檢察官就上訴人即被告陳冠佑、林健良（下稱被告陳冠 佑、林健良）犯乘機性交等罪嫌提起公訴後（98年度偵字第 14237號） ，於原審審理期間，復就上訴人即被告謝明憲、 陳龍綺（下稱被告謝明憲、陳龍綺）犯乘機性交等罪嫌追加 起訴（99年度偵字第6822號），為數人同時在同一處所各別 犯罪，屬相牽連案件，檢察官所為追加起訴，洵無不合，應 予准許。 二、次按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第 12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於被害 人甲女、乙女，均僅記載其等之代號（其餘真實姓名、年籍 詳卷密封袋），先予敘明。 三、關於證據能力部分： ㈠被告陳冠佑、林健良於警偵訊之供述具有任意性： 查被告陳冠佑、林健良於警詢及偵訊時均自白有對甲女為性 交之行為，於原審及本院審理時雖均改供稱：伊等於警詢、 偵訊時所為之自白，都是謝明憲要伊等扛下本案全部罪責， 伊等才於警詢、偵訊時為上開自白內容云云。然被告之自白 ，非「出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，被告陳 述其自白係出於不正之方法，應先於其他事證而為調查，刑 事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。 依被告陳冠 佑、林健良上開供述，係因同案被告謝明憲要其等扛下本案 全部罪責，方於警詢、偵訊時為上開對告訴人甲女性交事實 之自白，足見其等此部分自白，並非職司偵審法定職務之公 務員對其為任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他 不正之方法後，而為自白，至為明顯。且按「犯罪行為內容 不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得 體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白 犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典 者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，欲判定被告自白之真偽， 不僅應查證其自白內容是否已暴露行為之秘密性，有無其他 補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況 ，始足以發現真實。」（最高法院92年度台上字第1145號判 決要旨參照）。查被告陳冠佑、林健良並未提及職司調查、 偵查之檢警人員於警詢、偵訊過程中有任何對其等非法取供 之違法行止，充其量僅在解釋其等於警詢、偵訊所為自白之 動機而已，對於其等警詢、偵訊時上開事實自白之任意性， 並未有所爭執，則其等於警偵訊所為供述，仍具有任意性。 惟其等自白是否與事實相符，自仍應有其他積極事證足以佐 證，自不待言。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人甲女、乙女於警詢之指述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，復無法律規定得作為證據之情形，並經被告 謝明憲、陳龍綺之辯護人聲明異議（見99年度訴字第 741號 卷一第140頁、99年度訴字第741號卷二第241頁、本院101年 度侵上訴字第87號卷第86頁反面），依上開規定，告訴人甲 女、乙女於警詢之供述對被告謝明憲、陳龍綺2人而言 ，均 無證據能力。 ㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第 159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂 「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意， 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述 是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷（最高法院94年度台上字第 629號判決意旨參照）。 本件證人甲女、乙女、陳冠佑、林健良於檢察官偵查時既均 經具結作證，被告等人及其等辯護人均未指摘檢察官在為上 開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信 之情況，並經本院於審判期日，將該供述證據提示並告以要 旨，使檢察官、被告等人、辯護人等人有辯論之機會，而踐 行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證 據能力。至被告陳冠佑、林健良於原審審理時雖均改證稱： 其等於偵訊時所為證述是因為謝明憲要伊等扛下本案罪責， 才為不實之陳述云云（見99年度訴字第 741號卷二第13至14 、148頁背面） ，然此僅為其等偵訊時作證內容之動機而已 ，並未提及檢察官有對其等為不法取證之情形，故要難以此 認定其等偵訊時證述有何顯不可信之情況，要臻明確，至於 其等偵訊時所為證述是否可採，核屬證據證明力問題，不容 混淆。 ㈣依性侵害犯罪防治法第10條第 1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、 同條第3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關 會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防 治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所 為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑 事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（ 參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附甲女 、乙女之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書（見98年度他字第1499號卷附證物袋），係為防治性侵 害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特 別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第 159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。 ㈤復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力。查卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書，依據刑事訴訟 法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關 人員本於其專業知識及儀器所作成，該局所出具之函文內容 則為對於鑑定結果之補充說明，自均具有證據能力。 ㈥再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證 人陳宗彬及證人即被告陳冠佑於警詢中之陳述，雖係被告以 外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、 被告等及其辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述 作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之 證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，自有證據能 力。 貳、有罪部分： 一、訊據被告陳冠佑、林健良、謝明憲、陳龍綺 4人固均坦承於 上開時、地均在現場，及事後陳冠佑與謝明憲將1萬1千元坐 檯費與手機持至「闔家歡KTV」 請店員陳宗彬轉交甲女、乙 女等情不諱。惟被告陳冠佑、林健良、謝明憲、陳龍綺 4人 均矢口否認有何乘機性交之犯行，被告謝明憲另否認有強制 猥褻、恐嚇等犯行，被告陳冠佑另否認有傷害之犯行。 ㈠被告陳冠佑先辯稱：伊只有與甲女發生過 1次性行為，其他 犯行一概否認，伊有毆打乙女，是謝明憲叫伊打的，是因為 乙女不替謝明憲按摩的關係，伊才打她，伊沒有對乙女性交 ，都是謝明憲要伊與林健良把罪擔起來；惟被告陳冠佑嗣改 辯稱：伊所謂毆打乙女，實際上只是推乙女而已，且伊並沒 有對乙女性交云云。 ㈡被告林健良辯稱：伊並未對乙女為性交行為，都是謝明憲要 伊與陳冠佑把罪擔起來，伊才於警詢、偵訊承認與甲女發生 性行為云云。 ㈢被告謝明憲於原審先辯稱：伊有叫傳播妹（即乙女）幫伊按 摩，但沒有將手伸入她的衣服內撫摸她胸部及腰部，因為當 時伊是趴著，後來傳播妹（即乙女）走出房間後，伊也沒有 拿刀子放在該名傳播妹（即乙女）臉上也沒有對她恐嚇稱「 信不信我把妳劃下去」，之後伊也沒有對另名傳播妹（即甲 女）為性交行為云云；後則於原審又改辯稱：伊有沒有與女 子性交，伊已經忘記了，但傳播妹來時，伊就跟甲女、乙女 說好就要做Ｓ（性交易）了，要是她們不同意，就會離開， 但她們有留下來，就表示同意性交易，伊因喝太多酒了，已 經忘記了，伊已經忘記當天有持刀恐嚇傳播妹，是隔天林健 良等人才告訴伊有這件事，但伊因酒醉都忘記了，可能是開 玩笑的云云。 ㈣被告陳龍綺辯稱：伊並未對乙女性交，為何會檢出伊相關DN A反應？當天凌晨3時許，伊就去載太太柯雅芳下班，沒有留 在現場，甲女、乙女離開時，是由黃茂綮拿伊的內褲給傳播 妹穿云云。 二、認定被告謝明憲、陳冠佑、林健良、陳龍綺有罪所憑之證據 及理由： ㈠關於被告謝明憲對告訴人乙女強制猥褻部分： ⒈證人即告訴人乙女之證述： ⑴證人乙女於偵訊時證稱：…我坐在客人旁邊，後客人拿酒出 來，另外 1個小弟就叫我幫他兄弟按摩，叫我去房間，小弟 就進去叫我幫他按摩，他一直說怕什麼，他叫我把衣服脫掉 ，我說不要，就一直哭等語 （見98年度他字第1499號卷第4 頁），證人乙女於偵訊時經檢察官命被告4人及黃茂綮共5人 一同進入指認室，證人乙女即指認被告謝明憲為強制猥褻其 身體之人，並具結證稱：（問：如何摸？）把手伸進去我的 衣服，摸我的胸罩部位。（問：他有無用強暴脅迫的方式摸 妳的身體？）有。（問：如何強制力？）抓住我的手等語（ 見98年度偵字第14237卷第209、210頁）。 ⑵證人乙女於原審審理時證稱：謝明憲要伊進入房間幫他按摩 ，進去時伊意識清楚，進去後謝明憲叫伊脫衣服，但伊說伊 沒有在做這個的，就是沒有在做性交易，謝明憲就強拉伊手 ，並強行將手伸入衣服內撫摸伊腰部及胸部，伊就將他的手 撥開，碰觸時間多久忘記了，但伊覺得很不舒服並哭泣就跑 出房間，謝明憲有看到，但他沒有說話，之後他也出來客廳 等語（見99年度訴字第741號卷二第227至229頁、第238至23 9頁）。 ⑶依證人乙女之證述，足認乙女被叫進房間為被告謝明憲按摩 ，被告謝明憲要求證人乙女脫光衣服遭拒後，乃以手強行伸 入證人乙女衣服內撫摸證人乙女之胸部、腰部，證人乙女即 哭泣跑出房間。 ⒉證人甲女於原審審理時證稱：被告謝明憲叫乙女進去房間內 幫他按摩，乙女進入幾分鐘，出來時，乙女表情有點驚恐， 伊有查覺這件事情，談話過程當中知道乙女有驚恐的反應， 乙女有向伊提及被告謝明憲要對她怎樣，還是有碰到她之類 的，可能是想要去摸她，想要對她進一步要求，但乙女拒絕 ，所以伊緩和她的情緒，但後來講著講著被告謝明憲就拿刀 出現了。（問：既然乙女從房間出來有驚恐神情，那妳們服 務時為何沒有切台？）伊就緩和情緒，且在那種地方也要讓 自己安全的離開，如果真的時機不對之類的，想辦法打電話 叫經紀人來載，要讓自己安全的全身而退，誰知道後來就昏 了等語（見99年度訴字第741號卷二第195頁正背面 、第212 至213頁背面、第218頁背面、第219頁背面）。 足認告訴人 乙女自房間出來時，當場即有驚恐之表情，且告訴人乙女於 談話過程中亦有驚恐之反應，當場告訴人乙女即向證人甲女 提及被告謝明憲要對告訴人乙女怎樣，還是有碰到告訴人乙 女，且想要對告訴人乙女有進一步要求，惟為告訴人乙女拒 絕。 ⒊有關傳播小姐之工作性質部分： ⑴證人即經紀人吳國維於原審審理時證稱：傳播小姐工作內容 就是坐檯，內容是服務桌面、倒酒等，於從事傳播工作時， 會發生小姐被客人撫摸身體的情形，但此非傳播小姐工作之 一部分，如果小姐有遭客人撫摸其身體，伊會告知小姐請她 委婉地跟客人講，她要切台，會換其他的小姐，只要小姐覺 得不舒服，就由小姐自己委婉地跟客人講說要切台等語（見 99 年度訴字第741號卷二第156、158頁）。 ⑵證人甲女於原審審理時亦證稱：擔任傳播工作之性質就是坐 檯，幫客人倒酒、從事桌面服務，與客人玩遊戲，陪客人唱 歌、喝酒，客人不可以撫摸小姐的身體，伊等會當場跟客人 說不可以這樣子，如果客人動手腳，伊等會弄開，如果覺得 怪怪的，伊等可以跟客人說不可以這樣子，伊等可以直接走 掉，並且告訴客人可以更換小姐給他等語（見99年度訴字第 741號卷二第221頁背面、194頁）。 ⑶足認傳播小姐於從事傳播工作時，並非可讓客人恣意撫摸其 身體，且若遭客人任意撫摸導致不舒服時，甚至可以隨時離 開，更換其他小姐服務。而被告謝明憲要告訴人乙女幫其按 摩，自無可能主動接觸到告訴人乙女之身體，遑論係伸入其 衣服內撫摸其胸部及腰部等隱私部位。 ⒋雖證人乙女就其遭被告謝明憲強制猥褻之經過，於警詢證稱 ：我幫賢哥按摩，但賢哥將手伸入我的衣內抓我的胸部、腰 部，我假裝心臟很痛離開那個房間等語（見警卷第13頁）， 證人乙女於偵訊則證稱：被告謝明憲將手伸入伊衣服內摸伊 胸罩部位，並抓住伊手等語 （見98年度偵字第14237號卷第 209 、210頁），略有差異 （上開乙女警詢供述係作為彈劾 證據之用，並非引為被告謝明憲不利之認定）。然告訴人、 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大， 證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人乙女始終指證被 告謝明憲以手伸入其衣服內，且其無意讓被告謝明憲撫摸其 身體隱私部位，因而離開房間等情則無二致，自要難以證人 乙女就上開細節部分之證述有繁簡之異同，遽認其所為前開 強制猥褻之指訴均無可採信。 ⒌被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯護不予採信之理由： ⑴被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯稱：原審引用證人甲、 乙女指述相互作為補強證據，與證據法則相違。且證人甲女 證述內容就告訴人乙女如何受猥褻語焉不詳，且屬傳聞，不 足作為補強證據。縱證人甲女就告訴人乙女受強制猥褻部分 並非告訴人，其證言得作為告訴人乙女指訴之補強證據，亦 不足證明被告謝明憲犯行，因證人甲女之證述無非係聽聞告 訴人乙女轉述，並非親自見聞被告確對告訴人乙女強制猥褻 ，此部自屬傳聞證據而無證據能力，且其就被告對告訴人乙 女為何行為，亦語焉不詳甚為模糊，最後又基於臆測稱可能 是想要去摸她，想要對她進一步要求，故自不足為補強證據 云云。 ⑴經查： 依上述證人甲女於原審審理時之證詞，告訴人乙女於遭被告 謝明憲強制猥褻之後，於告訴人乙女從房間一出來時，即向 證人甲女陳述被告謝明憲要對她怎樣，還是有碰到她之類的 ，可能是想要去摸她，想要對她進一步要求，但告訴人乙女 拒絕，且於談話過程當中告訴人乙女有驚恐之反應，且告訴 人乙女講著講著被告謝明憲就拿刀出現了之行為徵象，益見 告訴人乙女於偵查及原審證述之內容並無刻意誣指被告謝明 憲，適足以佐證其上開證詞之可信度。 按傳聞證據原則上不得作為認定事實之依據，惟如具備可信 性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容 許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生 後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳 述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述 之資料恆為感情之自然流露而罕有虛偽之虞，自可採為傳聞 之例外。再者證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、 表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實 （妨害性自主）無關，惟亦能作為本院判斷被害人陳述與其 自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信 性資料。經查，證人甲女雖未親自見聞告訴人乙女遭被告謝 明憲強制猥褻之經過，然依當時性侵害發生時係在房間內， 且除被告陳冠佑叫告訴人乙女進入房間為被告謝明憲按摩外 ，並無其他證人在場見聞，則告訴人乙女一出房間即將其遭 強制猥褻之經過轉述證人甲女得知，及告訴人乙女於陳述當 時整個神情、表態，即屬判斷告訴人乙女有無受害之重要佐 證資料。觀諸前揭證人甲女於原審時具結證稱被告謝明憲要 對她怎樣，還是有碰到她之類的，可能是想要去摸她，想要 對她進一步要求，但乙女拒絕，且於談話過程當中乙女有驚 恐之反應等情。而證人甲女及告訴人乙女獨自至被告陳龍綺 租屋處陪酒坐檯，且證人甲女及告訴人乙女又均未滿20歲， 卻需面對被告謝明憲、陳冠佑、林健良、陳龍綺等多名男子 ，告訴人乙女係為賺取1小時1千元之陪酒坐檯費，依常情當 會在其服務項目範圍內儘量使客人滿意，而不會故意去惹怒 客人，以致讓證人甲女、告訴人乙女 2人身陷危險之中，倘 非確有其事，告訴人乙女當不至於在被告陳龍綺租屋處即虛 構自身遭強制猥褻之情節，故意欲惹怒客人而自陷危險境地 ，是告訴人乙女於一走出被告謝明憲所在房間門即向證人甲 女轉述遭受被告謝明憲強制猥褻之事，且告訴人乙女講著講 著被告謝明憲就拿刀出現，益加深其證詞之可信度。又前揭 證人甲女於原審結證之事實，乃其與告訴人乙女之對話內容 及其觀察到告訴人乙女之神情、行為表現，該次對話及觀察 所見，既係其親身經歷與聞之事，其就該部分事實作證，自 非傳聞（參照最高法院96年度台上字第4917號判決）。 ⒍綜上所述，足認告訴人乙女係先被叫進入房間替被告謝明憲 按摩，於遭被告謝明憲強制猥褻後，哭泣藉故離開房間，隨 即在客廳內，被告謝明憲即有持刀恫嚇告訴人乙女之行為， 並為在場之證人甲女所親自見聞及聽聞，且被告謝明憲亦坦 承確實有要告訴人乙女幫其按摩乙情。而被告謝明憲要告訴 人乙女幫其按摩，自無可能主動接觸到告訴人乙女之身體， 遑論係伸入其衣服內撫摸其胸部及腰部等隱私部位。足見告 訴人乙女應係在房間內不欲被告謝明憲對其繼續為強制猥褻 行為，始哭泣藉故離開房間，被告謝明憲認為告訴人乙女態 度不配合方持刀恫嚇，證人甲女為打圓場，而與告訴人乙女 陸續飲下被告等人所提供之酒類，以致陷於意識不清之狀態 。是以被告謝明憲所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件 告訴人乙女於房間內遭被告謝明憲強制猥褻之事證已臻明確 ，其犯行洵堪認定，應予依法論科。 ㈡關於被告謝明憲對乙女恐嚇部分： ⒈證人即告訴人乙女之證述： ⑴證人乙女於偵訊中證稱：他（按指被告謝明憲）一直說怕什 麼，他叫我把衣服脫掉，我說不要，就一直哭，他說妳知道 我是誰，哭完後，就出來，兄弟叫小弟拿菜刀出來，拿菜刀 壓在我脖子上，又壓在我臉上，說「信不信我把妳劃下去」 等語（見98年度他字第1499號卷第4頁）。 ⑵證人乙女於原審審理時證稱：伊聽到謝明憲說上開話覺得很 慌、很害怕等語（見99年度訴字第741號卷二第239頁）。 ⒉證人甲女之證述： ⑴證人甲女於偵訊時證稱：我在喝酒時，一直感覺他們強行灌 酒，我有說喝不下了，但是他們想辦法叫我們喝，現場還有 人拿刀在旁邊，講話讓我們有壓迫感，對方說，信不信可以 叫經紀人罰站，意思說我們服務態度不好，酒沒有喝完，就 又再倒等語（見98年度他字第1499號卷第2頁）。 ⑵證人甲女於原審審理時證稱：乙女進去房間後再出來她很驚 恐，出來後謝明憲說了幾句話，乙女看起來很緊張，我叫乙 女不要那麼緊張，謝明憲就說「妳知道我是誰嗎？」（臺語 發音），並大聲說他叫什麼名字，然後謝明憲就拿出一把刀 在那邊磨、做個樣子，乙女看了就哭了。我印象中，謝明憲 還有用手推乙女的頭，乙女頭就晃了一下，就哭。我有看到 謝明憲將刀放在乙女臉上，並聽到謝明憲說「信不信我把妳 劃下去。」，我為了緩和情緒，叫乙女不要那麼緊張，而他 們就拿酒與紅茶混合一大杯叫我們喝，我說我剛吃飽，可以 等一下再喝嗎？結果他們說如果我休息一下就要再倒了，所 以我與乙女就把酒全部喝光等語（見99年度訴字第 741號卷 二第221頁背面、第195頁）。 ⑶證人甲女於原審審理時又證稱：謝明憲拿刀出來，講話略帶 恐嚇，類似說「妳知道我是誰嗎？」（臺語），然後就一直 強調他的名字，就是要讓人家知道他的身分，..被告謝明憲 跟乙女說「信不信、我在妳臉上劃一刀」，刀當時位置在乙 女臉頰上，但伊忘記是在左邊或是右邊，乙女臉上表情驚恐 ，這中間伊都有在講說不要，就是試著輕鬆緩和情緒，可是 乙女還是很害怕…（問：被告謝明憲對乙女拿刀，有無對妳 拿刀？）沒有。…（問：…當時妳是否感覺謝明憲拿刀對著 乙女，也是要恐嚇妳？）應該沒有吧。因為乙女坐他旁邊， 乙女表現驚恐，可能他們感覺情緒更不好，所以伊才會想說 要緩和情緒，這樣比較安全，伊只想安全離開。（問：所以 妳認為當下謝明憲應該沒有要恐嚇妳的意思？）不確定，應 該是沒有等語（見99年度訴字第741號卷二第222頁）。 ⒊證人即被告林健良之證述： ⑴證人林健良於偵訊中證稱：（問：謝明憲拿刀是不是有架在 其中一個女生的臉上？）沒有架，我看到是放在女生的臉上 等語（見98年度偵字第14237卷第204頁）。 ⑵證人林健良於原審審理時證稱：案發當時被告謝明憲有拿出 刀子放在比較高的那個女孩的身上（應係乙女。甲女與乙女 於本院雖均稱其等身高均為160公分 ，然案發時甲女體重45 公斤，乙女體重42公斤〈見99年度訴字第741號卷二第193頁 背面、第223、238頁〉，乙女略顯較瘦，且乙女有綁包頭〈 見98年度他字第1499號卷證物袋附照片顯示乙女於偵訊出庭 時確實綁包頭，甲女則蓄留長髮未綁〉，故就外觀而言乙女 略顯纖細較高），名字伊忘記了，謝明憲是威脅要她喝酒， 謝明憲是講很不客氣的話，他很大聲的叫她喝酒，是跟被害 人講好像是罵人的話，但詳細內容伊不記得了，他拿刀放在 被害人臉上是要叫她快喝酒，是輕壓在她的臉頰，當時伊感 覺該名被害人很害怕，彼時甲女也有在場，彼時謝明憲有無 說「信不信我把妳劃下去」，伊並不知道等語（見99年度訴 字第741號卷二第147頁背面、第150頁背面至151頁）。 ⒋證人即被告陳冠佑於原審審理時亦具結證稱：當時是被告謝 明憲持刀在小姐面前，晃來晃去，嚇唬小姐，有無講什麼話 ，伊不記得了等語（見99年度訴字第741號卷二第11頁）。 ⒌雖證人乙女就其遭被告謝明憲持刀壓在其與甲女之臉上，或 持刀壓在其脖子及臉上予以恐嚇之舉動，暨除口出「相不相 信我會把妳劃下去」外，有無另口出：「妳們不知道我是誰 ，認識我的人都會住院」之恫嚇言論等情節，於警詢、偵訊 時所述亦略有出入（上開證人乙女於警詢之證述係作為彈劾 證據之用，並非引為被告謝明憲不利之認定）。然告訴人、 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大， 證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人乙女始終就其遭 被告謝明憲持刀壓在其臉上，並恫嚇稱「信不信我把妳劃下 去」乙節，於歷次供述均指證述明確，且被告謝明憲持刀並 口出上開恫嚇言論時，證人甲女亦在場，並經證人甲女、陳 冠佑、林健良證明屬實，顯然證人乙女就指訴被告謝明憲恐 嚇犯行之基本陳述並無差異，並經原審於審理時予以釐清確 認，自要難以證人乙女就上開細節部分之證述有繁簡之異同 ，遽認其所為前開恐嚇之指訴均為無可採。 ⒍按所謂恐嚇，凡一切言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均 包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。亦即刑 法上恐嚇罪之恐嚇，係指以危害通知他人，使該人主觀上生 畏怖心之行為，恐嚇之手段並無限制，即使其所為之手段， 在一般社會通念上，未達不能抗拒之程度，仍屬當之，且其 通知危害之方法僅須足使對方理解其意義，並足以影響其意 思之決定與行動自由均屬之。 又刑法第305條之恐嚇危害安 全罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已 足，不以發生客觀上之危害為要件（最高法院27年度決議㈠ 參照）。觀諸被告謝明憲於告訴人乙女走出房間至客廳時， 甚感不悅，遂持屋內廚房之菜刀對告訴人乙女恫嚇稱：「信 不信我把妳劃下去」，同時將菜刀壓在告訴人乙女臉頰上等 情，被告謝明憲顯係將菜刀壓在告訴人乙女臉頰上，並對告 訴人乙女恫稱：「信不信我把妳劃下去」之方式欲對告訴人 乙女之生命、身體不利，被告謝明憲此行為方式客觀上亦足 以使人因而心生畏懼，且證人即告訴人乙女於原審審理時具 結證稱：伊聽到被告謝明憲說上開話覺得很慌、很害怕等語 （見99 年度訴字第741號卷二第239頁） ，足認被告謝明憲 上開言語及持菜刀壓在告訴人乙女臉頰上之舉動，足以表徵 被告謝明憲有對告訴人乙女生命、身體安全危害之意，且就 告訴人乙女而言，亦足使其因而心生畏怖，致其生命、身體 陷於危險不安之狀態，自足使告訴人乙女心生畏懼，被告謝 明憲之行為該當恐嚇危害生命、身體罪之要件，至為顯然。 ⒎被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯護不予採信之理由： ⑴被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯稱：被告已坦承恐嚇犯 行（101年1月2日辯護意旨狀第2頁），原判決科刑理由認被 告謝明憲均未坦承犯行，顯然錯誤，應予撤銷原判決，另為 適法判決云云。 ⑵惟查，於原審審理時，審判長訊問被告謝明憲是否持刀恐嚇 時，被告謝明憲弁稱：是在玩，我不清楚等語，審判長訊問 被告謝明憲有無對乙女說恐嚇之話，被告謝明憲則答稱：忘 記了等語（見99年度訴字第741號卷二第247頁反面），故被 告謝明憲於原審並無坦承恐嚇犯行自明。 ⒏綜上所述，足認告訴人乙女係先被叫進入房間替被告謝明憲 按摩，之後告訴人乙女哭泣藉故離開房間，嗣後被告謝明憲 即在客廳內持刀恫嚇告訴人乙女，並為在場之證人甲女所親 自見聞及聽聞，告訴人乙女並因被告謝明憲此舉而深感害怕 ，證人即被告林健良、陳冠佑均證述被告謝明憲確實有持刀 嚇唬小姐之舉，被告謝明憲亦坦承確實有要告訴人乙女幫其 按摩乙情。而被告謝明憲認為告訴人乙女態度不配合，方持 刀恫嚇，證人甲女為打圓場，而與告訴人乙女陸續飲下被告 等人所提供之酒類，以致證人甲女及告訴人乙女均陷於意識 不清之狀態。足見證人乙女與甲女均證述被告謝明憲於乙女 走出房間至客廳時，甚感不悅，遂持屋內廚房之菜刀對乙女 恫嚇稱：「信不信我把妳劃下去」，同時將菜刀壓在乙女臉 頰上，致使乙女心生畏懼等情，均屬真實可採。是以被告謝 明憲所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件告訴人乙女遭 被告謝明憲恐嚇之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法 論科。 ㈢就有關被告謝明憲對告訴人甲女性交時，及被告陳冠佑、林 健良、陳龍綺對告訴人乙女為性交時，告訴人甲女、乙女是 否均已處於酒醉意識不清相類精神障礙而不知抗拒之狀態部 分： ⑴告訴人甲女、乙女於98年 3月26日前往中國醫藥大學附設醫 院驗傷時，告訴人乙女身上受有左下腹挫傷、左臂瘀挫傷、 雙腳及左手肘瘀挫傷之傷勢外，經由尿液篩檢顯示病患0000 0000（乙女）呈現安非他命和苯二酚類鎮靜安眠劑陽性反應 ，但嗎啡類藥物陰性反應。病患00000000（甲女）尿液篩檢 結果反應相同，但尿液中苯二酚類鎮靜安眠劑濃度較低。急 診檢驗目前無法對上述 3類藥物做血液濃度定量檢測。安非 他命、苯二酚類鎮靜安眠劑皆可影響或改變意識。尿液檢測 結果為定性，無法由尿液藥物濃度高低瞭解其效力等節，此 有中國醫藥大學附設醫院98年5月6日院管檔字第0980002269 號函文及中國醫藥大學附設醫院急診病患累積報告在卷（見 98年度他字第1499號卷第57、58、72、73頁、證物袋內）可 參。 ⑵參諸告訴人甲女、乙女除於最初進入案發地點時，被告謝明 憲要求告訴人乙女進入房間替其按摩，卻遭其強制猥褻，乃 至走出房間到客廳時，告訴人甲女與乙女均親自見聞被告謝 明憲持刀恫嚇告訴人乙女，並均能詳為敘述其等此部分被害 情節外，然告訴人甲女、乙女對於其後飲酒後所發生之過程 則均無法記憶，顯係受其等體內存有安非他命、苯二酚類鎮 靜安眠劑之藥效，加上酒精之催化使然。 ⑶綜上可知，被告謝明憲對告訴人甲女，及被告陳冠佑、林健 良、陳龍綺對告訴人乙女為性交時，告訴人甲女、乙女均已 處於酒醉意識不清相類精神障礙而不知抗拒之狀態，分別遭 被告謝明憲、陳冠佑、林健良、陳龍綺等人性交，均堪認定 。 ㈣關於被告謝明憲對甲女乘機性交部分： ⒈證人甲女於98年 3月26日就醫後，在其內褲（褲底內側採樣 標示00000000處）精子細胞層、外陰部棉棒精子細胞層、陰 道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型 ，與被告謝 明憲DNA型別相符 ，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估 為1.13Ｘ10（負19次方） ；前述證物Ｙ染色體DNA-STR型別 亦與被告謝明憲Ｙ染色體DNA-STR型別相符等節 ，此有內政 部警政署刑事警察局99年1月8日刑醫字第0980170182號鑑驗 書在卷可稽（見98年度偵字第14237號卷第98至99頁）。 ⒉證人林健良之證述： ⑴證人林健良於偵訊時證稱：當時伊自房間出來客廳時，陳冠 佑有進入房間，之後換被告謝明憲進入房間，謝明憲進入該 房間很久，伊出來時感覺甲女是睡著的狀態，沒有穿褲子等 語（見98年度偵字第14237號卷第205至206頁）。 ⑵證人林健良於原審審理時亦再次證稱：當時謝明憲進入甲女 所在房間內約有3、4小時之久，之後被告謝明憲出來客廳後 ，該名小姐並未一起出來等語（見99年度訴字第 741號卷二 第149頁背面至150頁），可知被告謝明憲於案發當時確實與 甲女於房間內甚久。 ⒊有關被告謝明憲之供述及被告憲明憲與告訴人甲女是否為性 交易部分： ⑴被告謝明憲迭自警詢、偵訊、原審準備程序期間均否認曾對 告訴人甲女、乙女為性交行為，嗣被告謝明憲於原審審理時 則改稱：伊叫陳冠佑找傳播妹來就是要做Ｓ（性交易）云云 ，是以被告謝明憲前後供述顯然不一，其所為前後不一之辯 解自難憑採，且自不若經由專業醫療人員採證後並輔以精密 之科學儀器鑑驗所得為真實可採。 ⑵被告謝明憲於原審審理時則改辯稱：伊是與告訴人為性交易 云云。其辯護人為被告辯稱：當時談好3小時5千元就是性交 易費用，此亦為業界之價碼，因為告訴人事後沒有拿到錢， 所以才誣陷提告云云（見99年度訴字第741號卷二第248頁背 面、29 7頁）。然查： 此部分為告訴人甲女、乙女所堅決否認，況且告訴人甲女、 乙女前與被告謝明憲及被告陳冠佑、林健良、陳龍綺等人均 無任何仇隙、怨恨，如告訴人甲女、乙女確實有因未拿到錢 而誣陷被告謝明憲、陳冠佑、林健良、陳龍綺等人，何故於 歷次警詢、偵訊及原審審理期間（此處告訴人甲女、乙女之 警詢供述係引為彈劾被告謝明憲及下述林健良供詞之用，並 非為被告謝明憲有罪之認定），均無法明確指證究係何人對 其等性侵害，反均指稱案發時均酒醉不省人事、整個性侵害 過程都不記得、不知道等情詞歷歷。 再者，證人吳國維於原審審理時已具結證稱：小姐到外陪酒 坐檯價錢1個人1小時1千元， 上開價錢不包含性交易等語（ 見99年度訴字第909號卷一第130頁 、99年度訴字第741號卷 二第135頁背面），只是單純坐檯小姐而已， 沒有在做Ｓ（ 意指性交易），因為從事性交易的話，問題會比較多，在伊 擔任傳播經紀人期間，伊所屬小姐從來沒有發生過在坐檯期 間發生性關係之事，小姐也都知道這規定；案發前本案綽號 「少爺」之被告陳冠佑打電話給伊時，電話中只有說要叫小 姐來坐檯而已，並沒有提到要做Ｓ、做輕鬆的（即指性交易 ）等語（見99年度訴字第741號卷二第136頁背面至137頁、1 55、156、157頁） 證人甲女於原審審理時亦具結證稱：傳播小姐只有單獨坐檯 ，並不包含性交易，公司立場當然不可能希望伊等從事性交 易等語（見99年度訴字第741號卷二第194頁、第197頁）。 雖證人林健良於偵訊時供證稱：伊當時有給甲女3小時5千元 的性交易費用，但因為甲女醉了，所以交給謝明憲，謝明憲 拿2萬元給誰，伊就不知道等語（見98年度偵字第14237號卷 第65頁），惟與被告陳冠佑於偵訊時供稱：隔天（26日）是 謝明憲開車搭載伊一起去「闔家歡KTV」還 1萬1千元坐檯費 及手機，該1萬1千元是伊與謝明憲出的等語（見98年度他字 第1499號卷第65頁）不符。且被告謝明憲與陳冠佑2人 ，確 於98年3月26日凌晨將現金1萬1千元及手機1具交予「闔家歡 KTV」之陳宗彬，嗣由警方偕同告訴人甲女取回 ，業經證人 陳宗彬於警詢時證述明確（見98年度他字第1499號卷第21至 22頁），足見告訴人甲女、乙女本案坐檯費用僅為1萬1千元 ，並不包含任何性交易費用。 又被告陳冠佑於警詢供述亦均未提及有性交易，僅供稱其與 甲女為合意性交等語（見警卷第3頁）， 被告林健良於警詢 甚至坦承「是我喝酒醉一時無法控制才會對傳播小姐侵害。 」等語（見警卷第9頁） （被告謝明憲及其辯護人並未爭執 被告陳冠佑、林健良警詢供述之證據能力）。果被告謝明憲 於案發當時要求被告陳冠佑找傳播妹前來進行性交易，被告 陳冠佑方電聯吳國維搭載告訴人甲女、乙女2人前來， 何以 被告陳冠佑自己亦不知道甲女、乙女本身就是要來從事性交 易，而僅替自己辯駁稱「（與甲女）合意性交」等語，證人 陳冠佑並於警詢、偵訊均供證稱：坐檯費用1個人 1小時1千 元，本案總共坐檯費用1萬1千元等語（見警卷第 4頁、98年 度他字第1499號卷第63、65頁），是以被告陳冠佑僅提及坐 檯費用若干，被告林健良更表示係因酒醉無法控制才對告訴 人性侵害，而身為經紀人之吳國維亦不知被告陳冠佑是要告 訴人甲女、乙女從事性交易，而告訴人甲女、乙女更不知要 從事性交易，足見被告謝明憲辯稱與告訴人甲女、乙女是要 性交易，事後告訴人甲女、乙女因索款不成才提告云云，顯 非事實。 至於被告陳冠佑嗣於偵訊時雖改稱：與甲女發生性關係時， 她說是朋友幹嘛收錢，意思是像朋友這樣等語（見98年度他 字第1499號卷第66頁），然為告訴人甲女所堅決否認，證人 即告訴人甲女於原審審理時證稱：伊先前並不認識陳冠佑， 本案發生為第1次坐檯等語（見99年度訴字第741號卷二第21 9頁、第221頁背面），證人吳國維亦證述：本案案發前，並 未安排甲女坐被告陳冠佑檯，也沒有其他經紀人安排甲女、 乙女坐陳冠佑檯，案發當天是第1次等語 （見99年度訴字第 741號卷二第157頁背面），顯見被告陳冠佑嗣後供述與告訴 人甲女係朋友云云並非真實，是以被告陳冠佑所稱：因為與 甲女是朋友，所以甲女表明不用收錢云云，亦無所憑據，要 難據為召喚告訴人甲女前來即係從事性交易之有利認定，故 被告謝明憲上開所辯，顯不足採信。 且若果如被告謝明憲所辯其於案發當時係要求被告陳冠佑找 傳播妹前來進行性交易，被告陳冠佑方電聯吳國維搭載甲、 乙女2人前來云云 ，則於告訴人甲、乙女指控被告謝明憲等 人性侵害時，被告謝明憲怎可能於警詢、偵訊、原審準備程 序時反均隱匿其與告訴人甲女係性交易之有利於己之事實， 而辯稱其未曾與告訴人甲、乙女為性行為等語，嗣於原審審 理時始改稱其叫陳冠佑找傳播妹來就是要做性交易等語，顯 與常理不符。 至告訴人甲女於案發當日醒來後，撥打電話聯絡吳國維時， 僅告知其與乙女已下檯，並未提及遭性侵害乙節，因告訴人 甲女、乙女於案發當日上午醒來時，僅知告訴人乙女未穿著 衣物，告訴人甲女穿著乙女衣物，但均穿自己原有的內褲， （見98年度偵字第14237號卷第116頁 、99年度訴字第741號 卷二第196、217、233頁之甲女、乙女證述） ，覺得下體怪 怪的，體內會痛，及身體上傷勢，後察覺可能遭性侵害，因 而前往驗傷等情，業經證人甲女、乙女、吳國維於原審審理 時證述明確（見99年度訴字第741號卷二第216頁背面、第22 0頁背面至221頁、第231頁背面、第155頁背面）。而告訴人 甲女、乙女之坐檯時數，攸關其等可以領取坐檯費用，傳播 小姐買外檯基本就是2小時 ，如有再加時數、節數者，待結 束後，再由小姐打電話告知經紀人，以便結算坐檯時數，而 依規定所屬小姐不從事性交易，如從事性交易，將來就會減 少排班之機會或不會聯繫她們坐檯之機會，都有清楚的告知 小姐等情，業經證人吳國維於原審審理時及證人甲女於原審 審理時證述明確（見99年度訴字第741號卷二第156頁、第22 1頁背面） 。則告訴人甲女在未確認其是否遭性侵害之際， 且覺得頭昏昏的、下體痛痛的，只想與告訴人乙女趕快離開 現場，依慣例於下台後告知傳播經紀人吳國維，以便結算時 數，而未告知吳國維可能遭性侵害，則與常情並不相悖，故 自不能以告訴人甲女未於電話中第一時間告知吳國維確認其 等均遭性侵害，即認證人即告訴人甲女、乙女之證述不可採 信，併此敘明。 ⒋被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯護不予採信之理由： ⑴被告謝明憲之辯護人為被告謝明憲辯稱： 鑑定報告僅能證明被告與甲女有性行為，惟無從證明該性行 為係乘告訴人甲女意識不清所為。 原審就證人黃茂綮所為有利證言全無交代心證取捨理由，逕 採告訴人甲女、乙女及證人吳國維等最可能為虛偽證言之人 證詞，認定本案為單純陪酒坐檯無涉性交易，顯有理由不備 。若告訴人甲女、乙女僅係單純陪酒為業，於早晨醒來發現 置身陌生環境，且衣衫不整，並感到下體或肛門疼痛，當能 合理懷疑遭他人性侵，衡情絕不可能神態自若，應會出現激 動、驚恐或憤恕之情緒，且第一時間亦無可能考量台費收了 沒，要向誰收之問題，然告訴人竟能神態自若，一派輕鬆地 與證人黃茂綮聊天，等待經紀人來接送，實令人匪夷所思。 證人吳國維若坦承本案即性交易，告訴人甲、乙女將面臨誣 告、偽證追訴，而證人吳國維將面臨偽證、意圖營利使人為 猥褻、性交易之罪責，而證人黃茂綮並非告訴人或經紀人， 立場公正無須偏頗任何一方，亦無虛偽陳述而觸犯偽證之動 機，在證據評價上自應以證人黃茂綮所言較可信。 若依原判決認定被告陳冠佑與謝明憲事發後又自行駕車至Ｋ ＴＶ清償積欠之檯費11,000元，苟被告謝明憲等人確乘機性 交，豈可能於接獲告訴人甲女電話後駕駛自己車輛現身付款 ，而不怕遭埋伏員警查緝，足證告訴人甲女、乙女當日確係 出場性交易，被告謝明憲主觀上係認與告訴人甲女、乙女間 僅有積欠檯費及被告陳冠佑拿走甲女手機須歸還之爭議，並 無牽涉何刑案，才會從容赴約。 ⑵惟查，被告謝明憲是否係於告訴人甲女酒醉意識不清時乘機 性交，此業經本院於理由欄敘明（理由詳前所述），又告訴 人甲女於早晨醒來發現置身陌生環境，且衣衫不整，並感到 下體或肛門疼痛，當能合理懷疑遭他人性侵，是否一定要告 訴人甲女在得合理懷疑對其性侵害之人之友人即證人黃茂綮 面前出現激動、驚恐或憤恕之情緒，始得以認與常情相符， 而不可能出現告訴人甲女與證人黃茂綮聊天之情形，此則涉 及告訴人甲女面對危機時，如何能讓自己全身而退之應變與 處理能力，並非可一概而論。至於被告陳冠佑與謝明憲事發 後又自行駕車至ＫＴＶ清償積欠之檯費11,000元，亦無從依 此即認被告陳冠佑與謝明憲主觀上認渠等僅有積欠檯費及被 告陳冠佑拿走告訴人甲女手機須歸還之爭議，並無牽涉何刑 案。更何況被告謝明憲於警詢、偵訊均未提及其等與告訴人 甲、乙女係性交易，而非乘機性交，而僅係稱其未與告訴人 甲、乙女性交，故亦難認被告謝明憲主觀上僅認渠等僅有積 欠檯費及被告陳冠佑拿走告訴人甲女手機須歸還之爭議，並 無牽涉刑案。至於證人吳國維所為證述是否可採，係由本院 綜合證人甲、乙女之證述及被告陳冠佑、林健良等人之供述 等情形，綜合而為判斷。 ⒌被告陳冠佑、林健良於原審審理時以證人身分，雖均具結證 述：本案案發後，是被告謝明憲要其等扛下本案全部責任， 所以伊等於警詢、偵訊時才均坦承有對甲女性交之供證述云 云（見99年度訴字第741號卷二第13、148頁背面），然此情 均為被告謝明憲所堅決否認。查被告謝明憲於警詢、偵訊時 均否認有對告訴人甲女乘機性交，而被告陳冠佑或林健良於 警詢、偵訊時，無論以被告或證人身分，亦均提及其等見聞 被告謝明憲有進入告訴人甲女所在房間內，與其等於原審審 理時所供有關被告謝明憲部分之證述情節並無不同，證人即 被告陳冠佑、林健良於原審審理時改證述是被告謝明憲要伊 等扛下全部責任，顯亦未就被告謝明憲對告訴人甲女性侵害 乙節為任何具體之描述，則證人即被告陳冠佑、林健良於原 審供證稱是謝明憲要伊等扛下全部責任云云，應係獲悉在告 訴人甲女內褲（褲底內側採樣標示00000000處）精子細胞層 、外陰部棉棒精子細胞層、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同 一男性DNA-STR型別，而該型別與被告謝明憲DNA型別相符， 然與被告陳冠佑、林健良DNA-STR型別不符， 應可排除（見 內政部警政署刑事警察局98年11月20日刑醫字第0980147237 號鑑驗書〈98年度偵字第14237號卷第86至87頁〉） ，即並 未在告訴人甲女體內採得被告陳冠佑、林健良2 人之體液、 精液之相關事證，方於原審審理時翻異前詞，明顯在撇責其 等警詢、偵訊均供、證述其等有分別對告訴人甲女乘機性交 之自白（至其等於警詢、偵訊所為對告訴人甲女乘機性交之 自白，是否與事實相符，仍應有其他積極事證佐參，此部分 詳見理由欄參、七、㈡部分）。是以證人即被告陳冠佑、林 健良於原審均證述是被告謝明憲要其等扛下全部責任云云， 顯非事實，亦併予陳明。 ⒍綜上所述，足認被告謝明憲確利用告訴人甲女酒醉意識不清 ，不知抗拒之際，以其陰莖插入告訴人甲女陰道內，對告訴 人甲女乘機性交，被告謝明憲所辯顯係事後卸責之詞，不足 採信，本件告訴人甲女遭被告謝明憲乘機性交之事證已臻明 確，其犯行堪予認定，應依法論科。 ㈤關於被告陳冠佑、林健良、陳龍綺 3人分別對告訴人乙女乘 機性交部分： ⒈被告陳冠佑、林健良、陳龍綺雖均否認有何對告訴人乙女為 乘機性交之犯行，然告訴人乙女於是日醒來後感覺下體疼痛 ，業經證人即告訴人乙女於偵訊及原審審理時均證述明確（ 見99年度他字第1499號卷第4頁、99年度訴字第741號卷二第 231頁背面）。且告訴人乙女於98年3月26日就醫後，其內褲 採樣標示00000000處Ｙ染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合 型，「不排除混有陳冠佑與林健良DNA 或與兩者具有同父系 血緣關係之人DNA」、「不排除混有陳龍綺DNA或與其具有相 同父系血緣關係之人」，分別有內政部警政署刑事警察局98 年11月20日刑醫字第0980147237號鑑驗書、同局99年1月8日 刑醫字第0980170182號鑑驗書各1份（見98年度偵字第14237 卷第86至87頁、第98至99頁）在卷可參；至於就Y染色體DNA -STR型別檢測結果，該內褲採樣標示00000000處呈現「酸性 磷酸酵素檢測弱陽性」、「顯微鏡檢精子細胞陰性反應」、 「前列腺抗原檢測陽性反應」，經該局以100年5月25日刑醫 字第1000060084號函釋為：「酸性磷酸酵素法，為檢測精液 之初步檢測法，非確認性試驗。顯微鏡檢法為精液之確認性 試驗，顯微鏡檢法有檢出精子細胞層，可確認為精液，當顯 微鏡檢法未檢出精子細胞時，可利用前列腺抗原檢測法，輔 助鑑定是否為精液斑。本案被害人乙女內褲採樣標示000000 00處，顯微鏡檢法未發現精子細胞，前列腺抗原檢測法呈陽 性反應，綜合上述研判該斑跡為精液可能性極大。」，而前 列腺抗原為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中 含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常用前列腺抗 原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在（見98年度偵字第14 237號卷第87頁之鑑驗結論備註欄第⒋項所載） 。至於「乙 女內褲採樣標示00000000處Y染色體DNA-STR型別檢測結果為 混合型，研判含有2種男性Y染色體DNA-STR型別 ，與陳冠佑 、林健良男性Y染色體DNA-STR型別相符。Y染色體DNA屬父系 遺傳，故相同父系血緣關係之人其Y染色體DNA-STR型別均會 相同。故該混合型不排除來自上述兩人或與兩人具有同父系 血緣關係之人DNA。」 亦有該局函文在卷（見99年度訴字第 741號卷二第59頁） 可參。足見被告陳龍綺、林健良、陳冠 佑 3人均否認有對告訴人乙女為乘機性交之犯行，均要無可 採。 ⒉被告陳龍綺、林健良、陳冠佑之辯護人均為被告辯護稱：單 從告訴人乙女內褲檢出不排除混有被告林健良、陳龍綺、陳 冠佑之DNA ，並未於其陰道深部棉棒精子細胞層檢出精子細 胞，尚難遽認即有發生性關係之認定云云（見99年度訴字第 741 號卷二第249、250頁正背面、第257、258、268頁、 第 302至304頁），被告陳龍綺一度則辯以告訴人乙女當時所穿 著之內褲為伊所有云云（見99年度訴字第 909號卷一第23頁 背面）。然告訴人乙女遭被告陳冠佑、林健良、陳龍綺 3人 乘機性交後，於其所穿著之內褲（甲女、乙女醒來當時，雖 發現其等衣物有誤穿或未穿之情形，然其等確係穿著自己原 有之內褲，並分別提出送檢驗，見證人即告訴人甲女、乙女 之偵訊證述〈見98年度偵字第14237卷第116頁〉及證人即告 訴人甲女於原審證述〈見99年度訴字第741號卷二第196頁、 第221頁背面〉 可明）確檢驗出混有被告陳冠佑、林健良、 陳龍綺3人之DNA，且告訴人乙女外陰部棉棒和陰道深部棉棒 ，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應（見98年度 偵字第14237號卷第49頁之內政部警政署刑事警察局98年7月 10日刑醫字第0980061942號鑑驗書可明）。 ⒊參以被告陳冠佑、林健良均供述案發當日其等均未使用保險 套（見警卷第3、8頁，此所引陳冠佑之供述係針對其以被告 身分所為之供述），證人即被告林健良於原審證述案發當時 並未看到有任何保險套，也未看到告訴人甲女、乙女有對在 場之男士打手槍，在場男士亦均未有自行或彼此幫忙打手槍 之行為（見99年度訴字第741號卷二第154頁正背面），證人 即被告陳冠佑於原審亦證稱：案發當日伊並沒有手淫射精等 語（見99年度訴字第 741號卷二第14頁背面），證人即被告 陳龍綺亦證述：從甲女、乙女到達案發現場以後，伊都停留 在客廳，直到伊要離開去載太太時，才進入小姐所在房間， 但拿了鑰匙就離開房間，伊並沒有與甲女、乙女發生性交行 為，也沒有在她們所穿著的衣服上留下伊精液等語（見99年 度訴字第 741號卷二第49頁背面、第50頁、第51頁背面、52 頁）；縱使被告林健良於警詢、偵訊時曾供證稱伊有自己打 手槍，亦未曾提及有以告訴人乙女內褲擦拭其射出之精液或 噴濺至告訴人乙女內褲之情；且實難以想像被告陳冠佑、林 健良與陳龍綺在其等陰莖均未進入告訴人乙女體內之情況下 ，告訴人乙女之內褲所採集之00000000處Ｙ染色體 DNA-STR 型別竟然恰好混合有被告陳冠佑、林健良、陳龍綺3人之DNA 或與其等相同父系血緣關係之人DNA之可能。 ⒋故綜合上情研判，自堪認被告陳冠佑、林健良與陳龍綺對告 訴人乙女乘機性交後，其等陰莖輪流進入告訴人乙女陰道內 ，精液均射入告訴人乙女體內後順勢排出，致告訴人乙女所 穿著之內褲因而同時沾染被告陳冠佑、林健良、陳龍綺之DN A之事實，始與常情、論理及經驗法則較為相符， 故被告陳 龍綺、林健良、陳冠佑之辯護人所持前開辯護意旨均為本院 所不採。 ⒌再者，證人黃茂綮於原審審理時具結證稱：案發當日伊拿給 傳播小姐穿的內褲是伊的四角褲，不是拿陳龍綺的給她穿等 語（見99年度訴字第909號卷一第99頁） ，足見被告陳龍綺 一度辯稱告訴人乙女穿著其所有內褲，意指可能沾染到其體 液，以致告訴人乙女嗣後所穿著之內褲被檢出其 DNA乙節， 亦無可取。 ⒍至被告陳龍綺雖另舉證人即其妻柯雅芳，欲證明案發當日凌 晨4時許被告陳龍綺有前往接柯雅芳下班， 可見其確實於案 發當日凌晨3時許即離開案發地點， 其自無從對告訴人乙女 乘機性交云云。惟查： ⑴證人柯雅芳於100年 1月19日原審審理時證稱：（問：98年3 月你在何處工作？工作時間為何？）我在金錢豹上班，上班 之時間是從晚上7點半到早上4點。（問：你是如何上下班？ ）有時候是騎乘機車，有時候是請我先生陳龍綺載送我。（ 問：於98年 3月25日當天凌晨4點下班時，是如何回家的？ ）是我先生即陳龍綺載送我回家臺中市○○區○○街○○○ 號 的。（問：98年 3月25日之前，最近一次於育強街99號發生 性行為之時間點是在何時？）我不太記得了。（問：你如何 確認98年 3月25日陳龍綺於你下班時有載送你？）因為他是 在載送我時有跟我說有朋友去找他喝酒，他不想喝，而且他 沒什麼喝。（問：陳龍綺於育強街99號是否會有人常找他於 該處喝酒？）應該有，可是不常等語（見原審99年度訴字第 909號卷一第102頁）。依證人柯雅芳前揭證詞，證人柯雅芳 有時係自己騎乘機車上、下班，有時係由其配偶即被告陳龍 綺載送，且證人柯雅芳亦證稱：（問：98年 3月25日之前， 最近一次於育強街99號發生性行為之時間點是在何時？）我 不太記得了等語，惟其竟能於100年1月19日原審審理時明確 證述1年9月餘前之98年 3月25日係由被告陳龍綺載送其下班 等語，其此部分之記憶力顯與其對98年 3月25日之前最近一 次於育強街99號發生性行為時間之記憶係不清楚不符，且其 此部分記憶之良好顯超越一般人之記憶極限，再證人柯雅芳 證稱：（問：你如何確認98年 3月25日陳龍綺於你下班時有 載送你？）因為他是在載送我時有跟我說有朋友去找他喝酒 ，他不想喝，而且他沒什麼喝。（問：陳龍綺於育強街99號 是否會有人常找他於該處喝酒？）應該有，可是不常等語， 則證人柯雅芳又如何知悉被告陳龍綺1年9月餘前所言之此次 朋友找其喝酒即為本案被告謝明憲、陳冠佑、林健良等人找 其喝酒，是以證人柯雅芳證述之真實性即甚為可疑。 ⑵而原審審判長於100年1月19日審判期日即諭知被告陳龍綺之 辯護人於30日內，陳報柯雅芳自98年 3月20日至同年月30日 上班刷卡之紀錄（見99年度訴字第909號卷一第103頁背面） ，惟被告陳龍綺之辯護人均未提出該刷卡紀錄，直至 1年多 後被告陳龍綺於 101年3月6日上訴時始提出康福視聽歌唱中 心員工考勤明細表，而依該員工考勤明細表所載，柯雅芳於 98年3月24日係自19時23分上班，於翌日凌晨4時13分下班（ 見本院 101年侵上訴第88號卷第35頁）。又被告陳龍綺於警 詢陳稱其大約快4時離開等語（見警卷第43頁） ，惟其於偵 訊時又陳稱：（問：當天你幾點離開？）2、3點等語（見98 年度偵字第14237號卷第200頁），而證人黃茂綮於原審審理 時又證稱：（問：98年 3月25日你有無看到陳龍綺何時離開 育強街99號？）應該是在翌日即26日（按此應係25日而證人 誤認為26日）凌晨4時許，天還沒有亮的時候等語（見99 年 度訴字第909號卷一第98頁反面至第99頁） ，是以被告陳龍 綺究於何時離開該處，顯有可疑之處。 ⑶退一步言，縱認被告陳龍綺確於98年3月25日凌晨4時13分證 人柯雅芳刷退後，載證人柯雅芳下班，惟告訴人甲、乙女於 98年3月25日凌晨3時許即到場陪酒坐檯助興，並於到場後不 久即遭灌醉而意識不清，且被告陳龍綺亦於警詢稱：我看到 綽號少爺之男子和其友人將兩名傳播小姐扶進房間等語（見 警卷第43頁），又被告陳龍綺於98年 6月24日偵訊時證稱： 後來少爺帶同一個小姐進去房間，他們同時出來後，再換另 外一個小姐和少爺陳冠佑進去，再進去後，少爺再叫另外一 個在客廳的小姐進去，共三人在房間，後林健良也進去，共 四人在房間等語（見98年度偵字第14237號卷第30至31 頁） ，是以被告陳龍綺於告訴人乙女遭灌醉而意識不清後，至被 告陳龍綺離開該處載送證人柯雅芳下班前，被告陳龍綺並非 沒有足夠時間乘機對告訴人乙女性交。 ⑷再被告陳龍綺雖辯稱：直到我3 點多離開該租屋處載我太太 下班就沒有回來，我在該租屋處只有進去房間拿鑰匙沒有對 傳播妹為性交行為，我進入房間時，陳冠佑、林健良和二位 傳播妹在房間內講話，我拿鑰匙之後就離開了等語（見99年 度訴字第909號卷一第23頁） ，惟如被告陳龍綺僅曾至房間 拿鑰匙之後即離開，則告訴人乙女所穿著之內褲又怎會被檢 出混有被告陳龍綺之DNA 或與其具有相同父系血緣關係之人 之DNA？ ⒎被告林健良雖辯稱：乙女內褲上之精液數量並不多，顯微鏡 未能發現精子細胞，如依判決認定被告陳冠佑、林健良、陳 龍綺等人之生殖器輪流進入乙女之身體並射精，則乙女體內 及外陰部未發現何精液、精子細胞實有違常理云云。經查， 一般而言，男性於女性陰道內射精後，24小時內採集陰道檢 體成功檢出精子細胞之機率較高，隨時間遞移，檢出機率下 降， 3日後始採集檢體檢出機率已降至很低。除上述採證與 案發時間之間隔外，陰道內留存之精液量、精液中所含精子 細胞量及被害人清洗方式等因素均會影響精子細胞檢出之機 率，此有內政部警政署刑事警察局101年6月29日刑醫字第10 10075242號函在卷可稽（見本院 101年度侵上訴字第87號卷 第112頁）。本件告訴人乙女於98年 3月25日凌晨3時許至被 告陳龍綺租屋處坐檯陪酒，並於同日凌晨上午 8時許酒醉醒 來感覺下體疼痛，嗣後於98年 3月26日始至中國醫藥大學附 設醫院採證，醫院對告訴人乙女採證之時間距離告訴人乙女 遭受性侵之時間已相隔 1日，故告訴人乙女外陰部及陰道深 部於相隔 1日後仍留存於告訴人乙女體內之精液很可能已甚 少或因清洗而影響精子細胞檢出之機率。 ⒏被告陳冠佑雖辯稱：被害人之檢體係經酸性磷酸酵素法為檢 測精液之初步檢測法，非確認性試驗，然依現今之醫學科技 去氧核醣核酸DNA檢測 ，應不難發現其真實，若依刑事警察 局鑑驗酸性磷酸酵素檢測弱陽性、顯微鏡檢精子細胞、前列 腺抗原檢測，均檢驗出被告謝明憲之檢體，至於乙女內褲採 樣檢測結果為混合型，現今之科學又豈無法正確檢驗是何人 之檢體，且該內褲係證人黃茂綮拿給告訴人乙女所穿之男性 內褲，並非告訴人乙女所有，況告訴人乙女外陰部及陰道深 層棉棒測試，均無精液或體液之顯示，原審逕採為判決基礎 ，於法顯有未合云云。經查： 告訴人甲女之內褲、外陰部棉棒及陰道深部棉棒，以酸性磷 酸酵赤法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢均發現有精子 細胞，故得經分層萃取DNA檢測出精子細胞層DNA-STR型別。 而醫院對告訴人乙女採證之時間距離告訴人乙女遭受性侵之 時間已相隔1日，故告訴人乙女外陰部及陰道深部於相隔1日 後仍留存於告訴人乙女體內之精液很可能已甚少或因清洗而 影響精子細胞檢出之機率，已詳上述⒎所述。 就有關告訴人乙女外陰部和陰道深部棉棒之採樣，得否經由 比對嫌疑人或其他樣本，加以區分並特定嫌疑人之人數或人 別部分，因內政部警政署刑事警察局鑑驗告訴人乙女外陰部 和陰道深部棉棒結果，未檢出Ｙ染色體 DNA-STR型別，故無 法進行任何比對。至於得否另行透過前列腺抗原檢測法或其 他相類確認性之輔助鑑定方法，鑑定並確認棉棒採樣是否為 精液或與精液相關之物？ 因DNA鑑定法較精液確認性或輔助 性鑑定法靈敏度高， 實務上亦發現DNA雖有檢出涉嫌人型別 ，但以精液確認性或輔助性檢測法檢測結果卻未能驗出精液 反應，故內政部警政署刑事警察局對於顯微鏡檢未發現精蟲 且未檢出男性Ｙ染色體DNA-STR型別之檢體 ，一般不會施予 輔助鑑定法或將其結果載明於報告內。而本案鑑定結果，告 訴人乙女外陰部和陰道深部棉棒有進行前列腺抗原檢測，結 果均呈陰性，由本案鑑定結果綜合研判，告訴人乙女外陰部 和陰道深部棉棒可能不含精液或精液量微無法檢出，此有內 政部警政署刑事警察局101年6月29日刑醫字第1010075242號 函在卷可稽（見本院101年度侵上訴字第87號卷第112頁）。 又告訴人乙女內褲採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法 檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以 前列腺抗原檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測 ，人類 DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合， 男性Ｙ 染色體DNA含量比例偏低，未進行體染色體DNA-STR型別檢測 ，進行男性Ｙ染色體DNA-STR型別之檢測結果為混合型 ，不 排除混有被告陳冠佑、陳龍綺與林健良 DNA或與兩者具有同 父系血緣關係人之DNA。又告訴人乙女內褲褲底採樣標示000 00000處、告訴人乙女陰道深部棉棒、告訴人乙女6Ｂ棉棒與 被告林健良之Ｙ染色體DNA-STR型別相符 ，該型別在臺灣地 區中國人口分布之機率為2.37×10（負19次方），不排除來 自被告林健良或與其具同父系血緣關係之人。 本件告訴人乙女之檢體中因採證與案發時間之間隔、陰道內 留存之精液量、精液中所含精子細胞量及告訴人清洗方式等 因素而未檢出精子細胞，又因告訴人乙女係陪被告等多人飲 酒，而告訴人乙女之檢體依男性Ｙ染色體 DNA-STR型別之檢 測結果為混合型，並行男性Ｙ染色體 DNA-STR型別之檢測結 果不排除混有被告陳冠佑、陳龍綺與林健良 DNA或與三者具 有同父系血緣關係人之DNA ，可排除混有謝明憲、黃茂綮之 DNA。足認被告陳冠佑、陳龍綺與林健良3人確先後與告訴人 乙女發生性行為，以致告訴人乙女內褲採樣之檢體不排除混 有被告陳冠佑、陳龍綺與林健良 DNA或與三者具有同父系血 緣關係人之DNA。 又告訴人乙女外陰部及陰道深部棉棒縱不含精液或精液量微 無法檢出，惟從告訴人乙女內褲採樣而行男性Ｙ染色體DNA- STR 型別之檢測結果不排除混有被告陳冠佑、陳龍綺與林健 良DNA或與三者具有同父系血緣關係人之DNA，亦非不得採為 判決之基礎。 ⒑被告林健良雖辯稱：鑑定報告雖不足以排除被告陳冠佑、林 健良、陳龍錡 3人之型別，惟依被告林健良於99年2月5日之 自白：其進入房間內欲與甲女發生性交易，但因甲女與被告 均已酒醉，被告無法插入，且最後僅自慰並射精於甲女身上 ，事後並取置於甲女身旁之內褲擦拭，實際上並未與甲女發 生性交行為等情，且證人即告訴人甲、乙女於原審證稱：二 人醒來後，甲女穿著乙女衣物，但均穿著自己原有的內褲等 語，顯然告訴人甲女、乙女 2人之內褲均遭人除去後再穿上 ，自不能排除告訴人乙女之內褲遭人脫去後置於告訴人甲女 身旁，並由被告林健良拿去擦拭告訴人甲女身上所留精液之 可能性，原審疏未慮及此種情形，即率爾推論被告林健良之 生殖器有進入告訴人乙女之身體，其所為事實之認定即與卷 內證據不合云云。經查，證人即被告林健良於原審證述案發 當時並未看到有任何保險套，也未看到告訴人甲女、乙女有 對在場之男士打手槍，在場男士亦均未有自行或彼此幫忙打 手槍之行為等語（見99年度訴字第741號卷二第154頁正背面 ）；而縱使被告林健良於警詢、偵訊時曾供證稱伊有自己打 手槍，亦未曾提及有以告訴人乙女內褲擦拭其射出之精液或 噴濺至告訴人乙女內褲之情，是以被告林健良此部分所辯亦 顯不足採信。 ㈥關於被告陳冠佑傷害告訴人乙女部分： ⒈告訴人乙女於98年 3月26日至中國醫藥大學附設醫院驗傷時 ，確受有左下腹挫傷、左臀瘀挫傷、雙腳及左手肘瘀挫傷等 傷害，此有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書 1份在卷可稽（見98年度他字第1499號卷證物袋內） 。 ⒉又證人即被告陳冠佑於偵訊時具結證稱：「（問：有無叫一 個小姐脫光衣服，叫她用爬的在幾分鐘內去房間穿衣服出來 ，在她爬的時候用腳踹她？）我有打她，但是沒有叫她脫衣 服。（問：你打哪一個〈提示照片〉？）代號00000000即乙 女。（問：為何打她？）那是坐謝明憲旁邊的小姐，後來有 口角才打她等語屬實（見98年度偵字第14237號卷第208頁） 。 ⒊證人林健良於偵訊時亦具結證稱：陳冠佑只有打乙女，沒有 打甲女，……乙女被打得很離譜，當時乙女在那裡一直爬不 起來，在那裡爬很難看，當時乙女身體都已經軟的，無法穿 衣服，……後來乙女爬進去要穿衣服，在爬的時候，陳冠佑 用腳踹乙女的背部很大力等語（見98年度偵字第 14237號卷 第65至66頁、第68頁）。 ⒋雖被告陳冠佑於99年 4月19日原審準備程序時辯稱：是因為 乙女不要替被告謝明憲按摩時，伊才毆打乙女云云（見99年 度訴字第741號卷第114頁）。 ⑴然告訴人乙女係於替被告謝明憲按摩後走出房間，在客廳內 遭被告謝明憲持刀恐嚇，告訴人甲女見狀，怕得罪被告謝明 憲，才喝酒賠罪，其後告訴人甲女、乙女即遭被告等人灌醉 ，此後之事告訴人甲女、乙女便已不復記憶，業經證人乙女 、甲女證述歷歷。而在告訴人乙女、甲女意識清楚期間，其 等均未為曾遭被告謝明憲或其他人毆打之證述，反均證述： 於案發當日上午醒來後才發現身體有多處傷勢，卻不知如何 受傷等語。 ⑵倘告訴人乙女所受傷勢係因為其不替被告謝明憲按摩時，遭 被告陳冠佑毆打，彼時告訴人乙女與甲女均未遭灌醉，何以 告訴人乙女於歷次供述始終未能指述此節，在場之告訴人甲 女亦未曾為相同證述，顯然與常情、論理法則有重大違背； 況且，被告陳冠佑於警詢、偵訊時復均未提及因告訴人乙女 不替被告謝明憲按摩，伊才毆打告訴人乙女此節，其於原審 始為上開毆打告訴人乙女動機之辯詞，或為只是推告訴人乙 女而非毆打云云之辯詞，顯與事實不符，均為本院所不採。 ⒌又被告陳冠佑於本院雖辯稱：告訴人乙女所受傷為左下腹挫 傷、左臀挫傷及雙腳挫傷等傷害，惟原審判決第14頁起證人 即被告林健良之證述：陳冠佑用腳踹乙女的背部很大力等語 ，其前後供詞相互歧異，且與告訴人乙女所受之傷未合，原 審以相互齟齬之證據作為判決基礎，顯有違誤。且原審判決 第11頁「我印象中謝明憲用手推乙女的頭，乙女頭就晃一下 就哭等語，是以被告謝明憲因施力過猛而導致告訴人乙女受 有上開傷，亦不無可能，則告訴人乙女之傷或無法證明為在 場被告等人中何人造成，或亦無法排除被告謝明憲為挪動告 訴人乙女身體所造成，基罪疑唯輕原則，即應為有利被告陳 冠佑之認定云云。惟查，證人林健良於偵訊時係證稱：陳冠 佑打她，乙女被打得很離譜，當時乙女在那裡一直爬不起來 ，在那裡爬很難看，當時乙女身體都已經軟的，無法穿衣服 ，…後來乙女爬進去要穿衣服，在爬的時候，陳冠佑用腳踹 乙女的背部很大力等語（見98年度偵字第 14237號卷第65至 66頁、第68頁），故證人林健良並非證述被告陳冠佑僅用腳 踹告訴人乙女之背部即造成告訴人乙女上開傷勢，而係證述 告訴人乙女被被告陳冠佑打得很離譜，其中被告陳冠佑曾於 告訴人乙女爬進去要穿衣服，在爬的時候，陳冠佑用腳踹告 訴人乙女的背部很大力等情，證人林健良之證詞並無與告訴 人乙女身體所受之傷勢相互歧異之處，故被告陳冠佑此部分 所辯，顯係斷章取義，不足採信。又縱如證人即告訴人甲女 於原審證述稱：我印象中謝明憲用手推告訴人乙女的頭，告 訴人乙女頭就晃一下就哭等語，惟就告訴人乙女受傷之位置 觀之，依常理而言亦不可能如被告陳冠佑所稱，係因被告謝 明憲用手推告訴人乙女的頭，因施力過猛而導致告訴人乙女 受有左下腹挫傷、左臀挫傷及雙腳挫傷等傷害，更何況告訴 人乙女意識清楚期間，其並未曾為遭被告謝明憲毆打之證述 ，其係證述：於案發當日上午醒來後才發現身體有多處傷勢 ，卻不知如何受傷等語。是以被告陳冠佑以告訴人乙女之傷 亦可能係被告謝明憲因用手推告訴人乙女的頭部施力過猛而 造成等情置辯，顯不足採信。 ⒍綜上所述，足認被告陳冠佑因要求酒醉意識不清之乙女替被 告林健良口交，而乙女因酒醉意識不清無力照作，被告陳冠 佑乃另基於普通傷害之犯意，徒手毆打及以腳踹告訴人乙女 ，導致告訴人乙女受有左下腹挫傷、左臀瘀挫傷、雙腳及左 手肘瘀挫傷等傷害。被告陳冠佑所辯顯係事後卸責之詞，不 足採信，本件告訴人乙女遭被告陳冠佑傷害之事證已臻明確 ，其犯行堪予認定，應依法論科。 ㈦就有關被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人有無於告 訴人甲女、乙女飲用之酒類中攙入安眠類藥物或甲基安非他 命、安非他命類毒品部分： 經查，本件告訴人甲女、乙女本係從事坐檯陪酒之小姐，則 陪客人飲酒乃其等慣常性工作之一，告訴人甲女與乙女雖均 指述懷疑遭人下藥，然此均為被告陳冠佑、謝明憲、林健良 、陳龍綺所否認，雖經由尿液篩檢告訴人甲女、乙女均檢出 安非他命和苯二酚類鎮靜安眠劑陽性反應，嗎啡則呈陰性反 應，惟告訴人甲女、乙女尿液中苯二酚類鎮靜安眠劑濃度則 有明顯差異，且證人即告訴人甲女、乙女於偵訊時亦均證述 案發前坐檯時，有客人施用甲基安非他命，其等適均在旁邊 之情形（見98年度偵字第14237號卷第117頁），而此復非被 告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺所能預見，亦無證據證 明被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺有於酒類中攙入安 眠類藥物或甲基安非他命、安非他命類毒品。則告訴人甲女 、乙女於本案分別遭被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺 等人乘機性交期間，雖處於意識不清狀態，惟依現有事證， 尚無積極證據足以佐證係被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳 龍綺乘機下藥所致，併此陳明。 ㈧至於被告謝明憲之辯護人雖請本院就被告謝明憲是否利用告 訴人甲女酒醉乘機性交，實施測謊鑑定，惟本院認被告謝明 憲等人利用告訴人甲女酒醉不醒人事時乘機性交之事證已明 ，並無再就此部分實施測謊鑑定之必要。又被告陳龍綺之辯 護人請本院再次採取被告陳龍綺之檢體重新為DNA鑑定 ，惟 本院認前所採取之被告陳龍綺檢體，業經送內政部警政署刑 事警察局，與告訴人甲女、乙女所採取之檢體為精密之比對 ，並製有鑑驗書，並無再次採取被告陳龍綺之檢體重新為DN A鑑定之必要。再被告謝明憲、陳冠佑2人雖請求本院傳訊前 已於原審到庭作證之證人黃茂綮出庭作證，惟黃茂綮經本院 合法傳喚未到，再經本院拘提未獲，附此敘明。 ㈨綜上所述，被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人前開 否認犯罪所持之辯解，均要無可採。是以本件事證均已臻明 確，被告謝明憲上開強制猥褻、恐嚇、乘機性交等犯行，被 告陳冠佑乘機性交及傷害等犯行，被告林健良、陳龍綺 2人 乘機性交之犯行，均堪予認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠核被告謝明憲所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪、第225 條第1項之乘機性交罪及同法第305條之恐嚇罪。被告陳冠佑 所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、第277條第1項 之普通傷害罪。被告林健良、陳龍綺2人所為 ，均係犯刑法 第225條第1項之乘機性交罪。 ㈡公訴意旨於論罪法條欄雖未引用被告陳冠佑所犯刑法第 277 條第 1項普通傷害罪之法條，惟起訴書犯罪事實欄業已提及 「陳冠佑在客廳動手毆打並用腳踹已神智不清之00000000（ 乙女）」等語，是以檢察官顯已就被告陳冠佑傷害告訴人乙 女之事實予以起訴，且告訴人乙女於警詢並表示對被告等人 提起告訴，告訴範圍及於性侵害、強制猥褻、恐嚇、傷害等 罪名（見警卷第14頁、99年度訴字第741號卷二第240頁）， 足見告訴人乙女已就被告陳冠佑傷害部分合法提起告訴，依 法自在本案審理範圍內，又本院業已告知被告陳冠佑此部分 所犯法條，而已確保其防禦權之行使。 ㈢告訴人甲女於遭被告謝明憲性侵害過程中，雖受有頭頂右側 壓痛、約2Ｘ2公分腫塊，無出血、頸部瘀傷、右手腕挫傷等 傷害，惟告訴人甲女於遭性侵害時全無意識，其亦不知傷勢 何來，證人甲女於偵訊及原審亦證稱伊覺得身上的傷痕是因 為反抗所造成，或者是因為他們施力過猛所造成等語（見98 年度他字第1499號卷第17頁、99年度訴字第741號卷二第197 頁背面）。而告訴人甲女於本件性侵害事件中，均意識不清 ，不省人事，在其意識清楚期間未曾到過房間，但白天醒來 時卻身在房間內，亦經證人即告訴人甲女於原審證述明確（ 見99年度訴字第741號卷二第214頁背面、第215、219頁）， 證人即被告林健良亦證稱：甲女當時「不知道人了」（臺語 發音），她醉了。（問：是睡覺後的動作在動，還是醒來在 動？）應該是在睡覺在動，她應該有一點反應吧等語（見98 年度偵字第14 237號卷第67頁）。可見告訴人甲女當時處於 酒醉意識不清、不省人事之狀態，並無法排除於遭被告謝明 憲或其餘在場人士將其自客廳挪移至房間內，於移動過程中 所導致之傷害，亦不排除於遭被告謝明憲性侵害時，其下體 遭被告謝明憲以陰莖插入，其身體出於本能而直接反應，致 被告謝明憲因施力過猛而導致其受有如上開傷勢，均不無可 能。則上開傷勢或無法證明在場被告陳冠佑、謝明憲、林健 良、陳龍綺等人中何人所造成，或亦無法排除被告謝明憲為 挪動告訴人甲女身體過程中、對告訴人甲女為乘機性交過程 所造成。而亦查無其他積極證據證明被告謝明憲另基於對告 訴人甲女傷害犯意而導致其受如上傷勢，基於罪疑唯輕原則 ，此部分即應為有利於被告謝明憲之認定，而不另該當傷害 罪，附此敘明。 ㈣按刑法上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思 ，事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂。若係以自 己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應 屬「實行正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂 參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪 事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為 而言。而「共謀共同正犯」應對其他「實行正犯」所為之犯 罪行為負全部責任，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與 犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，從而其如何參與犯 罪之謀議及共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認 定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正 犯」論罪科刑，否則「實行正犯」所為之犯罪行為是否在「 同謀」之範圍內，有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍， 即無從判斷（最高法院99年度台上字第5371號、第7195號判 決參照）。經查，本件被告陳冠佑、林健良、陳龍綺雖對告 訴人乙女有乘機性交之犯行，且依被告陳冠佑、林健良、陳 龍綺 3人對告訴人乙女所施以之陰莖分別進入告訴人乙女陰 道內之性侵害類型，客觀上亦難認於被告陳冠佑、林健良、 陳龍綺 3人對乙女乘機性交時，有何共同行為之分擔，亦查 無被告陳冠佑、林健良、陳龍綺 3人對告訴人乙女乘機性交 時，有何共同犯意聯絡，且亦不能排除被告陳冠佑、林健良 、陳龍綺3人見告訴人乙女酒醉意識不清不省人事之際，輪 流對告訴人乙女乘機性交，依罪疑惟輕為有利於被告陳冠佑 、林健良、陳龍綺之認定原則，本院不認定被告陳冠佑、林 健良、陳龍綺 3人對告訴人乙女有共同乘機性交行為，附此 敘明。 ㈤又出手毆打告訴人乙女致其受傷者為被告陳冠佑，並非被告 林健良，且本院亦不認定被告林健良與被告陳冠佑有共同強 制逼迫告訴人乙女替被告林健良口交（詳下述理由欄參、七 、㈢），則被告林健良對於被告陳冠佑先前毆打告訴人乙女 成傷部分，亦難認原在被告林健良之共同犯意聯絡內，故被 告陳冠佑就傷害告訴人乙女部分應為其單獨所為，而非與被 告林健良共同犯之，亦併此陳明。 ㈥至被告陳冠佑前曾於94年間，因詐欺案件，經本院94年度上 易字第1587號判決判處有期徒刑 2月確定，於96年8月6日易 科罰金執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之乘機性交及傷害 2罪，均為累犯，均 依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈦被告謝明憲所犯前開乘機性交罪、強制猥褻罪、恐嚇罪 3罪 ，及被告陳冠佑所犯前開乘機性交罪、傷害罪 2罪，均犯意 各別，行為互異，均應予分論併罰。 ㈧又被告謝明憲恐嚇告訴人乙女時所持用之菜刀，係從被告陳 龍綺、黃茂綮居所廚房所取出，並非被告謝明憲所有，故不 予宣告沒收。 四、原審認被告謝明憲所犯乘機性交、強制猥褻、恐嚇犯行，被 告陳冠佑所犯前開乘機性交、傷害犯行，及被告林健良、陳 龍綺2人所犯乘機性交犯行均事證明確，適用刑法第224條、 第225條第1項、第277條第1項、第305條、第47條第1項、第 51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段之規定 ，並審酌被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人均已成 年，竟利用傳播小姐單純坐檯陪酒之機會，被告謝明憲為強 制猥褻犯行，甚至持刀恫嚇，致使告訴人乙女心生畏懼，復 與告訴人甲女均懼怕得罪被告等人，只得依其等指示不斷喝 酒，被告等人則趁告訴人甲女、乙女酒醉意識不清時予以性 侵害，被告陳冠佑則又傷害乙女，處處可見被告等人毫不尊 重告訴人等人性自主權，導致告訴人等人所受身、心理均蒙 上難以抹滅之陰影；考以被告陳冠佑、林健良自警詢、偵訊 及原審審理期間之供詞反覆不定，與被告謝明憲、陳龍綺復 均未能坦承犯行，亦均未賠償告訴人等人所受損害之犯後態 度；暨其等犯罪手段、方法、目的、與告訴人等人之關係、 所生危害，及被告陳冠佑係國中畢業，家庭經濟狀況小康（ 見警卷第 1頁之受詢問人欄資料），被告林健良係高中肄業 ，家庭經濟狀況勉持（見警卷第 6頁之受詢問人欄資料）， 被告謝明憲係國小畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第33頁 之受詢問人欄資料），被告陳龍綺係高職畢業、家庭經濟狀 況小康（見警卷第41頁之受詢問人欄資料）等智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告陳冠佑乘機性交罪有 期徒刑4年2月、傷害罪有期徒刑6月 ，應執行有期徒刑4年6 月，被告謝明憲乘機性交罪有期徒刑4年 、強制猥褻罪有期 徒刑9月、恐嚇罪有期徒刑5月，應執行有期徒刑5年 ，被告 林健良、陳龍綺2人乘機性交罪均有期徒刑4年。經核原審判 決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告陳冠佑、謝明憲 、林健良、陳龍綺 4人上訴所提出之辯解，均無理由（已詳 上理由欄各被告所提出辯解所述），渠等上訴均無理由。又 檢察官上訴意旨略以：被告陳冠佑、林健良、謝明憲、陳龍 綺固曾於訴訟程序坦承部分事實，然就渠等所涉妨害性自主 案件，均未曾坦承犯行，甚而誣指證人即告訴人甲女、乙女 當日係從事性交易，後以審理時以證人身分證述，其等證言 均與偵查中供、證述迥然有別，互相迴護犯行，企圖脫免罪 責，其等犯後態度惡劣，原審判決主文就被告陳冠佑、謝明 憲、林健良、陳龍綺所量處之刑度，顯然過輕，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按量刑之輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台 上字第2446號判決參照）。本院認為原審判決業已斟酌被告 陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人刑法第57條各款所列 情狀，而未逾法定刑度，自不得遽指為違法，則原審判決之 量刑及定應執行刑尚無過重或過輕之情形，本院認為亦無不 當之處，並無變更原判決所量處刑度之必要，是以檢察官上 訴意旨認原判決所量處之刑度過輕，難予採取。此外，被告 陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人在本院並未提出其他 有利之證據或辯解，檢察官在本院未提出其他不利於被告陳 冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人之證據，本件檢察官及 被告陳冠佑、謝明憲、林健良、陳龍綺等人關於此部分之上 訴均為無理由，均應予以駁回。 參、無罪部分（被告陳冠佑、林健良被訴對告訴人甲女乘機性交 及被訴共同對告訴人乙女強制性交部分） 一、公訴意旨另以：被告陳冠佑、林健良2人於98年3月25日凌晨 3時許 ，在臺中市○區○○街○○號，對告訴人甲女、乙女灌 酒後，陳冠佑再將已神智不清之告訴人甲女帶進房間，利用 告訴人甲女神智不清而不知抗拒之情形，對告訴人甲女性交 ，被告陳冠佑走出房間後，被告林健良再進入該房間，利用 告訴人甲女神智不清而不能抗拒之情形，對告訴人甲女為性 交，之後，被告陳冠佑又進入房間，再次利用告訴人甲女神 智不清而不知抗拒之情形，對告訴人甲女為性交。被告陳冠 佑走出房間後，被告陳冠佑與林健良又基於強制性交之犯意 聯絡，由陳冠佑在客廳動手毆打並用腳踹已神智不清之告訴 人乙女，強逼告訴人乙女為林健良口交。因認被告陳冠佑、 林健良 2人均對甲女部分涉犯刑法第225條第1項之乘機性交 罪嫌、對乙女部分涉犯刑法第 222條第1項第1款之加重強制 性交罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 參照最高法院30年上字第 816號判例）。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字 第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨 ）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30 年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指 訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴 人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他 必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵 ，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎， 倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根 據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。再按刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（參照最高法院92年台上字第 128號判例）。又現行刑 事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認 被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不 同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被 告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證 人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述， 且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依 據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補 強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據 （最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。 三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決參照） ，是以下本院採為認定被 告陳冠佑、林健良被訴對甲女乘機性交、被訴對乙女共同強 制性交均無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且 毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。故被告林健良之 辯護人雖質疑陳冠佑警詢供述係被告林健良以外之人於審判 外之言詞陳述，而無證據能力乙節（見99年度訴字第741 號 卷一第115、140、144頁）， 本院則不再贅述其證據能力之 有無，合先敘明。 四、檢察官起訴所憑之依據：公訴人認被告陳冠佑、林健良涉犯 上開罪嫌，無非係以被告陳冠佑、林健良均供證述有對意識 不清之甲女性交；黃茂綮、陳龍綺均證述陳冠佑、林健良均 有進入房間內；甲女、乙女均證述並未與在場人士為性交易 ，案發時伊等意識均不清楚；證人吳國維證述有搭載小姐甲 女、乙女前往坐檯之事實；中國醫藥大學附設醫院98年5 月 6 日院管檔字第0980002269號函文及急診病患檢驗報告、驗 傷診斷書、內政部警政署刑事警察局98年7月2日刑醫字第09 80061935號鑑驗書、98年11月20日刑醫字第0980147237號鑑 驗書及贓物認領保管單等節為其論據。 五、訊據被告陳冠佑、林健良於原審及本院審理時均堅決否認有 何對告訴人甲女乘機性交，及對告訴人乙女共同強制性交等 犯行，均辯稱：在甲女衣物、身體所採集之檢體，經檢驗結 果，均無其等DNA反應 ，而且陳冠佑也沒有逼乙女要對林健 良口交等語。 六、復按「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對 於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎 ，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。」（最高 法院71年台上字第4022號判例意旨參照）、「被告之自白， 雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑 義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明 其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基 礎。」（最高法院18年上字第1087號判例意旨參照）、「被 告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被 害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測 ，認為與事實相符，而採為判決基礎。」（最高法院46年台 上字第170號判例意旨參照） 、「刑事訴訟法第156條第2項 規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性 ；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。 而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之 相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」（最 高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。 七、經查： ㈠案發時告訴人甲女、乙女均已處於酒醉意識不清、不省人事 之狀態，業經告訴人甲女、乙女於歷次警訊、偵訊及原審審 理時均證述明確（詳如上述）。故客觀上已無從再自告訴人 甲女或乙女親身經驗中獲知其等遭被告陳冠佑、 林健良2人 性侵害之梗概及過程，合先敘明。 ㈡就被告陳冠佑、林健良對告訴人甲女乘機性交部分： ⒈就被告陳冠佑被訴乘機性交告訴人甲女部分： ⑴被告陳冠佑於警詢固自白稱：「當時是我與穿黑色衣服的傳 播小姐（即甲女）進入房間內，我與該名被害人聊天後就與 她發生性關係。」、「我只知道我與穿黑色衣服的被害人有 發生關係，其他的我不知道。」等語（見警卷第3頁）。 ⑵被告陳冠佑於偵訊時亦自白稱：「我有與穿黑色衣服的人發 生性關係。」、「（問：有無插入？）有。」（見98年度他 字第1499號卷第63頁）、「穿黑色衣服的小姐先去房間，我 走在後面，我們就在床上聊天，….後來就發生關係」 （見 98 年度他字第1499號卷第89頁） 、「（問；你與甲女發生 性關係時，有無其他人看到？）沒有，那是在房間」等語（ 見98 年度偵字第14237號卷第82頁）。 ⑶然被告陳冠佑於原審審理時則已翻異前詞，辯稱：伊並未與 甲女發生性關係等語（見99年度訴字第741號卷一第114頁背 面）。 ⑷證人林健良雖一度證稱：「陳冠佑趁一名傳播小姐酒醉時， 以要求按摩為由將她帶進去房間內，後來他出來，我進去看 時就發現該名傳播小姐未著內褲並躺臥在床上，我就將褲子 脫掉後與其發生關係，因為做不出來我就自己打手槍，陳冠 佑就上去與她發生性關係。」、「陳冠佑有對該名傳播小姐 （指甲女）性侵。因為我無法繼續與該名小姐發生關係，所 以陳冠佑就自己上去對那名小姐性侵。我有看到陳冠佑有將 其性器官插入對方的陰道內抽動」等語（見警卷第 8頁）。 ⑸證人林健良於偵查中改稱：「（問：為何你在警局說有看到 陳冠佑把性器官插入小姐？）有，但是看沒有清楚，不知道 有沒有插入，因為很暗。」、「我看是有，我感覺是有。」 等語（見98年度他字第1499號卷第50頁）。 ⑹惟證人林健良於原審審理時則以證人身分具結後又改證稱： 陳冠佑並未與甲女發生性關係等語（見99年度訴字第741號 卷二第148頁背面）。 ⑺則就案發當日被告陳冠佑是否對告訴人甲女性交乙情，被告 陳冠佑前後供述不一，且證人林健良先後證述亦反覆不一。 是以縱使依被告陳冠佑上述警詢、偵訊之自白及證人林健良 先前警詢、偵訊證述過程，被告陳冠佑顯係第一位與告訴人 甲女進入房間並發生性關係之人，其後林健良再進入與其性 交，再緊接由被告陳冠佑進入並發生性關係，被告陳冠佑既 已2度與告訴人甲女發生性關係，惟告訴人甲女於98年3月26 日案發後前往醫院檢驗，分別在其內褲（褲底內側採樣標示 00000000處）精子細胞層、外陰部棉棒精子細胞層、陰道深 部棉棒精子細胞層均僅檢出謝明憲之DNA ，卻均未檢出被告 陳冠佑之相關DNA反應 。顯然被告陳冠佑於案發當日有無對 告訴人甲女為乘機性交行為，即有疑義，被告陳冠佑上述警 詢、偵訊之自白，及證人林健良一度證述被告陳冠佑之生殖 器有插入（後又改稱光線太暗不確定）等語，與現有事證尚 有不符，尚難遽採為被告陳冠佑不利之認定。 ⒉就被告林健良被訴對告訴人甲女乘機性交部分： ⑴被告林健良固然一度自白稱：「我進去看時就發現該名傳播 小姐未著內褲並躺臥在床上，我就將褲子脫掉後與其發生關 係，因為做不出來，我就自己打手槍，..」、「我將我的性 器官插入對方的陰道中抽動。我沒帶保險套。」等語（見警 卷第8頁）。 ⑵被告林健良於偵訊自白稱：「（問：你有無射精？）我做到 一半自己打手槍。」（見98年度他字第1499號卷第50頁）、 「我有和甲女發生性關係」（見98年度偵字第 14237號卷第 64頁）、「我是在甲女肚子射精」（見98年度偵字第 14237 號卷第67頁）、「我沒有插入，在旁邊而已。因為我喝酒喝 太多，沒有意識，沒有勃起。」等語（見98年度偵字第1423 7號卷第203頁）。 ⑶惟被告林健良於原審審理時則否認有對告訴人甲女乘機性交 之犯行（見99年度訴字第741號卷二第148頁背面），是以被 告林健良究竟有無對告訴人甲女性交，其所為之供述前後已 有不符。 ⑷又告訴人甲女於98年 3月26日受檢時，經檢驗結果，其內褲 、外陰部或陰道內檢得之精子細胞層與被告林健良 DNA均不 相符，則被告林健良自白稱有將其生殖器插入告訴人甲女生 殖器內，是否屬實，尚非無疑。即使證人陳冠佑、黃茂綮均 證述有看到被告林健良進入告訴人甲女所處房間內，然其等 均未親自見聞被告林健良與告訴人甲女於房間內做何事情， 尚難僅憑其等見聞被告林健良進入房間內與告訴人甲女獨處 一室此一客觀事實，遽認被告林健良確實有對告訴人甲女為 乘機性交之行為。 ⑸至於檢驗結果，雖檢出在告訴人甲女左手指甲（主要型別） DNA與被告林健良之Ｙ染色體DNA-STR型別相符，不排除其來 自被告林健良或與其具有相同父系血緣關係之人，此有內政 部警政署刑事警察局98年11月20日刑醫字第0980147237號鑑 驗書1份在卷可稽（見98年度偵字第14237號卷第86至87頁） ，然被告林健良供稱其並未使用保險套，則被告林健良於對 告訴人乙女乘機性交射精完畢後，未能仔細擦拭清除殘留在 告訴人乙女身上或周遭所噴灑出之精液、體液，以致躺在告 訴人乙女旁邊之告訴人甲女左手指甲 DNA留有與被告林健良 或與其具有相同父系血緣關係之人Ｙ染色體 DNA-STR型別， 亦不無可能，故亦無從僅憑在告訴人甲女左手指甲檢出 DNA 型別與被告林健良型別相符，遽認被告林健良一度自白對告 訴人甲女性侵害一節，係屬可採。 ㈢就被告陳冠佑、林健良對告訴人乙女共同強制性交部分： ⒈被告林健良於警詢固然供稱：「陳冠佑又逼迫該名小姐幫我 吹喇叭，該名小姐吹了幾口後一直哭，我就建議她和我到浴 室內再幫我吹，後來該名小姐就和我到浴室內繼續幫我吹喇 叭。因為該名小姐一直哭，我就叫她不要吹了，我自己打手 槍。」等語（見警卷第8頁背面）。 ⒉被告林健良於偵訊時供述：「（問：客廳的那個小姐有無幫 你口交？）後來有，是陳冠佑叫她幫我口交的」（見98年度 他字第1499號卷第50、51頁）、「陳冠佑叫乙女幫我吹喇叭 ，陳冠佑逼她，她在那裡哭。陳冠佑也有打她，她本來不要 ，陳冠佑打她，她就說好。她幫我把陰莖含住」（見98年度 偵字第14237號卷第65、66頁）、「只有含一點點」等語（ 見98年度偵字第14237號卷第203頁）。 ⒊惟被告陳冠佑於警詢時供稱：「另外一個穿白色衣服的小姐 是林健良將其帶至廁所內性侵」等語（見警卷第 3頁正背面 ）；被告陳冠佑於偵訊時供稱：「（問：有無看到另外一名 小姐幫林健良口交？）沒有看到，我只知道他們去廁所。」 （見98年度他字第1499號卷第65頁）、「（問：林健良有無 叫一個小姐幫她口交？）有，在廁所。（問：你有看到嗎？ ）沒有，是隔天他跟我說的」等語（見98年度偵字第 14237 號卷第208頁）。 ⒋是以被告陳冠佑就告訴人乙女到底有無替被告林健良口交乙 節，顯然並未親自見聞，其雖聽聞被告林健良自白稱有對告 訴人乙女口交，對被告林健良而言固屬被告林健良於審判外 之自白，惟仍必須調查與事實是否相符，倘不經調查而逕予 採用，即有刑事訴訟法第156條第2項之違法（最高法院26年 滬上字第6號、53年台上字第771號判例意旨參照）。被告林 健良於警詢、偵訊時均供述係被告陳冠佑要求告訴人乙女幫 其口交，縱然屬實，然告訴人乙女替被告林健良口交地點係 在廁所，彼時並無其他人在廁所內，而告訴人乙女復已因酒 醉無法記憶案發當時情節，證人即告訴人乙女於偵訊、原審 審理時復均證述：不記得有幫人口交，但在伊意識清醒期間 確實沒有對任何人口交過等語（見98年度偵字第 14237號卷 第211頁、99年度訴字第741號卷二第233頁背面） ，則被告 林健良上開警詢、偵訊自白稱告訴人乙女有對其口交乙節， 並無其他事證足以佐證，縱使被告陳冠佑曾一度毆打告訴人 乙女「要」乙女幫被告林健良口交，及事後曾聽聞被告林健 良上述審判外之自白，亦難為被告林健良自白犯行之佐證。 ⒌再者，被告林健良於原審審理時亦翻異前詞，否認陳冠佑要 告訴人乙女幫其口交之共同強制性交犯行，是亦難認其先前 自白有何其他積極事證相佐，而較堪採信之處，實亦難僅憑 上述被告林健良之相異自白，遽為其與被告陳冠佑共同對乙 女強制性交之不利認定。 ㈣綜上所述，被告陳冠佑、林健良 2人既均堅決否認有對告訴 人甲女為乘機性交，及共同對告訴人乙女犯加重強制性交之 之犯行，而檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，檢察官既不能舉證證明被告陳冠佑、 林健良2人有對 告訴人甲女為乘機性交，及共同對告訴人乙女犯加重強制性 交之行為，依現有事證，尚無法使本院形成被告陳冠佑、林 健良確有對告訴人甲女乘機強制性交及共同加重強制性交犯 行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告 陳冠佑、林健良 2人有公訴人所指之對告訴人甲女為乘機性 交，及共同對告訴人乙女犯加重強制性交犯行，被告被告陳 冠佑、林健良 2人被訴對告訴人甲女為乘機性交，及共同對 告訴人乙女犯加重強制性交之犯罪係屬不能證明，且公訴人 起訴認被告陳冠佑對告訴人甲女乘機性交（對同一被害人在 同一場所，時空密切之時地為之，應可認對甲女2 次乘機性 交部分係接續之一行為）與對告訴人乙女共同強制性交部分 係為數罪之法律關係（見99年度訴字第741號卷二第145頁背 面蒞庭檢察官之意見），原審基於罪疑惟輕、無罪推定之原 則，就被告陳冠佑、林健良被訴對告訴人甲女乘機性交及共 同對告訴人乙女強制性交部分，均依法為無罪之諭知，自於 法並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告陳冠佑 、林健良 2人涉犯對告訴人甲女為乘機性交，及共同對告訴 人乙女犯加重強制性交罪嫌，檢察官上訴仍未提出適合於證 明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原 判決之基礎，從而，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 卓 進 仕 法 官 石 馨 文 以上正本證明與原本無異。 恐嚇、傷害部分不得上訴。 被告陳冠佑、林健良、陳龍綺被訴對告訴人乙女乘機性交及被告 謝明憲被訴對告訴人甲女乘機性交、對告訴人乙女強制猥褻部分 ，被告及檢察官均得上訴。 被告陳冠佑、林健良2人被訴對告訴人甲女乘機性交及共同對告 訴人乙女強制性交部分檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 101 年 11 月 6 日 【附錄論罪科刑法條】 刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6 月以上5年以下有期徒刑。 刑法第225條第1項 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下 罰金。 刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。