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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 101年度重上更(五)字第30號 上　訴　人 即　被　告　鄭焜榕 選任辯護人　常照倫律師 　　　　　　蔡其龍律師 上　訴　人 即　被　告　何金珠 選任辯護人　張績寶律師 上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90 年度訴字第697號中華民國91年10月8日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署 89年度偵字第20563號、90年度偵字第 2159 號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回更審，本院 判決如下： 主 文 原判決關於鄭焜榕、何金珠部分，均撤銷。 鄭焜榕與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年 拾月，褫奪公權貳年。 何金珠與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年 ，褫奪公權參年。 事 實 一、緣吳欽賜（已死亡，業經本院前審判決不受理確定，於本案 認定為共犯）於民國87年3月1日就任臺中縣沙鹿鎮（現改為 臺中市沙鹿區）鎮長，陳高山（已死亡，另經本院判決不受 理，於本案認定為共犯）係原沙鹿鎮鎮公所秘書，89年 1月 升任主任秘書，輔佐鎮長綜理鎮務，彼二人皆屬依法令服務 於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員（即 身分公務員），意圖對其主管之鎮公所發包之公共工程圖取 金順營造有限公司（下稱金順公司）不法利益，利用主管鎮 公所工程發包底價之核定權及新臺幣（下同）2百萬元或1百 萬元以下小型工程合法比價發包程序之機會【按依87年5 月 27日制定公布，88年5月27日施行之政府採購法之規定，1百 萬元以上（88年5月27日至88年12月底止緩衝期定為2百萬元 ）之公共工程，須公告並上網，1 百萬元以下均採限制性招 標，須通知機關審查合格列冊之2 家以上廠商，進行公開議 價或比價】，為使金順公司得以順利承包公共工程，於87年 10或11月間某日晚上，由吳欽賜指示當時承辦公共工程發包 業務之鎮公所技士周玫娟至何金珠、鄭焜榕位在臺中縣○○ 鎮○路○○街○○號住宅，其時里幹事蔡繼揚、里長黃瑤桐均在 場，吳欽賜向周玫娟介紹認識鄭焜榕、何金珠夫婦，並當面 囑咐周玫娟往後經辦沙鹿鎮小型公共工程需與鄭焜榕、何金 珠夫婦全力配合，周玫娟為人屬下，憚於吳欽賜權勢，僅得 答應。然因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，何金珠、 鄭焜榕夫妻遂依吳欽賜指示，尋找借牌公司以從事圍標及承 包工程。鄭焜榕透過其友人陳登滄（另經檢察官偵辦）向「 三德營造有限公司（下稱三德公司）」名義負責人羅建一、 實際負責人黃俊銘（另經檢察官偵辦）借牌，何金珠則向其 嫂何趙秀鳳（另經檢察官偵辦）之「家憲營造有限公司（下 稱家憲公司）」借牌參與圍標，何金珠、鄭焜榕則自付押標 金，完工後再支付三德公司包括百分之 5營業稅之借牌費百 分之10、支付家憲公司百分之5之營業稅及千分之2之作帳費 。鄭焜榕、何金珠2人則以金順、三德、家憲等3家公司名義 ，與銘記、奇宏、榮泰等土木包工業、新南隆、慶穎等營造 有限公司之名義輪流參與陪標（違反政府採購法部分另經檢 察官偵辦）。 二、吳欽賜、陳高山均明知其等主管之小型公共工程之合法議價 、比價發包程序，應依照「政府採購法」、「機關營繕工程 及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所屬機關 學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定（詳後 敘），通知公所審查合格列冊之 2家以上廠商（廠商係先自 行到沙鹿鎮公所登記，經審查通過後列入名冊，當時約有70 餘家列冊），前來公開議價或比價，依當時有效法令、機關 營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等相關規定，就機關 營繕工程招標底價，於開標前應嚴守秘密，不得洩露，且不 得假藉職權圖他人不法利益，竟違背上開法令，與何金珠、 鄭焜榕共同基於圖利金順公司及洩露國防以外應秘密之消息 之概括犯意聯絡，吳欽賜、陳高山 2人利用勾選廠商名單之 機會（勾選後由承辦人員將標單郵寄予勾選之廠商），由吳 欽賜親自或授意陳高山依其旨意勾選特定廠商（如金順公司 ），再違背不得洩漏工程底價之規定而將底價洩漏與何金珠 、鄭焜榕 2人，而連續洩漏國防以外應秘密之消息，並由不 知情之工務課長蔡燦貴（業經判決無罪確定）等主持比價開 標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、家憲公司 ，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進 行形式比價，實則因何金珠、鄭焜榕已由吳欽賜、陳高山處 知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以底價百分 之96.0至98.9 之高價順利得標，共同連續於附表二編號1至 49所示之時間，各取得附表二各編號所示之工程款（支票兌 現金額），該工程款先後匯入金順公司帳戶內，因而圖利金 順公司，計不法利益達 8,116,404元（各工程實際獲利金額 等詳如附表二所示）。 三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政部警 政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。 理 由 壹、關於證據能力部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認 其有證據能力。是所謂「具有較可信之特別情況」，係指該 項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己 利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別 情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可 信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依 上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故 而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆 錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在 場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中 反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間 較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂 於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通 常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、 詰問等程式所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較 可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別 要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出 於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及 「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能 僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有 特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院95年度臺上 字第2288號、95年度臺上字第2696號、95年度臺上字第1525 號判決可資參照）。查本案證人即被告何金珠、鄭焜榕、證 人即同案被告吳欽賜及證人蔡繼揚、陳怡秀等人於原審或本 院所證述之部分內容，核與調查站所述不同（有前後不一致 者，有於法院審理時改稱沒印象或忘記了），然其等於調查 員詢問時所為陳述，係出於自由意志，調查人員並無不法取 供，而其等於調查人員詢問時所為之陳述，距離案發時間較 為接近，記憶當較清晰，當時又無其餘被告在場，亦無人情 壓力，是當時所為之陳述，應較為接近真實，且較無掩飾或 隱瞞，較諸事後經過數次偵訊後，再於原審或本院所為之陳 述自較有可信性，且其等所述與本案犯罪具有重要關聯性， 為證明被告等人犯罪事實存否所必要，是其等於調查站所為 之陳述，自具有證據能力。 二、又按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力。查證人周玫娟、楊志秦、 陳怡秀、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙 月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、蘇榕桐、李孟哲等人於檢 察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀 結文具結後，以證人之身分陳述事件之經過，檢察官就上開 偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，本院審酌 上開證人斯時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較 為明確，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中 之證述，自均具有證據能力。 三、由周玫娟於 90年1月13日檢察官偵訊時，主動告知並提出交 扣案標有工程或廠商名稱之字條52份（以嗣後護貝份數計算 共52份，其中有的一份護貝內含2張或3張字條，護貝編號有 的編8-1、8-2等，故雖為52份，但僅編至44號），另未護貝 之編號45、46文件則各為金順、慶穎營造有限公司章程，非 屬標有工程及廠商名稱之字條。依修法後之證據法則觀之， 其單純為扣押之證物，要非屬「供述證據」，自無傳聞法則 之適用。且上開扣押之52份護貝字條，係由周玫娟在檢察官 偵訊時主動告知，並提出交由檢察官扣押，既係由應扣押物 之持有人主動交付（見刑事訴訟法第 133條），自非屬違法 取得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。此扣押 之52份護貝字條，既非屬供述證據（指被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述），當無傳聞法則（含刑事訴訟法第15 9條之4）之適用甚明，被告鄭焜榕、何金珠之選任辯護人認 其無刑事訴訟法第159條之4第1、2款之適用而無證據能力云 云，自有誤會。 四、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是 除上開一至三部分外，本院以下所引用被告以外之人於審判 外之言詞及書面陳述，檢察官、被告二人及其辯護人於本院 就上開證據之證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。 貳：關於認定事實部分： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭焜榕、何金珠 2人，雖均 坦承於上揭時地借牌陪標及標得如附表二所示工程及支付借 牌費之事實不諱，然均矢口否認以洩露底價及選定特定陪標 廠商方式圖利之犯行，渠等之辯詞及辯護意旨分別如下： ㈠被告何金珠辯稱：伊事先均未得知底價，伊與鎮長吳欽賜係 多年好友，吳欽賜之車子寄放伊住處僅係相互幫忙，並無不 法標得工程之情事，伊所經營之金順公司非空頭公司，伊與 吳欽賜之子吳景源80年初就有借貸關係，因伊曾賭輸六合彩 ，吳景源幫伊調過錢，其後吳景源缺錢，伊才拿房子設定抵 押借貸供其週轉，又周玫娟所提之投標廠商名單，係周玫娟 說要有廠商來比價，叫伊寫認識之廠商給她，其中僅有編號 8之2係伊所寫，其餘均非伊所寫，伊依法參與投標，得標後 再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包云云。其選任辯護 人辯護意旨略稱：①被告何金珠夫婦與吳欽賜係10餘年好友 ，吳欽賜縱將名車置好友家中及在好友人家中偶而接聽電話 ，有何不當？又何金珠並無不良信用紀錄，且與吳景源間有 借貸往來，因急用委由吳欽賜調款，吳欽賜允諾並為其背書 ，與常情無違；而被告何金珠亦供稱，3萬6千元並非鄭焜榕 薪水，乃係鄭焜榕購買飲料予工人之開銷。另就支付利息部 份，公司與個人財務分離處理，不足以此為被告何金珠不利 之認定。②被告何金珠與吳景源間確有借貸關係，依存摺所 示，自 85年4月至89年間有1526萬8800元之借貸。何金珠就 工程款之支付亦多以現金支付，此經下游包商蘇榮桐、洪建 清、蔡文斌供明，另有數百萬元工程款尚未領得。③鄭焜榕 早年經營鼎順營造廠，因暫停營業後申請復業，經建設廳以 停業超過 1年予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司 ，金順公司除參與公所工程招標外，並有對外競標其他工程 ，又鄭焜榕從事土木業時間非短暫，對於工程所須經費有相 當認識，而鎮公所工程設計每項目均有一定單價依據，廠商 只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程 之預算數再乘以每次得標百分比，要標得鎮公所工程並不難 ，何金珠無須從吳欽賜處探知底價必要，且鎮公所發包之工 程，底價均在開標時由陳高山核定並當場密封後即進行開標 ，此時標單已投遞完成，吳欽賜如何洩漏底價。④證人周玫 娟供稱係吳欽賜交待要配合云云，然證人蔡繼揚證稱：周玫 娟來了之後，是在說何金珠工程牌照之事等語，與吳欽賜所 供相符，故周玫娟所述可議；另證人周玫娟證稱：伊上的簽 呈及簽出來的廠商，伊沒有跟吳欽賜或陳高山說，這些名單 都是何金珠拿來的等語，可知吳欽賜並未指示周玫娟配合辦 理何事，而周玫娟亦未就工程發包請示上級如何處理，是其 所供有卸責之嫌。另證人周玫娟證述，係由被告何金珠提供 名單，且有被告何金珠交付指定包商之字條，惟於辯護人對 其中筆跡、廠商質疑後隨改稱：伊不確定是不是全部都是何 金珠交給伊的，可能其中有白炳坤交給伊的摻雜在裡面，核 與證人白炳坤證述編號38、39係其交給周玫娟等語相符，又 編號21字條記載廠商奇宏土木包工業，負責人是白炳坤，所 以這張應該也不是被告何金珠提供出去的，足證證人周玫娟 所供可議。且核對字條後，僅有1張是何金珠所交付（編號8 －2 ），其餘均非何金珠筆跡，施作工程名目與本案有異， 且字條上之公司，或有營造廠，或有水電工程行，均與何金 珠無關，可見證人周玫娟所證與事實不符。而元太等公司負 責人均到庭證述並無陪標情事，亦未聽聞收取回扣之事，益 證證人周玫娟所證前後矛盾，且其亦證稱鎮長並沒有直接指 示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做。又證人楊志秦所供 ，係其個人臆測之詞，不得做為證據資料。⑤金順公司標得 工程後，即由鄭焜榕進行工程管理、規劃及「叫料」（即訂 購所須物料）、尋找工人或工程行配合施做。因金順公司並 非大型營造公司，故無固定受僱員工，係得標施作時方依所 須而購買物料及僱工，例如為維護週邊安全，曾向億元工程 公司購買警示燈、安全錐等物品，又施作排水溝工程中，擋 土牆模板工程及部份混凝土灌漿搗築，則轉包予負責施做擋 土牆模板工人，均經證人蘇榮桐等人證述明確，金順公司亦 曾因工程向大肚山公司訂購預拌混凝土，亦據該公司負責人 黃榮振證述在卷；天馬瀝青股份有限公司之負責人蔡奕淇亦 證稱金順公司曾因承包工程，向該公司訂購工程所需之瀝青 等語；登堡土木包工業負責人陳登滄亦證稱，金順公司承包 工程中有關柏油瀝青工程部份，係由其負責施工，其負責部 份僅限柏油瀝青工程施作等語；「工頭」洪建清證稱其係模 板代工業，遇有營造公司或土木包工業承包工程須板模工人 時，該等廠商都會通知鳩工前往施工。其並未承包鎮公所發 包之公共工程，其業務範圍僅為從事工程之板模組立部份等 語；又在各工地工作之「粗工」，並未特定受僱某營建公司 ，係與「工頭」間有聯繫，在有工地需工人時，即由工頭負 責聯繫，並按日計酬。工人乃隨工頭工作，並非特別受僱某 公司，此於金順公司亦然。又信安工程行之紀順良證稱，金 順公司係將承包鎮公所發包之工程中，有關土方開挖及載運 工程轉包予信安工程行等語、全鋼工程五金材料行負責人賴 曉萍證稱，金順公司曾向其購買鑄件水溝蓋等材料，其僅依 鄭焜榕或其公司小姐之指示，將貨物送至所指示之工地交貨 ，並未承作沙鹿鎮公所發包之公共工程等語、立泰水泥製品 股份有限公司負責人徐建章證稱，金順公○○○鎮○○○○ 街路面工程，曾向該公司訂購水泥管產品等語、環成企業有 限公司負責人蔡素玲證稱，金順公司曾向環成公司購買混凝 土，用於承作鎮公所發包之公共工程，環成公司僅負責供應 預拌混凝土至現場，配合工人進行灌漿搗築等語、明選有限 公司負責人蔡文斌證稱，金順公司曾多次向其購買建築鋼筋 ，其並無承作鎮公所發包之公共工程等語、鴻裕建材行負責 人林貴證稱，金順公司曾向其購買水泥、磚頭等建材，其均 送至工地交給鄭焜榕等語。由上可證，金順公司於標得鎮公 所工程後，並未將工程全部轉包他人，金順公司係在購得物 料後，尋找工程行轉包部份工程而已；且上開證人均證稱， 在承作金順公司轉包工程期間，遇有施作圖說不符等疑義時 ，係直接詢問鄭焜榕研商解決。由此可證，金順公司就承包 之工程，確實有管理、規劃及統籌能力。⑥證人楊志秦於偵 查中證稱鎮公所收有回扣云云及其於法院證稱：伊看到白炳 坤從主秘辦公室走出時抱怨稱「一日三市，二成還會再漲」 云云，除與白炳坤所述不符外，其所證亦屬傳聞證據而不得 採為裁判之基礎。⑦貪污治罪條例第 6條第1項第4款公務員 圖利罪，業經修正為結果犯，本案既未能證明被告何金珠圖 得不法利益，自與圖利罪之構成要件未符等語。又縱使被告 鄭焜榕表示獲利一成，但這是合法而非非法利益，在沒有確 切的證據證明圖利的對象、金額之前，本案就修定後的圖利 罪構成要件並不該當等語。 ㈡被告鄭焜榕辯稱：伊並未利用與鎮長吳欽賜熟識之機會不法 標得工程，金順公司亦曾標到中信公司之工程，伊依法參與 投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包。又 周玫娟至伊住處，係討論設計發展協會理事長之事，並無討 論配合工程之事；在過年期間所領之 5百萬元，係為發放給 各小包之款項，財務金錢部分係由何金珠掌管，錢匯到吳景 源帳戶則係因伊等有經營六合彩云云。其選任辯護人辯護意 旨略稱：①依營造業經營常態，小型營造場並無全程施工能 力，係各營造場、工程材料行間互相配合始能完工。金順公 司屬小型營造廠，所須材料向他人訂購，而施作工人則視實 際需要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情 ，依鄭焜榕所供金順公司之員工或工人均在工地，部分工程 轉包他人，部分工程自行僱工施作，金順公司由固定配合之 公司提供材料及工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供： 緣於89年間鄭焜榕因金順營造公司承包之某工程需要板模代 工人員，經人居間介紹向伊本人探詢配合渠施作工程之板模 組立相關業務，經雙方談妥後，鄭焜榕若有工程須要板模工 人時，即會通知伊等語相符，另有信安工程行負責人紀順良 、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍、立泰水泥製品股份有 限公司徐建章、施作鐵捲門欄杆之李東錫之母李王盆、環成 企業有限公司負責人曾素玲、佳益營造有限公司業務員張照 期、明選有限公司負責人蔡文斌等人，均證稱鄭焜榕確曾與 各該公司交易工程所需物料，且各該公司亦未曾承包過沙鹿 鎮公所之公共工程；可知金順營造確有自行施作工程且均由 鄭焜榕與渠等進行買賣之交易。②公訴人認吳欽賜洩露底標 予被告何金珠，故金順公司始能接近底價之價格得標云云， 係以無關連性之事實作臆測之詞，縱使何金珠與吳欽賜有相 當情誼，亦不能憑作犯罪事證，況且鎮公所工程設計每項目 都有一定單價，在未訂定單價前，鎮公所即有單價標準，每 件工程設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數量即可計 算該工程之預算金額，廠商僅需按此計算工程預算數，再乘 以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難；又鎮公 所發包之工程，底價均係在開標當時，由陳高山核定並當場 密封後即開標，此時欲投標廠商之標單均已投遞完成，被告 鄭焜榕如何能由吳欽賜處得知底價？被告鄭焜榕之前曾經營 鼎順公司，對工程款計算有相當經驗，證人陳怡秀亦證述： 老闆叫我去公所看，有那些工程可以標回來，由老闆告訴我 標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語，可知計 算工程款並非難事。公訴人以二種截然不同之招標情況（限 制招標與公開招標二者）作相同之比較，亦不合於市場競爭 之經驗法則。概因限制招標情形，僅有少數2、3家廠商投標 ，得標機率較高，多會計算較高利潤；反之公開招標情況下 ，因有多家競爭，自然會降低利潤以求得標，二者招標情況 不同，計算利潤亦有差別。本件相類之鎮公所其他工程22件 ，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形，認係洩露底價 而送併辦，遭法院認罪嫌不足予以退回後由檢察官為不起訴 處分，足見單憑得標價與核定底價接近，不能資以認定有洩 露底價之情事，至為明確。③公訴人認金順公司係專事承包 鎮公所工程所成立之白手套公司，係以其得標過40餘件工程 所致。惟被告鄭焜榕早年係經營「鼎順營造廠」，86年間暫 停營業，87年10月 5日辦理復業，經稅捐處准許，惟建設廳 以停業超過 1年為由駁回，被告鄭焜榕為繼續經營，乃再籌 設金順公司。金順公司成立後，除在參與招標外，亦有對外 競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公司之建築工 程竣工展期書及金順公司之統一發票可按。足證金順公司並 非專事承攬鎮公所工程而設立之白手套公司，更無獲取不法 利益之情事。④被告鄭焜榕就金順公司之資金並無經手，係 由被告何金珠負責，被告鄭焜榕供稱：伊多在工地現場與沙 鹿鎮公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調 度則由伊太太何金珠籌措辦理，有關查詢沙鹿鎮公所欲發包 之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，亦係由何金珠 負責與沙鹿鎮公所洽辦等語；核與被告何金珠所供：伊想是 金順公司向伊借錢，伊才會計息，才知公司有無盈餘，因鄭 焜榕也是領薪水等語相符，足見被告鄭焜榕並未實際操控金 順公司資金往來。⑤公訴人謂被告鄭焜榕夫婦及金順公司之 資金流向異常，係依據被告何金珠、鄭焜榕及金順公司之帳 戶中領出與存入之差額約3千5百餘萬元，再從吳欽賜之子吳 景源之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算約 3千餘萬元後 ，推論為工程款之 4成回扣。然此明細非但時間上無法合致 ，且除公訴人選擇性計算總數相近之外，其間並無任何關聯 性，公訴人又推論此數目與金順公司得標工程款約占有 4成 之比例，而認此為不法利得云云。惟公訴人得出「 4成」之 比例係以該數目除以總工程款，則不論該數目為多少，只須 二者相除所得成數，是否即為不法利得？倘若如此，本工程 回扣高達4成，則扣除4成後，被告鄭焜榕如何能有相當成本 ，將非本業部份再委由他人施作？豈非已無利潤？無利潤之 工程中又如何能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯 係先認被告鄭焜榕有不法情事，再選擇性計算吳景源之款項 ，並謂此約為 4成不法利得云云，實屬倒果為因。⑥又證人 周玫娟證述，就該廠商名單均係被告何金珠所交付，核與被 告鄭焜榕無涉；況該載有包商名稱之字條，確非何金珠所提 供，亦有其他包商提供。且再經核對字條後僅有 1張是被告 何金珠所交付（編號8-2 ），其餘均非何金珠之筆跡，且字 條上之公司，或為營造場，或為水電工程行，均與被告何金 珠無關，可見證人周玫娟之證述與事實不符；證人楊志秦證 述部分尤屬謬誤，經楊志秦與白炳坤對質，白炳坤明白證稱 不認識楊志秦，未曾與其對話。楊志秦亦坦承確未與白炳坤 對話，坦言：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來後講這 樣的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息」云云，顯屬 主觀臆測之詞，無證據能力可言。⑦證人陳怡秀於本院證述 關於被告並未購買材料，金順公司得標後將工程全部轉包他 人承作云云，與卷內資料不符，不足採信。⑧本案被告鄭焜 榕施作之工程，所得者均係合法利潤，本案既無不法利益， 自不構成圖利罪等語。 二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證據之證明力由法 院自由判斷之，為刑事訴訟法第 269條（舊）所明定，此項 自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非 違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容 當事人任意指摘。間接事實之本身，雖非證據，然因其具有 判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由 間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足 以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法，最高法院44年 度臺上字第702號、30年度上字第597號、75年度臺上字第18 22號等判例意旨足資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，不 僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間 接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而 為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形， 如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供 述未始不足據為判罪基礎，最高法院70年度臺上字第970號 判決意旨亦可資參照。 三、經查： ㈠按政府採購法第18條規定：採購之招標方式，分為公開招標 、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以 公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招標」， 指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再 行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指 不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價 。同法第19條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第 20條及第22條辦理者外，應公開招標。同法第21條規定：機 關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商 名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修 正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商，請求參加特 定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審 查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立 6家 以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審 查合格之廠商平等受邀之機會。修正前政府採購法第34條規 定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公 開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機 關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名 稱與家數，及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資 料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情 形外，應予公開。但機關依實際需要，經上級機關同意，得 於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務 上使用或法令另有規定外，應保守秘密。同法第46條規定： 機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依 圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資 料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項底價之訂 定時機，依下列規定辦理︰一、公開招標應於開標前定之。 二、選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三 、限制性招標應於議價或比價前定之。修正前政府採購法第 48條規定：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不 予開標決標外，有 3家以上合格廠商投標，即應依招標文件 所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、 發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82 條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五 、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突 發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機 關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第 二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於10日， 並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先 報經上級機關核准。修正前政府採購法第50條規定：投標廠 商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應 不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依 招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之 規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之 文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之 違反法令行為。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標 對象之情形。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情 形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。 但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上 級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致 採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。政府採購法第 65條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包 。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要 部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一 定履約過程，非以現成財物供應者，準用前 2項規定。修正 前政府採購法第66條規定：得標廠商違反前條第一項規定， 將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收 保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機 關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。次按政府採購 法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行。而於前 半年之緩衝期內，即自88年5月27日起至 88年12月30日止， 金額在2百萬元以上之工程，應採公開招標，而自 89年1月1 日起則改為金額在 1百萬元以上之工程，應採公開招標。另 於政府採購法 88年5月27日施行前，依照「機關營繕工程及 購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定：營繕工程在一定 金額（審計部於 80年2月1日所定之一定金額為新臺幣5千萬 元）百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具 2 家以上之估價單進行比價。再「臺中縣政府暨所屬機關學 校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於臺中縣政府 公報82年秋字第13期）附表所載，金額在 50萬元至未達5百 萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實廠商 3家 領取標單訂期比價，又金額在5百萬元至未達1千萬元之工程 ，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單 資格達 3家始得開標。至機關究應如何進行比價程序，上開 稽察條例及作業要點均未明文規定「應由承辦人自行訪價， 並由受訪價之廠商自行提出估價單」。依上揭規定可知如借 用其他公司等牌照參與投標，係為虛增投標家數參與投標， 以符合該機關工程招標作業之規定，避免有不到 3家公司參 與投標而流標，藉此獲取交易機會；且若機關公平通知其他 廠商參與投標比價，特定人則將未必得標，可避免流弊，亦 即在前開規定金額以下之公共工程可不以「公告招標」之方 式辦理，惟依前開稽察條例第 6條後段規定，仍須由機關首 長授權經辦單位，取具 2家以上估價單，進行比價或議價， 且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否 則，豈非任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，合先 敘明。 ㈡吳欽賜與金順公司負責人即被告何金珠長期熟識，互有出入 交往，有臺中縣調查站監聽金順公司及被告何金珠家中00-0 0000000、00-00000000號電話之通聯記錄在卷可稽，而檢察 官於89年12月19日搜索金順公司時尚亦發現吳欽賜所有市價 千萬元昂貴之勞斯萊斯轎車，置於被告何金珠、鄭焜榕家中 ，吳欽賜、何金珠亦於偵訊中均坦承上揭事實不諱。證人即 吳欽賜於偵訊中亦證稱：與何金珠有多年交情，並曾為何金 珠接聽六合彩簽賭電話，或向何金珠，或為何金珠調借現金 之情事（查吳欽賜曾為何金珠接聽六合彩簽賭電話之事實， 亦有臺中縣調查站長期監聽金順公司及被告何金珠家中00-0 0000000、00-00000000號電話之通聯記錄在卷可考，而吳欽 賜曾於 88年5月20日為被告何金珠之金順公司向案外人陳金 章借款 2百萬元，吳欽賜並在金順公司甲存支票上背書之事 實，亦據被告何金珠供明在卷，核與證人陳金章於檢察官訊 問時所證相符，並有該金順公司之甲存支票影本 1紙在卷足 憑。另吳欽賜於89年11月間，受陳高山之託，為陳高山之兄 弟所開設之興群塑膠工業股份有限公司，以該公司為發票人 、發票日 90年1月13日、票號AY00000 00號臺灣中小企銀沙 鹿分行、面額 180萬元之支票，向金順公司負責人即被告何 金珠調借 180萬元之事實，亦據吳欽賜、何金珠、陳高山供 述在卷，核與證人陳錫雲於檢察官偵訊時所證述之情節相符 ，並有該已兌現之金順公司之甲存支票影本 1紙在卷足憑） 。證人蘇榮桐亦於偵查中證稱：曾在金順公司遇到吳欽賜等 語。綜合上情可認，吳欽賜與何金珠確屬熟識。另金順公司 甫於87年11月23日設立，登記負責人雖為被告何金珠，員工 卻僅 1名，即會計陳怡秀，可知並無承作工程之能力，承包 之工程須轉包他人承作，此從被告何金珠於調查站訊問時供 承：金順公司雖登記為「丙級營造廠」，但除僱用 1名會計 外，並無其他員工，故本公司實際上並無承作公共工程之能 力，所以本公司得標之政府機關公共工程，即必須外包或轉 包予其他廠商施作等語可徵（見89他3922卷第68頁），明顯 違反前揭政府採購法第65條所定應依同法第66條規定處理。 又金順公司所承包之工程，幾乎皆為沙鹿鎮公所之公共工程 ，業經證人陳怡秀於本院到庭結證稱：伊所辦理的只有沙鹿 鎮公所之標案等語屬實，而被告鄭焜榕、何金珠復未能提出 相當件數之承包其他工程之資料以供參酌，是該公司顯係吳 欽賜為方便承包沙鹿鎮公所公共工程，而由熟識之被告何金 珠具名申設之公司（實際上金順公司內並無營造機具及工程 專業人員），以便渠等進行圖利情事。 ㈢共同被告吳欽賜上任鎮長不久後，於87年10或11月間某日晚 上，曾請案外人即里幹事蔡繼揚打電話，指示當時承辦沙鹿 鎮公共工程發包業務之鎮公所技士周玫娟，立刻至被告鄭焜 榕、何金珠在臺中縣○○鎮○路○○街○○號住處，當時案外人 蔡繼揚、黃瑤桐亦在場，吳欽賜仍介紹被告鄭焜榕、何金珠 夫婦與周玫娟認識，並囑咐周玫娟，以後經辦之臺中縣沙鹿 鎮小型公共工程須與被告鄭焜榕、何金珠夫婦全力配合之事 實，迭據證人周玫娟於偵查、原審、及本院上訴審結證綦詳 ，證人周玫娟於偵查中證述：「在調查站所言，大約在吳欽 賜剛上任不久（詳細日期記不清楚）某日晚上，我接到同事 蔡繼揚的電話，說鎮長約見我，並要我立即○○○鎮○路○○ 街○○○○○○設00號）找他，我仍依指示前往金順公司， 當時除吳鎮長在場外，還有鄭焜榕、何金珠、六路里長、蔡 繼揚在場，吳鎮長乃介紹鄭焜榕及何金珠予我認識，並當著 鄭焜榕及何金珠的面，囑咐我，以後經辦之沙鹿鎮公所小型 工程，需與金順公司全力配合，我基於因係吳鎮長下屬，不 敢違逆。嗣後我在辦理沙鹿鎮小型工程發包業務時，鄭焜榕 或何金珠即會持有 3家廠商名單之字條（大部分為金順、三 德、家憲等公司、有志土木包工業、新南隆營造公司及慶穎 營造公司等幾家輪替），到辦公室交給我，當場告訴我，所 要投標之工程名稱，並明白告訴我，是鎮長交代的，要我依 其所列之 3家廠商名單，直接簽報參與比價，有時甚至於工 程主辦人員尚未交辦之工程，吳欽賜亦能事先得知，也曾在 我未接獲辦理發包通知前，即將前述鎮長指示交代參與比價 之 3家廠商名單交給我辦理。我因身為鎮公所之小員工，事 情又是鎮長所交辦，他又是我的長官，我寄人籬下，不敢違 逆，迫於無奈，會依其指示，配合鄭焜榕、何金珠所示，將 鄭、何每次所提參與比價之 3家公司簽提於簽呈上，並逐級 陳核，經我檢視，長官均核准我依金順公司所提之 3家比價 廠商參與投標。而有關金順公司領回前述參與投標未得標廠 商押標金及簽訂得標廠商工程合約，則由該公司會計陳怡秀 與我洽辦等語實在」、「鎮長上任不久後，有約我○○○鎮 ○路○○街金順公司，是我同事蔡繼揚打來的電話說，鎮長約 見我，我到該公司，除鎮長外，還有鄭焜榕、何金珠、六路 里長、蔡繼揚均在場，鎮長乃介紹鄭焜榕及何金珠給我認識 ，並當著鄭焜榕、何金珠 2人的面，囑我以後經辦的公所小 型工程，需與金順公司全力配合，之後，何金珠就拿 1紙條 給我，寫有 3家廠商名單的紙條，像有張寫明提供者何金珠 ，背面寫開標之工程，我就讓他們指定底價，我會寫簽呈給 課長，財務、主計、政風、主秘核可」等語（89偵20563 號 卷第108頁背面、110頁正反面）；於原審證述：「所有要發 包的工程都移送來我這裡，何金珠會拿 3家廠商的比價單在 辦公室給我。在採購法施行以前，何金珠拿這 3家給我，我 就把這 3家送給被告蔡燦貴等人會簽，每次都這樣，採購法 88年施行後，有建議70幾家，我就會每次把70幾家的名單一 起送上去給主秘去勾選。會簽後會回到我這裡，我按照他們 營造廠商的住址郵寄有關比價的資料給他們，上面有註明截 標時間，他們會寄到指定信箱，我們收發人員再拿回來，不 可拆封，定期比價」、「何金珠大部分都是自己過來，有時 她與鄭焜榕會一起出現，但是這種情況比較少」、「白炳坤 是慶穎營造公司的，他拿給我的最主要有富琦營造、元太營 造 3家，白炳坤拿過來就說，這是鎮長交代的，我之前做發 包時，他們就是這個模式在做。後來他們利益分配不均，才 轉由何金珠交給我，我不確定這些字條是否全部是何金珠交 給我的，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」等語（原 審卷一第222-223頁、卷二第259頁）；於本院上訴審仍證述 ：鎮長請我 1位同事打電話給我，說鎮長有事找我，結果是 到何金珠的家中，在我們聚會的時候，鎮長在客廳時，有這 樣跟我講，以後辦發包工程好好跟這兩個人配合，吳欽賜是 一般講話的聲音講的，當時鄭焜榕、何金珠都有在場，還有 我同事蔡繼揚以及里長黃瑤桐，我大概停留10鐘左右，至於 當時在客廳的其他人，是否有聽到我無法確定，因為我們不 同邊，當時只有我們4人在一起，其他2人在旁邊泡茶等語（ 本院上訴審卷一第 304-305頁），而吳欽賜、何金珠、鄭焜 榕等人與證人蔡繼揚、黃瑤桐亦均陳稱，當天晚上他們與周 玫娟確有此聚會，證人周玫娟並提出被告何金珠等人提供其 資以指定比價公司之52份字條在卷可資佐證，該52份供指定 比價公司之字條係證人周玫娟遭偵訊時隨即提出扣案，自無 從作假甚明。 ㈣被告何金珠於原審及本院上訴審審理時坦承前開52份供指定 比價公司字條中之編號 8之2即附表一編號1之「清泉、公明 、西勢路面排水溝改善工程第2次」字條（見原審卷一第263 頁）係其交予證人周玫娟，該字條上之「金順營造有限公司 」、「新南隆營造有限公司」、「富琦營造廠股份有限公司 」等 3家公司及「何金珠」之署名均係其所書寫，於原審並 供稱：是周玫娟說由3家廠商比價，我只是提供這3家廠商的 名稱給周玫娟要做工程等語，另張供指定比價公司字條中之 編號21即附表一編號2之「沙鹿鎮10－52－2計劃道路工程」 字條（見原審卷一第 277頁）上之「金順營造有限公司、何 金珠、臺中縣○○鎮○路○○街○○號」之戳章印記係其金順營 造有限公司之印章，其上並載有新南隆營造有限公司及奇宏 土木包工業 2家公司之名稱。證人即金順營造有限公司會計 陳怡秀亦證稱該印章確係其公司（指金順公司）之印章無誤 ，三德與家憲營造公司參與投標時，都是由伊處理，包括標 單填寫、押標金的提供，家憲營造在未得標時押標金是自己 領回，因為押標金是渠等所提供，所以他們領回後，會再把 領回的押標金匯回給金順，三德也都是由伊一起領的，工程 契約書也都是伊出面訂定的等語（見原審卷二第245- 246頁 ），可見該張字條顯係被告何金珠所提供。被告何金珠雖辯 稱編號21那張蓋金順營造公司印章的字條，記載廠商奇宏土 木包工業，該廠商負責人是白炳坤，所以該字條不是由其交 出去的云云，惟證人周玫娟證稱：白炳坤是慶穎營造公司的 ，他拿給我的最主要有富琦營造、元太營造 3家等語，業如 前述，而被告何金珠交付之上開編號8之2字條，亦載有富琦 營造，且證人即被告鄭焜榕於調查站供稱：伊除曾借用家憲 營造、三德營造等公司牌照外，亦曾借用有志土木包工業、 慶穎土木包工業、銘記土木包工業、新南隆營造公司之牌照 參與沙鹿鎮公所小型工程之比價等語（見89偵20563號卷第1 34頁），可知被告鄭焜榕、何金珠亦曾借用白炳坤的慶穎營 造牌照參與比價，而富琦營造則分別被鄭焜榕、何金珠夫婦 及白炳坤借用投標過，是編號21蓋有金順公司印章的字條， 應係被告何金珠所交付無誤。另被告鄭焜榕於90年1月15 日 在法務部調查局臺中縣調查站供稱：前開證人周玫娟提出包 商指定之比價字條核對其中有 2張，係被告何金珠親自簽名 ，有 3張則係金順公司前任會計蔡小姐之筆跡，字條上所寫 廠商如銘記土木包工業、新南隆營造有限公司、榮泰土木包 工業等是金順公司開始參與沙鹿鎮公所發包公共工程比價時 洽借的等語（見89偵20563號卷第135頁反面-136頁），其於 調查站復指認為會計蔡小姐之筆跡係比價字條中之編號31即 附表一編號 8之「沙鹿鎮犁份社區後續工程」字條，該字條 上書有「金順營造有限公司」、「榮泰土木包工業」、「銘 記土木包工業」等廠商（見89偵20563號卷第139-140頁標示 Ｃ字條）；又指認會計蔡小姐之筆跡者另有附表一編號 5之 「沙鹿鎮路面ＡＣ工程」字條，其上書有「金順營造有限公 司」、「榮泰土木包工業」、「家憲營造有限公司」等廠商 （見89偵20563號卷第 139、141頁標示Ｄ字條者）；又比價 字條中之編號 23即附表一編號7之「大同街北端銜接中山路 道工程」字條，該字條上書有「金順營造有限公司」、「家 憲營造有限公司」、「新南隆營造有限公司」等廠商之字跡 亦與上開蔡姓會計之筆跡相符；堪認上開三紙字條均係時任 金順公司會計之蔡姓小姐所書寫而由被告何金珠交付證人周 玫娟無誤。被告鄭焜榕於本院更五審審理時供稱：哪幾張字 條是會計蔡小姐的筆跡，伊已經沒有印象了等語，與調查站 所供不符，自應以距離案發時較近而記憶深刻之調查站筆錄 為可採信，併此敘明。 ㈤再衡酌證人周玫娟上開所證，吳欽賜當日通知其至鄭焜榕、 何金珠住處，僅係指示其以後辦理沙鹿鎮公所小型公共工程 須與鄭焜榕、何金珠配合，顯非官場應酬客套話。證人周玫 娟於原審復證述：伊對有關被告鄭焜榕、何金珠前設立之鼎 順營造廠（負責人亦為被告何金珠）工程牌照遭吊銷之後， 欲再另行申請金順公司之事情不清楚，伊亦不懂等語（見原 審卷三第11頁），吳欽賜於原審所辯其於上任鎮長不久後之 87年10或11月某日晚上，請周玫娟至被告鄭焜榕、何金珠之 臺中縣○○鎮○路○○街○○號住處，係為請教周玫娟有關被告 鄭焜榕、何金珠前設立之鼎順公司工程牌照遭吊銷之後，欲 再另行申請金順公司之事情云云，及證人蔡繼揚於原審法院 審理中翻異其原在法務部調查局臺中縣調查站所證，改稱， 伊不知被告鄭焜榕、何金珠、吳欽賜與證人周玫娟間之談話 內容云云（見90偵2159號卷第20頁），均無可採。吳欽賜、 鄭焜榕於本院更二審改稱：找證人周玫娟至鄭焜榕家，是為 了討論設計發展協會的事情等語，與吳欽賜上開於原審所辯 ，想請教周玫娟有關被告鄭焜榕、何金珠前設立之鼎順營造 有限公司工程牌照遭吊銷之後，欲再另行申請金順公司之事 情等語不合，亦均不足採。另按證人周玫娟證稱，其至沙鹿 鎮公所上班係請託吳欽賜幫忙，證人周玫娟與被告鄭焜榕、 何金珠等人間復無何仇隙，苟無此事實，焉會作此證述，又 何需暗中留下上開52份字條供日後自保命之用，益見證人周 玫娟在其所承辦之業務上，確實存有不法情事，其所證自屬 可採。 ㈥被告鄭焜榕透過其友人陳登滄，向三德公司負責人黃俊銘、 羅建一借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，被告鄭焜榕、何金 珠則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之 5營業 稅之借牌費百分之10。而被告何金珠則向其嫂何趙秀鳳之家 憲公司借牌參與小型工程之圍標，被告何金珠、鄭焜榕則自 付押標金，完工後再支付家憲公司百分之 5之營業稅及千分 之2之作帳費等事實，亦據證人即被告鄭焜榕、何金珠2人坦 承在卷，核與證人即金順公司會計陳怡秀、三德公司名義負 責人羅建一、實際負責人黃俊銘、會計胡嘉芬、家憲公司負 責人何趙秀鳳、會計趙月英暨陳登滄於偵查時所證情節相符 ，並有何趙秀鳳所提出之第一商銀沙鹿分行第 00000000000 帳號家憲公司帳戶之存款明細分類帳在卷可查（見90偵2159 號卷二第176、177頁），其中證人陳怡秀於90年3月8日在法 務部調查局臺中縣調查站明確證稱：支付胡嘉芬、三德公司 之款項不是押標金即是借牌費（見90偵 2159號卷二第135頁 ）。另證人即仲埜工程顧問有限公司監造人員李孟哲亦於偵 查中證稱：其知悉工程雖由三德公司得標，惟卻係由金順公 司作等語。其間三德公司、家憲公司所領得之工程款項，因 恐遭發現，曾匯進被告鄭焜榕私人帳戶再轉匯入金順公司之 帳戶內，亦據證人即被告鄭焜榕證述明確（見90偵2159號卷 一卷第311 頁），並有三德、家憲、金順公司間之往來帳、 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺中縣沙鹿鎮鎮公所調取 上揭工程發包卷宗、及附卷之臺中縣沙鹿鎮公所小型工程之 比價表 1紙在卷可參，證人即被告鄭焜榕於調查站供稱：吳 欽賜當選鎮長．．，期間伊除曾借用家憲營造、三德營造等 公司牌照外，亦曾借用有志土木包工業、慶穎土木包工業、 銘記土木包工業、新南隆營造公司之牌照參與沙鹿鎮公所小 型工程之比價等語（見89偵20563號卷第134頁），核與證人 周玫娟上開所證：嗣後我在辦理沙鹿鎮小型工程發包業務時 ，鄭焜榕或何金珠即會持有 3家廠商名單之字條（大部分為 金順、三德、家憲等公司、有志土木包工業、新南隆營造公 司及慶穎營造公司等幾家輪替）到辦公室交給伊等語、及上 開被告何金珠交與證人周玫娟之編號8之2、21、23、31及89 偵20563號卷第 139、141頁標示Ｄ等字條上分別書寫新南隆 營造有限公司、富琦營造廠股份有限公司、奇宏土木包工業 、榮泰土木包工業、銘記土木包工業等廠商相符，亦與函調 之附表二所示工程之投標比價廠商相符，另據證人周玫娟上 開所證：富琦營造、元太營造亦曾充當慶穎營造之陪標比價 廠商。被告鄭焜榕、何金珠等利用吳欽賜、陳高山洩漏底價 （見後述），借牌圍標，自88年2月5日至89年11月24日間， 共順利標得如附表二所示之工程，得標比例偏高（見本院上 訴審函調之沙鹿鎮公所88年、89年工程台帳明細表，本院上 訴卷一第277-290頁），得標價比率均在核定底價百分之96. 0至98.9之間，在臺中縣各鄉鎮中居高，有臺中縣政府93年2 月27日府工字第0000000000號函在卷可按（見本院上訴卷二 第201 頁），所為違反前揭「政府採購法」、「機關營繕工 程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所屬機 關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定，並 有上開工程承包名稱及契約（均影本）等附卷可按。雖證人 蔡欣怡、李愛珠、白炳坤、何武明、賴瑞乾、蔡志明、蔣滿 吉分別係建源、祥達、慶穎、元太、良全、威銘、銘記等公 司之負責人（白炳坤係慶穎營造有限公司之實際經營者）於 本院更二審證述：伊等之公司未曾充當沙鹿鎮公所公共工程 之陪標比價廠商云云，惟證人蔡欣怡等人之證述與渠等自身 有利害關係，所述與上述客觀事實不合，且衡情論理，被告 何金珠等僅能選擇部分工程勾串標取，如全部由被告何金珠 之金順或借牌之家憲、三德得標，更容易引起他人之懷疑， 尚難據為有利被告等之認定，被告等及其選任辯護人以此為 辯，亦無理由。 ㈦證人周玫娟於原審及本院上訴審證述：在 88年5月27日採購 法施行前，係由被告何金珠提供 3家比價廠商之名單予伊， 伊再簽由陳高山批准，未曾被退回，伊曾向陳高山反應，不 能每次都由金順、家憲、三德 3家得標，應給其他廠商參與 比價之機會，於採購法施行後係檢附廠商名單，由陳高山簽 選投標比價廠商，底價係陳高山所核定等語，參以⑴證人周 玫娟於88年10月19日簽呈之附表一編號10之「竹林里路面改 善工程」、及附表一編號11之「六路里路面改善工程」，其 上均有主計室主任卓梨標於88年10月20日所擬意見：「依政 府採購法之精神，應予合格廠商平等受邀之機會，併陳。」 等語，吳欽賜、陳高山均未作任何處置，陳高山仍批示：以 打『ˇ』者依規定辦理等語，均簽選金順公司，並由金順公 司得標。⑵沙鹿鎮公所就限制性招標案件既列有數十家之廠 商可供選擇（見卷附合格廠商名冊表），金順及借牌之三德 、家憲公司之得標比率卻遠高於其他廠商（見卷附88及89年 工程台帳明細表）。⑶挑選三家廠商比價或議價之標準為「 殷實廠商」，然同案被告陳高山於原審法院訊問時供稱：並 沒有實際審核金順、家憲等這幾家公司的承作能力、結構等 語。⑷證人楊志秦於原審及本院上訴審證稱：「何金珠有來 找過我，問我底價，我都不會告訴她，她會去找主秘，開標 出來的結果都很接近底價，何金珠問過我至少5、6次」等語 ，參酌以被告鄭焜榕、何金珠所經營之金順公司，若係依照 法規所定之投標程序，以郵寄之方式寄送標單，又何以會有 證人周玫娟所提出經扣押之字條存在，且證人周玫娟所提出 之字條至少有 5張確與本案有關，已如上述，益徵同案被告 陳高山、吳欽賜與被告何金珠、鄭焜榕等人間確有利用小型 工程招標串謀圖利之情事。 ㈧被告鄭焜榕、何金珠之金順公司於 89年6月22日無法圖利之 「公開招標」中，以279萬元標得臺中縣沙鹿鎮10－52－1號 道路工程，為436萬7160元底價之百分之63.9。同年 8月2日 金順公司在無法勾結圖利之「公開招標」中，以349萬4千元 標得臺中縣沙鹿鎮0－52－2號計劃道路工程，為 678萬1500 元底價之百分之51.5，有附表二之台中縣沙鹿鎮公開招標工 程一覽表在卷足憑，而被告鄭焜榕、何金珠 2人之金順公司 於附表二所示之小型「比價招標」工程中，則均以離底價百 分之96.0至98.9之高價順利得標，衡酌上開懸殊差異之情形 ，若非底價洩漏何以致之，且證人楊志秦除於原審及本院上 訴審為上開證述外，另又證稱：自鎮長被收押以後，已經不 再發生投標金額與底價接近之情形，目前大約平均均在6、7 成左右，得標比率下降甚多等語，（見原審卷二第36頁）。 「主要是在我承辦的過程中，得標的廠商幾乎都是那幾家， 而我們廠商名冊上的廠商有75家之多」、「底價由陳高山核 定，送請核定的簽呈是老早就送了，只是到開標前半小時， 我們才去把核定的底價拿回來」等語，依函調之附表二之工 程資料所示，證人周玫娟、楊志秦之簽呈顯示送陳高山核定 底價，亦均在開標前數日，益見證人楊志秦所證並無不實。 被告何金珠之選任辯護雖辯稱：核定底價是在開標前半個小 時，已逾截標時間，無從洩漏底價等語，同案被告陳高山於 原審亦供稱：本案所有工程底價均係其所核定，大部分工程 底價，吳欽賜均不知，核定底價後只有其知道底價，連鎮長 亦不知底價云云，然同案被告陳高山於本院上訴審供稱：我 將名冊送給鎮長參考，鎮長授權我，就常與公所往來的廠商 中比較優秀的廠商來選擇，我就依據這個標準來選擇，我選 完之後會送給鎮長看過，鎮長授權我決定底價，我決定後， 再向吳欽賜報告等語，且同案被告陳高山於原審供稱：編號 46與50中，編號46原來勾金順營造，後來以立可白塗掉，編 號50本來勾家憲營造，後來也是用立可白塗掉，有可能伊圈 選後鎮長又圈選過，伊不瞭解，其他人改公文的可能性比較 少等語。足見吳欽賜對勾選參與比價投標之廠商名單，確有 參與，亦因陳高山之報告而知悉工程之底價，而被告何金珠 等標得附表二之工程，依證人楊志秦前開所證：被告何金珠 至少有5、6次問其底價，之後就到陳高山辦公室等語，可知 系爭工程之底價應係由吳欽賜或其授權之陳高山所洩漏；周 玫娟、楊志秦係在開標數日前即檢附核定底價單送被告陳高 山定底價，業如上述，並無核定底價時已逾截標時間致無從 洩漏底價之情事，另同案被告陳高山之選任辯護人固辯稱： 陳高山核定底價均酌減百分之1至3，他人亦可知悉，其他限 制性招標工程之底價亦達百分之96以上，臺中縣各鄉鎮市公 所小型公共工程之得標價與底價，平均值為百分之95，均已 接近底價，自不得以接近底價即認陳高山有洩漏底價與被告 何金珠、鄭焜榕之情事。被告何金珠之選任辯護人辯稱：鄭 焜榕從事土木包工業之時間非短暫，對於各項工程所須之經 費自有相當認識，而鎮公所工程設計，每一項目均有一定之 單價依據，廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按 此計算，每件工程之預算數再乘以每次得標之百分比，要標 得鎮公所工程並不難，被告何金珠根本無須從吳欽賜處探知 底價之必要。公訴人以該3公司均以底價百分之96至98.9 之 高價格順利得標，即認為吳欽賜確有洩漏底價與被告鄭焜榕 、何金珠，而使其以高價格順利得標，顯係串謀，所為認定 實嫌速斷云云。然核定底價須依據工程設計預算書，且究竟 核減多少，並非一成不變，外人自難知悉確定之數額，又臺 中縣政府所屬各鄉鎮 89年1月起至89年12月止之小型公共工 程得標價，雖介於百分之91至98，但仍以沙鹿鎮公所之百分 之98居高，有卷附臺中縣政府93年2月27日府工字第0000000 000號函在卷可參（見本院上訴卷二第201頁），辯護人等上 開所辯亦不足憑採。 ㈨至本件有關被告鄭焜榕、何金珠與同案被告吳欽賜、陳高山 等人共同以洩露底價及選定特定陪標廠商方式圖利金順公司 ，所得利益究有多少金額，雖公訴人、原審及本院上訴審及 更一至更四審均有為獲利金額計算之說明，然倘依臺中縣沙 鹿鎮公所同期公開招標公共工程得標價與底價之平均比率與 小型比價公共工程得標價與底價之平均比率相減之差額，乘 以小型比價工程底價之總額，以計算前揭工程圖利金順公司 之不法所得，則無異以二種截然不同之招標方式，予以相互 比較，既與平等原則之實質內涵相悖，亦不合於一般市場競 爭之經驗法則。又如以臺中縣沙鹿鎮公開招標公共工程底價 之平均比率與小型比價公共工程得標價與底價之平均比率相 減所得之非法利潤差額，加上一般合法得標合理應得利潤， 以計算被告總利潤應達4 0%，而此計算係參考證人楊志秦於 偵查時所稱回扣為每件工程之二成五至三成五，路面工程回 扣則是三成五，比對被告鄭焜榕、何金珠及金順公司等所有 同期帳戶現金之提出及存入之差額後所推估之獲利率。惟招 標差額比有違經驗、論理法則已如前述，且證人楊志秦所稱 之工程回扣係聽聞自白炳坤之傳聞證據，嗣已遭證人白炳坤 所否認，自不能以此作為不法利益之計算依據。另倘以營業 淨利率作為被告等共同圖利金順公司，使金順公司獲得不法 利益之計算依據，惟所謂「營業淨利率」係公司「營業淨利 （營業毛利－營業費用及損失總額）」除以「營業收入淨額 （營業收入總額－銷貨退回－銷貨折讓）」再乘一百之公式 算出，是年度營業淨利率之計算顯將金順公司該年度包括公 開招標合法取得及透過三德、家憲兩家公司比價取得轉入金 順公司之全部工程款均計入。然金順公司部分工程之不法利 益，自不宜以該公司全年含括合法之全部收入計算之年度營 業淨利率為其計算基準，金順公司既無承作工程能力，承包 之工程須轉包他人承作，該公司之營業收入究來自轉包費用 差價或實際工程施工營運所獲取利潤，尚無從自卷內概括之 營業收入總額予以個別辨明，又其給予三德、家憲公司之借 牌費用（包括營業稅及借牌或作帳費）是否列入金順公司營 利事業所得稅結算申報書營業支出費用內，亦無從得知，是 該計算方法亦有瑕疵。 ㈩按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因 而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說 明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加 經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形 、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐 及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益 ，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之 價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高 法院 102年度第三次刑事庭會議決議參照）。詳言之，一般 合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及 稅捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。然如勾 結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取 得之標案順利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益 可言。是以貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪，其所稱 「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所 謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠 商本不應取得，而違法取得之不法利益，為最高法院最近統 一見解（最高法院 102台上字第2387號判決意旨參照）。亦 即貪污治罪條例所稱不法利益，於卷內所存事證足以證明必 要成本、稅捐、費用等支出為若干之情形下，自得依個案具 體事證所示各項成本支出，詳為扣除，惟若卷證不足以精確 證之，經函調相關資料仍無法取得殊值採信之計算基準時， 自應依調查證據所得，合理判斷該廠商本不應取得而取得工 程所可能獲得之利潤，以玆認定不法利益之具體金額。 本院於更五審審理時，函詢臺中市沙鹿區公所及行政院工程 委員會，請其查明沙鹿鎮公所86年至91年間公開招標及限制 性招標之公共工程採購案，其比價得標價之平均率分別為何 ，惟臺中市沙鹿區公所因88年之工程無歷史標案可供查詢， 僅能提供6筆與本案年度相當之案件提供參照，有該所102年 1月31 日沙區祕字第0000000000號函在卷可稽（見本院更五 審卷一第107至119頁），因資料不足以表徵本案所涉88年度 、89年度工程之得標實際狀況，自難採為本案判斷基準。而 行政院工程委員會則以 88年5月26日政府採購法施行前之決 標資訊，係依84年10月23日行政院（84）台經字第38026 號 函核定之「推動政府機關招標資訊公告暫行辦理要點」第 5 點及第 8點由機關傳輸至該會資料庫，惟經查該資料庫無臺 中縣沙鹿鎮公所決標案件資料，有該會 102年2月8日工程企 字第00000000000號函附卷可憑（見本院更五審卷一第146至 152頁），而該函所附 88年至91年臺中縣沙鹿鎮公所決標案 件明細表僅有一筆88年度之公開招標工程，惟本案附表二純 就88年度工程即有26筆，而該決標案件明細表所示88年度僅 有公開招標工程一筆，另89年度之公開招標工程，於標案案 號0607-1、0603-1、0719-1等三項工程其決標金額與底價金 額差額比即高達九成以上，標案案號0606、1130此二項工程 其其決標金額與底價金額差額比落至四成，且扣除其中四項 非屬工程之財務採購，僅餘16項公開招標工程可作為通案式 調查同性質採購機關當時、當地合法公開招標或合法比價所 產生具競價機能之自然合理標比，較之於附表二之23件89年 度工程，考量當中佔有三分之一之公開招標工程其工程標比 與證人楊志秦所述有差距甚遠情形，依此，是否適宜作為本 案認定被告圖利金順公司之不法所得，即非無疑。又證人楊 志秦縱係基於實際經驗，親身參與是項所為證言，然既與函 查所得資料有所出入，即不能判斷證人所述是否為真。是本 案仍需依調查證據所得，合理判斷金順公司本不應取得而取 得工程所可能獲得之利潤，作為認定被告等圖利金順公司不 法利益之具體金額。 查本案附表二所示工程得標後，分別在附表二所示之兌現日 期取得工程款，有臺中縣沙鹿鎮公所 99年9月15日沙鎮工字 第0000000000號函在卷可憑（見本院更四審卷一第96至99頁 ）。再查金順公司設有公司帳戶，上開以金順公司名義得標 部分之工程款均匯入金順公司之帳戶內，三德、家憲公司得 標部分，則係由三德、家憲公司領得工程款後再通知金順公 司領取，業經案發時任金順公司會計之證人陳怡秀於調查站 證述明確（見90年偵字第2159號卷二第135頁、見 90年偵字 第2159號卷一第293頁至295頁），並於本院到庭結證稱：工 程款都是匯入金順公司之帳戶內，支付承包商之款項亦由該 帳戶內支出，該帳戶存簿由伊保管等語（見本院更四審卷一 第 124頁），核與證人家憲公司負責人何趙秀鳳、三德公司 會計即證人胡嘉芬於偵查中證述情節相符，並有第一商業銀 行存款明細分類帳影本二紙在卷可憑（見90年偵字第2159號 卷一第176、177頁），且被告鄭焜榕、何金珠對此亦自承不 諱，堪認被告二人以金順公司或借用三德、家憲公司承包之 沙鹿鎮公所之工程，工程款均流向金順公司之帳戶內，工程 款進入金順公司帳戶之時間分別如附表二所示兌現日期，因 而使金順公司圖得不法利益。再查被告鄭焜榕於本院供稱： 金順公司承包如附表二所示工程，扣除成本後之利潤約在一 成左右（見本院更一審卷第 170頁、本院更五審卷二第84頁 反面）。則附表二編號14、15、31由三德公司得標工程部分 ，被告鄭焜榕、何金珠二人主張工程款 10%為借牌費用（見 原審卷三第 167頁），核與證人即三德公司會計胡嘉芬、金 順公司會計陳怡秀勾稽轉帳金額大致無誤（見90年偵字第21 59號卷一第295頁、89年偵字第 20563號偵卷第197頁反面） ，則金順公司以三德公司得標之上揭三項工程所獲不法利益 應扣除上開借牌成本，並將借牌成本所餘乘以被告鄭焜榕所 稱發包工程利潤為扣除借牌費後之10%；另附表二編號 43、 45、46、48、49由三德公司得標工程部分，因證人胡嘉芬、 陳怡秀未指明上開工程各別轉帳金額，故將實際兌現支票金 額扣除借牌成本之 10%所餘，乘以被告鄭焜榕所供稱之利潤 10%，計得附表二編號14、15、31、43、45、46、48、49 部 分之不法利益為808,740.3元（計算式：158,800＋178,400+ 85,524＋80,946.9＋82,801.8＋68,972.4＋69,048＋84,247 .2=808,740.3）。附表二編號 25、26、38、39、44、47 由 家憲公司得標工程部分，被告鄭焜榕、何金珠二人與證人即 家憲公司負責人何趙秀鳳均稱付予家憲公司百分之 5營業稅 及千分之2之作帳費（見90年偵字第3922號卷第48頁反面、 原審卷三第167頁），互核一致，復依照99年9月15日臺中縣 沙鹿鎮公所沙鎮工字第0000000000號函，所附沙鹿鎮公所就 本案附表二之49項工程分別開具之已兌現支票金額（見本院 卷二第11-12頁），及 102年5月30日臺中縣沙鹿鎮○○○區 0000000000000號函所示附表二編號26工程請領金額係18 8萬2,000元（見本院更五審卷二第13頁），金順公司以家憲 公司得標之上揭 6項工程所獲不法利益應扣除上開借牌成本 後，並將借牌成本所餘乘以被告鄭焜榕所稱發包工程利潤為 10%，計得不法利益為法利益為 719,750.04元（計算式：﹝ （2,056,840－106,955.68）+（ 1,882,000－97,864）+ （ 883,580－45,946.16）+（921,000－47,892）+（921,000－ 47,892）+（927,880－48,249.76）﹞）× 0.1=719,750.04 ）。另金順公司於附表二除上揭編號 14、15 、31、43、45 、46、48、49（以上由三德公司得標）、25、26、38、39、 44、47（以上由家憲公司得標）外，其餘附表二以自己名義 得標之工程，既無各項成本費用明細在卷可資確認，佐以被 告鄭焜榕自承利潤在一成左右，則上開工程之不法利益即應 以實際兌現支票金額乘以 10%予以計算，是被告等人就金順 公司得標工程部分圖利金順公司共 6,587,913.3元（計算式 ：65,879,133×0.1= 6,587,913.3）。綜上，被告鄭焜榕、 何金珠及共同被告吳欽賜、陳高山等人共同圖利金順公司使 金順公司獲得不法利益共計8,116,404元（計算式：808,740 .3+719,750.03+6,587,913.3≒8,116,404）。經佐以證人即 金順公司會計陳怡秀於偵查時證稱：伊一個月領2萬8千元， 鄭焜榕一個月領3萬6千元等語（見90年偵字第2159號卷二第 160 頁），其於本院證稱：薪水一開始是領現金，後來是要 發薪水的時候，從金順公司的存摺裡面連同轉包商的工程款 一併領出來的。每件工程約有 2、30萬元的利潤，這是指沙 鹿鎮公所的部分，沒有扣掉薪水，只是單純從標單的金額來 算（見本院更四審卷一第 125頁），可知當時金順公司所需 營運成本支出大抵皆以前開工程承包所得而為支付，則附表 二同案被告吳欽賜、陳高山與被告鄭焜榕、何金珠共同圖利 金順公司之49項工程，於扣除薪資等支出後平均每件獲利約 165,641元（計算式： 8,116,40449≒165,641元），倘再 加上一個月薪資支出2萬8千元及3萬6千元，則與證人陳怡秀 上開所述未扣除薪水，每件工程約有 2、30萬元的利潤大致 相當，益認上開計算不法利益方式核與實情相符。 本件事證已臻明確，被告鄭焜榕、何金珠所辯，核係臨訟卸 責之詞，不足採信，被告鄭焜榕、何金珠等人之犯行均堪認 定。 四、新舊法比較之說明：被告等人行為後，刑法於94年2月2日修 正公布，95年7月1 日施行（下稱新法；修正前刑法稱舊法） ；再依最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議之決議，有關 新舊法適用原則摘要如下：㈠新法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法 施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為 後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。㈢ 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者 外，依主刑所適用之法律。㈤新法第 33條第5款規定罰金刑 為新臺幣 1千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新 法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。本案涉 及法律變更之部分，比較如下： ㈠刑法第2條第1項規定：修正後刑法第2條第1項規定，已將新 舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則， 而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較 適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。 ㈡刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部 分：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新 法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第10條 第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身 分公務員、後段為授權公務員）及第 2款之受託公務員，因 舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更 者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律 。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時 法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員 身分處罰。至有關公務員之定義，同法第 10條第2項原規定 ：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定 修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身 分公務員」（第 1款前段）、「授權公務員」（第1款後段） 及「受託公務員」（第 2款）。修正後之公務員概念及其定 義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類 型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」 ，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項 職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備 「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之 規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則 基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑 法第 10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事 業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務 員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權 限之人員，應視為同項第 1款後段之「授權公務員」外，因 其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或 地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑 法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已 有變更；又貪污治罪條例第 2條原規定：「依據法令從事公 務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於 95年5 月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦 即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件 吳欽賜、陳高山係原臺中縣沙鹿鎮鎮長及鎮公所秘書、主任 秘書（原係沙鹿鎮公所秘書，89 年1月升任主任秘書），於 公務員定義修法後，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機 關，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），而修 法前吳欽賜、陳高山原即係依據法令從事公務之人員，有關 公務員定義不論修正前、修正後對吳欽賜、陳高山並無有利 或不利之情形，本案無論依修正前或修正後之公務員定義， 均應依貪污治罪條例之規定處罰，自應適用修正後規定。 ㈢修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實行 犯罪者，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且此項修正僅在 確定「實行」概念下之共同參與行為，本案有關被告等之刑 罰，並未依共同正犯之修正而有變更，自不生比較之問題， 亦應適用修正後之規定。 ㈣刑法第 31條第1項有關「身分」之法定減輕原因，即屬「從 舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第 31條第1項已從「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係 ，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得 減輕其刑」較有利於行為人，惟綜合比較結果，仍應適用舊 法（詳下述）。 ㈤刑法第56條連續犯部分：被告等人行為後，刑法第56條連續 犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日 施行，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之 規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而本件被告等人全部行 為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟修正前刑法第56條有 關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一 罪，並得加重其刑至二分之一。而修正後已刪除連續犯之規 定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類 複數犯罪行為，或評價為一罪；或評價為併罰之數罪（參照 該條修法理由）。若評為數罪而分別科處，顯對被告等人更 為不利，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈥刑法第55條牽連犯部分：被告行為後牽連犯之規定，業經刪 除，被告等人所犯2罪，依修正前規定僅論以一罪，依修正 後之規定，則應分論併罰，自以修正前之規定較有利於被告 。 ㈦刑法第67條關於併科罰金刑部分：依修正後刑法第67條規定 ，其最高度及最低度同加重之，而修正前刑法第68條所定， 僅加重其最高度，經比較新舊法之結果，就併科罰金加重其 刑部分以舊法對於被告較為有利。 ㈧有關從刑（指褫奪公權及追繳、抵償）部分：從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉 及法律變更比較新舊法）。 ㈨綜上，就刑法新舊法之適用部分，綜合比較之結果，以舊法 較有利於被告，均一體適用舊法。 五、被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第 4款規定為：「有 下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法之利益者。」，嗣於 90年11月7日修正公布為：「有 下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」 。98年4月22日再修正公布為：「有下列行為之一，處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。其立法 理由為：貪污治罪條例第 6條公務員圖利罪條文中所指之「 法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係 者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避 免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員 不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背 法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」 ，以杜爭議，就附表三部分，未符合修正後之規定，即修正 後並無處罰之規定，即無新舊法比較之問題（最高法院99年 台上字第8211號判決參照），至於本案認定有罪部分，由於 刑度並無不同，不論依新舊法被告均構成犯罪，亦無新舊法 比較之問題，自應逕依裁判時之貪污治罪條例第6條第1項第 4款之規定處斷。 六、按公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即 現行貪污治罪條例第 6條第1項第4款）公務員圖利罪之特別 規定，固應優先適用（最高法院68年度臺上字第3736號判決 參照），惟貪污治罪條例第 4條第1項第3款之犯罪態樣，為 「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、 數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所稱「浮報價額、 數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖 利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程價款 ，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己 或其他第三人圖得不法利益；又所謂「舞弊」應指財務之弊 端，係「經辦公用工程有其他舞弊情事者」之概括規定，自 應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者 有等同之危害性，方可相提併論。本條規範係屬公務員之重 大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特 別規定。是該條之「其他舞弊情事」之概括補充性規定，自 需與例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行 為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具 有同等危害性者為必要，非得謂凡公務員經辦公用工程除有 「浮報價額、數量」、「收取回扣」以外之舞弊情事者均屬 之。本件被告等人共同經辦公用工程，利用小型工程招標時 ，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式牟利，雖屬財務之弊 端，惟其等「洩露底價及選定特定陪標廠商」之方式，揆諸 上揭說明，尚難認與上開條款前段之「浮報價額、數量、收 取回扣」等情形相當而具有等同之危害性。被告鄭焜榕、何 金珠與同案被告吳欽賜、陳高山等人共同於經辦公用工程， 利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式 串謀牟利金順公司情事，應係犯貪污治罪條例第6條第1項第 4 款之公務員主管事務圖利罪。是核被告鄭焜榕、何金珠等 人所為，均係犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之主管事務 圖利罪及刑法第132條第1項之洩露中華民國國防以外應秘密 之消息罪。起訴書就圖利罪部分認係犯修正前貪污治罪條例 第4條第1項第3款之罪嫌，容有未洽，起訴法條應予變更。 被告鄭焜榕、何金珠與同案被告吳欽賜、陳高山等人間就上 揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又按 自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人 為法人之實際負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法 益並不完全等同於該法人實際負責人之財產法益。是依據法 令從事公務之人員，即非不得與無此身分之法人之實際負責 人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。是被告鄭焜 榕、何金珠雖非屬公務員，然依貪污治罪條例第 3條之規定 ：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，依法自 應論以犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款及刑法第132條第1 項之之共犯。被告鄭焜榕、何金珠等人先後多次所為上開 2 犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括 犯意為之，均為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條之規定 各論以一罪，並均加重其刑，被告等所犯上開 2犯行，有方 法結果之牽連關係，應從一重論以貪污治罪條例第6條第1項 第4款一罪，公訴人固未就本案洩露底標行為論以刑法第132 條第1項之罪，惟此部分既與貪污治罪條例第6條第1項第4款 之圖利罪有牽連犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及 ，本院自得併予審理，併此敘明。 七、另按政府採購法於 87年5月27日制定公布，其中第87條原規 定：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠 商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或 催眠術者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒 刑，各得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法 之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。意圖影響 決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。第1項、第3 項及第4項之未遂犯罰之。」，同法第114條規定：「本法自 公布後1年施行。」，嗣政府採購法於 91年2月6日修正公布 ，其中第 87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處 3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同。」，原第5項未遂規定則改列為第6 項。政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加 以明確規定處罰，而非修正該法第 87條第4項條文，足徵借 牌投標、陪標行為並非該法第 87條第4項原所規範之對象， 自不得因被告鄭焜榕、何金珠自承有借牌投標、陪標行為， 遽以該法第 87條第4項論之，尚須檢視其等行為與該法第87 條第 4項之構成要件是否該當。又按政府採購法係為建立政 府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功 能，確保採購品質為其立法目的；該法第87條則明定強制圍 標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其 他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰。綜觀該條全文意旨 ，其犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標、違反其本意投 標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包」、「使廠商 無法投標或開標發生不正確結果」、「使廠商不為投標或不 為價格之競爭」之人而言，若僅單純為「不為投標或不為價 格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主體；又該條第 4項之犯 罪構成要件須具備：⑴、影響決標價格或獲取不當利益之不 法意圖、⑵、以契約、協議或其他方式之合意為之、⑶、使 廠商不為投標或不為價格之競爭。即行為人主觀上須有影響 決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須以契約、協議或 其他方式之合意，並使廠商不為投標或不為價格之競爭。另 政府採購法對容許他人借用本人名義或證件參與投標者（即 民間所稱之「借牌」行為），並未明定刑事罰則，僅於機關 辦理採購，發現廠商有上述情形，應將廠商名稱及相關情形 刊登政府採購公報，自刊登之次日起 3年內，不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商而已（參照政府採購法第 101條 第1款、第103條第1項第1款規定），核與該法第87條係以圍 標行為作為規範對象不同，此亦可由該法第101條第1款、第 6 款分別規定：「容許他人借用本人名義或證件參與投標者 」、「犯第87條至92條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩 刑者」得知，是以單純借牌予他人作為投標或陪標廠商，應 非屬第87條第4項規範之對象。另修正後之政府採購法第 87 條第5項係 91年2月6日修正公布新增，被告鄭焜榕、何金珠 行為時，政府採購法尚未修正公布，並無該條項之規定，依 刑法第1條罪刑法定主義之規定，自不得以修正後該法第 87 條第5項加以處罰，併予指明。 八、本案自第一審繫屬日90年3月14日起已逾8年未能判決確定， 且經本院認定有罪，查本案被告何金珠、鄭焜榕於本案案發 後均未有無正當理由未到庭之情事，被告何金珠、鄭焜榕雖 自始否認犯罪，惟其合法行使辯護權之行為，尚難認可歸責 於被告何金珠、鄭焜榕，本案訴訟延滯之原因顯係因案情繁 雜，金順公司取得利益難以核計所致，該利益難以計算之情 形，尚無證據認可歸責於被告何金珠、鄭焜榕，本院認被告 等因本案受審判之期間已逾12年，歷審對於本案犯罪不法利 益之核算難以週全，認已侵害被告受迅速審判之權利，情節 重大，認有救濟之必要，經被告鄭焜榕、何金珠聲請（見本 院更四審卷一第205至209頁），乃爰引刑事妥速審判法第 7 條之規定，酌量就被告何金珠、鄭焜榕所犯之罪，均減輕其 刑，並依法先加後減。 九、原審就被告鄭焜榕、何金珠二人予以論罪科刑，固非無見， 惟查：①同案被告蔡燦貴並未參與為本件犯行（業經本院前 審判決無罪確定），原審認其係共犯，尚有未洽；②本件被 告等人係犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，原判 決以本件被告等人共同經辦公用工程，以洩露底價及選定特 定陪標廠商方式獲得上開不法利益，與該條例第4條第1項第 3 款之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有 「等同之危害性」，而認被告係犯該條例第 4條第1項第3款 之「建築或經辦公用工程有其他舞弊情事」之罪，並未就上 訴人等以「洩露底價及選定特定陪標廠商方式」之行為，如 何與「浮報價額、數量」、「收取回扣」之行為相當加以審 酌，遽認上訴人等該當經辦工程舞弊之罪，尚非適法。③原 審未及就刑法及貪污治罪條例第 2條於95年7月1日修正公布 施行前後之規定，加以比較適用，亦有未合。④原審認被告 鄭焜榕、何金珠等人因上揭以洩露底價及選定特定陪標廠商 方式舞弊牟利，就附表三之工程認定圖得金順公司之不法利 益，及認定金順公司所得不法利益金額達2233萬5738元，同 有未合。⑤原審就經檢察官移送併辦部分【指移送併辦之90 年度他字第2580號（含90年度查字第 225號），即附表一之 一部分】，認附表一之一編號19該部分，證人白炳坤直承係 其交給周玫娟該廠商指定比價字條，並非被告何金珠交給周 玫娟該字條，是此部份顯與被告何金珠等無關。附表一之一 編號20、21、22部分，經核並不在被告何金珠交給周玫娟經 提出並扣案之廠商指定比價字條內，且得標者分別係「奇宏 土木包工業」、「新南隆營造有限公司」、「正淵企業有限 公司」，並非前揭被告鄭焜榕、何金珠等人掌控之「金順營 造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公 司」得標，是此部份亦顯與被告鄭焜榕、何金珠等人無關。 另附表一之一編號1至 18部分，其得標者分別係如附表一之 一編號1至 18所示，亦均非前揭被告鄭焜榕、何金珠等人掌 控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家 憲營造有限公司」得標，是此部份亦難認與被告鄭焜榕、何 金珠等人有關，且公訴人對此部分亦僅簽分「他」案偵查， 並未查獲被告鄭焜榕、何金珠及同案被告吳欽賜、陳高山、 蔡燦貴等人涉案之積極事證，經原審函詢法務部調查局臺中 縣調查站結果，亦據該調查站覆稱並未另查獲其他積極事證 等情，有該站 91年7月15日豐肅字第0000000000號函在卷可 按；檢察官移送併案（90年度他字第2580號（含90年度查字 第 225號）審理（即附表一之一）該部分，自應予退回，由 原檢察官另為適法之處理，原審以「依法原應為無罪之諭知 ，惟移請併案審理意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑部分， 有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，亦為 起訴效力所及，故不另為無罪之諭知」，而予以實體判決， 自有未受請求之事項予以判決之違誤【按提起公訴應由檢察 官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴訟法第264條第1項定 有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之事實 移送法院聲請併案審理，除該移送之事實與已經起訴部分間 有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法 院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審 判（參照最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）】。⑥ 被告等除違反貪污治罪條例之圖利罪，另犯刑法第132條第1 項之洩露國防以外秘密罪，原審未就上開裁判上一罪之犯行 併予審理，亦有未當。⑦刑事妥速審判決法第7條於99年9月 1 日施行，原審未及就被告何金珠、鄭焜榕部分審酌適用， 亦有未合。⑧又98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者為構成要件，已將圖利之對象及該對象 有無因而獲得利益作為構成要件之一。且倘係圖利自己，所 獲取之不法利益為財物，或本於該不法利益而取得之財物時 ，始有同條例第10條：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財 物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財 物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵 償之」規定之適用。本件同案被告吳欽賜、陳高山意圖對其 主管鎮公所發包之公共工程圖取金順公司不法利益，由吳欽 賜指示被告何金珠、鄭焜榕尋找借牌公司以從事圍標及承包 工程，共同圖利金順公司，業如前述，準此，被告等圖利對 象係法人金順公司，金順公司既非本件實施犯罪之人或其共 犯，被告等未圖利自己而有獲取上開不法利益，自無依貪污 治罪條例第10條規定宣告追繳發還被害人或抵償之適用，原 判決認係被告等共同所得財物而於主文項下諭知連帶追繳發 還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時， 應以其等財產連帶抵償之，即有適用法則不當之違誤。被告 鄭焜榕、何金珠上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如 上未當之處，應由本院將被告鄭焜榕、何金珠部分撤銷改判 。爰審酌被告鄭焜榕、何金珠平日之素行、犯罪之動機、目 的僅為謀求一己之私利，竟勾結同案被告吳欽賜、陳高山等 人，共同以借牌方式，內定特定廠商標取工程，與公務員同 流合污，謀取巨額利潤及渠等犯罪後之態度等一切情狀，分 別量處如主文第2、3項所示之刑，並依法分別宣告褫奪公權 2年（鄭焜榕）、3年（何金珠）。被告鄭焜榕、何金珠等圖 利對象係法人金順公司，金順公司並非本件實施犯罪之人或 其共犯，被告等未圖利自己而獲取上開不法利益，自無依貪 污治罪條例第10條規定宣告追繳發還被害人或抵償之適用。 另由周玫娟所提出扣案之廠商字條52份，其中雖有部分係由 被告何金珠所交付，然既已交付予周玫娟收受，該字條即非 屬被告何金珠等人所有，此外其餘之字條均查無其他積極之 證據足以證明係被告等人所有之物，又非屬違禁物，核與沒 收之要件不符，爰均不予宣告沒收之。 十、公訴意旨另略以：被告鄭焜榕、何金珠等人以洩露底價及選 定特定陪標廠商之方式舞弊牟利，共同所得財物計2233萬57 38元，其中附表三之工程及附表二其餘超過本院上開所認被 告鄭焜榕、何金珠等人共同所得財物 811萬6404元以外部分 ，認被告鄭焜榕、何金珠山等人亦涉犯有貪污治罪條例第 4 條第1項第3款之經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標 廠商方式舞弊牟利罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定 有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號 著有判例。本案超過本院上開所認被告鄭焜榕、何金珠等人 共同所得財物 811萬6404元部分，公訴人雖依沙鹿鎮公所同 期「公開招標」公共工程離底價之平均率百分之68.6計算， 以本案上揭小型比價公共工程之離底價之平均率則為百分之 97.2，兩者相減，再乘以上揭小型比價工程底價之總額7809 萬6985元，計算出被告鄭焜榕、何金珠等人至少獲利2233萬 5738元。然公訴人所指之計算基礎係 2種不同之工程招標方 式，所指被告何金珠及案外人吳景源等相關帳戶及現金流向 部分，亦係無從由時間、金額等明確證明與本案之關係，另 附表一編號33部分（即附表三編號 1），經查並無臺中縣沙 鹿鎮公所之支付紀錄，業經臺中縣沙鹿鎮公所以 99年9月15 日沙鎮工字第0000000000號函覆本院在案（見本院更四審卷 一第96頁），既無該筆工程款撥付相關紀錄，又無從自被告 及金順公司帳戶勾稽該工程之工程款確有匯入之事實，本於 罪疑惟輕原則，自應從被告最有利之認定，不得逕認被告等 就該工程有圖利金順公司之事實。是公訴人所指逾越 811萬 6404元之獲利部分，本院在查無其他積極、明確、直接之數 據可供計算比對下，認無積極、直接、必要之證據足以證明 確係被告等人不法獲利所得，此部分原應為被告鄭焜榕、何 金珠無罪之判決，惟公訴人認被告鄭焜榕、何金珠此部分犯 行與前開經本院判處有罪部分，因具裁判上一罪之關係，爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。 十、至臺灣臺中地方法院檢察署移請原審併辦之90年度他字第25 一 80號（含90年度查字第 225號）及臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官移送本院併辦之91年度偵字第 23787號（含90年度查 字第 225號，即附表一之一）之被告何金珠等人部分（其中 有關蔡燦貴部分，業經本院上訴審於91年度上訴字第1879號 刑事判決中，先行退回由檢察官另行偵辦），檢察官因認被 告何金珠等人此部分所為亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 3 款之經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式 舞弊牟利罪，且與本件具有連續犯之裁判上一罪關係，故請 求移送併案審理。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出 起訴書為之。刑事訴訟法第264條第1項定有明文。是以檢察 官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請 併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上 一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合 一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照 最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）。經查上開併辦 部分，業經本院更二審審理時，以併辦部分與本案無裁判上 一罪關係，已退由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法處理 ，此有本院97中分鎮刑惕95上更(二)270字第11923號函（稿 ）存卷可查（見本院更二審卷第 392頁），是本院即無從再 予審究，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款 、第17條、第19條，刑法第11條、第2條第1項前段、第132條第1 項，刑法第28條、修正前第31條第1項、第56條、第55條、37 條 第2項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。 本案經檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 林 三 元 法 官 張 靜 琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 芬 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 附表一： 何金珠、鄭焜榕得標工程 ┌──┬────┬──┬─────────────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│ 開標日 │類別│ 工程名稱 │核定底價：│得標價比│ 三德營造 │ 金順營造 │家憲營造 │ │ │ │ │ │新台幣（下│ │ ：新台幣 │ ：新台幣 │ ：新台幣 │ │ │ │ │ │同） │ │ （下同）│ （下同）│ （下同）│ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1 │88/2/5 │比價│清泉、公明、西勢路面排水溝│4,568,700 │ 97.0％ │ │4,430,000 │ │ │ │ │ │改善工程（第二次） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2 │88/5/4 │比價│10-52-2號計劃道路工程 │3,123,500 │ 97.0％ │ │3,030,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3 │88/5/14 │比價│六路十五街道路改善工程 │3,551,000 │ 96.9％ │ │3,440,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4 │88/5/19 │比價│沙鹿鎮美秀溝改善工程 │ 945,700 │ 96.2％ │ │ 910,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5 │88/5/25 │比價│沙鹿鎮路面AC工程 │4,442,600 │ 96.8％ │ │4,300,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6 │88/5/25 │比價│埔子里活動中心工程（第一期│4,536,000 │ 96.6％ │ │4,380,000 │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7 │88/5/25 │比價│大同街北端街接中山路道工程│2,231,000 │ 96.8％ │ │2,160,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8 │88/5/26 │比價│沙鹿鎮型份社區後續工程 │1,375,000 │ 96.0％ │ │1,320,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 9 │88/10/28│比價│沙鹿鎮斗抵社區活動中心興建│1,389,185 │ 97.0％ │ │1,347,500 │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 10 │88/11/5 │比價│竹林里路面改善工程 │1,930,600 │ 97.0％ │ │1,872,680 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 11 │88/11/5 │比價│六路里路面改善工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │1,882,180 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 12 │88/11/10│比價│沙鹿鎮圖書館施設擋土牆及週│1,214,730 │ 97.0％ │ │1,178,290 │ │ │ │ │ │邊工程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 13 │88/11/10│比價│公44圖書館西側基地整修工程│1,950,200 │ 97.0％ │ │1,891,600 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 14 │88/11/22│比價│型分、鹿寮里排水溝路面工程│1,940,400 │ 97.0％ │1,882,000 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 15 │88/11/22│比價│鹿寮里道路排水溝工程 │1,940,400 │ 97.0％ │1,882,100 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 16 │88/12/3 │比價│10-54-2計劃道路工程 │1,803,200 │ 97.0％ │ │1,749,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 17 │88/12/3 │比價│清泉里道路改善工程 │1,930,600 │ 97.0％ │ │1,872,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 18 │88/12/17│比價│西勢里中清路等排水修護工程│ 980,000 │ 96.9％ │ │ 950,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 19 │88/12/17│比價│公明里道路排水溝改善工程 │1,587,600 │ 96.9％ │ │1,539,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 20 │88/12/23│比價│六晉路東陽巷路面排水工程 │1,933,500 │ 97.0％ │ │1,875,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 21 │88/12/29│比價│七賢路261巷路面排水溝改善 │1,948,400 │ 96.6％ │ │1,882,000 │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 22 │88/12/30│○○○鎮○道路指示牌工程 │1,391,600 │ 97.0％ │ │1,349,800 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 23 │88/12/30│比價│加強鎮內交通安全設備工程 │1,530,800 │ 96.8％ │ │1,482,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 24 │88/12/30│比價│10-31-3計劃道路三期工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │1,882,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 25 │88/12/31│比價│南勢溪上游改善工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │ │1,882,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 26 │88/12/31│比價│沙鹿鎮10-52-1號路開闢工程 │1,940,400 │ 97.0％ │ │ │1,882,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 27 │89/3/13 │比價│四平街巷道等路面改善工程 │ 970,200 │ 98.0％ │ │ 950,700 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 28 │89/3/16 │比價│北勢七街等路面改善工程 │ 940,500 │ 97.8％ │ │ 920,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 29 │89/4/14 │比價│鎮南路旁山溝整治工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 30 │89/4/14 │比價│自立路與自強路銜接工程 │ 980,100 │ 97.9％ │ │ 960,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 31 │89/4/14 │○○○鎮○路○段○○○號等路面工程 │ 950,400 │ 97.9％ │ 930,000 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 32 │89/4/19 │比價│明德路路面補修工程 │ 318,600 │ 97.9％ │ │ 312,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 33 │89/4/19 │比價│10-32-4計劃道路工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 34 │89/4/19 │比價│東海路排水溝改善工程 │ 980,100 │ 97.9％ │ │ 960,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 35 │89/5/10 │比價│樂群新村旁路面排水溝改善工│ 930,600 │ 98.9％ │ │ 920,000 │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 36 │89/5/10 │比價│信義、忠孝巷道路排水溝改善│ 950,400 │ 98.0％ │ │ 931,000 │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 37 │89/5/10 │○○○鎮○路路面改善工程 │ 962,280 │ 98.0％ │ │ 943,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 38 │89/5/10 │比價│竹林農路改善工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ 950,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 39 │89/5/10 │比價│永和巷等路面改善工程 │ 906,340 │ 97.9％ │ │ │ 888,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 40 │89/5/10 │比價│自強路旁道路開闢工程 │ 940,500 │ 97.9％ │ │ │ 921,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 41 │89/5/12 │比價│中棲路旁AC路面排水溝改善工│ 926,640 │ 98.0％ │ │ 908,000 │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 42 │89/5/12 │比價│10-41-2計劃道路工程 │ 950,400 │ 98.0％ │ │ 931,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 43 │89/5/12 │比價│福祥巷道路排水改善工程 │ 960,300 │ 98.0％ │ │ 941,000 │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 44 │89/8/29 │○○○鎮○路○段○○○巷等路改善工 │ 930,600 │ 97.9％ │ 911,000 │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 45 │89/9/20 │比價│天池街等巷道改善工程 │ 940,500 │ 97.9％ │ │ │ 921,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 46 │89/10/16│比價│英才路等路面排水溝工程 │ 964,260 │ 97.9％ │ 944.000 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 47 │89/10/24│比價│紫竹巷路面改善工程 │ 742,500 │ 97.9％ │ 727,000 │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 48 │89/10/24│比價│保成八街等路面改善工程 │ 970,200 │ 97.9％ │ │ │ 950,000 │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 49 │89/11/7 │比價│公明里仁愛巷五弄排水改善工│ 985,050 │ 97.4％ │ 959,000 │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼─────────────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ 50 │89/11/24│比價│六合路等路面改善工程 │ 979,100 │ 96.6％ │ 946,000 │ │ │ └────────────────────────┴─────┴────┴─────────────────┘ 附表一之一：（即移送併辦部分） ┌──┬────┬───────┬───────┬────────┬────────┐ │編號│開標日 │工程名稱 │核定底價 │得標廠商 │參與競標廠商 │ │ │ │ │(新台幣) │得標價格 │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ １ │８８、４○○○鎮○○街、│0000000│ 奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、１３ │斗潭路等路面及│元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │排水溝改善工程│ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ２ │８８、５│沙鹿鎮安樂巷等│９８９５００元│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、１４ │排水溝改善工程│ │９６００００元 │、弘城營造股份有│ │ │ │ │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ３ │８８、５│沙鹿鎮西勢里排│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、２６ │水改善工程 │元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │ │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ４ │８８、５│沙鹿鎮１０－４│0000000│奇宏土木包工業 │富琦營造廠股份有│ │ │、２６ │１－１計劃道路│元 │0000000元│限公司、弘城營造│ │ │ │工程（第一期）│ │ │股份有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ５ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、９ │０－３計劃道路│元 │限公司１７５００│限公司、元太營造│ │ │ │銜接工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ６ │８８、５○○○鎮鎮○路二│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、１４ │段２１５巷改善│元 │限公司１２６００│限公司、元太營造│ │ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ７ │８８、３○○○鎮○○街等│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│ │ │、３０ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、金順營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ８ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│致晟營造有限公司│樺達營造股份有限│ │ │、３０ │０－３號道路工│元 │0000000元│公司、西川土木包│ │ │ │程（第三期） │ │ │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ９ │８８、５○○○鎮○○里道│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│ │ │、１９ │路排水溝改善工│元 │0000000元│、西川土木包工業│ │ │ │程 │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５│沙鹿鎮１０－３│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│ │ │、２５ │１－３號道路工│元 │司0000000│公司、良全土木包│ │ │ │程（第二期） │ │元 │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５│沙鹿鎮公明里信│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│ │ │、２５ │義巷及忠孝巷等│元 │司0000000│公司、良全土木包│ │ │ │路面排水溝工程│ │元 │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５○○○鎮○○路等│0000000│慶穎營造有限公司│元太營造有限公司│ │ │、１９ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、奇宏土木包工業│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５○○○鎮○○路三│0000000│有志土木包工業有│慶穎營造有限公司│ │ │、２６ │和巷等路面排水│元 │限公司４１８００│、元太營造有限公│ │ │ │溝改善工程 │ │００元 │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５│沙鹿鎮納骨堂新│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│ │ │、２５ │建工程－水電部│元 │0000000元│公司、慶蕙企業有│ │ │ │分 │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、１│沙鹿鎮居仁里等│0000000│富琦營造廠股份有│有志土木包工業有│ │ │、１２ │路面排水溝改善│元 │限公司２２７００│限公司、元太營造│ │ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、１○○○鎮鎮○道路│８１１０００元│洽昌昇營造有限公│昇鴻營造有限公司│ │ │、１２ │交通改善工程 │ │司７８００００元│、益彰營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５○○○鎮○○路等│0000000│銘記土木包工業１│威銘營造有限公司│ │ │、１４ │路面改善工程 │元 │６９００００元 │、青隆營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５○○○鎮○○○街│0000000│振興營造股份有限│威銘營造有限公司│ │ │、２６ │英才路口至正英│元 │公司４６９０００│、漢唐宇營造有限│ │ │ │路口舖設ＡＣ工│ │０元 │公司 │ │ │ │程 │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、４│沙鹿鎮１０－３│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、１３ │１－３號道路工│元 │限公司４４１００│限公司、元太營造│ │ │ │程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、２│沙鹿鎮西勢、清│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、１２ │泉等里路面及排│元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │水溝改善工程 │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５│沙鹿鎮育才巷至│0000000│新南隆營造有限公│家憲營造有限公司│ │ │、１４ │光華路工程 │元 │司0000000│、良全土木包工業│ │ │ │ │ │元 │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │  │８８、５│沙鹿鎮埔子里兒│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│ │ │、２５ │童活動中心新建│元 │0000000元│公司、益晃水電工│ │ │ │水電工程 │ │ │程有限公司 │ └──┴────┴───────┴───────┴────────┴────────┘ 附表二：吳欽賜、陳高山、何金珠、鄭焜榕共同圖利金順公司部 分 ┌─┬───────────────┬───────┬────┬───────┬──────────────┬───────┐ │編│ 工程名稱 │ 工程款受款人 │兌現日期│金額：新台幣 │獲利比率、借牌成本、扣除借牌│ 備註 │ │號│ │（支票抬頭人）│ │ （下同） │成本所餘及獲利金額（新台幣）│ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │1 │清泉公明西勢路面排水溝改善工程│ 金順營造 │88.09.07│ 4,358,940 │獲利比率：10% │即附表一編號1 │ │ │（第二次） │ │88.03.26│ 13,647 │獲利金額：437,258.7 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │2 │10-52-2號計劃道路工程 │ 金順營造 │88.12.28│ 2,996,334 │獲利比率：10% │即附表一編號2 │ │ │ │ │89.11.21│ 1,004,130 │獲利金額：649,033.4 │ │ │ │ │ │89.12.21│ 756,180 │ │ │ │ │ │ │90.11.15│ 1,733,690 │ │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │3 │六路15街道路改善工程 │ 金順營造 │89.01.10│ 1,585,080 │獲利比率：10% │即附表一編號3 │ │ │ │ │ │ │獲利金額：158,508 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │4 │沙鹿鎮美秀溝改善工程 │ 金順營造 │88.10.01│ 909,440 │獲利比率：10% │即附表一編號4 │ │ │ │ │ │ │獲利金額：90,944 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │5 │沙鹿鎮路面AC工程 │ 金順營造 │88.11.23│ 4,055,436 │獲利比率：10% │即附表一編號5 │ │ │ │ │ │ │獲利金額：405,543.6 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │6 │埔子里活動中心工程（第1期） │ 金順營造 │89.01.03│ 2,339,121 │獲利比率：10% │即附表一編號6 │ │ │ │ │89.08.24│ 1,944,519 │獲利金額：428,364 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │7 │大同街北端銜接中山路道工程 │ 金順營造 │89.04.13│ 1,494,000 │獲利比率：10% │即附表一編號7 │ │ │ │ │89.07.18│ 602,849 │獲利金額：209,684.9 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │8 │沙鹿鎮犁份社區後續工程 │ 金順營造 │88.12.24│ 1,437,585 │獲利比率：10% │即附表一編號8 │ │ │ │ │ │ │獲利金額：143,758.5 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │9 │沙鹿鎮斗抵社區活動中心興建工程│ 金順營造 │88.11.23│ 68,153 │獲利比率：10% │即附表一編號9 │ │ │ │ │89.02.03│ 2,488,166 │獲利金額：609,647.3 │ │ │ │ │ │88.06.30│ 1,719,866 │ │ │ │ │ │ │89.05.26│ 472,808 │ │ │ │ │ │ │89.05.26│ 1,347,480 │ │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │10│竹林里路面改善工程 │ 金順營造 │88.09.03│ 2,738,133 │獲利比率：10% │即附表一編號10│ │ │ │ │89.03.21│ 1,813,370 │獲利金額：455,150.3 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │11│六路里路面改善工程 │ 金順營造 │89.01.21│ 1,880,200 │獲利比率：10% │即附表一編號11│ │ │ │ │ │ │獲利金額：188,020 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │12│沙鹿鎮圖書館施設擋土牆及週邊工│ 金順營造 │89.04.24│ 1,125,190 │獲利比率：10% │即附表一編號12│ │ │程 │ │ │ │際獲利金額：112,519 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │13│公44圖書館西側基地整修工程 │ 金順營造 │89.05.26│ 472,808 │獲利比率：10% │即附表一編號13│ │ │ │ │ │ │獲利金額：47,280.8 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │14│犁份鹿寮里排水溝路面工程 │ 三德營造 │89.04.15│ 1,982,400 │獲利比率：10% │即附表一編號14│ │ │ │ │ │ │帳戶資料顯示扣除借牌成本所餘│ │ │ │ │ │ │ │：1,784,000 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額：178,400 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │15│鹿寮里道路排水溝工程 │ 三德營造 │89.04.13│ 1,764,700 │獲利比率：10% │即附表一編號15│ │ │ │ │ │ │帳戶資料顯示扣除借牌成本所餘│ │ │ │ │ │ │ │：1,588,000 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額：158,800 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │16│10-54-2計劃道路工程 │ 金順營造 │89.08.24│ 1,741,000 │獲利比率：10% │即附表一編號16│ │ │ │ │ │ │獲利金額：174,100 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │17│清泉里道路改善工程 │ 金順營造 │89.05.03│ 1,951,200 │獲利比率：10% │即附表一編號17│ │ │ │ │ │ │獲利金額：195,120 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │18│西勢里中清路等排水修護工程 │ 金順營造 │89.04.21│ 950,000 │獲利比率：10% │即附表一編號18│ │ │ │ │ │ │獲利金額：950,00 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │19│公明里道路排水溝改善工程 │ 金順營造 │89.05.03│ 1,539,000 │獲利比率：10% │即附表一編號19│ │ │ │ │ │ │獲利金額：153,900 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │20│六晉路東陽巷路面排水工程 │ 金順營造 │89.02.02│ 188,000 │獲利比率：10% │即附表一編號20│ │ │ │ │89.05.09│ 1,843,900 │獲利金額：203,190 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │21│七賢路261巷路面排水溝改善工程 │ 金順營造 │89.02.02│ 189,000 │獲利比率：10% │即附表一編號21│ │ │ │ │89.06.05│ 1,882,000 │獲利金額：207,100 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │○○○鎮○道路指示牌工程 │ 金順營造 │89.02.02│ 135,000 │獲利比率：10% │即附表一編號22│ │ │ │ │89.03.24│ 3,857 │獲利金額：148,865.7 │ │ │ │ │ │89.06.27│ 1,349,800 │ │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │23│加強鎮內交通安全設備工程 │ 金順營造 │89.02.02│ 150,000 │獲利比率：10% │即附表一編號23│ │ │ │ │89.06.05│ 1,482,000 │獲利金額：163,200 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │24│10-31-3計劃道路三期工程 │ 金順營造 │89.09.11│ 1,701,495 │獲利比率：10% │即附表一編號24│ │ │ │ │ │ │獲利金額：170,149.5 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │25│南勢溪上游改善工程 │ 家憲營造 │89.02.02│ 190,000 │獲利比率：10% │即附表一編號25│ │ │ │ │89.06.26│ 1,866,840 │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │﹝（190,000+1,866,840） │ │ │ │ │ │ │ │×0.052﹞＝ 106,955.68 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（2,056,840－106,955.68）× │ │ │ │ │ │ │ │×0.1＝194,988.43 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │26│沙鹿鎮10-52-1號路開闢工程 │ 家憲營造 │89.10.23│ 877,500 │獲利比率：10% │即附表一編號26│ │ │ │ │90.06.27│ 913,000 │借牌成本： │ │ │ │ │ │90.11.15│ 998,640 │1,882,000 ×0.052＝97,864 │ │ │ │ │ │ │（實際領得金額│獲利金額： │ │ │ │ │ │ │為1,882,000） │（1,882,000－97,864）×0.1 │ │ │ │ │ │ │ │＝178,413.6 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │27│四平街巷道等路面改善工程 │ 金順營造 │89.06.27│ 950,700 │獲利比率：10% │即附表一編號27│ │ │ │ │ │ │獲利金額：95,070 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │28│北勢七街等路面改善工程 │ 金順營造 │89.04.29│ 9,603 │獲利比率：10% │即附表一編號28│ │ │ │ │89.07.18│ 859,600 │獲利金額：86,920.3 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │29│鎮南路旁山溝整治工程 │ 金順營造 │89.08.14│ 956,000 │獲利比率：10% │即附表一編號29│ │ │ │ │ │ │獲利金額：95,600 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │30│自立路與自強路銜接工程 │ 金順營造 │89.11.16│ 959,017 │獲利比率：10% │即附表一編號30│ │ │ │ │ │ │獲利金額：95,901.7 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │○○○鎮○路○段○○○號等路面工程 │ 三德營造 │89.08.31│ 950,300 │獲利比率：10% │即附表一編號31│ │ │ │ │ │ │帳戶資料顯示扣除借牌成本所 │ │ │ │ │ │ │ │餘：855,240 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額：85,524 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │32│明德路路面補修工程 │ 金順營造 │89.10.23│ 494,143 │獲利比率：10% │即附表一編號32│ │ │ │ │ │ │獲利金額：49,414.3 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │33│東海路排水溝改善工程 │ 金順營造 │89.09.26│ 939,396 │獲利比率：10% │即附表一編號34│ │ │ │ │ │ │獲利金額：93,939.6 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │34│樂群新村旁路面排水溝改善工程 │ 金順營造 │89.08.17│ 985,800 │獲利比率：10% │即附表一編號35│ │ │ │ │ │ │獲利金額：98,580 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │35│信義、忠孝巷道路排水溝改善工程│ 金順營造 │89.09.26│ 908,230 │獲利比率：10% │即附表一編號36│ │ │ │ │ │ │獲利金額：90,823 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │○○○鎮○路路面改善工程 │ 金順營造 │89.08.05│ 943,000 │獲利比率：10% │即附表一編號37│ │ │ │ │ │ │獲利金額：94,300 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │37│竹林農路改善工程 │ 金順營造 │89.08.05│ 986,700 │獲利比率：10% │即附表一編號38│ │ │ │ │ │ │獲利金額：98,670 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │38│永和巷等路面改善工程 │ 家憲營造 │89.08.17│ 883,580 │獲利比率：10% │即附表一編號39│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │883,580 ×0.052＝45,946.16 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（883,580－45,946.16）×0.1 │ │ │ │ │ │ │ │＝83,763.38 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │39│自強路旁道路開闢工程 │ 家憲營造 │89.11.06│ 921,000 │獲利比率：10% │即附表一編號40│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │921,000 ×0.052＝47,892 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（921,000－47,892）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │87,310.8 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │40│中棲路旁AC路面排水溝改善工程 │ 金順營造 │89.10.16│ 908,000 │獲利比率：10% │即附表一編號41│ │ │ │ │ │ │獲利金額：90,800 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │41│10-41-2計劃道路工程 │ 金順營造 │91.12.31│ 574,567 │獲利比率：10% │即附表一編號42│ │ │ │ │ │ │獲利金額：57,456.7 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │42│福祥巷道路排水改善工程 │ 金順營造 │89.08.17│ 941,000 │獲利比率：10% │即附表一編號43│ │ │ │ │ │ │獲利金額：94,100 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │○○○鎮○路○段○○○巷等路改善工程 │ 三德營造 │89.12.12│ 899,410 │獲利比率：10% │即附表一編號44│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │899,410×0.1＝89,941 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（899,410－89,941）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │80,946.9 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │44│天池街等巷道改善工程 │ 家憲營造 │89.12.06│ 921,000 │獲利比率：10% │即附表一編號45│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │921,000 ×0.052＝47,892 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（921,000－47,892）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │87,310.8 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │45│英才路等路面排水溝工程 │ 三德營造 │91.07.19│ 920,020 │獲利比率：10% │即附表一編號46│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │920,020×0.1＝92,002 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（920,020－92,002）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │82,801.8 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │46│紫竹巷路面改善工程 │ 三德營造 │91.12.10│ 766,360 │獲利比率：10% │即附表一編號47│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │766,360×0.1＝76,636 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（766,360－76,636）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │68,972.4 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │47│保成八街等路面改善工程 │ 家憲營造 │91.03.20│ 927,880 │獲利比率：10% │即附表一編號48│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │927,880×0.052＝48,249.76 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（927,880－48,249.76）×0.1 │ │ │ │ │ │ │ │＝87,963.02 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │48│公明里仁愛巷五弄排水改善工程 │ 三德營造 │91.07.11│ 767,200 │獲利比率：10% │即附表一編號49│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │767,200×0.1＝76,720 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（767,200－76,720）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │69,048 │ │ ├─┼───────────────┼───────┼────┼───────┼──────────────┼───────┤ │49│六合路等路面改善工程 │ 三德營造 │91.04.12│ 936,080 │獲利比率：10% │即附表一編號50│ │ │ │ │ │ │借牌成本： │ │ │ │ │ │ │ │936,080×0.1＝93,608 │ │ │ │ │ │ │ │獲利金額： │ │ │ │ │ │ │ │（936,080－93,608）×0.1＝ │ │ │ │ │ │ │ │84,247.2 │ │ ├─┴───────────────┴───────┴────┼───────┴──────────────┴───────┤ │ 合計（元以下四捨五入） │ 8,116,404 │ └──────────────────────────────┴──────────────────────────────┘ 附表三：不另為無罪諭知部分 ┌─┬──────────────┬─────────┬───────┬───────┐ │編│ 工程名稱 │ 工程款受款人 │ 兌現日期 │ 備註 │ │號│ │ （支票抬頭人） │ │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼───────┼───────┤ │1 │10-32-4計劃道路工程 │ 金順營造 │無 │即附表一編號33│ └─┴──────────────┴─────────┴───────┴───────┘