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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　101年度重上更(一)字第6號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鄭文銅 選任辯護人　林松虎律師 　　　　　　蔣志明律師 上　訴　人 即　被　告　陳文裕 選任辯護人　洪明儒律師 　　　　　　吳宜星律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投 地方法院96年度訴字第370號中華民國97年5月9日第一審判決（ 起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2849、3292、 3464、4258號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更 審，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭文銅、陳文裕有罪暨鄭文銅定應執行之刑部分均撤 銷。 鄭文銅共同連續意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標 ，處有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月；又犯違背職務 收受賄賂罪，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣陸佰萬元，罰 金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權 伍年，所得財物新臺幣伍佰萬元應予追繳沒收之，如全部或一部 無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年陸月， 併科罰金新臺幣陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個 月之日數比例折算，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣伍佰萬元應 予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 陳文裕共同連續意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標 ，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。 犯罪事實 一、鄭文銅自民國83年3月1日起至95年2月28日止擔任南投縣議 會第13、14、15屆議長，負責綜理該議會業務，對南投縣議 會所建築或經辦之公用工程，具有主管、監督之權，係依法 令從事公務之人員；陳文裕、陳顯卿則均係南投縣議會秘書 室之約僱人員。黃三俊係南投縣議會公務車駕駛，擔任鄭文 銅任職議長期間之座車司機；黃嶸鏗、劉文清分別為詮昌營 造有限公司（下稱詮昌營造）、東山營造有限公司（下稱東 山營造）之負責人；施羽翔、陳信揚分別係家揚營造有限公 司（下稱家揚營造）之負責人及董事；張志聰則係鴻溙營造 有限公司（下稱鴻溙營造）之實際業務負責人；藍國維、蔡 松谷、陳鳳池各為治科資訊股份有限公司（下稱治科公司， 95年12月8日之前登記負責人為黃三福，之後負責人為藍國 維）之協理、經理，且均為實際業務負責人，鄭瑞昌為勵維 科技有限公司（下稱勵維公司）之負責人（黃三俊、黃嶸鏗 及詮昌營造、劉文清及東山營造、施羽翔、陳信揚及家揚營 造、張志聰及鴻溙營造、藍國維、蔡松谷、陳鳳池及治科公 司、鄭瑞昌及勵維公司等涉犯政府採購法及施羽翔另犯商業 會計法、稅捐稽徵法部分，業經原審於97年4月14日依協商 程序而為判決確定）。 二、鄭文銅於擔任南投縣議會議長期間，因議會辦理下述3件工 程招標，合計工程預算達新台幣（下同）3035萬7千元，認 有利可圖，竟與陳文裕、黃三俊、陳顯卿等人基於意圖影響 採購結果而借用他人名義及證件投標之概括犯意聯絡，向下 列具有投標資格之廠商借牌投標，實則由鄭文銅取得工程， 再轉由他人實際施工，由陳文裕擔任監工，迨完工後由鄭文 銅賺取工程利潤之方式而為下列犯行： ㈠南投縣議會黨團辦公室及鳥園增建工程（下稱鳥園增建工程 ）： ⑴「鳥園增建工程」於92年12月12日公告公開招標，擬定於92 年12月30日開標並以「最有利標」（即依招標文件所規定之 評選標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款 或價格等項目作序位或計數之綜合評選，評定最有利標，以 下同）方式決標。鄭文銅先於公告招標之前某日，在不詳之 地點向黃嶸鏗表示南投縣議會有一件翻修工程，欲向黃嶸鏗 借用「詮昌營造」之營利事業登記證、營造業登記證書、公 司大、小章（即公司印鑑及負責人印鑑，以下同）等資料參 與投標，黃嶸鏗應允後，約隔數日，鄭文銅即指示黃三俊前 往黃嶸鏗位在南投縣○里鎮○○○路○○○號1樓住處拿取「詮 昌營造」之營利事業登記證、營造業登記證書及公司大小章 ，再交與鄭文銅收執。鄭文銅為完成有3家廠商投標之形式 ，另指示陳顯卿借用其他公司之牌照，陳顯卿遂於投標前之 某日，透過黃三俊之引介，2人一同前往劉文清位在南投縣 ○里鎮○○路○○○號住處，由陳顯卿當面向劉文清商借「東 山營造」公司執照、營利事業登記證及公司大、小章等用以 投標南投縣議會工程，劉文清應允後，即將公司執照、營利 事業登記證及營造業登記證書交予陳顯卿，陳顯卿再交予鄭 文銅。開標當日，再由不詳之人通知劉文清攜帶「東山營造 」之公司大、小章前往南投縣議會，在投標文件上蓋用公司 大、小章，參與投標此部分工程。鄭文銅為取得第3家投標 廠商之相關證件，於不詳時、地，以不詳方式取得由不詳之 人提供之德慶營造有限公司（下稱德慶營造）公司登記證、 營利事業登記證及營造業登記證書等相關證件影本，連同投 標文件之「廠商印模單」上蓋有由不詳之人偽造之「德慶營 造有限公司」及負責人「張美」之印文，以作為此部分工程 之陪標廠商。 ⑵鄭文銅取得詮昌營造、東山營造及德慶營造等3家廠商之投 標相關證件後，即指示陳文裕購買供投標廠商支付押標金所 用之票據。陳文裕於92年12月30日開標當日上午9時許偕同 陳信揚（家揚營造董事）前往南投市三和郵局，由陳文裕具 名購買編號00000000000號、面額新臺幣（下同）4萬元及編 號00000000000號、面額50萬元之郵政匯票各1張，充作「詮 昌營造」投標之押標金；再前往南投市臺灣銀行南投分行， 由陳文裕具名購買票號FF0000000號、面額54萬元之臺灣銀 行本票1張，充作「德慶營造」參與投標之押標金；「東山 營造」部分則以現金54萬元支付押標金，備妥後即以該3家 廠商名義參與投（陪）標。然於92年12月30日10時許公開評 選時，因外聘評選委員未達出席法定人數流會，改於93年1 月7日再次公開評選，評選結果由鄭文銅借牌投標之「東山 營造」以1067萬元得標。上開參與投標及得標之廠商，均係 由鄭文銅借用他人名義情事，為承辦本件工程投開標之南投 縣議會承辦人徐銘圻不知，乃於93年1月8日簽擬（係由徐銘 圻製作，以總務組主任王尚德名義上簽）「東山營造」得標 簽呈送交鄭文銅核示，鄭文銅即於93年1月12日核可由「東 山營造」得標，並於93年1月16日由南投縣議會與「東山營 造」簽訂工程契約。 ⑶鄭文銅以「東山營造」名義取得本工程後，即指示陳文裕找 尋廠商施作，惟迄於93年6、7月間仍無所獲，鄭文銅乃指示 陳文裕交由不知情之褚瑞麟施作，自93年8月1日開工，於94 年7月6日完工。迄94年11月30日「東山營造」獲核撥工程款 1033萬4953元，扣除借牌費及發票部分稅金合計66萬6220元 後，剩餘之工程款則由均鄭文銅取得。 ㈡南投縣議會四樓廳舍及議員住宿所修建工程（下稱住宿所修 建工程）部分： ⑴「住宿所修建工程」於92年12月16日公告公開招標，擬定於 92年12月30日開標，並以「最有利標」決標。而於「住宿所 修建工程」開標之前某日，鄭文銅亦指示陳文裕需借牌投標 。陳文裕在不詳之地點，向陳信揚借用「家揚營造」之營利 事業登記證、營造業登記證書及公司大、小章等相關資料， 鄭文銅則以前述方式取得之「詮昌營造」及「德慶營造」之 營利事業登記證、營造業登記證書及公司大小章等相關文件 ，以作為「住宿所修建工程」之陪標廠商，完成有3家廠商 投標之形式。 ⑵鄭文銅順利取得「家揚營造」、「詮昌營造」及「德慶營造 」等3家廠商之投標相關證件後，即指示陳文裕購買供投標 廠商支付押標金所用之票據。陳文裕於92年12月30日工程開 標當日上午9時許與陳信揚一同前往南投市三和郵局，由陳 信揚具名購買50萬元（編號00000000000號）及6萬元（編號 00000000000號）之郵政匯票各1張，充作「詮昌營造」參與 本工程之押標金；再前往南投市臺灣銀行南投分行，由陳信 揚具名購買56萬元（票號FF0000000）之臺灣銀行本票1張， 充作「德慶營造」參與本工程之押標金，另家揚營造部分則 以現金56萬元支付押標金，備妥後即由該3家廠商投標本工 程。然於92年12月30日11時許公開評選時，因外聘評選委員 未達法定出席人數而流會，改於93年1月7日公開評選，評選 結果由鄭文銅借牌投標之「家揚營造」以1130萬元得標。上 開參與投標及得標之廠商，均由鄭文銅借用他人名義情事， 為承辦本件工程投開標之南投縣議會承辦人徐銘圻不知，遂 於翌（8）日簽擬由「家揚營造」得標之簽呈送交鄭文銅核 示，鄭文銅即於93年1月15日核可由「家揚營造」得標，並 於93年1月19日由南投縣議會與「家揚營造」簽訂工程契約 。 ⑶鄭文銅以「家揚營造」名義取得本工程後，即指示陳文裕找 尋廠商施作，嗣工程完工後，由陳文裕就「家揚營造」於93 11年1月獲核撥之1130萬元工程款與「家揚營造」負責人施 羽翔會算各項已支出之工程款、材料費，再扣除應支付之借 牌費後，剩餘工程款則由鄭文銅取得。 ㈢南投縣議會門前意象及周邊景觀工程（下稱周邊景觀工程） 部分： ⑴「周邊景觀工程」於93年12月2日第1次公告公開招標，原定 93年12月13日下午2時開標，並以「最有利標」決標。鄭文 銅於開標前某日指示不知情之鄭世昌（鄭文銅之子），前往 施羽翔位在南投縣埔里鎮大城巷21之1號1樓住處，準備拿取 家揚營造之公司資料，當時因施羽翔不識鄭世昌，故當場予 以拒絕，其後由陳文裕親自前往施羽翔住處，向施羽翔表示 要借用「家揚營造」之牌照參與此部分工程之投標，施羽翔 應允後，隨即將「家揚營造」相關證件交予陳文裕。 ⑵鄭文銅及陳文裕經「家揚營造」施羽翔同意出借名義、證件 參與投標後，另由陳文裕向施羽翔要求再借用其他公司之名 義、證件參與投標，施羽翔同意後，即與陳文裕、鄭文銅共 同基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯意 聯絡，由施羽翔前往張志聰位在南投縣○里鎮○○路○○○巷 ○○號住處，向張志聰借得「鴻溙營造」之公司執照、營利事 業登記證、綜合營造業登記證書及公司大、小章再交予陳文 裕，以參與本工程之投標。此外，本工程另有「友臣營造有 限公司」參與投標。 ⑶鄭文銅順利取得「家揚營造」及「鴻溙營造」之相關證件後 ，即指示陳文裕於本工程第一次開標日（即93年12月13日） 前某時，前往南投市臺灣銀行南投分行，由陳文裕具名購買 38萬元（票號FF0000000）之臺灣銀行本票1張，充作「家揚 營造」參與本工程之押標金，另鴻溙營造部分則以現金38萬 元支付押標金，備妥後由該二家廠商名義投標。然因該日參 與投標之廠商資格不符宣告流標，另於93年12月15日第2次 公告公開招標，定於93年12月22日下午2時許公開評選，評 選結果確由鄭文銅借名之「家揚營造」以741萬元得標。上 開參加投標之2家廠商及得標之「家揚營造」，係由鄭文銅 借用他人名義情事，為承辦本件工程投開標之南投縣議會承 辦人徐銘圻不知，遂於翌（23）日簽擬由「家揚營造」得標 之簽呈送交鄭文銅核示，鄭文銅即於93年12月25日核可由「 家揚營造」得標，並於93年12月31日由南投縣議會與「家揚 營造」簽立工程契約。 ⑷鄭文銅以家揚營造名義標得本工程後，指示陳文裕委請不知 情之褚瑞麟及其他不詳之廠商施作，該工程於94年6月26日 完工，施羽翔於94年10月4日領得工程款6,952,978元，嗣由 陳文裕與施羽翔會算各項已支出之工程款、材料費，並扣除 應支付之借牌費及稅金後，剩餘工程款則由鄭文銅取得。 三、南投縣議會議事資訊網際網路化（WEB）系統建置案（下稱 「網際網路工程」）： ㈠93年8、9月間某日，時任「治科公司」之協理藍國維前往南 投縣議會拜會鄭文銅，藉以推銷「治科公司」規劃設計之議 事影像系統，詎鄭文銅在藍國維推銷、簡報過程中，即萌生 對於違背職務之行為收受賄絡之犯意，當場以手勢及台語「 五」向藍國維表示欲收受500萬元之賄絡，藍國維當場表示 同意。鄭文銅明知依據政府採購法之規定，達公告金額以上 之招標方式，除符合政府採購法第22條所定情形之一者，得 採取「限制性招標」方式，但仍不得依特定廠商提供之需求 、規格來設計招標內容或條件，其身為南投縣議會議長，對 議會經辦之公用工程，具有主管、監督之權，應敦促、監督 採購案之承辦人依相關規定為之，然鄭文銅為達護航「治科 公司」取得施作南投縣議會此部分之工程，以遂其收取「治 科公司」已允諾之500萬元，即違反上開規定，先指示南投 縣議會辦理資訊設備採購不知情之承辦人陳式俊，將94年度 資訊設備費用預算除已編列採購「公文電子化系統」之480 萬元外，另加入上開議事影像系統，合計編列預算3800萬元 。94年1月12日，鄭文銅復在其議長辦公室內，指示陳式俊 關於「議事影像系統」採購案之相關問題，可請教在場之「 治科公司」經理蔡松谷，因此，蔡松谷得繼於94年1月17日 某時許，將「南投縣議會議事影像網際網路化資訊系統建置 案」之電子檔交予陳式俊，陳式俊因欠缺該影像系統之專業 ，遂於94年1月20日採購議事影像系統簽呈中逕以蔡松谷提 供上開建置規格作為附件（主要為設備之系統架構及功能需 求），經逐級呈核後，由鄭文銅批示「組評選小組公開評選 」。而陳式俊於經辦本件工程標案時，因察覺過程有異，遂 在其記事本記載上情概要，藉以保護自己。 ㈡南投縣議會為辦理「網際網路工程」，於94年3月16日公告 公開招標，定於94年4月8日下午2時開標，以不定底價依預 算金額3800萬元採購而以最有利標決標。藍國維、蔡松谷雖 已與鄭文銅達成給付500萬元賄絡，以換取鄭文銅護航「治 科公司」取得施作南投縣議事影像系統工程之默契，然為順 利取得本件工程，完成有3家廠商投標之形式，蔡松谷即指 示業務經理陳鳳池於94年3月間某日向「勵維科技」負責人 鄭瑞昌借用該公司名義及證件參與投標，此外，「碩彥公司 」獲悉南投縣議會有此採購工程，已備妥相關證件，因故無 法參與投標，而將相關證件放置在「治科公司」中，嗣由蔡 松谷編寫「勵維科技」、「碩彥公司」規劃書，備妥押標金 後，一併將上開3家公司之資料送出參與本工程投標。94年4 月8日開標，因「勵維科技」、「碩彥公司」相關投標資料 均由「治科公司」遞出，規劃書亦為蔡松谷編寫，高下立判 ，經不知情之評選委員評選結果，果由「治科公司」得標， 決標價為3600萬元（3家廠商投標金額均為3600萬元），同 年月14日簽訂契約書。 ㈢治科公司於得標後，第三期工程於94年7月21日完工，工程 款1620萬元於94年7月29日匯入「治科公司」設在臺灣中小 企業銀行北高雄分行帳號00000000000號帳戶內。藍國維慮 及鄭文銅索求之500萬元賄絡尚未給付，將來恐受刁難無法 驗收，遂指示蔡松谷領取500萬元準備交付予鄭文銅。蔡松 谷遂於94年8月2日與該公司會計龔淑如，一同前往高雄市臺 灣中小企業銀行九如分行從「治科公司」上開帳戶內領取 300萬元，同日某時許前往高雄市臺灣中小企業銀行七賢分 行自同一帳戶領取200萬元，合計500萬元，嗣由藍國維及蔡 松谷於領款後之94年8月間某日，一同前往南投縣議會，在 議長室親自將鄭文銅違背職務行為之賄絡500萬元交付鄭文 銅當面收執。 四、嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於95年6月20日指揮專 案小組前往下列處所執行搜索時，分別：㈠在南投縣埔里鎮 大城里大城巷21之1號施羽翔住處內，扣得「住宿所修建工 程」契約書1份、「周邊景觀工程」契約書1份、臺灣中小企 業銀行支票簿支票存根1冊、施羽翔臺灣中小企業銀行埔里 分行活期儲蓄存款存摺1本等物；㈡在治科公司位於高雄市 ○○區○○○路○○○號15樓之1扣得龔淑如記載會計科目「南 投、摘要Green、金額500萬元」之轉帳傳票1紙及「治科公 司」臺灣中小企業銀行北高雄分行存摺1本等物；㈢在南投 縣議會資訊室扣得陳式俊記事本1本及蔡松谷所提供之電子 檔（即光碟1片）等物，循線查知上情。 五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 機動工作組（下稱中機組）及南投縣調查站偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、原審於97年5月9日判決後，檢察官分別對被告鄭文銅、陳文 裕及陳顯卿、陳世鴻、鄭世昌（陳世鴻、鄭世昌均為被告鄭 文銅之子，均經原審判決無罪）提起上訴，針對被告鄭文銅 、陳文裕部分係就「南投縣議會門前意象及周邊景觀工程」 ，涉犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款即經辦公用工 程收取回扣未遂罪（此部分經原審不另為無罪之諭知）及關 於「鳥園增建工程」涉犯（修正前）洗錢防制法第9條第1項 洗錢罪（此部分經原審判決無罪）指摘原判決不當；被告鄭 文銅、陳文裕及陳顯卿亦分別就原判決不利於己之部分提起 上訴，嗣本院前審97年度上訴字第1877號判決，將被告及檢 察官之上訴均予以駁回，僅被告鄭文銅、陳文裕不服判決上 訴第三審，經最高法院以101年度台上字629號判決將「原判 決關於鄭文銅、陳文裕有罪部分撤銷」，發回本院更審，並 說明本院前審判決理由貳、九關於被告鄭文銅、陳文裕不另 為無罪諭知部分，基於審判不可分原則應一併發回等語。因 此，本案雖回復二審程序，惟審判範圍僅限於原審就被告鄭 文銅、陳文裕判決有罪部分（鄭文銅部分另含南投縣議會議 事資訊網際網路化（WEB）系統建置案）暨「南投縣議會門 前意象及周邊景觀工程」經檢察官起訴涉犯貪污治罪條例第 4條第2項、第1項第3款即經辦公用工程收取回扣未遂罪部分 ，原審判決被告2人無罪部分已經確定，合先敘明。 二、證據能力之說明： ㈠按犯罪事實，應依證據認定之；有罪之判決書應於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第 154條第2項前段、第310條第1款分別定有明文。換言之，僅 有罪判決，才應依「有」證據能力之「證據」認定犯罪事實 ，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據 ，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證 據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證 據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即便不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有最高 法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。而「不另 為無罪之諭知」，係因不能證明犯罪（或不罰）部分與有罪 部分具有實質或裁判上一罪關係，基於審判上不可分，而將 不能證明犯罪部分不另為無罪之諭知，但本質上與「無罪」 判決並無二致，均屬不能證明犯罪，故基於以上說明，以下 關於證據能力之說明，僅限於前述審判範圍中，就應認定有 罪部分之證據，其餘部分（即不另為無罪之諭知）則不予贅 論。 ㈡關於本案相關證據之證據能力，被告陳文裕及其選任辯護人 均未予爭執，僅表示「無意見」等語，被告鄭文銅之選任辯 護人則爭執：①陳文裕之測謊報告、②秘密證人B1之調查筆 錄、③中機組之報告、④中機組函、⑤陳文裕95年6月20日 、21日、8月1日、9月13日調查筆錄、⑥陳式俊95年6月20日 、8月1日調查筆錄、⑦廖裕生95年8月1日調查筆錄、⑧黃嶸 鏗95年8月1日調查筆錄、⑨蔡松谷、藍國維95年8月1日調查 暨偵查筆錄、⑩不法整理表、⑪陳文裕、藍國維、蔡松谷於 96年5月15日在原審準備程序中之供詞、⑫陳文裕之辯護人 、陳信揚之辯護人、詮昌營造及黃嶸鏗辯護人所提出之書狀 、⑬陳式俊之記事本、⑭蔡松谷所提供之「網際網路工程」 建置案電子檔等均無證據能力（本院卷第91頁）云云。茲分 述如下： ①中機組卷（第1至15頁）所附法務部調查局95年8月9日調科 參字第09500366100號測謊報告書，依卷內資料雖可證實係 被告陳文裕偵查羈押期間（95年6月21日至10月4日）內，於 95年8月1日由中機組借提被告陳文裕所為，依客觀情形判斷 ，固可認係檢察官依刑事訴訟法第208條囑託之鑑定，就被 告陳文裕本身而言，該測謊報告認定陳文裕對部分詢問事項 之回答，研判未說謊，充其量與其自白無異（關於測謊鑑定 之性質，究為鑑定說或被告自白說，尚有爭執；依目前最高 法院相關判決見解認鑑定內容須有其他證據佐證，似採自白 說），仍須有相當之佐證證明其自白與事實相符，然相對就 同案被告鄭文銅而言，此測謊報告研判陳文裕未說謊，仍應 認屬被告鄭文銅以外之人於審判外之書面陳述，因核與陳文 裕於審判中之陳述相符，本院逕採陳文裕於審判中之指證為 證據即可，故該不具證據能力審判外之陳述，不因與被告陳 文裕審判中之陳述相符而取得證據能力，故此測謊鑑定報告 ，對被告鄭文銅不具證據能力。 ②秘密證人B1在南投縣調查站之證述，為被告鄭文銅以外之人 於審判外之言詞陳述，查無符合刑事訴訟法所定得為證據之 例外情形，應無證據能力。 ③中機組95年3月22日之調查報告（南投地方法院檢察署94 年 度他字第831號卷一第32至34頁）、中機組95年5月12日調振 廉字第09500018980號函（同卷第70至73頁），均係司法警 察人員依其調查結果及個人認知所製作有關本案犯罪事實之 說明，非具有人證、物證及書證之證據資格；另南投縣議會 人員不法案扣押物整理表（95年度偵字第2849號卷第25至36 頁）製作人員不明，對於被告鄭文銅均不具有證據能力。 ④共同被告陳文裕於95年6月20日、95年6月21日、95年8月1日 、95年9月13日、證人陳式俊於95年6月20日、95年8月1日及 證人廖裕生、黃嶸鏗、蔡松谷、藍國維等人於95年8月1日在 南投縣調查站之證述，對於被告鄭文銅而言，均為被告以外 之人於審判外之對司法警察調查中所為之陳述，經核與其等 於審判中之陳述大致相符，本院逕採其等於審判中之指證為 證據即可，該不具證據能力審判外之陳述，不因與審判中之 陳述相符而取得證據能力，故此部分證人於調查站之證述對 被告鄭文銅均不具證據能力。 ⑤關於蔡松谷、藍國維於偵查中之證述，被告鄭文銅之選任辯 護人固僅爭執彼2人之95年8月1日偵訊筆錄（南投地方法院 檢察署95年度他字第654號卷第56至58頁）之證據能力，如 前所述。惟查本院下列引為證據之證人蔡松谷偵查中所為之 證述，除95年8月1日之證述外，尚有同年6月21日其於偵查 中對檢察官之證述（南投地方法院檢察署94年度他字第831 號卷二第108至112頁），茲一併說明其證據能力如下：按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序， 多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊 筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據 適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋 明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字652號判決意旨 參照）。查蔡松谷於95年6月21日偵查中；蔡松谷及藍國維 於同年8月1日偵查訊問時，均經檢察官諭知證人具結之義務 及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分，完整、 連續陳述事件之經過，且95年8月1日訊問時，蔡松谷、藍國 維之選任辯護人均在場，足見檢察官就偵查訊問之實施，應 無任何違反相關規定之瑕疵，因此，被告鄭文銅及其選任辯 護人並未釋明彼2人之證述有「顯有不可信之情況」即泛稱 無證據能力云云，不足採取，依前揭法條規定及最高法院判 決意旨，證人蔡松谷、藍國維於偵查中之證述，均有證據能 力。 ⑥陳文裕、藍國維、蔡松谷於96年5月15日在原審準備程序中 之供詞，相對於同案被告鄭文銅而言，是被告以外之人於審 判中所為之陳述，經本院合法調查，應有證據能力。至於陳 文裕之辯護人、陳信揚之辯護人、詮昌營造及黃嶸鏗辯護人 所提出之書狀，為各該辯護人為其被告辯護提出之訴訟文書 ，本無證據適格可言，附此敘明。 ⑦扣案證人陳式俊之記事本（外放證物箱1，扣押物編號1-13 ）及蔡松谷所提供予陳式俊之「網際網路工程」建置案電子 檔（外放證物箱1，扣押物編號1-15），均係本案最初發動 搜索於95年6月20日在南投縣議會資訊室內扣得，依該記事 本整體內容觀之，係證人陳式俊生活或工作上之雜記，並非 刻意針對某特定事件之記載，其憑信性甚高，而針對本案「 網際網路工程」部分，其依序記載「蔡先生 94年1月12日 下午2時在議長室、94年1月17日下午2時送規格文件（電子 檔）、94年1月20日下午2時議長找來談、94年1月24日上午 10時議長與…交辦送出成立評選委員會簽」等語，核其內容 與證人陳式俊下述偵查、原審及本院前審結證情節相符，故 此扣案之記事本內之上開記載實與證人陳式俊之證述無異， 本院逕採證人陳式俊具有證據能力之詳盡指證為證據即可， 自無庸認定該簡略記載文書之證據能力。又扣案之電子檔內 容均經證人陳式俊、蔡松谷於偵查中證實係由蔡松谷交予證 人陳式俊作為該標案之附件，其中證人蔡松谷於95年6月21 日偵查中證稱：「…卷附南投縣議會議事影像網際網路化資 訊系統建置案招標文件（草案）是我在94年1月17日用隨身 碟給陳式俊，總價3800萬元，我故意將開發時程定為4個月 ，陳式俊的招標草案也定為4個月」等語（94年度他字第831 號卷二第110頁），換言之，該扣案電子檔內容係用以證明 被告鄭文銅違背職務之行為之文書證據，顯非被告鄭文銅以 外之人於審判外之供述證據，因查無證據足認有公務員非法 搜索扣押之情，應有證據能力。 ㈢除前述有無證據能力之證據外，本判決下列引用之供述證據 ，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定而得採為證 據者，惟被告鄭文銅之選任辯護人僅對於前開所列證據之證 據能力有所爭執，其餘均未異議；被告陳文裕及其選任辯護 人自始對於證據能力則無爭執，準此依刑事訴訟法第159條 之5規定，本院認各該證據均經合法調查，檢察官、被告及 其辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且依該等證據 作成時之情況，認為作為證據適當，均得為證據。 貳、犯罪事實之認定及所憑證據： 一、關於南投縣議會「鳥園增建工程」、「住宿所修建工程」及 「周邊景觀工程」部分： ㈠被告鄭文銅雖坦承其擔任南投縣議會議長期間，南投縣議會 有招標前述3件工程，但矢口否認有向黃嶸鏗借牌或曾指示 陳顯卿、黃三俊或被告陳文裕向他人借牌投標各該工程，委 由被告陳文裕監工之事實。被告陳文裕則坦承依被告鄭文銅 之指示，參與前述3件工程之招標程序，得標後轉由他人施 作，並由伊擔任監工，鄭文銅賺取工程利潤等情。 ㈡經查： ⑴「鳥園增建工程」部分： ①「鳥園增建工程」係採未訂底價最有利標方式招標，計「詮 昌營造」、「德慶營造」、「東山營造」參與投標，嗣評選 委員於93年1月7日評選「東山營造」為第一順位後，承辦人 徐銘圻於翌（8）日簽擬（以總務組主任王尚德名義上簽） 由「東山營造」得標之簽呈送交被告鄭文銅核示，被告鄭文 銅於93年1月12日核可由「東山營造」得標等情，有中文限 制性招標公告資料及東山營造、詮昌營造、德慶營造參與投 標資料（內含南投縣議會廠商資格審查表，營利事業登記證 、營造業登記證書、廠商印模單、退還押標金申請書、東山 營造支付押標金54萬元後由南投縣議會出具之收款收據1紙 、詮昌營造用以支付押標金之4萬元及50萬元之郵政匯票各1 紙、德慶營造用以支付押標金54萬元之臺灣銀行南投分行支 票1紙等影本）及93年1月8日徐銘圻之簽呈暨所附1月7日開 標及評選紀錄、93年8月1日東山營造開工報告書等件扣案可 憑（以上書證均放置證物箱2內）。 ②前開投標廠商「詮昌營造」、「東山營造」、「德慶營造」 均未實際參與投標。其中「詮昌營造」負責人即證人黃嶸鏗 於偵查時供證稱：「約在92年某月鄭文銅與我在某一場合碰 面，鄭文銅跟我說南投議會有一件翻修工程，問我要不要做 ，我說好，結果他要我把牌借給他，他要去處理，隔沒多久 ，他的司機黃三俊來我家跟我（拿）公司大、小章、營利事 業登記證…工程所有投、開標…押標金都不知情，細節均未 參與」等語（95年度他字第654號卷一第140、141頁），雖 證人黃嶸鏗於原審行準備程序時否認借牌情事，辯稱是自己 投標云云（原審卷一94頁），然其於原審96年11月2日以證 人身分詰問，又證稱伊對於投標、押標金如何處理等事均一 概不知，被告鄭文銅曾在某場合對伊談及有一件議會翻修工 程有無興趣，過幾天後是由黃三俊來拿公司大、小章、營利 事業登記證、後來也沒有收到退押標金的錢等情（原審卷三 第129至141頁）。另「東山營造」負責人即證人劉文清於偵 查時供證稱：「92年中某日黃三俊帶陳顯卿到我家中向我借 了東山公司的營利事業登記證、營造的職業證及公司執照， 當時他們並沒有拿公司大、小章，陳顯卿當時問我借牌費用 如何算…隔了很久南投縣議會打電話要我隔天帶大、小章去 議會參與投標…陳文裕就帶我到開標場就定位…我不知道工 程的押標單、服務建議書、押標金是如何處理，我只是去當 人頭…後來是陳文裕告訴我工程由褚瑞麟實際負責施作，所 以要我配合褚瑞麟去做這件工程的相關進出憑證或建築師簽 證文件等」等語（95年度他字第654號卷一第153頁），其於 原審亦坦承出借名義投標，收取借牌費約60幾萬元之犯行不 諱，並證稱是陳顯卿與伊談借牌及借牌費之事（原審卷二第 106頁、112頁）；另「德慶營造」負責人黃菘鶴則指證係有 人冒用德慶營造名義、偽造公司大小章投標等語（95年度他 字第654號卷一第93頁）。 ③前開充作「詮昌營造」押標金之4萬元（編號00000000000號 ）、50萬元（編號00000000000號）之郵政匯票，係被告陳 文裕購買；「德慶營造」用以支付押標金54萬元之臺灣銀行 南投分行支票1紙（票號FF0000000號），亦由被告陳文裕具 名申請一節，除經被告陳文裕自承在卷外，並有中華郵政股 份有限公司南投郵局函送之匯款單影本2張（中機組卷第196 、197頁）、臺灣銀行南投分行函附之本行支票申請書代收 入傳票1張（中機組卷第202頁）在卷可憑，堪認被告陳文裕 自白與事實相符。 ⑵「住宿所修建工程」部分： ①「住所所修建工程」係採未訂底價最有利標方式招標，計「 詮昌營造」、「德慶營造」、「家揚營造」參與投標，嗣經 評選委員於93年1月7日評選「家揚營造」為第一順位後，承 辦人徐銘圻於翌（8）日簽擬（以總務組主任王尚德名義上 簽）由「家揚營造」得標之簽呈送交被告鄭文銅核示，被告 鄭文銅於93年1月15日核可由「家揚營造」得標等情，有中 文限制性招標公告資料（預算金額載明1130萬元）及家揚營 造、詮昌營造、德慶營造參與投標資料（內含南投縣議會廠 商資格審查表，營利事業登記證、營造業登記證書、廠商印 模單、退還押標金申請書、家揚營造支付押標金56萬元後由 南投縣議會出具之收款收據1紙、詮昌營造用以支付押標金 之6萬元及50萬元之郵政匯票各1紙、德慶營造用以支付押標 金56萬元之臺灣銀行南投分行支票1紙等影本）及93年1月8 日徐銘圻之簽呈暨所附1月7日開標及評選紀錄、施工服務建 議書3份等扣案可憑（以上書證均放置證物箱2內）。 ②同前所述，此部分之投標廠商「詮昌營造」、「德慶營造」 均未實際參與投標。另證人即「家揚營造」董事陳信陽於原 審審理時證稱是被告陳文裕向伊借牌投標，伊只負責到投標 階段、「陳文裕說他要幫議長（即被告鄭文銅）借」、押標 金是被告陳文裕拿現金給伊，借牌要給付10％的費用，因為 公司要開發票等語（原審卷四第29至43頁）。 ③而本標案充作「詮昌營造」押標金之6萬元（編號000000000 00號）、50萬元（編號00000000000號）之郵政匯票，均係 以陳信揚名義購買；另「德慶營造」用以支付押標金56萬元 之臺灣銀行南投分行支票1紙（票號FF0000000號），亦以陳 信揚名義申請一節，除經被告陳文裕供承在卷外，並有中華 郵政股份有限公司南投郵局函送之匯款單影本2張（中機組 卷第198、199頁）、臺灣銀行南投分行函附之本行支票申請 書代收入傳票1張（中機組卷第203頁）在卷可憑，雖證人陳 信揚於原審審理時否認匯款單、申請書上係其真正簽名云云 ，然經本院對照原審96年5月15日準備程序筆錄上「陳信揚 」（原審卷一第96頁）、97年3月30日準備程序筆錄上「陳 信揚」（原審卷四第201頁、203頁、204頁）之親筆簽名， 無論其勾勒、運勢、筆順、字形、結構等與均「鳥園增建工 程」標案之匯款單、申請書上陳文裕之簽名字跡顯然不符， 應不可能係同一人所為，但與本案之匯款單、申請書上「陳 信揚」字跡甚為相似，故應以被告陳文裕之供述較為可採， 則該匯票及支票，應係陳信揚親自購買無誤。 ④且分析「鳥園增建工程」、「住所所修建工程」2標案可知 ，本2標案均於93年1月7日決標，2案除分別由「東山營造」 及「家揚營造」得標外，其餘陪標廠商「詮昌營造」、「德 慶營造」均為同一，且得標廠商之押標金均以現金支付，陪 標廠商則均以「郵政匯票」及「銀行支票」支付押標金，故 做不同之押標金給付形式，手法相同，似可見有人在評選決 標前已預測由何廠商得標之情。 ⑶「周邊景觀工程」部分： ①「周邊景觀工程」亦採未訂底價最有利標方式招標，計「鴻 溙營造」、「友臣營造」、「家揚營造」參與投標，嗣經評 選委員於93年12月22日評選「家揚營造」為第一順位後，承 辦人徐銘圻於翌（23）日簽擬由「家揚營造」得標之簽呈送 交被告鄭文銅核示，被告鄭文銅於93年12月25日核可由「家 揚營造」得標等情，有中文限制性招標公告資料（載明採購 金額837萬7000元）及家揚營造、鴻溙營造、友臣營造參與 投標資料（內含南投縣議會廠商資格審查表，營利事業登記 證、營造業登記證書、廠商印模單、退還押標金申請書、鴻 溙營造支付押標金38萬元後由南投縣議會出具之收款收據1 紙等影本）及93年12月23日徐銘圻之簽呈暨所附12月22日開 標及評選紀錄等扣案可憑（以上書證均放置證物箱3內）。 ②同前所述，「家揚營造」部分係出借名義予被告陳文裕投標 ，家揚營造用以支付押標金38萬元之南投市臺灣銀行南投分 行支票（票號FF0000000），係被告陳文裕於本標案一次開 標當日即93年12月13日前某時，前往南投市臺灣銀行南投分 行，由被告陳文裕具名購買等情，除據被告陳文裕自承無誤 外，並有臺灣銀行南投分行函附之本行支票申請書代收入傳 票1張在卷（原審卷二第3、4頁）可憑。另「鴻溙營造」並 未支付押標金、參與投標，係「家揚營造」負責人施羽翔向 「鴻溙營造」負責人張志聰借牌一節，並據張志聰於偵查中 （94年度他字第831號卷二第63頁）、原審審理時（原審卷 一第85頁）供認無誤，核與施羽翔於原審證述「（問：南投 縣議會門前意象及周邊景觀工程，陳文裕有無說要再借另一 家工程的牌？）有，鴻溙營造的牌是我拿的，我交給陳文裕 」等語（原審卷二第147頁）相符。 ③又關於本工程投標，鄭世昌（鄭文銅之子）曾於93年12月間 某日前往施羽翔住處，準備拿取「家揚營造」之公司資料， 當時因施羽翔不識鄭世昌，故當場予以拒絕等情，亦據證人 施羽翔於原審證述明確（原審卷二第146頁），雖鄭世昌於 原審否認有此情事，惟本院審酌證人施羽翔於偵查中即直指 鄭世昌有出面借牌乙事，並證稱：「（檢察官問：是你拒絕 鄭世昌後，是否由陳文裕出面跟你洽談？）是」，並經檢察 官告知「是否了解作偽證的刑責」後，證人施羽翔猶陳述前 開指證屬實等語（94年度他字第831號卷二第27頁），是縱 依證人施羽翔之單一指證尚不能證實鄭世昌亦有參與借牌投 標情事，但鄭世昌曾向證人施羽翔拿取「家揚營造」之公司 資料，而遭證人施羽翔拒絕乙情，應可認定。 ㈢綜合前述，前開3項工程曾出面商借投標廠商名義、或拿取 廠商投標資料、代購押標金匯票、銀行支票或前往施羽翔住 處欲拿取「家揚營造」之公司資料而不遂之人，計黃三俊、 陳顯卿、陳文裕、鄭世昌等人，單就被告陳文裕參與之具體 情節觀察，已足以認定被告陳文裕之自白與事實相符，其有 意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之情，事證明 確，犯行已堪認定。惟被告鄭文銅矢口否認對前述3件標案 曾指示陳顯卿、黃三俊或被告陳文裕向他人借牌投標情事， 然查： ⑴關於「鳥園增建工程」部分，被告陳文裕於95年6月21日偵 查中證稱：鳥園增建工程發包前，鄭文銅在議會叫伊去找3 家廠商來圍標，伊告訴鄭文銅只能借到家揚公司的牌照，鄭 文銅就跟伊講要自己去找廠商來圍標，伊有借家揚公司的牌 交給鄭文銅，但是鄭文銅並未用家揚公司的牌來標，他自己 去找3家廠商的牌照來標…得標的東山公司，另外2家伊不清 楚…，鄭文銅以東山公司的牌照標到鳥園增建工程後，本來 要轉包給其他廠商，到了93年6、7月間仍沒有廠商願意轉包 ，鄭文銅就在議會拿褚瑞麟的名片給伊，叫伊找褚瑞麟來施 作這個工程…工程款是由東山公司向縣議會請款後，扣除（ 借）牌照費用後把9百多萬元匯到褚瑞麟的1個女性員工帳戶 內（94年度他字第831號卷一第124至125頁）等語。參以前 開證人即「詮昌營造」負責人黃嶸鏗、「東山營造」負責人 劉文清前開所證，並黃三俊於95年8月1日偵查中證稱：「92 年間鄭文銅交代到黃嶸鏗住處向他拿取詮昌營造大小章等資 料交給鄭文銅，不知道拿這些資料之用途，92年間帶陳顯卿 到劉文清住處向劉文清借牌圍標是陳顯卿授意的，當時是陳 顯卿問劉文清借牌費用計算方式，劉文清當時把東山公司的 營利事業登記證等相關資料交給陳顯卿」等語（95年度他字 第654號卷二第5至7頁）及同案被告陳顯卿於原審並不否認 曾與黃三俊一同與劉文清見面之情（原審卷一第133頁、卷 二第119頁）等綜合以觀，足見被告陳文裕指證「鳥園增建 工程」之投標廠商是鄭文銅自行覓得之情，堪以採信。又黃 三俊於92年間係被告鄭文銅之司機，被告陳文裕及陳顯卿均 為南投縣議會秘書室之約僱人員，換言之，被告陳文裕顯然 無指揮黃三俊向黃嶸鏗拿取投標資料，或指示陳顯卿與劉文 清商談借牌投標及借牌費之職權與可能性，綜合此3人之關 係，何人指揮黃三俊、陳顯卿、陳文裕令其聽命配合之地位 及權勢？實已昭然若揭。 ⑵又關於「宿舍所修建工程」部分，決標日期與「鳥園增建工 程」均為93年1月7日，除得標廠商不同外，陪標廠商均為詮 昌營造、德慶營造已如前述，則「詮昌營造」之投標資料亦 係黃三俊受被告鄭文銅之指示向黃嶸鏗拿取等情，已堪認定 。「家揚營造」亦係借名投標一節，業據被告陳文裕於原審 證稱：「…（問：你是否有營造商？）沒有。我跟家揚營造 借牌」、「（問：是否曾經跟家揚營造借牌並投標並得標？ ）我有借牌但是投標我就不知道，都是我拿資料回來議會」 、「（問：你是為了自己去借牌？）不是，我是為了鄭文銅 借牌」、「（問：你把資料拿回來是拿給何人？）鄭文銅」 等語（原審卷三第158頁），核與陳信陽於原審審理時證稱 「陳文裕說他要幫議長（即被告鄭文銅）借」（原審卷四第 33頁）相符。另針對「周邊景觀工程」部分，被告陳文裕於 95年6月21日偵查中證稱：「…工程發包前，鄭文銅在議會 裡面告訴我，要我去找特定廠商來施作，但施作廠商需要支 付2百萬元的回扣，如果廠商不願意做的話，鄭文銅就叫我 去借牌來標，鄭文銅要自己承作。我就去找…陳信揚，陳信 揚原本願意承作，要支付2百萬元的回扣給鄭文銅，後來鄭 世昌到家揚公司拿牌照…施羽翔拒絕把公司牌照交給鄭世昌 。隔天，鄭文銅在議會把家揚公司不願意把牌照交給鄭世昌 的事情跟我說，叫我去處理，因為我聯絡不到陳信揚，我就 直接去找施羽翔，向施羽翔借牌照圍標，另外去拜託施羽翔 去借1支牌來陪標…隔天中午我再去找施羽翔拿家揚公司的 牌照及施羽翔所借之鴻溙公司的牌照，拿回來議會後交給鄭 文銅；鄭文銅另…去借1家公司的牌照來陪標，投標時3家廠 商的押標金都是鄭文銅出的，1家是用現金，1家是用台灣銀 行的本票，1家是用南投郵局的匯票，後來家揚公司得標… 」等語（94年度他字第831號卷一第123至124頁），其所述 施羽翔拒絕將公司資料交給鄭世昌及其請施羽翔另覓一家營 造廠陪標過程，均與證人施羽翔於原審指證情節相符。另上 開3件工程之部分工程款，均由被告陳文裕轉交與被告鄭文 銅，有下述事證可資認定，是被告陳文裕僅為南投縣議會秘 書室之約僱人員，每月不過數萬元之薪資，單就上開3件工 程之押標金而言，合計已達444萬元（【54＋56＋38】×3＝ 444），若無幕後資金支援，被告陳文裕焉有經濟能力以支 應前開高額押標金之可能？ ⑶況且，就「鳥園增建工程」部分之工程款，東山營造負責人 羅文清於95年8月1日中機組詢問時已提供相關存摺影本、匯 款單影本為證，供稱其工程款開立發票10,495,800元，南投 縣議會核撥工程款支票10,334,953元，被告陳文裕曾提供進 項發票金額9,006,608元，扣除相關稅款、借牌費後，東山 營造須支付「借牌者」9,668,733元，其於94年11月30日依 褚瑞麟之指示轉帳匯入羅秀端設於臺灣銀行埔里分行帳戶中 等語（95年度他字第654號卷一第146頁），經核對卷附羅秀 端之臺灣銀行埔里分行000000000000號帳戶交易明細表（中 機組卷189頁背面），當日確有9,668,733元入帳之情，另該 帳戶於94年12月7日轉帳支出832萬元進入被告陳文裕「慶豐 商業銀行南投分行」帳戶，亦有匯款單影本在卷（中機組卷 第192頁）可憑，細查被告陳文裕上開帳戶，自92年10月起 帳戶餘額至多僅數萬元許（僅1筆20萬元由安信信用卡匯款 轉存），除羅秀端於94年12月7日轉帳支出832萬元、12月9 日匯入18萬元，同日中午12時3分領取850萬元外，再無其他 高額資金進出之情，有該帳戶之交易明細表附卷（原審卷一 第164至165頁）可查，被告陳文裕於偵查時陳稱該850萬元 ，是伊找議會駐衛警廖裕生跟伊一同到慶豐銀行南投分行提 領，2人回到議會後，由廖裕生把850萬元交給議會秘書林博 文等情，核與證人廖裕生於原審證稱：「（問：94年12月你 是否有跟陳文裕到慶豐銀行南投分行去？）應該有」、「（ 問：94年12月間，你跟陳文裕去慶豐銀行南投分行做了什麼 ？）業務上有需要領錢的話，我們警衛需要陪同」、「（問 ：你跟陳文裕去銀行領錢，領錢出來，你有將錢交給誰？） 錢領出來，陳文裕叫我拿給誰，我就拿給誰。我交給林博文 」、「在議會（服務台）交給林博文」等語（原審卷三第72 、73頁）若合符節。且依慶豐銀行南投分行96年11月15日函 所載：「本分行客戶陳君（即陳文裕）於94年12月8日下午2 時30分左右來行表示欲提領現金800萬，當時查詢其往來紀 錄，94年12月7日匯入款乙筆832萬元，由於陳君於本分行尚 有小額信貸，經詢問是否結清其貸款（本金餘額約14248元 ），陳君表示暫時不還貸款；而該戶從未有大筆資金進出紀 錄，又不急於結清小額信貸，且少有客戶會要求提領鉅額現 金；另基於安全考量，勸誘其轉為匯款，但陳君仍要求提領 現金，本分行以庫存現金不足，且已過台銀調撥現金時間（ 14：30）為由，故請陳君於次日（94年12月9日）再來本行 提領；當日（12/8）並依規定通報疑似洗錢交易」（原審卷 二第223頁）。可知被告陳文裕在94年12月8日經慶豐銀行南 投分行行員詢問是否動用已匯入帳戶之832萬元來清償自己 之小額貸款1萬餘元，被告陳文裕仍不敢任意動用之情，而 因當日僅匯入832萬元，與其被告知之金額850萬元尚有差距 ，縱行員於其領款時已多加勸阻，被告陳文裕猶待隔（9） 日上午11時40分羅秀端匯入18萬元後，旋於12時3分將款項 全數領取，尤見其必為領取一定金額款項之情甚殷。準此上 情，倘若上開850萬元鉅款，係東山營造劉文清已扣除相關 稅金等後須支付「借牌者」之款項（已會算完畢），而系爭 「鳥園增建工程」如僅為被告陳文裕1人所為，則該筆鉅款 應為其個人所得，可由其自由處分，被告陳文裕何以不敢動 用？若非因他人要求款項甚殷，且已指示一定金額，被告陳 文裕又何須在銀行行員已有懷疑，建議匯款轉帳，擬通報洗 錢，仍甘冒不諱，隔日在一般公家機關休息時間仍親赴銀行 提領現金？領款後，焉有取交南投縣議會秘書林博文之必要 ？而「宿舍所修建工程」部分，「家揚營造」於93年11月1 日存入工程款支票1130萬元後（隔日交換入帳），11月4日 即由被告陳文裕陪同施羽翔前往臺灣中小企銀埔里分行提領 520萬元暨「周邊景觀工程」工程款6,952,978元於94年10月 7日匯入「家揚營造」帳戶後，經扣除80餘萬元材料費，亦 由被告陳文裕於94年10月11日陪同施羽翔前往臺灣中小企銀 埔里分行提領615萬元，再扣除百分之5之借牌費34萬7000元 後，餘款580萬3000元均由被告陳文裕取走等情，亦據證人 施羽翔於95年6月21日偵查中結證屬實（94年度他字第831號 卷二第21至27頁），核與卷附臺灣中小企銀埔里分行函附之 家揚營造帳戶存款交易明細查詢單（中機組卷27、32頁）記 載相符。而上開2筆款項，亦迭據被告陳文裕於偵查中及原 審指證取款後均轉交被告鄭文銅等語。同前開所言，被告陳 文裕前次領取鉅款時，已受銀行行員質疑領款用途，果若此 2項工程均為其個人借牌施工，各該款項乃其個人所得，證 人施羽翔既同意親自出面領款配合，雙方勢必具有一定信賴 關係存在，被告陳文裕當可要求施羽翔採轉帳方式交付款項 以掩人耳目，換言之，若非被告陳文裕為了領取現金轉交他 人，自無工程款甫撥入家揚營造帳戶即急於會算，並領取鉅 額現金之必要，是被告陳文裕所稱各該款項均交付被告鄭文 銅，應可採信。 ⑷此外，被告鄭文銅之子鄭世昌曾前往施羽翔住處要向施羽翔 拿取家揚營造之公司資料，已經證人施羽翔證述如前，又被 告陳文裕僅南投縣議會秘書室約僱人員，議長之子顯不可能 聽從被告陳文裕之指示前往拿取未曾謀面之人之公司資料， 且在94年12月間，陳文裕與鄭世昌、褚瑞麟、施羽翔等人， 在施羽翔住處一同討論本案若遭查獲時應如何因應等情，分 據證人施羽翔、褚瑞麟於偵查（94年度他字第831號卷二第 26頁、43頁）證述翔實，準此，若本案與被告鄭文銅毫無關 聯，其子陳世昌應無前開2次牽涉其中情事之理！是綜合以 上所述，就前述3件工程，被告鄭文銅意圖影響採購結果而 借用他人名義及證件投標，係基於主導之地位，至堪認定。 二、「網際網路工程」部分： ㈠訊據被告鄭文銅固坦承「治科公司」在其擔任議長期間，有 標得「網際網路工程」案，但矢口否認在藍國維推銷、簡報 議事影像系統時，曾以手勢及台語「五」向藍國維表示及於 94年8月間某日收受蔡松谷、藍國維交付之500萬元云云。其 辯護人則為其辯護稱：本案雖經蔡松谷、藍國維證稱交付被 告500萬元，並有治科公司之轉帳傳票等為證，然彼2人對此 鉅款之交付，竟不能詳述具體時間，顯與常情不符，亦不能 排除係藍國維投資大陸失敗，無法向股東交代後編造出的不 實託詞。證人蔡松谷、藍國維證稱交付500萬元之期間，被 告有不在辦公室之證明，足以反證蔡松谷、藍國維之證言純 屬虛構云云。 ㈡經查： ⑴依南投縣議會94年度「歲出計畫說明提要與各項費用明細表 」所示，編列預算金額為3800萬元，說明欄載明包含「公文 系統更新、議會影像網際網路化資訊系統及公務用資訊軟、 硬體設備升級及購置經費」，嗣由證人即南投縣議會約聘管 理師陳式俊於94年1月20日簽呈執行該項預算，擬辦理「南 投縣議會議事影像網際網路化資訊系統建置案」（含附件， 附件第參項說明系統架構及功能需求）上網招標，經被告鄭 文銅於同年月21日批示「組評選小組公開評選」，同年月24 日證人陳式俊呈請被告鄭文銅就評選小組之從所列名單遴選 外聘委員，經被告鄭文銅於同日批示遴選外聘委員4人，並 指定南投縣議會法治室主任張茂林為召集人，另2人為內部 委員合計7人組評選小組。94年2月21日陳式俊再簽呈將建置 案規格草案（內容與前開94年1月20日簽呈附件相同）送交 評審委員審閱，次於94年2月24日簽核上網公告該招標案有 關招標須知及相關資料，載明預估經費為3600萬元（投標須 知亦載明採不定底價以預算金額決標，預算金額為3600萬元 ），同年3月14日該標案上網公告，擬於4月8日下午2時開標 ，以「最有利標」得標。嗣有「治科公司」、「勵維科技」 、「碩彥企業」參與投標，經評選委員於94年4月8日評選「 治科公司」為第一順位後，由徐銘圻於同日簽擬由「治科公 司」得標之簽呈送交被告鄭文銅核示，被告鄭文銅於94年4 月14日核可，同日即與治科公司簽定契約書等情，依序有南 投縣議會94年度「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」、 94年1月20日簽呈（含附件）、1月24日簽呈（含外聘委員名 冊）、2月21日簽呈（含建置-規格草案）、2月24日簽呈（ 招標須知及上網資料）、中文限制性招標公告資料、94年4 月8日簽呈（含開標紀錄）及治科公司、勵維科技、碩彥企 業參與投標資料（內含南投縣議會廠商資格審查表，營利事 業登記證、營業稅申報書、廠商印模單、押標金180萬元之 銀行支票等影本）及3家公司計劃書、契約書等扣案可憑（ 以上書證均放置證物箱3內）。 ⑵依前所述，「勵維科技」、「碩彥企業」雖參與投標，然 其中「勵維科技」負責人鄭瑞昌業於95年6月20日偵查中坦 承於94年3月中旬後某日將其公司名義、證件等出借予「治 科公司」鄭鳳池等語（94年度他字第831號卷二第123頁）、 核與鄭鳳池於95年8月1日偵查時供述之情節相符；另「碩彥 企業」部分，雖獲悉南投縣議會有此採購案，已備妥相關證 件，因故無法參與投標，而將相關證件放置在「治科公司」 中，係由治科公司未經同意，逕以該碩彥公司名義參與投標 一節，亦據證人掌孝臺於中機組詢問時供述明確，而上開2 公司參與投標之規劃書，均由治科公司經理蔡松谷編寫提供 ，亦由證人蔡松谷於原審結證明確（原審卷三第103頁）， 則關於此部分標案，「治科公司」有借用「勵維科技」、「 碩彥企業」之名義、證件參與陪標之情，可資認定。 ⑶又本標案之始末，據證人陳式俊於①95年6月21日偵查中證 稱：「93年間為了因應公文橫式書寫及公文管理系統，編列 480萬預算，我把預算簽核後，鄭文銅說要建立一套議會議 事資訊網際網路系統，指示我將預算改為3800萬元，但沒有 給我採購項目的資料，我只有在明細表表明要用議事影像系 統所需經費為3800萬，未標明各項明細，94年1月12日鄭文 銅叫我進議長室，當時蔡松谷在議長室，議長跟我說議事影 像系統採購案如果不懂就問蔡松谷，94年1月17日蔡松谷拿 議事影像系統標案的電子檔給我，裡面有設備清單，我就依 據這個清單打簽呈送核表示要採購這些設備，因為鄭文銅在 94年1月20日就要我簽報購買清單上之設備，所以我沒辦法 訪價，辦理採購時就依據蔡松谷給我的設備清單來辦理採購 ，是鄭文銅交辦的」等語（94年度他字第831號卷三第1至3 頁）；②於原審證稱：「（問：94年為何要辦理網際網路工 程？請說明緣由？預算經過情形？）93年編列預算，第一次 編列480或450萬元，我忘了，議長有意思要將議事錄及提案 資料轉成電腦檔，有說要列入94年的執行，將預算改編為 3800萬」、「（問：94年預算金額3800萬元是何人指示？） 是議長」、「（問：當時議長是何人？）鄭文銅」、「（問 ：你在94年1月20日是否有寫公文？【提示95他654卷第70頁 公文及附件】是的」、「（問：公文附件是如何來？）附件 是有一位蔡松谷先生提供」、「（問：他提供給你，你有無 修改附件資料？）有做少許修改，修改部分我忘了，我是將 裡面認為不妥的部分刪掉，數量我沒有刪減」、「（問：調 查站有扣到記事本，除了記事本外，有無查扣到其他東西？ ）電腦檔裡面有燒成一片光碟片」、「（問：你的筆記本內 ，記載說蔡先生94年1月12日下午兩點在議長室，是何意思 ？）那是我的工作日記簿，記事本是有時候簽的時候，1月 12日好像是議長找我上去，蔡先生在場，他有說明要作議事 影像網際網路化的要做哪些東西，我有提到公文系統是否含 到這裡面來做」、「（問：當時議長有無說何話？）這個工 程比較屬於專業部分，我有跟議長說，我的專業能力，可能 比較不夠，議長叫我請教蔡先生」、「（問：筆記本裡面記 載94年1月17日下午2點20分，送規格文件電子檔，是何意思 ？）那時候講完約個時間，說要送，怕忘記時間，所以將要 送的時間記下來，蔡先生1月17日下午有拿壹份電子檔，將 這件案子的配備、裡面要做的內容規格都記載裡面。」、「 （問：電子檔的內容為何？）記載議事影像系統裡面的硬體 規格、軟體規格」、「（問：電子檔內容是否同94他831號 卷二第140至172頁的內容？）內容很像，應該不是這個檔案 ，那天送來給我的只有第二部分，第一部分沒有」、「（問 ：是否同1月20日公文附件的內容？）是的」、「（問：你 的筆記本，寫『94年1月20日下午二時議長找來談』是何意 思？）那時候（議長）是問工程是否已經簽辦出去」、「（ 問：1月20日公文附件，設備清單、產品名稱、數量，這個 跟蔡松谷提供的電子檔規格、設備清單、產品名稱是否相同 ？）是的」、「（問：94年1月17日下午2點蔡松谷送一份電 子檔，是你跟蔡松谷講的叫他送過來，還是蔡松谷主動送來 ？）12日那天在議長室蔡松谷先生有提到會送壹份電子檔過 來。是他送過來，不是我叫他送的」、「（問：他送電子檔 過來給你的用意為何？）那時候議長有交代要執行這工程， 蔡松谷送一份電子檔來，議長要我依他的電子檔當附件簽辦 ，我在第一份簽裡面有記載奉議長指示簽辦這個工程」、「 （問：95年度他字第654號卷二第70頁94年1月20日公文，所 謂奉議長交辦是這個簽？）是的」、「（問：你剛說是奉議 長指示什麼？）是奉議長交辦，不是指示。就是說明第二奉 鈞長交辦提升影像資訊系統WEB版本，以利民眾查詢，提升 功能及強化網路工程安全性，其詳細內容如附件所述」、「 （問：你從蔡松谷收到電子檔後，有將電子檔交給議長看過 ？）沒有」、「（問：所以蔡松谷沒有提供該電子檔給你的 話，你沒有辦法寫出影像資訊系統的具體設備，數量跟規格 ？）如果我們比較不清楚的話，可能會問其他議會有無相同 案子，如果要我們自己寫可能有問題」、「（問：所以你才 希望蔡松谷協助你？）我沒有主動要求他給我檔案」、「（ 問：但是你對他給你檔案，協助你完成94.1.20簽呈所需要 的附件，你並沒有拒絕？）1月12在議長室裡面他就說要送 一份檔案過來」、「（問：議長是否懂電腦？）議長不懂」 、「（問：蔡松谷給你的電子檔，上面有該設備的金額？） 我記得細項沒有。只有總額裡面有金額，我有刪除金額，我 忘記金額是多少」、「（問：你刪除金額的依據為何？）簽 呈不需要金額」、「（問：在94月1月17日你拿到電子檔前 ，有無跟蔡松谷先接觸，瞭解他們公司有做議會議事影像系 統？）拿到電子檔之前，在1月12日在議長室有聊到他們有 承作其他議會類似工程，在之前來的時候，不知道有一個小 型工程不知道是否他做的，有接觸過他，有見過面。我記不 起來在93年6、7月間他是否有來跟我談過影像系統的事情」 、「（問：94年1月12日跟議長、蔡松谷在議長辦公室裡面 ，有無談到公文電子化要如何處理？）我有請示議長說公文 電子化是否要放到這個案子處理，但是蔡松谷有說這是不同 的領域，如果要放在一起的話，比較有問題」、「（問：電 子公文預算要如何處理，當時有無談？）當時蔡松谷說5、 60萬，就可以完成，我當時認為不只這個錢，要另外成立一 個案子有困難」、「（問：公文電子化系統最後執行金額？ ）公文電子化跟議事影像系統合在一起一個標案，得標後總 務那邊有價格分析表，但是我沒有看到，我不曉得」、「（ 問：後來有無照你的意見將公文電子化系統放在建置案裡面 完成？）我在94年1月20日簽裡面，說明一有說要做公文電 子化系統一起執行，議長有批可」、「（問：南投縣議會， 94年度資訊預算是你在93年編列？）是的」、「（問：大約 是93年幾月？）大約在93年9、10月」、「（問：你一開始 提出要編列的資訊預算是做何工程？）是做公文電子化系統 ，還有更換一些電腦」、「（問：是何人指示要做議會議事 影像網際網路化系統？）是議長」、「（問：編列多少預算 是何人決定？）那時候是議長指示3800萬。連同我在公文電 子化編列的4百多萬一起編列為3800萬」、「（問：所以， 你本來有寫預算書是寫480萬？）有，那張已經到會計室， 我不知道隔了多久，議長說要做這個議事網際網路化系統後 ，我才重新寫一張預算書」、「（問：94年1月12日下午兩 點在議長室在場人是議長、你、蔡松谷？）是的」、「（問 ：是議長找你去，你才發現蔡松谷在場？）是的」、「（問 ：當時談何事？）談要做什麼，做起來有什麼效果，還有講 到公文的問題」、「（問：當時是何人提到要蔡松谷交出規 格電子檔？）這部分我不敢確定，蔡松谷那時候說過幾天會 拿電子檔給我，議長有無提到這部分我不曉得」、「（問： 你在記事簿上面，寫到94年1月20日下午2時，議長找來談， 是議長找你的意思？）是的」、「（問：同一天你上簽是在 議長找你之前或之後寫的？）是之前就上簽，簽是當天早上 寫的」、「（問：你剛才說議事影像網際網路這部分不是你 的專長，94年1月12日蔡松谷在議長室有跟你提過這個部分 的系統，94年1月17日蔡松谷又將該系統規格資料送給你， 94年1月20日你的簽就是以蔡松谷的電子檔資料作為附件？ ）是的」、「（問：既然網際網路你不擅長，議會決定要做 ，你為何沒有去向別人請教、徵詢，而直接以蔡松谷的資料 作為附件？）之前議長要我以蔡松谷的資料簽辦，我們也會 去詢問，我在簽的時候，有請議長明示招標方式，如果是公 開招標，我們要開規格，我再去問其他的人，因為議長批評 選，我們就可請委員審規格」、「（問：3800萬是議長告訴 你編列這個金額？）是的」、「（問：你有無去詢價過這個 金額合不合理？）他告訴我要做這個編列預算，細項要做什 麼，當時我不清楚，所以沒有辦法詢價，議會之間有聯繫， 其他議會有做過，他們的金額大約是這些」、「（問：蔡松 谷在95年6月20日在調查站筆錄，提到93年6、7月，他有到 議會拜訪你，介紹議事影像系統，後來經過你的安排，藍國 維到議會向議長簡介該系統，是否實在？）我沒有安排他們 見面，他們6、7月有無上來找我，我就不清楚」等語（原審 卷二第34至48頁）。故由證人陳式俊上開證詞可知，南投縣 議會94年度編列之歲出計畫，關於資訊設備費科目項下，原 僅有公文系統更新（軟、硬體）1項，嗣因證人陳式俊受被 告鄭文銅口頭指示，才編列議會議事資訊網際網路系統建置 案預算。 ⑷證人即治科公司協理藍國維，於本院審理時已堅決否認曾對 被告鄭文銅說過「檢調單位說如果伊不指證鄭文銅罪行，將 偵辦『治科公司』其他標案」乙事（本院101年10月25日審 判筆錄），是無證據證明其下述指證係出於脅迫下所為，而 其於①95年8月1日偵查中證稱：「治科公司參與『網際網路 工程』有支付工程『回扣』款給鄭文銅，之前透過朋友介紹 認識鄭文銅，約在93年8、9月間我去南投縣議會拜訪鄭文銅 ，並向他簡介議會資訊網際網路工程，當時我有向他提到一 般估價是4千多萬，價格可以再協調，當時鄭文銅向我表示 要5，我知道他要工程『回扣』款5百萬，我有同意，事後我 把鄭文銅要5百萬『回扣』這件事情告訴蔡松谷，並告訴蔡 松谷這個工程以後直接跟陳式俊聯繫，這個工程在完成第三 期請款之後，約94年7月間鄭文銅打電話給我，問我何時要 到南投縣議會，我就知道他要拿工程『回扣』款，我要蔡松 谷向會計龔淑如請領5百萬元，過沒幾天我才和蔡松谷把5百 萬元拿到南投縣議會議長辦公室交給鄭文銅，卷附94年8月2 日、會計科目南投、摘要Green、金額5百萬元之轉帳傳票就 是支付鄭文銅工程『回扣』款之金額」等語（95年度他字第 654號卷二第56至58頁）；②另於原審證稱：「（問：在庭 被告鄭文銅是否認識？）我在調查局有說是朋友介紹，我要 推廣議會影像業務這樣」、「（問：你說鄭文銅當時有點頭 ，有比手勢，手勢如何比？）比五」、「（問：他比這手勢 ，你知道是何意思？）他嘴巴有稍微說五，我說是否5百的 意思，他點頭」、「（問：這件你後來有指示蔡松谷說多少 的報價？）4千多萬」、「（問：後來有無減價？）3800萬 」、「（問：你叫蔡松谷領500萬出來，流向為何？）我跟 蔡松谷一起拿給鄭文銅。我們拿到議會給他」、「（問：這 個轉帳傳票是領款伍佰萬，94年8月2日領出，領出後錢是何 人保管，多久才拿給鄭文銅？）我同意，蔡松谷去領錢，領 出來都是蔡松谷保管，我跟蔡松谷一同去交付」、「（問： 94年8月2日領出後，過了多久才交給鄭文銅？）我記得是8 月份，但是我不記得是哪天。而且錢也是蔡松谷保管。當時 我同意，是蔡松谷去領錢」、「（問：轉帳傳票上Green的 人是指何人？）蔡松谷」、「（問：94年8月你們到南投議 會議長辦公室，交錢給鄭文銅多少錢？）500萬」、「（問 ：你為何要交付鄭文銅500萬？）怕不能驗收」、「（問： 你在議長辦公室交500萬給鄭文銅，現場有何人？）現場只 有我們三人」、「（問：你有跟蔡松谷說這件工程，請蔡松 谷到議會找何人接洽？）有。找陳式俊處理」、「（問：是 何人跟你說找陳式俊？）是我跟議長溝通後，議長指示跟資 訊室的人聯絡」、「（問：你們交500萬給鄭文銅，是用何 東西裝？）好像是一個袋子，我真的忘記了」、「（問：） 當時檢察官問你你們公司參與資訊網路系統，是否有支付工 程『回扣』給鄭文銅，你答說有，是否屬實？）有，我說了 是500萬」、「（問：比這個動作時，有何人在場？）議長 跟我。我不記得蔡松谷是否在場」、「（問：五為什麼不是 伍拾或五萬呢？）我剛剛有說當時他嘴裡有說五，我問說是 否500萬，他有點頭」等語（原審卷二第87至101頁）；③再 於本院前審審理時證稱：「在本件（指網際網路工程）投標 當時，你在治科公司擔任何種職務？）協理，當時負責人是 黃三福，但本案之後負責人就變成是我。本案全都是由蔡松 谷負責，我協助」、「（問：蔡松谷向你知會的過程中，有 無提及他與誰接觸？）有，他有提到議長鄭文銅」、「（問 ：你們公司究竟有無送『回扣』給議會人員？）有。」「（ 問：『回扣』款是多少？）500萬元」、「（被告鄭文銅問 ：你說你有送錢到議會給我，時間是在幾月幾日？）應該在 94年8月8日、8月9日附近那幾天，但詳細情形還是要問蔡松 谷」、「（被告鄭文銅問：你能否確定就是在94年8月8日或 8月9日這2日？）因時隔已久，我無法確定」、「（問：你 在原審曾證述：『他（鄭文銅）嘴巴有稍微說5，我說是否 500的意思，他點頭』，是否屬實？〈提示原審卷三第90頁 筆錄〉）對，我當時有這樣說，當時情況確實是這樣，我原 審所述內容是實在的」、「（問：你是否記得去送回扣的詳 細時間？）大概在那附近，我不敢肯定」、「（問：你當時 交付的500萬元都是現金、支票，還是支票加現金？）500萬 元都是現金」、「（問：你和蔡松谷交款之地點是在何處？ ）在議會，議長辦公室」等語（本院前審97年度上訴字第 1877號卷二第9至14頁）。 ⑸證人蔡松谷則於①於95年6月21日偵查中證稱：「94年1月12 日有前往南投縣議會鄭文銅辦公室，與鄭文銅及陳式俊見面 討論「網際網路工程」事宜，鄭文銅當天在辦公室內向陳式 俊表示該工程之相關問題均與我討論，卷附南投縣議會議事 影像網際網路化資訊系統建置案招標文件（草案）是我在94 年1月17日用隨身碟給陳式俊，總價是3800萬元，我故意將 開發時程定為4個月，陳式俊的招標草案也是訂成4個月」等 語（94年度他字第831號卷二第108至112頁）；②95年8月1 日偵查中證稱：「治科公司參與『網際網路工程』有支付工 程『回扣』款給鄭文銅，藍國維在93年底告訴我可以直接和 陳式俊聯絡，當時藍國維就有告訴我鄭文銅要5百萬元工程 『回扣』，並要我向鄭文銅確認這5百萬元有無問題，之後 我來找陳式俊有上去找鄭文銅但我不敢直接這樣問，所以我 有問鄭文銅說藍國維要我問你這個案子有沒有問題，鄭文銅 回答我說沒有問題，要我好好做，並且要我以後直接找陳式 俊聯絡，94年8月2日藍國維要我去向會計領一筆5百萬元要 給鄭文銅當工程『回扣』款，領了後我保管了幾天，藍國維 要我開車帶這5百萬元載他到南投縣議會，到了南投縣議會 後就直接到議長辦公室，我將裝有5百萬元的斜背包交給鄭 文銅，鄭文銅把5百萬元拿走後把斜背包還給我，過沒多久 我們就返回高雄，卷附94年8月2日、會計科目南投、摘要 Green、金額5百萬元之轉帳傳票就是支付鄭文銅工程『回扣 』款之金額」等語（95年度他字第654號卷二第56至58頁） ；③於原審證稱：「（問：你跟藍國維一起去拜會議長時， 藍國維有無作簡報？）藍國維沒有做簡報，好像他之前單獨 有做簡報」、「（問：藍國維作簡報完，回公司有無說鄭文 銅表示什麼？）沒有確定的表示」、「（問：這是何意思？ ）他說有機會做到那個案子這樣，但沒有明白表示」、「（ 問：94年8月間你有跟龔淑如一起去銀行領公司的錢？）有 」、「（問：轉帳傳票會計科目為南投，摘要Green是何人 ？）是我」、「（問：你有跟公司會計龔淑如領這筆伍佰萬 現金出來？）有」、「（問：這伍佰萬是分幾次領？）一次 」、「（問：你之前說分兩次，一次領300萬，是在九如分 行，到七賢路分行領200萬，總共500萬，是否屬實？）這是 同一天領的，只是分兩個分行去領。」、「（問：這500萬 領出後，流向為何？）拿到南投這邊」、「（問：跟何人拿 到南投？）跟藍國維」、「（問：拿錢來南投交給誰？）交 給議長」、「（問：是在何處交付給議長？）議長室」、「 （問：你們為什麼要交付500萬給議長？）這我也不是很清 楚，應該算是佣金」、「（問：你說藍國維說要支付『回扣 』500萬給鄭文銅，是否屬實？）是的」、「（問：你交付 500萬給鄭文銅，是用何東西裝？）手提袋，是我準備的手 提袋」、「（問：當時說是斜背式公事包是否屬實？）是的 」、「（問：95年度他字第654卷二第10頁筆錄說93年底， 藍國維說鄭文銅有向藍國維表示說要標得工程，要支付500 萬『回扣』，是否屬實？）是的」、「（問：提示94年度他 字第831卷第83頁，你說『當時是本公司實際負責人藍國維 向我表示，他已經跟鄭文銅約好要我在該日（94年1月12日 ）某個時間，去找鄭文銅，將簡報資料交給鄭文銅，當我單 獨抵達南投縣議會時，我先找陳國忠秘書表明來意，經陳秘 書引薦議長後，就在議長室簡報本案，後來議長當場找陳式 俊來辦公室，將簡報資料交給陳式俊，並當場向陳式俊表示 本標案如果有問題，直接找你聯絡』，是否屬實？）是的」 、「（問：在94年1月12日前往鄭文銅辦公室作簡報，藍國 維並沒有同你前往？）是的，但是那天沒有做簡報，只是帶 資料過去」、「（問：你之後94年1月17日，將1份電子檔交 給陳式俊，是否屬實？）是的」、「（問：該日有無碰過鄭 文銅？）不記得」、「（問：所以你確定是在94年8月2日領 到這筆錢？）時間我不能確定，但是傳票上記載8月2日，所 以應該是在那天領到」、「（問：你是在領到錢當天，或第 二天，或第三天或之後，到南投交給被告鄭文銅？）時間我 不記得」、「（問：從你拿到錢到拿給鄭文銅到底隔多久？ ）大約5到15天之間」、「（問：你在拿錢到南投縣議會給 鄭文銅，你有親眼看到鄭文銅？）有」、「（問：地點在何 處？）在議長室」、「（問：總共幾位在場？）三位。是我 、藍國維、鄭文銅，沒有其他人在場」等語（參原審卷三第 102-117頁）；④再於本院前審證稱：「（問：關於該件投 標案【指網際網路工程】，你們公司的主導人是誰？）我和 藍國維等二人」、「（問：你們公司有無送『回扣』款給鄭 文銅？）有」、「（問：何時送的？）94年8月初，大概在8 、9日那附近」、「（問：你為何會記得是在94年8月8、9日 那附近？）因為是在父親節前後，但詳細時間我無法確定」 、「（問：錢去的當天，有誰在場？）我和藍國維及鄭文銅 三人」、「（問：總共提領多少錢？）500萬元」、「（問 ：在哪裡送這500萬元給鄭文銅？）議會議長室」、「（問 ：是現金或其他票據？）現金」、「（問：鄭文銅有無清點 ？）沒有」、「（問：你們如何攜帶該筆500萬元的款項？ ）用手提袋裝」等語（本院前審97年度上訴字第1877號卷二 第16至21頁）。 ⑹細繹上開3名證人之證述內容，就何人先向被告鄭文銅簡報 議會議事影像系統、被告鄭文銅如何以手勢「五」表示欲索 取賄賂（證人藍國維、蔡松谷上開證言均以「回扣」稱之， 惟此通常用語乃指一般工程由主事者要求承攬人給付一定金 額之對價，與貪污治罪條例第4條第3項規定之「回扣」意義 有所不同，均詳如下述，合先敘明）、證人陳式俊受被告鄭 文銅之指示，由蔡松谷於94年1月17日提供本標案所需設備 （軟、硬體）規格之電子檔後，以編寫94年1月20日簽呈附 件中之「系統架構及功能需求」內容暨2月21日簽呈中建置 案之規格草案等情並無二致，且證人藍國維、蔡松谷針對如 何領取500萬元及約於何時、何地點交付500萬元予何人之過 程，所證內容亦為翔實，並無前後矛盾、相互扞格齟齬之處 。又本案於95年6月20日最初發動搜索，在南投縣議會資訊 室內扣得證人陳式俊之記事本1只（依前述說明，該記事本 所載內容應無證據能力，惟本院係以其記載之目的來佐證其 證言之憑信性），依該記事本整體內容觀之，係證人陳式俊 生活或工作上之雜記，針對本標案之記載過程，亦經證人陳 式俊證述如前，換言之，證人陳式俊將被告鄭文銅口頭交辦 、證人蔡松谷交付電子檔及被告鄭文銅詢問公文簽辦與否之 具體時間，事後依序詳載，可見其察覺過程有異，遂在其記 事本記載上情概要，為了日後經檢調詢問得喚醒記憶或「保 護自己」之用意實不言可喻，準此，證人陳式俊針對本標案 過程之前開陳述，經對照首揭文書證據之時間及內容，其可 信性甚高；而證人藍國維、蔡松谷亦牽涉本標案犯行中，尤 以其等涉犯政府採購法部分，經原審於97年4月14日審結後 ，其等於本院前審仍為一致之證言，若無此事實，當無設詞 誣陷被告鄭文銅之必要。因此，其等未能指證交付被告鄭文 銅500萬元之確切時間，符合一般人因時間經過、記憶淡忘 之常情，要難以其等不能供出確切時間即認其證言全盤不能 採信，反之，因證人藍國維、蔡松谷未刻意相互配合直指交 付500萬元給被告鄭文銅之時間，更可見被告鄭文銅之辯護 人所稱證人前開所證是藍國維投資大陸失敗，無法向股東交 代後編造出的託詞，應屬無稽。況且，本案於95年6月20日 由檢察官指揮中機組人員在治科公司位於高雄市○○區○○ ○路○○○號15樓之1扣得龔淑如記載會計科目「南投、摘要 Green、金額500萬元」之轉帳傳票1紙，距所稱交付500萬元 之時間，已將近1年，顯見該傳票並非刻意針對某件事記載 ，且如證人藍國維欲以此事以搪塞股東，做為大陸投資失利 之託詞，該傳票何須僅隱晦記載「南投」之可能？ ⑺綜合以上事證，被告鄭文銅辯稱未向藍國維索取500萬元、 未指示證人陳式俊須依蔡松谷提供之電子檔辦理招標文件、 未收受蔡松谷及藍國維交付之500萬元云云，均屬卸責之詞 難予採信。 ㈢被告鄭文銅為南投縣議會議長，對議會經辦之公用工程，具 有主管、監督之權，因其向藍國維索求500萬元賄賂，藍國 維應允後，被告鄭文銅為求「治科公司」順利標得工程、領 取工程款後得依約定交付500萬元賄絡，乃無視政府採購法 之相關規定，指示承辦人陳式俊以「治科公司」提供之採購 金額（3600萬元）、設備需求及規格、開發時程，全然作為 標案之內容與條件，無異將本標案為「治科公司」量身打造 ，並使「治科公司」在評選委員不知情之情況下，得肆無忌 憚地以「勵維科技」、「碩彥企業」名義並檢附由治科公司 製作之規劃書參與投標，使「最有利標」建立之評選制度淪 為形式、政府採購法之規範目的成為空談，是被告鄭文銅前 開所為，應屬其違背職務之行為，堪以認定。且治科公司藍 國維之前應允給付500萬元，係基於順利取得工程之目的， 之後交付500萬元，是惟恐被告鄭文銅刁難驗收，已經證人 藍國維證述如前，是被告鄭文銅違背職務之行為與藍國維等 人交付之500萬元賄賂間，具有對價關係甚明。 三、綜上所述，被告陳文裕之自白與事實相符；被告鄭文銅所辯 諸節，均屬卸責之詞，並無可採。本件事證明確，鄭文銅、 陳文裕上開各該部分犯行，均堪予認定。 參、新舊法之比較： 被告鄭文銅、陳文裕行為後，貪污治罪條例第2條1項於95年 5月30日修正公布，同年7月1日起施行；而刑法亦於94年2月 2 日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。 此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既 屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律 適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律 ，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照） 。經查： 一、修正後刑法第28條共同正犯之範圍，已限縮於共同實行犯罪 行為者始成立共同正犯，排除修正前陰謀犯、預備犯成立共 同正犯之可能，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動 ，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊 法比較適用之問題，則依修正後之刑法第2條第1項前段，自 應適用行為時即修正前之刑法第28條規定（最高法院96年度 臺上字第6651號判決可資參照）。 二、修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承 辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」該條修正後之規定 為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理 由係配合刑法有關公務員定義規定之修正，酌修該條條文。 關於公務員之定義，修正前刑法第10條第2項規定「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員。經修正為「稱公務員者 ，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是修 正後對於公務員之範圍雖加以限縮，但被告鄭文銅係南投縣 議會議長，負責綜理該議會業務，且對南投縣議會經辦之公 用工程，具有主管、監督之權，無論依修正前或修正後貪污 治罪條例第2條及刑法第10條第2項之規定，被告鄭文銅均為 公務員，故適用其等行為時即修正前貪污治罪條例第2條、 刑法第10條第2項之規定，對被告鄭文銅並無不利之情形。 三、新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，是就被告鄭文銅、 陳文裕關於「鳥園增建工程」、「住宿所修建工程」及「周 邊景觀工程」所為多次犯行即須分論併罰，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告鄭文銅、陳文裕行為時法律即 依舊法論以連續犯。 四、修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元 以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」第3項規定： 「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之 日數比例折算。」就被告鄭文銅行為時之易服勞役折算標準 ，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，其原定 數額提高為100倍折算1日，鄭文銅行為時之易服勞役折算標 準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。修正 後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二 千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」第5項 規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年 之日數比例折算」。茲比較修正前後之易服勞役折算標準結 果，若依修正前之規定不得逾6個月，修正後則為1年，仍以 修正前之規定，較有利於被告鄭文銅。 五、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結 果，以修正前刑法較有利於被告鄭文銅。 六、經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案就被告陳文裕部分 應適用被告行為時之法律即修正前刑法第28條、第56條等規 定，被告鄭文銅部分應適用修正前貪污治罪條例第2條，修 正前刑法第28條、第56條、第42條第2項、第3項、第51條第 5款之規定。 七、依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間長短 ，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪 公權之期間；而被告行為後，刑法第37條雖經修正，然褫奪 公權依刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕 重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦 不容與其他刑法總則規定割裂適用，刑法第37條第2項關於 褫奪公權修正後之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣 告刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以 上10年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應 隨同主刑適用同一準據法，是被告鄭文銅褫奪公權部分，應 依修正前刑法第37條第2項規定宣告之。 肆、論罪科刑之理由： 一、按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收 取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行 為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。 其所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高 ，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築 材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其 中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情 事」之同款概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取 回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如 偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。另按貪 污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪規定，於90年11月7日 修正公布施行，修正為結果犯，即圖利罪嫌以獲有不法利益 之結果發生為其要件。是被告鄭文銅、陳文裕關於「鳥園增 建工程」、「住宿所修建工程」及「周邊景觀工程」所為借 牌投標之行為，既經政府採購法第87條第5項前段「意圖影 響採購結果或獲取不法利益」列為處罰規定，且在各工程查 無偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等舞弊情事 ，自不能與前開所謂「其他舞弊情事」等同視之，否則單就 2罪法定刑觀之，輕重已有失衡之情。又各該工程經施作後 ，被告鄭文銅雖得有工程款（其中應包含施作工程成本以外 之合理利潤），依卷附事證亦尚難認獲有「不法利益」之結 果（詳如下述伍、不另為無罪諭知二、部分之說明），因此 被告鄭文銅、陳文裕此部分所為，均僅係犯政府採購法第87 條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件 投標罪（下稱借牌投標罪）。被告鄭文銅就「網際網路工程 」收受治科公司藍國維、蔡松谷交付之500萬元，屬被告鄭 文銅為護航治科公司取得該標案，違背職務之對價，雖從治 科公司已獲工程款給付後中一部分之金額來支付及證人藍國 維、蔡松谷均依一般習用之工程「回扣」款稱之，但仍不能 以貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之回扣論，故被告鄭 文銅此部分所為係犯同條例第4條第1項第5款之對於違背職 務之行為收受賄賂罪。 二、「網際網路工程」部分，被告鄭文銅所犯對於違背職務之行 為收受賄賂罪，公訴人認犯貪污治罪條例第4條第1項第3款 之建築或經辦公用工程收取回扣罪，容有未洽，惟因二者基 本社會事實同一，起訴法條應予變更。 三、又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，原不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果， 共同負責。是被告鄭文銅、陳文裕與黃三俊、陳顯卿就「鳥 園增建工程」部分、被告鄭文銅與陳文裕關於「住宿所修建 工程」部分及被告鄭文銅、陳文裕與施羽翔就「周邊景觀工 程」之借牌投標罪間，各均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。 四、「鳥園增建工程」部分，被告鄭文銅、陳文裕分別以「詮昌 營造」、「德慶營造」、「東山營造」名義及證件投（陪） 標；「住宿所修建工程」則以「詮昌營造」、「德慶營造」 、「家揚營造」名義及證件投（陪）標；另借用「鴻溙營造 」、「家揚營造」名義及證件參與「周邊景觀工程」案之投 （陪）標，均有多次借牌投標罪之犯行，惟就個別標案而言 ，被告等皆基於同一目的、在甚為密接（或同一）之時間內 為類同情節之接續犯行，應包括論以一罪。實務見解或認以 借牌投標方式參與政府採購法之工程標案，而製造確有三家 以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤 認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第 87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。然本院認為 從政府採購法之立法沿革來看，政府採購法第87條第5項之 借牌投標罪，係92年2月6日政府採購法第2次修正時所增訂 ，原於87年5月27日公布之第87條僅列3種處罰規定，即第1 項以施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反 本意投標或放棄投標，得標後轉包、分包罪（一年以上七年 以下有期徒刑）；第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果罪（五年以下有期徒刑）； 第4項以契約、協議或其他方式之合意使廠商不為投標或不 為價格競爭罪（六月以上五年以下有期徒刑），而增訂之借 牌投標罪與前列3種犯罪型態之構成要件顯然不同，否則應 無增訂第5項處罰規定之必要。質言之，前列3種處罰規定， 在於廠商原有意投標、或為價格上之競爭，卻因行為人施用 強脅、詐欺或謀議之方式，而使廠商為反其原意之行為，故 本質上前述3罪為刑法「妨害自由罪」之特別規定，並設有 未遂犯之處罰規定；反觀增列之第5項借牌投標罪（3年以下 有期徒刑），刑罰之對象為借牌者與容許借牌者，犯罪型態 為容許借牌者原無參與政府採購案件之投標，因借牌者之起 意而提供名義或證件，彼此合意而由借牌者持以投標，故此 罪本質上應為係政府採購案件「使公務員登載不實」之特殊 類型，故從犯罪類型本質上言之，借牌投標罪與前述3罪迥 然不同，法定刑輕重有別。職是之故，當行為人借用他人1 人之名義投標，核犯第5項借牌投標罪，如再借用他人1人之 名義陪標，仍然犯同一罪名，然是否因再借用1人名義陪標 （即借用名義投（陪）標已滿3人，達政府採購法第48條得 開標決標之規定），則使原犯之借牌投標罪迅轉為成立第87 條第3項之詐術使開標發生不正確結果之重罪？論理上實有 可議之處。若論借用名義投標滿3人，使實質競標之精神蕩 然無存，惟廠商間以契約、協議或其他方式之合意，不為價 格之競爭（合意廠商為必要共犯），同條第4項已有處罰規 定，足見實質上的「不為競標」而使某一家廠商得標，亦非 同條第3項「詐術使開標發生不正確結果罪」之規範目的， 更何況「借牌投標」如為承辦機關所不知，開標決標發生不 正確結果自屬必然，因此，詐術使開標發生不正確結果罪， 其所謂以「詐術」或「其他非法之方法」，應排除以「借牌 投標」（或陪標）方法所造成之實質上不為競標之情形。是 本院認為前開3項工程標案，被告鄭文銅、陳文裕各借用多 家廠商名義及證件投（陪）標，應包括論以「借牌投標」1 罪，不因借牌廠商達3家即成立「詐術使開標發生不正確結 果罪」，係接續犯包括之一罪，附此敘明。 四、被告鄭文銅、陳文裕就「鳥園增建工程」、「住宿所修建工 程」2次借牌投標犯行，開標日期均為93年1月7日。而「周 邊景觀工程」之開標日期為93年12月22日與前案差距雖達11 個月，惟3次標案之借牌廠商各有重疊犯罪、情節相似，被 告等顯基於概括之犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定各論以一罪，均加重其刑。 五、被告鄭文銅所犯上開連續借牌投標罪及對於違背職務之行為 收受賄賂罪罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 六、查被告陳文裕於偵查中自白犯行，雖經檢察官於95年6月20 日同意適用證人保護法第14條第1項規定予以減輕刑責後（ 參94年度他字第831號卷一第100頁訊問筆錄），被告陳文裕 供述被告鄭文銅之犯罪事證。惟關於前開被告陳文裕、鄭文 銅共犯之連續借牌投標罪，尚非適用證人保護法之刑事案件 ，故被告陳文裕無從依證人保護法第14條第1項規定減輕其 刑。 七、原審未察，就被告鄭文銅、陳文裕關於「鳥園增建工程」、 「住宿所修建工程」及「周邊景觀工程」所為犯行，均論以 共同連續公務員經辦公用工程「有舞弊情事」罪；另就被告 鄭文銅「網際網路工程」部分之犯行，則論以公務員經辦公 用工程收取回扣罪，均有違誤。被告鄭文銅猶執前詞，否認 犯行，提起上訴，雖無理由；被告陳文裕以原審適用法律錯 誤、量處有期徒刑2年過重，尚非無據，自應由本院將原判 決關於被告鄭文銅、陳文裕有罪部分及鄭文銅定應執行刑部 分均予以撤銷改判。爰審酌被告鄭文銅身為地方民意機關首 長，理應善盡監督地方政府之責，卻不知恪盡職守，嚴守官 與商之分際，竟3次以借牌投標施作議會工程，圖取個人工 程利潤，本案雖無證據證明被告鄭文銅獲有不法利益，但所 為有違社會觀感。被告陳文裕為議會秘書室約僱人員，受議 會最高主管之職位與權勢影響，不得不聽命從事，所為雖難 加苛責，惟因其積極作為才使鄭文銅得遂行其目的，較之罪 刑已確定之同案被告陳顯卿、黃三俊等人，被告陳文裕參與 工程標案較多、涉入情節既重，陳顯卿經判處有期徒刑5月 ；黃三俊經判處有期徒刑4月確定（彼2人僅涉及拿取或借用 「詮昌營造」、「東山營造」證照而已），對被告陳文裕之 量刑應有輕重差別。又被告鄭文銅明目張膽在議會辦公室索 求、收受賄賂500萬元，嚴重敗壞官箴，視法律及人民之付 託為無物，及被告陳文裕犯後態度良好，被告鄭文銅飾詞否 認犯行等一切情狀，分別量處被告鄭文銅、陳文裕如主文第 2、3項所示之宣告刑。就被告鄭文銅所犯對於違背職務之行 為收受賄賂罪部分併科罰金部分，依修正前刑法第42條第3 項規定，諭知如易服勞役之折算比例暨依貪污治罪條例第17 條、修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年。 八、被告鄭文銅、陳文裕所犯借牌投標罪部分，犯罪時間均在96 年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條 所列宣告有期徒刑一年六月以上之刑不得減刑之各罪，合於 減刑之條件，爰各減其宣告刑2分之1。並就被告鄭文銅部分 與不得減刑之違背職務收受賄賂罪部分之宣告刑，定其應執 行之刑。 九、按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第四條至第六條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還 被害人。」，同條第2項規定：「前項財物之全部或一部無 法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」依上開規 定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得 財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追 徵價額之問題（最高法院90年度台上字第1195號判決要旨參 照）。被告鄭文銅違背職務收受賄賂500萬元，為其犯罪所 得財物，未能扣案，應予追繳沒收之（該500萬元雖係「治 科公司」領取第3次工程款後交付被告鄭文銅，但非工程「 回扣」，故南投縣議會不能認係被害人，而無應追繳返還予 南投縣議會之問題），如全部或一部無法追繳時，應以其財 產抵償之。 伍、不另為無罪之諭知部分： 一、最高法院一併發回部分： ㈠公訴意旨另以：被告鄭文銅為順利取得「周邊景觀工程」之 施作，於該工程公告招標前某日，在南投縣議會指示陳文裕 自行尋找廠商施作，然需支付工程「回扣」款200萬元，陳 文裕即將鄭文銅上開索取「回扣」款之意思轉達予家揚營造 之董事陳信揚知悉，陳信陽當場即表示同意支付工程「回扣 」款200萬元予鄭文銅；嗣於雙方達成協議約10日後，鄭文 銅即指示具有犯意聯絡之鄭世昌前往家揚營造準備拿取家揚 營造之相關投開標證件藉以圍標「周邊景觀工程」；然當時 陳信揚因故不知去向，而家揚營造負責人施羽翔並不知事前 陳信揚業已與鄭文銅、陳文裕等人達成上開支付「回扣」款 藉以承攬本工程之協議事宜，故當場拒絕將家揚營造之牌照 證件交由鄭世昌帶回；鄭世昌返回之後遂轉告鄭文銅上開未 能取得家揚營造牌照之情事後，翌日鄭文銅即在南投縣議會 告知陳文裕家揚營造不願提供牌照之事宜，陳文裕即向鄭文 銅表示其會處理後續事宜；事隔數日之後，陳文裕即親自前 往埔里施羽翔之住處告知先前與陳信揚約定支付200萬元工 程「回扣」款藉以換取「周邊景觀工程」之施作等協議；惟 因當時陳文裕考量時間上因素，且施羽翔表示一時之間亦無 法支付籌措200萬元之「回扣」款，陳文裕遂直接向施羽翔 表示欲借用家揚營造之牌照參與「周邊景觀工程」之圍標（ 鄭文銅、陳文裕涉犯借牌投標罪部分業已判決如上），故有 關本件工程鄭文銅要求家揚營造支付「周邊景觀工程」回扣 未能得逞，因認鄭文銅、陳文裕此部分涉犯貪污治罪條例第 4條第2項、第1項第3款之經辦公用工程收取「回扣」未遂罪 嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按貪污治罪條例 第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程收取「回扣」，指 就應「付給之建築材料費或工程價款」，向對方要約，提取 一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。 換言之，所謂「回扣」乃出於公務員之主動，向對方要約， 就應給付對方之工程價款，從中扣取一部分以自肥。是以， 對尚未發生（招標）之公用工程，此時既無相對人、亦無應 給付之工程款可言，縱公務員預向他方要求、期約給付一定 之對價，實屬賄賂性質，除成立同條例第4條第1項第5款或 第5條第1項3款之罪外，要無以收取「回扣」未遂罪相繩之 可能。 ㈢公訴意旨認被告鄭文銅、陳文裕涉有經辦公用工程收取回扣 未遂罪，無非以被告陳文裕之自白及證人施羽翔之證述為其 論據。然查： ⑴依被告陳文裕於95年6月21日偵查中所證：在「周邊景觀工 程」發包前，被告鄭文銅在議會裡面告訴伊，要伊去找特定 廠商來施作該工程，但施作廠商需要支付200萬元「回扣」 ，如果廠商不願意做的話，被告鄭文銅就叫伊去借牌投標， 被告鄭文銅要自己承作。嗣後，伊找「家揚營造」董事陳信 揚，表示「家揚營造」如要施作「周邊景觀工程」要支付「 回扣」200萬元給被告鄭文銅之訊息，陳信揚原本願意承作 ，且同意支付「回扣」200萬元，後來鄭世昌到「家揚營造 」拿牌照時找不到陳信揚，施羽翔不知伊與陳信揚之約定， 拒絕把公司牌照交給鄭世昌等語（94年度他字第831號卷一 第124頁）即令屬實，被告陳文裕既於「周邊景觀工程」發 包前，尚於無所謂承攬人、工程款存在之前，將被告鄭文銅 欲收取「回扣」200萬元之訊息表示予陳信揚，而經陳信揚 首肯，依前開說明，亦與貪污治罪條例第4條第1項第3款、 第2項之經辦公用工程收取回扣未遂罪之構成要件顯然不合 。 ⑵又被告陳文裕前開之指證，業據證人陳信揚於原審審判長訊 問時堅決否認有此事實（原審卷四39頁），而證人施羽翔於 95年6月20日調查站詢問時指稱：「…『周邊景觀工程』於 93年12月間招標前，鄭世昌有來找我，要向我借牌照，但是 我不了解狀況，且與鄭世昌不認識，所以我拒絕，後來陳文 裕到我家，表示如果要承包『周邊景觀工程』需支付200萬 元回扣，是「上面」要的，但我告訴他我沒有錢，必須完工 請款後才可以支付，但陳文裕不答應，表示不然就以借牌圍 標方式處理，我同意…」等語（94年度他字第831號卷二第4 頁）；嗣於95年6月21日偵查中證稱：「『周邊景觀工程』 …時間在發包前1、2個月左右，鄭世昌是在陳文裕之前，到 我家找我，我沒有借給他，因為我不認識他，陳文裕當時跟 我說原本是叫鄭世昌過來談的，我拒絕後才叫陳文裕出面， 陳文裕表示如果有標到工程，他們的人要200萬回扣，我告 訴他我沒錢，希望完工後再支付，陳文裕不同意，才改以借 牌方式投標該工程…」等語（94年度他字第831號卷二第23 頁），然其於原審證稱：「（問：南投縣議會門前意象及周 邊景觀工程的工程，你們公司有無去投標？）有」、「（問 ：是何人投標？）過程我不了解，我是借牌給別人。我沒有 去投標」、「（問：南投縣議會門前意象及周邊景觀工程， 陳文裕有無去你家談工程回扣的事情？）之前是股東陳信揚 跟他談，我比較不了解，是陳信揚回來才跟我說。陳信揚說 工程多少，我跟陳信揚說資金沒有那麼多，是陳信揚再跟他 談說要怎樣」、「（問：陳文裕有無當面跟你說工程回扣的 事情？）沒有。但是陳信揚有說，我說沒有錢」、「（問： 有關陳文裕跟陳信揚談借牌條件，你確實沒有在場，是事後 聽陳信揚說的？）是的」、「（問：南投縣議會門前意象及 周邊景觀工程，你牌借給誰？）陳文裕」、「（問：陳文裕 借牌時，有無其他人在場？）沒有。他是跟陳信揚接觸一些 ，跟我接觸一些」、「（問：陳文裕跟你談回扣的事，是在 什麼時候？）他是跟陳信揚談，回來陳信揚再跟我說的」等 語（原審卷二第145至152頁）。足見證人施羽翔所稱被告陳 文裕究竟向何人表示「家揚營造」如要施作「周邊景觀工程 」，須支付200萬元一節，前後指證即有不符之處，要難僅 以被告陳文裕個人之自白，即可認被告鄭文銅有透過被告陳 文裕向「家揚營造」要求賄賂之情。 ⑶且核之被告陳文裕及證人施羽翔前開指證相互一致之部分， 乃被告陳文裕就「周邊景觀工程」案與施羽翔有所接觸之前 ，被告鄭文銅之子鄭世昌有前往施羽翔住處欲拿取「家揚營 造」之資料等情，而鄭世昌有此作為，顯不可能僅受一名議 會約僱人員即被告陳文裕之指示，業經本院認定如前。因此 ，倘若在鄭世昌出面拿取「家揚營造」資料前，被告陳文裕 確已將「家揚營造」如欲自己施作「周邊景觀工程」要給付 200萬元予鄭文銅乙事告知陳信揚，而獲陳信揚首肯，意即 「家揚營造」係有意以自己名義參與投標，則鄭世昌前往施 羽翔住處，理當拿取陳信揚允諾交付之200萬元，而非「家 揚營造」之投標資料，至屬當然。反之，被告等借牌投標， 親自施作工程，尚需支出相當之成本、勞務，其可能之利潤 與單純收取投標廠商給付之200萬元難謂相當，兩者間應如 何取捨，自非被告陳文裕受指揮之人可恣意決定。是若陳信 揚先前如已首肯支付200萬元，而鄭世昌前往施羽翔住處拿 取「家揚營造」之投標資料未果，被告陳文裕與施羽翔見面 時，施羽翔表示公司無錢支付，被告陳文裕焉有未經被告鄭 文銅同意，即自作主張改向施羽翔商借「家揚營造」名義及 證件投標之可能？故此部分亦尚難以被告陳文裕之個人自白 ，在毫無其他證據可資佐證之情形下，遽認被告鄭文銅有透 過被告陳文裕向陳信揚要求、期約200萬元賄賂之事實。 ㈣此外，復查無其他積極證據足認被告鄭文銅與陳文裕有何公 訴人所指此部分之犯行，原應判決無罪，因公訴意旨認此部 分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知（檢察官就此部分提起上訴雖無理由，惟其因認 此部分與被告鄭文銅、陳文裕前述判決有罪部分，具有裁判 上一罪關係，依刑事訴訟法第348條規定，應視為全部上訴 ，茲因鄭文銅、陳文裕前述有罪部分，業據本院撤銷改判， 故無庸為此部分上訴駁回之諭知）。 二、就被告鄭文銅、陳文裕就「鳥園增建工程」、「住宿所修建 工程」及「周邊景觀工程」所為是否構成貪污治罪條例第6 條第1項第4款直接圖利罪部分： ㈠按貪污治罪條例第4條第1項第3款「建築或經辦公用工程或 購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其 他舞弊情事者」之罪，係屬公務員之重大貪污行為，為同條 例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定，倘經審理結 果，認不成立上揭舞弊罪，則於不妨害起訴事實同一之範圍 內，仍應審究是否成立概括之圖利罪（最高法院97年度台上 字第6238號判決參照）。 ㈡查本案關於「鳥園增建工程」、「住宿所修建工程」及「周 邊景觀工程」部分之起訴事實，檢察官認被告鄭文銅、陳文 裕以借牌圍標之方式，取得標案，實際上由被告鄭文銅找尋 其他廠商施作，就「鳥園增建工程」部分，經被告陳文裕與 「東山營造」劉文清及實際施工者褚瑞麟結算後，被告鄭文 銅直接圖利自己獲利850萬元；「住宿所修建工程」及「周 邊景觀工程」部分，經被告陳文裕與「家揚營造」施羽翔分 別結算後後，直接圖利自己各獲利520萬元、580萬3000元等 情。 ㈢惟按貪污治罪條例第6條第4款、第5款所謂「圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者」之「利益」，係指一切足 使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經 濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消 極之財產利益而言（最高法院92年度台上字第3406號、97年 度台上字第1748號判決要旨參照）。又貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要 件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於「結果犯」， 而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利 益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不 法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人 所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之 不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決要旨參照 ）。經查： ⑴上開「鳥園增建工程」、「住宿所修建工程」及「周邊景觀 工程」部分均已完工，經南投縣議會驗收合格，起訴事實未 見各該工程之施作有偷工減料、以劣品冒充上品、或以贗品 代替真品等人謀不臧之情事發生。且遍查卷內資料，亦無相 關之不法情事之指證。又查「鳥園增建工程」決標價為1067 萬元，「東山營造」於94年11月30日獲撥工程款1033萬4953 元；「住宿所修建工程」決標價為1130萬元，家揚營造於93 年11月1日提示存入工程款支票1130萬元；另「周邊景觀工 程」決標價741萬元，家揚營造於94年10月7日獲撥工程款 6,952,978元等情，有各該帳戶明細表在卷可憑，均經本院 依帳戶資料核對，詳述如前。是依3件工程之決標價與獲撥 工程款相互對照觀之，獲撥之工程款均小於或等於決標金額 ，因此，倘依起訴事實遽認被告鄭文銅獲有前述之不法利益 ，則「鳥園增建工程」，被告鄭文銅僅使用183萬4953元（ 10,334,953－8,500,000＝1,834,953）成本得完成合約價 1067萬元之工程內容；「住宿所修建工程」被告鄭文銅係以 610萬元（11,300,000－5,200,000＝6,100,000）成本完成 合約價1130萬元之工程內容，又僅得以區區114萬9978元（ 6,952,978－5,803,000＝1,149,978）完成合約價741萬元之 「周邊景觀工程」（以上金額均未扣除應付之稅金），如此 計算方式，其營建成本與獲利顯然不成比例，有違常情甚明 ，自難採取。 ⑵而在無證據證明各該工程有偷工減料等情事下，基於「事證 有疑應為有利被告認定」原則，則前開獲撥之工程款，應認 係被告鄭文銅、陳文裕依照合約完成承攬事項所應得之合法 利益，尚無從認為被告鄭文銅、陳文裕以借名投標、自己施 工之方式，有圖得自己不法利益。準此，被告鄭文銅、陳文 裕就「鳥園增建工程」、「住宿所修建工程」及「周邊景觀 工程」所為，因無證據證明該當於貪污治罪條例第6條第1項 第4款直接圖利罪。公訴意旨認此部分與前揭有罪部分，既 認有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款 、第10條第1項、第17條，政府採購法第87條第5項前段，刑法第 2條第1項前段，第11條前段、修正前刑法第10條第2項、第28條 、第56條、第37條第2項、42條第2項、第3項、第51條第5款，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條 ，判決如主文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄 法 官 黃 小 琴 法 官 王 邁 揚 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 信 和 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日