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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　 101年度重金上更(一)字第32號 上　訴　人 即　被　告　翁茂鍾 選任辯護人　黃郁婷律師 　　　　　　羅豐胤律師 　　　　　　丁中原律師 上　訴　人 即　被　告　王嘉賓 選任辯護人　周振宇律師 　　　　　　杜婉寧律師 上　訴　人 即　被　告　蔡漢凱（原名蔡竣中） 選任辯護人　陳慶昌律師 上列上訴人即被告等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地 方法院96年度金重訴字第2972號，中華民國97年6 月27日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17062 、18847 號，移送併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年 度偵字第20698 號) ，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱部分均撤銷。 翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱共同商業負責人，連續以明知為不實之 事項而填製會計憑證，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月 ，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實 一、翁茂鍾係佳和實業股份有限公司（以下簡稱佳和公司）、怡 華實業股份有限公司（以下簡稱怡華公司）、怡晉國際股份 有限公司（以下簡稱怡晉公司）、佳園建設股份有限公司（ 以下簡稱佳園公司，以上4 家公司屬佳和集團）之董事長， 為商業會計法規定之商業負責人，且為應華精密科技股份有 限公司（以下簡稱應華公司，係集中市場上櫃公司，股票代 號為：5392號，前身為怡安科技股份有限公司，址設臺北市 ○○區○○○路000 號10樓）之前董事。王嘉賓係怡晉公司 之董事，且為翁茂鍾之特助，並為應華公司之前監察人。蔡 漢凱（原名蔡竣中）則係麗天投資顧問股份有限公司（以下 簡稱麗天公司）之董事長，為商業會計法規定之商業負責人 。緣屬傳統產業之佳和集團，於民國94年間，因產業景氣下 滑，銀行緊縮資金，本業獲利不佳，為籌措資金清償銀行借 款本息，翁茂鍾乃於94年8 月初指派王嘉賓與蔡漢凱聯絡委 託出售佳和集團持有之應華公司股票事宜，由王嘉賓與蔡漢 凱約定，蔡漢凱經營麗天公司依市場交易行情，以每股新臺 幣（下同）29元為底價出售應華公司股票，麗天公司可獲取 出售價額10% 之報酬，如售出價格超逾每股32元，至多可獲 取3 元之佣金報酬，於結算後報酬後，蔡漢凱再依王嘉賓指 定之公司名稱及銷貨金額，開立麗天公司統一發票寄送至王 嘉賓指定之公司請領報酬，並由王嘉賓報告翁茂鍾經得其同 意後，即由佳和公司於94年8 月17日、同年月22日及同年9 月12日，分別向第一商業銀行臺南分行（下稱第一銀行）將 佳和公司先前所質押之應華公司股票700 仟股（張）、700 仟股（張）及800 仟股（張）辦理解質，並自同年8 月18日 起至同年10月底止（委託期間最後一筆交易係於10月26日賣 出怡晉公司持有之13仟股應華公司股票），由王嘉賓指示佳 和公司不知情之佳和集團員工劉一郎依蔡漢凱或麗天公司員 工指示之價位、數量陸續出售上開佳和、怡晉、怡華公司持 有之應華公司股票2236仟股、179 仟股、608 仟股，共計 3023仟股。蔡漢凱陸續結算出前開出售應華公司股票之報酬 ，並透過王嘉賓向翁茂鍾請領報酬，王嘉賓則依翁茂鍾指示 與佳和公司總經理室副理魏廷芳（另經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以96年度偵字第20524 、20698 號為緩起訴處分 確定），依佳和集團旗下關係企業各公司之資金狀況，統籌 協調出分別由怡晉公司、怡華公司及茂豐紡織股份有限公司 （下稱茂豐公司）支付，魏廷芳並經得與該集團業務往來密 切之茂豐公司董事長即商業負責人黃崇海及主辦會計人員呂 家豪（均另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字 第20524 、20698 號為緩起訴處分確定）之同意。麗天公司 之商業負責人蔡漢凱與怡晉、怡華公司之商業負責人翁茂鍾 及其特助王嘉賓，明知麗天公司並無受茂豐公司委任，亦無 提供任何勞務，且麗天公司代怡晉公司、怡華公司所出售之 應華公司股票僅179 仟股（張）、608 仟股（張），以每股 最多3 元之佣金報酬計算，需支付麗天公司537,000 元及 182 萬4000元之報酬。翁茂鍾、王嘉賓及蔡漢凱為求順利支 付或領取上開報酬，竟共同基於商業負責人明知為不實之事 項，而填製會計憑證或記入帳冊之概括犯意聯絡，並經由王 嘉賓之聯絡，而與魏廷芳、茂豐公司董事長即商業負責人黃 崇海、主辦會計呂家豪共同基於明知為不實之事項，而填製 會計憑證或記入帳冊之概括犯意聯絡，由蔡漢凱連續開立如 附表一編號1 至7 所示之不實發票會計憑證及如附表一編號 8 至10所示真實會計憑證後，分別寄送上開怡晉公司、怡華 公司不知情成年會計人員、茂豐公司之主辦會計呂家豪，使 之得連續於不詳時間，將附表一編號1 至7 所示不實發票金 額記入帳冊之支出項目，使麗天公司以開立如附表一編號1 至所示不實銷貨發票予怡晉公司計26萬2000元（含營業稅） 、怡華公司142 萬6000元及茂豐公司622 萬6123元（含營業 稅），及附表一編號8 至9 所示真實發票予怡晉公司13萬 8000元（含營業稅）、怡華公司114 萬元（含營業稅）之方 式，給付蔡漢凱經營之麗天公司受託出售股票所得佣金報酬 共875 萬4403元（統一發票金額扣除營業稅後之總金額）。 二、案經法務部調查局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及同署檢察官移送併案審理。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人 ，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案所引用於偵查中以證人身分具結後接受訊問時， 向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，揆諸上開說明 ，上開偵查中之證言，自均具有證據能力。 二、共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位 ，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身 分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共 同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同 被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身 分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年 度台上字第6162號判決要旨參照）。本案共同被告翁茂鍾、 蔡漢凱、王嘉賓、魏廷芳、黃崇海、呂家豪等人，分別於原 審及本院審理時，以證人身分接受其他共同被告之詰問（原 審卷二第48至53、36至47頁、第54至65頁、本院前審卷四第 46至48、149 頁反面至155 頁) ，依前揭說明，其等於調查 局、檢察官偵查時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為之 陳述，自均有證據能力。 三、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務文書，除依文書本 身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為 準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可 信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷 之資料。對櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規 則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條，對店頭 市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心 於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析 股票等有價證券之交易情形，針對店頭市場之交易、結算各 項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、 追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之 「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書）， 其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常 性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應 無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該 製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可 信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定 製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本 條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如 何調查及證明力之別一問題。（最高法院102 年度台上字第 1177號判決可資參照）。卷附財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱櫃買中心）96年5 月10日證櫃交字第00000000 00號、99年7 月20日證櫃交字第0000000000號、100 年4 月 27日貴證交字第0000000000號製作之應華公司股票交易分析 意見書（見偵6881卷二第2 至277 頁、本院前審卷三第1 至 340 頁、前審卷五第68至287 頁），所載影響股價分析之交 易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、集團 成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容 ，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀 錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意見書之櫃買 中心專員劉勇第、蘇鴻奇到庭證述在卷（原審卷三第102 頁 反面至105 頁、本院前審卷四第139 至149 頁) ，依刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款、第3 款規定，前開股票交易分析 意見書及附件資料，均有證據能力，至於分析意見之是否可 採，則屬證明力之問題。 四、被告蔡漢凱之辯護人為其辯稱：蔡漢凱持用之0000000000號 行動電話，94年8 月12日10時起至94年8 月26日10止間，並 未經檢察官核准進行通訊監察，是該門號之通訊監察譯文並 無證據能力云云。經查，被告蔡漢凱持用之0000000000號行 動電話，經臺灣臺中地方法院檢察署以94年7 月14日94年中 檢惠發監續字第000108號通訊監察書核准通訊監察在案，監 察期間為94年7 月15日上午10時起至94年8 月12日上午10時 止（見本院前審卷㈠第267-268 頁）；另其持用之門號0000 000000號行動電話，經臺灣臺中地方法院檢察署以94年7 月 22日94年中檢惠發監續字第000118號通訊監察書核准通訊監 察在案，監察期間為94年7 月22日上午10時起至94年8 月19 日上午10時止，有上開通訊監察書可憑（見本院前審卷一第 267 至268 、271 至272 頁）。又因刑事警察局委託民營電 信公司代錄光碟，其中0000000000號行動電話於94年7 月15 日上午10時上線，錄音光碟由刑事警察局1221號錄音機座代 錄，0000000000號行動電話係94年7 月22日上午10時上線， 錄音光碟亦由刑事警察局1221號錄音機座代錄，故二線手機 均係錄在同一光碟片中，且因均為被告蔡漢凱使用，監譯過 程誤有將0000000000號行動電話紀錄成0000000000號行動電 話，固有0000000000號行動電話於94年8 月12日10時至94年 8 月26日10時止間，未經核准通訊監察，卻有通訊監察譯文 之誤會之情，此有負責本案譯文作業之法務部調查局調查員 陳茂益製作之應華公司股票操縱案蔡竣中（即蔡漢凱）手機 通訊監察譯文勘誤報告書及檢送之0000000000號行動電話於 94年8 月3 日10時至同年16日10時之放音通聯記錄附卷可參 （見本院前審卷一第292 頁）。故可知附表三編號1 至5 所 示被告王嘉賓與被告蔡漢凱於94年8 月10、12、15日之通訊 監察譯文，及附表三編號6 至9 之被告蔡漢凱分別與陳文吉 、郭俊一及李玟萱於94年8 月18日所示之通訊監察譯文，均 係被告被告蔡漢凱持用0000000000號行動電話所為之通話， 且該門號電話係依據臺灣臺中地方法院檢察署中檢惠發監續 字第000118號通訊監察書核准在案，自屬合法。雖辯護人又 為被告蔡漢凱中辯稱臺灣臺中地方法院檢察署中檢惠發監續 字第000118號通訊監察書記載涉嫌觸犯之法條為詐欺（刑法 第340 條），與本案違反證券交易法之案由不同，本件監察 所取得之監聽內容無證據能力云云。惟臺灣臺中地方法院檢 察署中檢惠發監續字第000118號通訊監察書案由及涉嫌觸犯 之法條欄雖記載為「（詐欺）刑法第340 條」，但監察理由 、適用法條欄則分別明確記載「本件被告等人均系私下隱密 為內線交易之協商，不能或難以其他方法蒐集或調查證據， 有監察其相關通訊之必要」、「依通訊保障及監察法第5 條 第1 項第7 款」等語。而按被告等人行為時即88年7 月14日 公佈之通訊保障及監察法第5 條第1 項第7 款之規定「有事 實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發 通訊監察書。七、證券交易法第一百七十一條或第一百七十 三條第一項之罪。」，是本件通訊監察書已說明有事實足認 被告或犯罪嫌疑人涉有證券交易法第171 條或第173 條第1 項之罪嫌，被告等人均系私下隱密為證券交易之協商，不能 或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要 ，檢察官依職權核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均 符合被告行為時通訊保障及監察法所規定之法律要件，不能 指為違法，自有證據能力。又本件原判決所引據之通訊監察 譯文，既係依通訊保障及監察法實施之監聽，已如前述，且 被告蔡漢凱、王嘉賓等人均供承該等通訊監察譯文為真實（ 第17062 號偵查卷第158 頁、第205-209 頁），既屬偵查輔 助機關人員依法取得之證據，自應認具有證據能力。 五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：被告及辯護 人除就前述證據之證據能力有爭執外，本判決下列所引之被 告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形 ，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等 傳聞證據之證據能力不爭執，於本院審理時並未就卷內其他 證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳 聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。 貳、關於認定犯罪事實部分： 一、訊據被告翁茂鍾、王嘉賓固均坦承自94年8 月18日起至同年 10月底間委託被告蔡漢凱經營之麗天公司在集中交易市場出 售佳和集團持有之應華公司股票，並約定支付前開報酬之事 實，惟矢口否認有何違反商業會計之犯行，被告翁茂鍾辯稱 ：伊雖有答應支付蔡漢凱佣金報酬，但未參與佣金支付事宜 ，伊不知道蔡漢凱有開立發票請款，可能是王嘉賓基於好意 去協調完成支付云云；被告王嘉賓則辯稱：翁茂鍾雖然是佳 和公司的董事長，但翁茂鍾很少介入佳和公司，伊只向佳和 公司的總經理魏廷芳說佳和公司要支付佣金，而麗天公司開 立之發票要如何向佳和公司請款，是魏廷芳決定的，不是伊 決定的，伊只是將蔡漢凱開立的發票交給佳和公司云云。被 告蔡漢凱經本院合法傳喚、無正當之理由未到庭，其於本院 前審準備程序中固坦承前開受託出售應華公司股票之事實， 惟矢口否認有何違反商業會計法之犯行，辯稱：其只是依王 嘉賓指示開立如附表一所示統一發票向集團請領出售股票之 報酬，並無違反商業會計法之犯行云云。經查： ㈠被告翁茂鍾、王嘉賓及蔡漢凱三人為支付或取得售股佣金報 酬，而由被告蔡漢凱連續開立94年7 月、9 月、10月、11月 、12月份之如附表一所示統一發票會計憑證後，寄送怡晉公 司、怡華公司及茂豐公司之成年會計人員，使之得分別以顧 問費支出項記入帳冊，且被告蔡漢凱經營之麗天公司並未受 茂豐公司委託處理事務等情，業據被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡 漢凱供明在卷（第17062 號偵查卷第216 至219 頁），核與 證人呂家豪、魏廷芳、黃崇海於偵查、審理中證述各情相符 （第17062 號偵查卷第211 頁、第213 至214 頁、原審卷二 第36至47頁、本院前審卷四第42至48頁），復有麗天公司專 案申請調檔統一發票查核清單（銷項）、茂豐公司專案申請 調檔統一發票查核清單（進項）、怡華公司轉帳傳票、暫付 款申請單、外來原始憑證粘存單、茂豐公司會計科目傳票明 細、統一發票、茂豐公司存摺等附卷可稽（第17062 號偵查 卷第59、99至115 頁、第202 至204 頁、第18847 號偵查卷 第47至53頁）。又依櫃買中心櫃買中心99年7 月20日貴證交 字第0000000000號函附交易明細表記載（見前審卷三第40至 45、57、70頁反面至71頁），於94年8 月18日至同年10月底 間（最後一筆於10月26日賣出怡晉公司持有之13仟股應華公 司股票），怡晉公司、怡華公司及佳和公司分別出售持有之 應華公司股票179 仟股、608 仟股及2236仟股，合計3023仟 股，如以每股至多3 元之佣金計算，被告蔡漢凱經營之麗天 公司，於上開期間，可分別向怡晉公司、怡華公司及佳和公 司收取53萬7000元、182 萬4000元及670 萬8000元之佣金報 酬，是麗天公司負責人被告蔡漢凱所開立之附表一編號1 至 7 所示統一發票之發票日、發票金額及買受人公司等內容顯 然不實，且使怡晉公司、怡華公司及茂豐公司之不知情記帳 人員將之計入帳冊之事實，堪以認定。 ㈡又被告王嘉賓係依被告翁茂鍾指示與被告蔡漢凱商議委託出 售股票事宜，於商議過程中，被告蔡漢凱與王嘉賓於95年8 月15日11時29分之通話內容中，曾主動提及以發票請領佣金 報酬事宜，而有如下對話：「B （被告蔡漢凱）：那，那發 票的問題呢？A （被告王嘉賓）：可以啦，那個，那個內部 協調，如果說是錢入帳了，我們再撥都比較沒問題啦。B ： 就是說第、第三天啦。A ：好好，這一部分我，我會。B ： ... 統籌開發票。A ：對對，但是發票一定要進來，只是說 我們帳，我們可以看看怎麼先處理。B ：OK，好好。A ：好 。B ：發票我們聽你們的指示來做，這樣好了，好不好？A ：什麼？B ：發票我們聽你們的指示來做啦。A ：好好好好 。B ：發票金額啊，還有收工資啦怎麼樣，我再聽你們指示 ，還有項目、細目的東西，我們聽你們的指示來做好了。」 等語，有通訊監察譯文在卷可參（詳見附表三編號5 、偵17 062 號卷第94頁），復佐以被告翁茂鍾於原審審理中供稱： 本件應華公司股票買賣都是被告王嘉賓與被告蔡漢凱談完之 後，再跟伊回報結果，伊都同意，顧問費也是被告王嘉賓跟 被告蔡漢凱談完之後，再向伊回報，伊都同意等語（原審卷 二第49至52頁），及證人即共犯魏廷芳於偵查中證稱：王佳 賓有告訴伊600 多萬的金額，伊第一個想到的是用茂豐墊款 ，因為當時佳和實業有資金缺口，伊最後與王嘉賓協調好由 茂豐支付，並且報告黃崇海，黃崇海也同意，同意之後伊回 覆王嘉賓可以由茂豐支付，由王嘉賓通知蔡峻中（即蔡漢凱 ）佣金數額開立發票，伊這邊就請呂家豪配合等語（見偵17 062 卷第249 頁）明確；足證被告翁茂鍾、王嘉賓經與魏廷 芳協議並經得黃崇海同意後，由王嘉賓指示蔡漢凱開立附表 一所示金額發票之目的，係為支付佳和、怡晉及怡華公司於 上開委託期間出售名下所持應華公司股票而要給付被告蔡漢 凱所經營之麗天公司佣金之帳目使用，並非麗天公司與茂豐 公司有何交易而開立附表一編號5 至7 ，或麗天公司確有與 怡華公司、怡晉公司有附表一編號1 至4 所示發票期日、金 額之交易而開立甚明。 ㈡被告翁茂鍾雖辯稱其對於被告蔡漢凱如何請領佣金、如何付 款並不清楚，可能是由王嘉賓基於好意去協調完成佣金的支 付，伊不清楚蔡漢凱有無開發票請款云云。惟按以自己共同 犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之 行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解 釋參照）。被告翁茂鍾於原審審理時已自承本件委託出售應 華股票之顧問費是被告王嘉賓跟被告蔡漢凱談完之後，再向 其回報，其都同意等語，已如前述，且證人魏廷芳於原審審 理時結證稱：其係茂豐公司之股東，與黃崇海各出一半資金 ，由黃崇海獨自經營，94年間其負責茂豐公司之財務支出， 但其本業是在佳和公司，當時被告王嘉賓告知其有一筆費用 要找上下游廠商幫忙墊付，被告王嘉賓對其說資金有缺口， 要處理佳和公司所持有之應華公司股票，在這過程中，麗天 公司有擔任顧問，要支付這筆款項，其知道有委託買賣股票 要支付這筆費用，被告王嘉賓在佳和公司，依照組織層級， 聽命於被告翁茂鍾，茂豐公司確實與麗天公司無發票所記載 之交易，其純粹是聽被告王嘉賓之指示記帳等語（原審卷二 第36至47頁）。足見被告翁茂鍾就給付顧問費予被告蔡漢凱 一事，係授權由被告王嘉賓與被告蔡漢凱接洽甚明，參以前 開被告王嘉賓與被告蔡漢凱之通訊監察譯文所載，關於開立 發票一事，係由被告王嘉賓負責內部協調，是被告翁茂鍾雖 無實際指示被告王嘉賓利用何公司名義給付並作為被告蔡漢 凱開立發票之對象，惟本件被告蔡漢凱所經營之麗天公司並 無與茂豐公司有何實際交易，且受委託出售怡晉公司、怡華 公司所持應華公司股票之時間係自94年8 月18日起至同年10 月31日間，非在94年7 月、11月或12月，且怡華公司名下應 支付佣金182 萬4000元，被告翁茂鍾既知之甚詳，其仍同意 由被告王嘉賓協調以上開茂豐、怡晉及怡華等公司名義給付 如附表一編號1 至7 之渠等委託出售佳和公司持有應華公司 股票所應給付被告蔡漢凱經營之麗天公司佣金報酬，並由被 告蔡漢凱製作麗天公司如附表一編號1 至7 之不實會計憑證 交予茂豐、怡晉及怡華等公司記入帳冊，足證被告翁茂鍾確 與被告王嘉賓、蔡漢凱等人就違反商業會計法之製作不實會 計憑證犯行有犯意聯絡，依前揭說明，被告翁茂鍾就違反商 業會計法之犯行，亦成立共同正犯，其所辯並無足採。 ㈢被告翁茂鍾之辯護人黃郁婷律師為其辯稱：怡華及怡晉公司 均有由蔡漢凱出售應華公司股票，此二公司分別支付226 萬 餘元及40萬元予之麗天公司，係依據民法契約所為給付，另 茂豐公司與佳和公司有業務往來，其代佳和公司支付顧問費 用係屬公司相互間之短期融通資金，符合公司法第15條第1 項及統一發票使用辦法第8 條第3 項之規定，屬合法行為， 被告翁茂鍾自無構成商業會計法第71條第1 款罪責之情事。 然怡晉及怡華公司於上述期間由被告蔡漢凱出售該公司持有 之應華公司股票分別為179 張、608 張，已如前述，則以每 股至多3 元之佣金報酬計算，怡晉及怡華公司應支付予蔡漢 凱之麗天公司佣金報酬53萬7000元及182 萬4000元，而附表 一所示麗天公司開立予怡晉及怡華公司之發票總金額為40萬 元及256 萬6000元，怡華公司部分已超逾前開應給付之金額 ，且附表一編號1 至4 發票交易日亦非前述委託出售期日， 此部分發票顯然不實，是被告翁茂鍾之辯護人認此部分發票 係依民法契約所為給付，不構成商業會計法第71條第1 款罪 責，不足採信。另營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之 間無差額，其轉付款項取得之憑證買受人載明為委託人者， 得以該憑證交付委託人，免另開立統一發票，並免列入銷售 額，統一發票使用辦法第8 條第3 項固定有明文。然依茂豐 公司會計科目（見偵17062 號卷第59頁）記載附表一編號5 至7 所示發票款項，係茂豐公司應支付予麗天公司之費用， 且茂豐公司於會計帳目上確實未載明此筆顧問費用是受委託 轉付之款項或係借貸予佳和公司之短期融資款項乙情，業據 證人呂家豪於本院前審證中述明確（見本院前審卷四第42至 44頁）。是辯護人辯稱茂豐公司支付予麗天公司之發票金額 ，係茂豐公司與佳和公司間之短期融資款云云，與前開統一 發票使用辦法之規定不合，亦難採信。 ㈣至被告蔡漢凱辯稱其係依被告王嘉賓之指示開立發票對象， 其無違反商業會計法之犯行云云。然查，被告蔡漢凱開立發 票金額，係其幫被告翁茂鍾於上述期間出售佳和集團所持應 華公司股票所獲得之報酬，且經證人王嘉賓、魏廷芳分別於 偵查中及原審審理時證述明確，被告蔡漢凱既知麗天公司與 茂豐公司間並無任何顧問服務交易，及於94年7 、11、12月 間並無未受委託出售股票，其所開立予怡晉、怡華及茂豐公 司之如附表一編號1 至7 所示發票，係為支付佣金之報帳使 用，仍製作麗天公司如附表一編號1 至7 所示之不實統一發 票交予怡晉、怡華及茂豐公司等記入帳冊，足證被告蔡漢凱 與被告翁茂鍾、王嘉賓等人就違反商業會計法之製作不實會 計憑證犯行有犯意聯絡，其所辯並無足採。 ㈤綜上所述，被告3人前開所辯，均係卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告3人違反商業會計法之犯行，應堪認定 。 三、論罪科刑及適用法律： ㈠新舊法比較部分： ⒈本件被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業自95年 7 月1 日起施行。現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法 第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律。如新舊法處罰之輕重相同 ，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本 條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法( 最高法 院95年第21次刑事庭會議決議參照) 。至與本案有關之部分 ，其修正、比較分述如後： ⑴關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文 字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之 數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、修正 後之規定，均應論以共同正犯，是本案新、舊法對於被告 而言，並無有利或不利之情形。 ⑵關於身分關係部分，刑法第31條第1 項由原規定：「因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並增列不 具特定身分關係之行為人得減輕其刑之但書規定。此一修 正既影響不具特定身分關係行為人之刑罰法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定對不具特 定身分關係之被告較為有利。 ⑶關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：（銀元）1 元以上。」再依廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第1 條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算 新臺幣3 元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5 款 則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」 經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金 之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第 5 款規定有利於被告。 ⑷刑法第55條關於牽連犯之規定，原規定數罪間有方法、結 果之牽連關係者，可從一重處斷；但修正後刪除該規定， 數罪間即應併罰為之，對於被告較為不利。是比較結果， 應適用修正前關於牽連犯之規定，對於被告較為有利。 ⑸關於連續犯部分，修正前刑法第56條之規定：「連續數行 為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之 1 。」業經修正刪除。則被告等前開連續違反修正前商業 會計法之行為，原可各依上述連續犯之規定，均僅以一罪 論，惟若按新法處斷，即須皆予分論併罰，是此部分顯以 舊法之規定對被告有利。 ⑹修正前刑法第41條第1 項前段規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算 1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200 元、300 元 折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算為1 日。修正後刑法第41條第1 項前段規 定則為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金 之規定，於被告較為有利。 ⒉被告三人行為後，商業會計法第71條於95年5 月24日修正， 同年5 月26日施行，將第3 款「意圖不法之利益而偽造、變 造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者」，修正為「偽 造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或撕毀其頁數」，並 將法定刑由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 十五萬元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。經比較新、舊法結 果，應以適用行為時即修正前之商業會計法第71條規定較為 有利。 ⒊綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較 結果，刑法及商業會計法部分，均應一體適用行為時即修正 前之法律，較為有利。 ㈡論罪科刑部分： ⒈按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑 證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證。而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員 之責任，而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第 15條之規定自明；而統一發票乃證明交易事項之經過而為造 具記帳憑證所根據之原始憑證，如商業負責人以明知為不實 之事項而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，為刑法第215 條 業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之 原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處，而無適 用刑法第215 條之餘地（最高法院92年度臺上字第1136號、 94年度臺非字第98號判決參照）。是被告翁茂鍾、王嘉賓、 蔡漢凱三人順利支付或取得出售應華公司股票之報酬，由被 告蔡漢凱開立麗天公司如附表一編號1 至7 所示不實會計憑 證統一發票，寄送茂豐、怡華、怡晉等公司，分別以不實之 費用支出項目記入帳冊，被告王嘉賓等人雖未具上開麗天等 公司負責人之身分關係，依行為時刑法第31條第1 項規定， 均係犯行為時商業會計法第71條第1 款之罪。其等利用不知 情之會計人員（不含呂家豪）記入帳冊，為間接正犯。 ⒉被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱與魏廷芳、黃崇海、呂家豪間 ，就違反商業會計法部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同從犯。 ⒊被告蔡漢凱與被告翁茂鍾、王嘉賓等先後多次填製如附表一 編號1 至7 所示不實會計憑證之犯行，時間密接、犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修 正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。 ⒋至被告蔡漢凱所開立如附表一編號8 至10所示統一發票所載 發票期日及發票金額，確係被告翁茂鍾、王嘉賓於上述期間 委託被告蔡漢凱所經營之麗天公司出售怡晉及怡華公司名下 所持應華公司股票應付之佣金報酬，是此部份發票並非不實 ，自不構成商業會計法第71條第1 款之罪，本院本應就此部 分為被告3 人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪 之附表一編號1至7所示不實統一發票憑證部分有連續犯裁判 上一罪關係，本院爰不另為無罪諭知，附此敘明。 ⒌臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20698 號移送併案審 理部分，核與被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人已起訴部分 ，係屬同一事實，本為起訴效力所及，本院自得併予審判。 四、撤銷改判之理由： ㈠原審因認被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱三人事證明確，犯行 均堪認定，分別予以論科刑，固非無見。惟查，被告3 人為 支付或取得出售應華公司股票之報酬，共同開立之不實統一 發票如附表一編號1 至7 所示，而附表一編號8 至10所示統 一發票係被告被告翁茂鍾、王嘉賓委託被告被告蔡漢凱於94 年8 月18日起至同年10月31日止出售怡晉及怡華公司名下持 有應華公司股票，應付予被告蔡漢凱所經營麗天公司之佣金 報酬，原審判決未予詳查，認如附表一編號8 至10部分為不 實統一發票，認被告3 人就此部分發票亦成立商業會計法第 71條第1 款之罪，自有未洽；另被告3 人就被訴違反證券交 易法部分，並不成立犯罪（詳如後述），原判決認定有罪且 認此部分犯行與前揭違反商業會計法部分，有牽連犯之裁判 上一罪關係而從一重論以違反證券交易法之罪，亦有未洽。 被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱提起上訴，以前揭各詞置辯， 否認有違反商業會計法之犯行，指摘原判決不當，為無理由 ，然其等上訴否認有違反證券交易法之犯行，則有理由，原 判決既有前揭可議之處，即無可維持，自應將原判決撤銷改 判。 ㈡爰審酌被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱等人素行尚佳，被告翁 茂鍾、王嘉賓因佳和公司短缺資金，無法再由該公司支付被 告蔡漢凱佣金報酬，方指示被告蔡漢凱開立附表一編號1 至 7 所示不實統一發票，交予茂豐公司、佳晉公司及怡華公司 代為支付報酬，影響稅捐機關稽核之正確性，行為殊值非難 ，且犯後均否認犯行，未見悔意，難認其等犯後態度良好等 一切情狀，各量處有期徒刑8 月。又被告3 人犯罪時間均係 在96年4 月24日之前所犯，所犯符合中華民國96年罪犯減刑 條例之減刑條件，且無該條例規定不予減刑之情形，應依該 減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，減 其刑期2 分之1 為有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金之折算 標準。 叁、不另為無罪諭知之部分（違反證券交易法部分）： 一、公訴意旨另以：被告翁茂鍾係佳和公司、怡華公司、怡晉公 司、佳園公司之董事長，被告王嘉賓係怡晉公司之董事。翁 茂鍾、王嘉賓2 人分別為應華公司（係集中市場上櫃公司， 有價證券股票交易代號為5392，前身為怡安科技股份有限公 司，下稱怡安公司）之前董事及前監察人。被告蔡漢凱係麗 天公司）之董事長。同案被告陳文吉及李怡萱（均經本院前 審以97年度金上訴字第78號判決無罪確定在案）分係股市投 資人及復華證券股份有限公司VIP 室營業員。緣於93年間， 以第三人董炯熙為代表人之能率投資股份有限公司入主怡安 公司，並將之更名為應華公司。翁茂鍾所掌控之佳和公司、 怡華公司及怡晉公司，為應華公司之舊公司派，於94年7月 初時因尚持有共約4000張（仟股）之應華公司股票，急欲出 脫變現，但當時應華公司每日成交量甚低，如果循集中市場 正常交易模式，在短期出脫大量持股將引發該股票供過於需 ，導致股價跌落甚至無人承接。適有蔡漢凱向翁茂鍾遊說可 以代為操作出脫上開持股，幾經交涉，蔡漢凱與翁茂鍾、王 嘉賓共同達成協議，簽訂管理顧問合約書，由翁茂鍾以其特 助王嘉賓作為與蔡漢凱之聯絡窗口，意圖抬高應華公司股票 在市場上之交易價格後出脫舊公司派持股，由蔡漢凱與翁茂 鍾、王嘉賓通謀，以每股29元為底價，由翁茂鍾所掌管之佳 和公司、怡華公司、怡晉公司在集中交易市場依蔡漢凱指定 之價與量，逐日分批賣出約4000張之應華公司股票（第1階 段先賣出2200張），再由蔡漢凱自己及其間接聯繫、有幫助 犯意之李怡萱及有犯意聯絡之陳文吉及背後金主，在集中交 易市場承接而為相對交易行為，以自己或金主之名義，對該 有價證券，連續以高於平均買價自公司派買入應華公司股票 ，以拉抬及維持應華公司股票股價使之不墜，以約定之成交 價量，共同直接從事集中交易市場中應華公司股票交易價格 之操縱行為，同時製造集中交易市場應華公司股票交易活絡 之表象，吸引一般投資大眾之注意，進而引誘其進場，承接 市場派脫手之股票。就不法獲利部分，雙方協議每股賣價高 於29元之差價部分，均作為蔡漢凱操縱股票價格之佣金，惟 每股所退差價以3元為上限。以翁茂鍾為首之公司派，則獲 得規避市場機制供需風險，全數高價出脫持股之利益。於謀 議既定後，自94年7月中旬起至同年10月底止，被告翁茂鍾 、王嘉賓、蔡漢凱、陳文吉、李怡萱為以下之犯罪分工： ㈠王嘉賓指示佳和集團投資部門不知上開協議內容之劉一郎 ，負責依照蔡漢凱所下指示下單買賣應華公司股票，而蔡漢 凱則依每日市場交易情形，決定出要賣出或買進之應華公司 持股之數量與價格後，隨即令其麗天公司之職員，直接以電 話連繫佳和集團投資部門之劉一郎，劉一郎再依麗天公司職 員所指示之價格及數量，在集中交易市場依上開協議模式下 單交易。總計自94年7月15日起至同年10月31日止，蔡漢凱 實際約幫佳和等3家公司賣出約2200張應華公司股票，經計 算可獲得報酬約800餘萬元。而王嘉賓見上開應華公司股價 已有拉抬，亦另外囑託下屬劉一郎順勢賣出上開4家公司剩 餘約1800張應華公司持股，減輕原應按差價給付蔡漢凱之佣 金支出。㈡蔡漢凱基於前開與翁茂鍾之炒股協議，即股價愈 高，蔡漢凱可獲得之炒股佣金亦愈高，因而其炒高應華公司 股票股價之誘因亦愈大，遂自94年7月15日起至同年10月31 日止，除了以其所掌控之麗天公司、不知情之廖小鳳、蔡錦 鐘、黃懷萱、張靜文等人頭帳戶連續高價買進及賣出應華公 司股票。此外，為增加市場上買賣應華公司股票之動能，減 輕自己買進應華公司股票（俗稱「吃貨」）之負擔，復又向 市場金主李怡萱及其餘金主調度資金及借用其證券帳戶買賣 應華公司股票。李怡萱明知蔡漢凱係以操縱抬高股價之方式 賺取佣金，竟基於幫助故意，提供其名義帳戶予蔡漢凱使用 ，並誘使該帳戶背後出資者江榡卿於不知情中出資供蔡漢凱 以該李怡萱帳戶買賣股票，以此方式幫助蔡漢凱抬高及操縱 股價。蔡漢凱乃以李怡萱名義買進股票當日沖銷，總計自94 年8月26日起至同年10月4日止，蔡漢凱共利用其帳戶買賣應 華公司股票共189張。蔡漢凱另聯絡陳文吉及其餘金主，告 知渠等應華公司股票正在其與公司派配合之人為操作中，邀 渠等轉單承接，依其指示之價、量買進，穩賺不賠，如嗣後 脫手股票低於原購入股價，蔡漢凱當補差價，每週結算等語 ，陳文吉可預見蔡漢凱係配合公司派在操縱股價之下賣股票 ，竟基於犯意聯絡，依指示配合買進應華公司股票，其中於 94年8月18日，蔡漢凱先於盤中以電話向陳文吉表示可在市 場上以特定價格買進特定數量之應華公司股票後，隨即通知 公司派在市場上以約定之價格拋售持股，而讓陳文吉同時買 進而相對成交。陳文吉於上開炒股期間分批買進應華公司股 票20張以上再出售，套利約5萬元。上開由蔡漢凱主導操控 之相對交易行為，及連續高價買進之交易行為，多為當日沖 銷或搶短線套利，除使應華公司股價在渠等操作下維持在每 股29元以上價位外，亦藉此炒熱該檔股票，造成市場量能俱 增之假象，進而達到吸引不特定投資人進場承接，供市場派 最終出脫結算獲利之目的。總計自94年7月15日起至同年10 月31日止，被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱、陳文吉、李怡萱 等人分別利用日盛證券、國泰世華證券、富邦證券等證券公 司所開立之公司帳戶或人頭帳戶，在集中交易市場連續委託 買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬該檔股票股價，使該檔 股票自7月15日起之收盤價27.4元起，最高上漲至43.8元， 價差16.4元，漲幅達59.85％，以該段期間均價34.51元觀之 ，與7月15日之收盤價27.4元，差價為7.11元，亦即憑空使 上開公司賣出應華公司持股增加市值約為2844萬元（計算式 ：7.11×4000張×1000股）。因認被告被告、蔡漢凱被告翁 茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱，均係違反95年1月11日修正前證券 交易法第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款之規定， 而犯同法第171條之罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不 能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著 有30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上 字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。 三、公訴人意旨認被告3 人涉有上開罪嫌，無非以被告3 人於偵 查中之自白，共同被告陳文吉、李怡萱之供述，證人劉一郎 之調查局及偵訊證言、莊惠文之調查局證言，及被告蔡漢凱 分別與王嘉賓、李怡萱、陳文吉間之通訊監察譯文、財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中心）96年5 月10日證櫃交字第0000000000號、95年12月26日證櫃交字第 0000000000號製作之應華公司股票交易分析意見暨檢送之附 表二所示集團一、二、三投資人之開戶資料及應華公司股票 交易明細等資料及96年4 月2 日證櫃交字第0000000000號函 文為其論據。訊據被告翁茂鍾、王嘉賓固均不否認有委託被 告蔡漢凱出售佳和集團所屬佳和公司、怡晉公司及怡華公司 持有之應華公司股票之事實，惟均堅詞否認有何違反證券交 易法之犯行，均辯稱：因佳和集團為傳統產業，不堪產業虧 損而積欠銀行債務，並以應華公司股票2200張質押給第一商 業銀行台南分行（下稱第一銀行）供擔保借款，於94年8 月 間，為清償銀行借款本息，且蔡漢凱表示有法人願意承接應 華公司股票，故向第一銀行辦理股票解質，委託蔡漢凱出售 股票並將所得金額清償銀行，其等僅係單純為出售股票清償 債務，並無抬高或壓低應華公司股票價格之意圖等語。被告 蔡漢凱於本院審理中均未到庭，其於本院前審準備程序到庭 陳述時，固不否認有受佳和集團委託出售應華公司股票等事 實，惟堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊並無 能力炒作應華公司股票，伊是看到佳能集團入主應華公司後 ，應華公司獲利頗佳，且有群益投信基金進場買進應華公司 股票，伊認為應華公司股票前景看好，故於受託出售應華公 司股票時，由伊自己承接賺取差價，或請友人陳文吉買入， 伊可賺佣金，伊和陳文吉、李怡萱所為之通聯內容，只是推 薦買入應華公司股票而已，內容多有吹噓，伊所買賣應華公 司股票之數量，並不足以影響股價，佳能集團之董氏家族及 群益投信才是主力等語。 四、經查： ㈠被告翁茂鍾、王嘉賓係自94年8 月18日起至同年10月底委託 被告蔡漢凱出售應華公司股票： ⒈被告翁茂鍾為佳和公司、怡晉公司、怡華公司之董事長，被 告王嘉賓為該公司之董事長特助，被告蔡漢凱則為麗天公司 之董事長，被告翁茂鍾、王嘉賓自94年8 月18日起至10月間 委託蔡漢凱在集中交易市場出售上開3 家公司持有之應華公 司股票，由被告王嘉賓負責與蔡漢凱聯繫出售股票細節，並 指定不知情之劉一郎依蔡漢凱或麗天公司人員之指示，負責 出售佳和公司、佳園公司、怡華公司、怡晉公司（上四家公 司統稱佳和集團，惟佳園公司係佳和集團趁機自行出售，並 未委託蔡漢凱出售）持有應華公司股票，以每股29元為底價 出售，被告蔡漢凱可獲得10% 之報酬，如售出價格逾每股32 元，則至多每股獲取3 元之報酬，再由蔡漢凱結算佣金以顧 問費名義向佳和公司請領佣金等情，業據被告3 人於原審及 本院審理中供述明確（見本院卷第161 頁、原審卷三第108 頁反面），核與證人劉一郎於調查站及偵查中證稱因佳和集 團有資金缺口，於上開時間依王嘉賓指示按蔡漢凱或其公司 小姐指定之價、量出售怡晉、怡華及佳和公司持有應華公司 股票等語（見偵17062 號卷第78、81、100 頁），大致相符 ，並有被告蔡漢凱用以請領佣金報酬之附表一所示麗天公司 統一發票、麗天公司專案申請調檔統一發票查核清單（銷項 ）及怡晉公司、怡華公司、茂豐公司之會計科目明細、轉帳 傳票、暫付款申請單等在卷可憑（見偵17062 號卷第64至65 、69、136 、203 至204 頁）。 ⒉又依卷附如附表三所示通訊監察譯文顯示（有關該通訊監察 譯文使用之門號電話有誤載情形，已於證據能力部分說明， 更正後之門號電話詳附表二所載），被告王嘉賓與蔡漢凱係 於94年8月10日14時52分許，開始聯絡出售應華公司股票事 宜，並於同年月12日9時17分許、13時25分、14時29分許、 同年月15日13時18分許，商議出售價格，需向銀行辦理股票 解質手續及第一階段2200張，原則上8月15日可辦理完成， 及最後確定於18日（星期四）可開始出售等情（詳見附表三 編號1至5），參以佳和公司於94年間確向第一銀行申請貸款 以應華公司股票2200仟股設質供擔保，並於94年8月17日、 同年8月22日及9月12日向第一銀行辦理解質各700仟股、700 仟股、800仟股，合計2200仟股，而後陸續出賣股票將其所 得款項清償第一銀行借款等情，有第一銀行台南分行103年1 月29日一台南字第00015號函在卷可憑（見本院卷三第94頁 ），及櫃買中心99年7月20日函附之應華公司股票投資人明 細資料顯示怡晉公司於94年10月24日賣出20仟股（見前審卷 三第70頁反面至71頁），顯見被告翁茂鍾、王嘉賓確係向第 一銀行辦理解質後之94年8月18日起至同年10月底間委託蔡 漢凱在集中交易市場出售該集團持有之應華公司股票無訛。 ⒊公訴意旨固以被告3 人於調查局及偵查中之供述與附表一編 號1 之94年7月份統一發票，認被告翁茂鍾、王嘉賓係於94 年7月15日起開始委託蔡漢凱出售佳和集團持有之應華公司 股票云云。然查本案係發生在94年下半年，被告3人之調查 局及偵查筆錄均係在97年7月間所製作，距離案發時間已時 隔2年，而人之記憶常隨時間之久遠而淡忘，且其等此部分 供述又與前述時間之通訊監譯文不符，恐係因時間久遠而記 憶錯誤所致，難以採信。至被告蔡漢凱雖以附表一編號1之 94年7月份、買受人為怡晉公司之統一發票向被告王嘉賓請 領佣金報酬，然該發票金額、買受人公司等細節均係配合王 嘉賓指示所開立，其內容係不實，已如前述，亦難僅憑該不 實統一發票而認被告3人係於94年7月15日起開始出售應華公 司股票。是檢察官認被告3人自94年7月初起謀議出售佳和集 團持有之應華公司股票，第一階段先出售2200張，並自同年 7月15日起開始出售云云，尚有誤會。 ㈡被告蔡漢凱及被告翁茂鍾、王嘉賓分別使用如附表二之集團 二、三投資人帳戶買賣賣應華公司： ⒈被告蔡漢凱使用集團二之投資人即麗天公司、廖小鳳、蔡錦 鐘、李怡萱、張騰文、賴淑霞、蕭庭郎、尹詠睿、黃懷萱、 張靜文、陳柏宇等11人帳戶，買賣應華公司股票乙情，業據 被告蔡漢凱於原審中陳述明確（見（見原審卷二第57頁）， 且該等投資人之集團關連性，復據櫃買中心99年7 月20日證 櫃交字第0000000000號應華公司股票交易分析意見書內詳予 載明（見前審卷三第4 頁反面至第5 頁反面) ，並有相關開 戶資料附卷可稽（見第6881號偵卷一卷第107 至303 頁）。 雖被告蔡漢凱雖辯稱其並無利用蕭庭郎、廖小鳳帳戶買賣應 華公司股票云云，且證人廖小鳳亦證稱其帳戶係其個人使用 ，並無借被告蔡漢凱使用云云；然與被告蔡漢凱前揭供稱其 掌控廖小鳳之帳戶承接應華公司股票（見偵17062 號卷第20 5 頁），迥然不同，參以證人廖小鳳為被告蔡漢凱之前妻（ 原審卷三第244 頁反面），彼此關係密切，是其前開所證， 顯係迴護被告蔡漢凱之詞，並無足採。又證人蕭庭郎於原審 審理時先證稱：其大約一、二年前有投資應華，賠了很多錢 ，94年7 月15日至94年10月31日間當時其人在國外，應華股 票部分，其看到佳能與應華有關係，就去看應華的資料，因 為應華公司是採壓鑄成形方式製造機殼，其認為可以投資， 但之後該產業一定會走下坡，所以後來其就沒有繼續再投資 ，應華部分是其自己買的等語；後又改證稱：94年9 月8 日 當日沖銷，因為有部分係其自己做的，其希望用當日沖銷將 其本錢降下來，這裡面有部分是其自己做的，有部分是被告 蔡漢凱決定的等語（見原審卷三第198 反面至201 頁）。是 證人蕭庭郎就買賣應華公司股票之數量，投資結果係賺錢或 虧損，及是否為其本人所買賣等關於交易之重要事項，前後 所述不一，即屬有疑，且與被告蔡漢凱於前審審理中證稱蕭 庭郎之帳戶亦係其掌控等語（見原審卷二第57頁），大相逕 庭，是證人蕭庭郎所證，核屬迴護被告蔡漢凱之詞，不足採 信。綜上，被告蔡漢凱確係使用集團二之投資人帳戶買賣應 華公司，應堪認定。 ⒉被告翁茂鍾、王嘉賓於上述期間委託被告蔡漢凱出售佳和、 怡晉及怡華公司名下持有之應華公司股票，並指示劉一郎依 王嘉賓、蔡漢凱或麗天公司人員指示之價、量出售外，亦指 示劉一郎一併出售佳園公司名下應持有華公司股票乙節，為 被告被告翁茂鍾、王嘉賓所供述在卷，核與佳園公司總經理 莊惠文於調查中所證情節大致相符（見偵18847 號卷第116 頁），足見被告翁茂鍾、王嘉賓使用佳和、怡晉、怡華及佳 園公司買賣應華公司股票。又被告王嘉賓雖稱其名下股票帳 戶係其自行委託蔡漢凱操盤投資股票（見偵17062 號卷第 154 頁），然此與證人劉一郎於調查站中證稱：包括王嘉賓 在內之佳和、怡晉等公司買賣之股票係由伊向營業員下單等 語（見偵18847 號卷第80頁），參以被告王嘉賓帳戶於94年 8 月18日至同年10月間亦有多次買進、賣出應華公司股票交 易記錄等情，此櫃買中心99年7 月20日函附應華公司股票交 易明細在卷可憑（見前審卷三第46至47頁），是被告王嘉賓 名下帳戶亦係供其買賣應華公司股票所用至明。又佳和公司 代表人余台昌之配偶李秀靜之股票帳戶，固於94年10月20、 24日各賣出6 、2 仟股（張）應華公司股票（合計8 仟股） ，然該帳戶係李秀靜個人使用，並未借予他人買賣股票，且 李秀靜係因見應華公司股票上漲方出售股票等情，業據證人 李秀靜證述明確（見前審卷四第238 頁反面至240 頁），參 以上開帳戶，自94年7 月15日起至同年10月31日期間，除於 94年10月20日賣出8 張應華公司股票外，並無任何買進或賣 出應華公司股票交易，此有上開櫃買中心函附之交易明細在 卷可憑（見前審卷三第49頁），顯見證人李秀靜證稱上開證 戶係其個人買賣股票使用，應堪採信。另佳和公司財務部門 員工洪淑玲於94年8 月18日起至同年10月31日止間，固有多 次買賣應華公司股票，其中於94年9 月9 日買進零散之401 股，合計買進38.401仟股等情，有前述櫃買中心函附應華公 司股票交易明細在卷可稽（見前審卷三第99至106 頁反面） ，然上開股票買賣係洪淑玲見報紙相關報導所進行之個人投 資行為，其係使用網路下單買賣，並未將該帳戶借與他人使 用，因其在佳和公司上班，故在開戶資料填寫佳和公司總管 理處之總機做為聯絡電話等情，業據證人洪淑玲於本院前審 中證述明確（見前審卷四第239 頁反面至242 頁），且其於 開戶資料上填寫公司電話供聯絡使用，亦與常情無悖，是其 證詞應堪採信，尚難僅因洪淑玲為佳和公司員工及所留聯絡 電話為佳和公司總機電話，即認其帳戶係供被告翁茂鍾、王 嘉賓買賣應華公司股票使用。綜上可知，被告翁茂鍾、王嘉 賓確有使用如附表二之一集團三所示投資人即佳和公司、怡 晉公司、怡華公司、佳園公司與王嘉賓之帳戶買賣應華公司 股票。檢察官認其等尚有使用洪淑玲、李秀靜之帳戶買賣股 票，亦有誤會。 ⒊於94年8 月18日至同年10月26日期間（委託期間最後一筆交 易，係於94年10月26日出售怡晉公司名下持有之13張應華公 司股票），經統計結果，被告蔡漢凱使用之集團二投資人帳 戶各別買進、賣出應華公司股票數額如附表二之一集團二所 示，合計買進1067仟股、賣出1062仟股，累計買超5 仟股； 被告被告翁茂鍾、王嘉賓使用之集團三投資人帳戶各別買進 、賣出之數額如該附表集團三所示，合計買進331 仟股、賣 出3510.215仟股，累計賣超3179.215仟股，此有附卷櫃買中 心99年7 月20日函附應華公司股票交易明細、應華公司股票 與電子類股收盤價資料可供核算（見前審卷三第23至24、40 至81、92至106 頁反面），此部分事實亦堪認定。 ㈢本判決採用櫃買中心99年7 月20日之意見分析書（函所附交 易明細等資料）之理由： ⒈櫃買中心95年12月26日證櫃交字第0000000000號分析意見書 ，係法務報調查局臺中市調查站以95年10月13日中法字第00 000000000 號函請櫃買中心，就94年7 月15日至同年10月31 日期間，附表二集團一、二投資人買賣應華公司股票情形製 作分析意見書；另櫃買中心96年5 月10日證櫃交字第000000 0000號分析意見書則係檢察官以96年4 月20日中檢輝穆美他 6881字第032252號函請該中心，就附表二集團一、二、三投 資人，於相同分析期間，買賣應華公司股票情形所製作，此 有上述櫃買中心函文在卷可憑（見偵6881卷一第85、卷二第 3 頁），並據製作人證人劉弟勇於原審中證述在卷（見原審 卷三第102 頁反面至105 頁）。可見本案非因櫃買中心於監 看應華公司股票交易過程中，認有違反證券交易法第155 條 第1 、2 項之情事而主動提出移送，參以集團一之投資人買 賣應華公司股票係基於公司或個人投資考量，與被告3 人無 涉等情，業據該投資人即證人林志龍、江淑貞、陳國賓、高 逢明證述屬實（見前審卷四第22頁反面至29頁、第34頁反面 至37頁，詳後述）。是上開分析意見書之內容，與檢察官起 訴認為被告3 人僅以附表二集團二、三投資人買賣應華公司 股票以操縱股價，及本院認定被告3 人係於94年8 月18日起 至同年10月底之期間應華公司股票之時間均不相符，且缺乏 附表二集團四投資人買賣應華公司股票之交易統計資料，故 為本院所不採。 ⒉櫃買中心99年7 月20日證櫃交字第0000000000號及100 年4 月27日證櫃交字第0000000000號分析意見書，係本院前審經 查相關事證後函請櫃買中心，就相關投資人買賣應華公司股 票交易情形所製作（見前審卷三第1 、2 頁、卷五第68、69 頁）。其中100 年4 月27日分析意見書雖係就應華公司股票 於於94年8 月18日至同年10月31日之交易情形所製作，然本 院認定被告蔡漢凱尚有使用廖小鳳、蕭庭郎之帳戶及被告翁 茂鍾、王嘉賓亦有使用佳園公司及王嘉賓個人帳戶買賣應華 公司股票，惟該分析意見書及所檢附資料缺少廖小鳳、蕭庭 郎、佳園公司及王嘉賓交易之統計分析資料，與檢察官起訴 被告3 人用以交易應華公司股票之帳戶有別，故本院判決亦 不採用。至櫃買中心99年7 月20日分析意見書，就買賣應華 公司股票之分析期間及所使用之帳戶，雖與本院認定均不相 同，然該分析意見書是以每日交易情形為統計分析，且分析 之投資人帳戶亦比本院認定之買賣帳戶較多（即集團三部分 多了洪淑玲及李秀靜之帳戶，且比櫃買中心95年12月26日、 96年5 月10日之分析意見書多了集團四投資人部分），交易 、統計分析資料與檢察官起訴之犯罪事實相符，故本院判決 以之作為本案論斷之依據，先予說明。 ⒊綜上，檢察官依櫃買中心96年4 月2 日函文及96年5 月10日 分析意見書之結論，即「集團一、二、三等27名投資人（詳 見附表二所載），於此期間合計買進2,628 仟股、賣出6,95 4仟股，分別占查核期間應華公司股票總成交18,506仟股之 14.20%及37.58%；計有47個營業日成交買進或賣出之成交量 大於該有價證券各該日成交量20%以上，相對成交量共計 1,545仟股，分別占其買進及賣出股數之58.79%、22.22%； 且計有3日相對成交數量占該股票當日成交量之5%以上且超 過100交易單位；另計有22個營業日委託買進影響股價向上 及8個營業日委託賣出影響股價向下之情形，其中5個營業日 有明顯影響收盤價，1個營業日有明顯影響開盤價之情形（ 見偵6881卷二第14至15頁），遽認被告3人有違反證券交易 法第155條第2項、第1項第3、4款之犯行，非但忽視集團一 之投資人買賣應華公司股票係基於公司或個人投資考量，與 被告3人無涉等情，且與檢察官起訴認係被告3人僅以附表二 集團二、三投資人買賣應華公司股票以操縱股價之事實互相 矛盾，即難遽信。 ㈣被告3人有無違95年1月11日修正前證券交易法第155條第2項 、第1項第3、4款之犯行： ⒈按95年4 月30日公布施行前證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款規定，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有 價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售， 或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為 」（即對敲行為）、「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證 券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高 價買入或以低價賣出者」之行為。依同條第2 項規定，此於 證券商營業處所買賣有價證券，準用之。違反者，應依同法 第171 條第1 項第1 款之規定論處。惟鑑於證券交易法第15 5 條第1 項、第2 項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為 之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由 市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證 券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展 ，並保障投資大眾之利益。因之，是否成立本款犯罪，除應 考量上開法條文所定客觀構成要件外，對於行為人使約定人 同時為購買或出售之相對行為或連續以高價買入或低價賣出 特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價 格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量 ，始符合本罪之規範目的。而關於行為人「意圖抬高或壓低 集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬 行為人之心中想法，通常未表現於外，必須依其客觀行為所 顯現之具體情狀，加以綜合判斷（最高法院101 年度台上字 第5026號判決可資參照。 ⒉被告翁茂鍾、王嘉賓於94年8 月18日至同年10月底間，將佳 和公司質押予第一銀行之應華公司股票辦理解質，連同怡晉 公司、怡華公司名下持有之應華公司股票一併委託蔡漢凱在 集中市場出售，然其等對於為何有出售應華公司股票之行為 ，業據⑴被告翁茂鍾於調查站時供稱：當初佳和集團因急於 短期內籌措資金，以歸還銀行借款，若經由市場自由買賣將 緩不濟急，所以才由王嘉賓代表佳和集團出面與蔡漢凱接洽 ，由其負責出脫當時集團所有之怡安公司股票（即應華公司 前身）。因為怡安公司被佳能公司收購前已低於票面價格， 被收購後股價呈上揚狀態，基於公司資金需要孔急，所以委 託蔡漢凱在一目標區間出脫股票等語（見偵17062號卷第120 頁反面）；於偵查中供稱：是蔡漢凱主動來找伊的，他說可 以幫忙賣掉持股，當時我們有約定價錢，好像29元上下，細 節由王嘉賓和他談。總而言之，伊要用一個伊可以接受的價 錢把股票賣出去，要籌措資金讓公司存活下去等語（見偵 17062號卷第216、217頁）。⑵被告王嘉賓於調查站供稱： 佳和集團旗下公司，因紡織產業經營不善，集團轉投資擴張 過快，銀行貸款利息負擔沉重，銀行團建議我們處分非核心 事業體之股票以償還銀行借款本息，翁茂鍾遂與蔡漢凱洽談 以合理價格賣出應華公司股票，希望以股價29元為賣出底價 等語（見偵17062號卷第153、154頁）；於偵查中供稱：警 詢筆錄實在（應係指調查局筆錄）翁茂鍾與蔡漢凱約定價額 大約29元，預計先賣出2200張應華公司股票等語（見偵 17062號卷第217頁）明確；且於原審及本院審理中仍為相同 陳述，核與證人劉一郎於調查站證稱：因佳和集團資金有缺 口，王嘉賓向伊表示有找到一位財務顧問可以處理佳和等公 司名下持有之應華公司股票，以填補資金缺口等語（見偵 18847號卷第78頁），大致相符，足見其等前開所述，應非 虛構。參以被告王嘉賓於94年8月3日以電話聯絡被告蔡漢凱 商議出售應華公司股票事宜時，有如下對話「...B（蔡漢凱 ）：但是一定要配合公司啦，你什麼時候需要用那筆錢，要 慢慢把錢流回公司去，讓公司去運用那筆錢，你也可以節省 利息怎樣的。A（王嘉賓）：嗯。B：你處理應華的錢要回到 公司去啊。A：對啊。B：所以有時間性的啊。對A：不是， 我的意思是說，賣應該就直接交割就入公司了。B：所以也 不能拖時間，不能拖太久，不能拖到年底，現在都已經8月 了，時間越來越緊迫了。A：嗯。B：因為大家都知道拖到明 年，這檔股票明年度一定比今年度更好做，但是不能這樣拖 ，這樣拖對公司沒有什麼好處啊。」等語（詳見附表三編號 1所載），及前述被告翁茂鍾、王嘉賓於出售佳和公司質押 之應華公司股票後，已將所得價金清償第一銀行等情，顯見 被告翁茂鍾、王嘉賓委託被告蔡漢凱出售該集團持有之應華 公司股票之主觀意圖，確係為在短期內籌措資金清償債務。 是被告王嘉賓雖於偵查及原審審理時，及被告翁茂鍾於原審 準備程序中為認罪之表示，然其等既同時供述係為於短期內 籌措資金而出售應華公司股票之主觀意圖，即難認其等所為 認罪表示，與前開本款犯罪之主觀上之構成要件相符，而成 立犯罪。 ⒊公訴意旨以被告翁茂鍾、王嘉賓以附表二集團三之投資人出 售應華公司股票，被告蔡漢凱以附表二集團二之投資人帳戶 或請其友人陳文吉等承接該股票而為相對成交，以拉抬及維 持應華公司股價，再出脫應華公司股票云云。然查： ①公訴意旨並未載明被告3 人於何時間，以何人帳戶相對成交 應華公司股票多少股。縱依櫃買中心99年7 月20日函附分析 意見，附表二集團二、三投資人，於94年7 月15日至同年10 月31日有相對成交581 仟股，相對成交之賣方為集團三投資 人，買方為集團二投資人，然於此期間，附表二集團四之買 方投資人亦與集團一、二、三之賣方投資人相對成交57仟股 、39仟股及567 仟股，有上開函附分析意見可憑（見前審卷 三第13至14頁），可知附表二集團三為賣方投資人與集團二 、四之買方投資人間，均有相對成交之事實且相對數量相近 ，故自難因有相對成交事實，即認相對成交者彼此間有通謀 操縱股價之意圖。 ②本案被告翁茂鍾、王嘉賓因急需籌措資金清償銀行借款本息 之理財目的，方委請蔡漢凱出售佳和集團持有之應華公司股 票，已如前述，是其等是否有拉抬應華公司股價之意圖，已 非無疑。又觀諸卷附通訊監察譯文可知，被告蔡漢凱與王嘉 賓於94年8 月12日上午9 時17分通話協議出售應華公司股票 事宜時，應華公司股價已達32.8元，王嘉賓仍希望以每股29 元為底價出售應華公司股票（詳見附表三編號2 ），且其2 人於94年8 月15日11時29分許通話聯絡時，王嘉賓除通知蔡 漢凱已完成應華公司股票之解質手續外，並一再提醒被告蔡 漢凱，翁茂鍾希望不要拉抬股價，並以每股29元為底價出售 等情（詳附表三編號5所載），顯見被告王嘉賓、翁茂鍾應 無拉抬應華公司股價之意圖。雖被告翁茂鍾、王嘉賓與被告 蔡漢凱以每股29元為底價出售應華公司股票，似有維持或壓 低股價之意圖，然就賣方被告翁茂鍾、王嘉賓而言，其等解 質股票，負有還款之壓力，且股票市場瞬息萬變，依市場經 濟而言，如賣價過高，當然乏人問市，賣價過低，獲利又減 少，是其等定出底價，要求被告蔡漢凱在底價以上售出股票 ，亦與市場經濟無違，亦難認其等有維持或壓低應華公司股 票之意圖。 ③再者，依被告王嘉賓與蔡漢凱於94年8月10日14時23分許， 通話商議出售應華公司股票時，被告蔡漢凱表示「這檔股票 明年一定比今年更好做，但是不能這樣拖，這樣對公司沒有 好處」（見附表三編號1之通訊監察譯文），可見被告蔡漢 凱長期看好應華公司之股價。而被告翁茂鍾、王嘉賓與被告 蔡漢凱已約定，應華公司股票以每股29元為底價出售，蔡漢 凱可獲取10%之佣金報酬，超逾每股32元部分，至多賺取3元 之佣金報酬，如前所述，則被告蔡漢凱如鼓吹友人承接或自 行承接買進受託出售之應華公司股票，蔡漢凱除可賺取傭金 報酬外，尚可賺取股票上漲之差價。參以被告蔡漢凱與同案 被告陳文吉於98年8月18日11時10分許，及94年8月19日9時 27分許與李怡萱通話聯絡借用其帳戶以買賣應華公司股票時 ，確實一再表示應華公司股票前景看好，獲利頗佳，鼓吹陳 文吉買進應華公司股票，此有通訊監察譯文在卷可憑（見附 表三編號6、7所載），是被告蔡漢凱應係賺取佣金及股票差 價，而自行以集團二所示投資人帳戶買進佳和集團出售之應 華公司股票而造成相對成交，亦難因此推論其與被告翁茂鍾 、王嘉賓有約定以相對成交之方式拉抬或維持應華公司股價 之犯意。況被告蔡漢凱確係向被告王嘉賓表示已找法人承接 應華公司股票乙節，業據被告3人供承在卷，核與被告蔡漢 凱於94年8月12日13時25分許與被告王嘉賓通話時，向王嘉 賓表示「那因為我們已經答應那個法人，由那幾位先來買第 一筆...」等語（見附表三編號3通訊監察譯文）相符，足見 被告翁茂鍾、王嘉賓辯稱不知被告蔡漢凱以附表二集團二之 投資人帳戶承接買進應華公司股票，應堪採信。是檢察官認 其2人與被告蔡漢凱間通謀就應華公司股票為相對成交，實 難採信。 ⒋公訴意旨又以被告翁茂鍾、王嘉賓以附表二集團三之投資人 出售應華公司股票，及被告蔡漢凱以附表二集團二之投資人 帳戶，連續以高於平均買價買入應華公司股票，以拉抬及維 持應華公司股價，再獲取高價出脫應華公司股票之利益云云 。然公訴意旨並未載明被告3人於何時間，以何人價位連續 高價買入或低價賣出應華公司股票之情形。雖依櫃買中心99 年7月20日分析意見書顯示，於94年7月15日至同年10月31日 分析期間，⑴附表二備註欄集團二之麗天公司等11名投資人 於該期間，合計買進1109張、賣出1084張，分別占分析期間 應華股票總成交量18,506仟股之5.99%及5.86%，累積買超25 仟股；計有94年8月18、24、26、31日、9月2、5、6、7、8 、9、23、26、28日、10月5等14個營業日成交買進或賣出之 成交量大於該有價證券各該日成交量20%以上之情形；另計 有另計有95年8月18、29、30、31日、9月2、5、6、8、9、 15、16、19、20、21、23、28、29日等17個營業日委託買進 影響股價向上及95年9月2、5、6、15日等4個營業日委託賣 出影響股價向下之情形。⑵附表二備註欄集團三之佳和公司 等投資人於分析期間合計買進479.401仟股、賣出4640.215 仟股，分別，分別占分析期間應華股票總成交量18,506仟股 之2.59%及25.07%，累積賣超4,160.814仟股；並計有94年7 月26、29日、8月11、12、18、19、22、23、26、29、31日 、9月2、5、6、7、13、14、15、16、19、20、21、22、23 、26、27、29日、10月3、17日等29個營業日成交買進或賣 出之成交量大於該有價證券各該日成交量20%以上之情形， 分別占其買進及賣出股數之25.87%、2.67%另計有94年8月12 、23日、9月13日、10月17日等4個營業日委託賣出影響股價 向下之情形，其中10月17日有明顯影響開盤價向下之情形（ 見前審卷三第7至12頁）。然查： ①於94年7 月15日至同年10月31日分析期間，應華公司股票買 賣排名前5 名分別為佳和公司累計賣超2158張、群益店頭市 場基金累計買超1511張、呂文輝累計賣超97張、怡華公司累 計賣超877 張、章敏玲累計賣超515 張。而集團一即佳能公 司及與其內部人相關聯者計9 人（包括章敏玲）於分析期間 合計買進1040張、賣出1230張，累計賣超190 張，且於94年 7 月19、27、28、29日、8 月1 日、9 月20日、10月17、20 、21日等9 個營業日成交買進或賣出之成交量大於該有價券 各該日成交量20% 以上，另計有94年9 月19、20日、10月11 、13、20、21、26日等7 個營業日委託買進影響股價向上之 情形，其中94年10月21日有明顯影響收盤價向上情形。而附 表二集團四之群益投信等投資人於分析期間合計買進1,861 仟股、賣出0 仟股，累積買超1,861 仟股；並計有計有94年 7 月28日、8 月2 、24、29、30日、9 月13、15、20、21、 26、27、30日等12個營業日成交買進或賣出之成交量大於該 有價證券各該日成交量20% 以上之情形，於分析期間未有相 對成交；另計有95年8 月24日、9 月27、30日等3 個營業日 委託買進影響股價向上之情形，此有櫃買中心99年7月20日 分析意見書在卷可稽（見前審卷第1至16頁）。由上可知， 無論於94年7月15日至同年8月17日止期間或自同年8月18日 起至同年10月31日止期間，附表二集團一、二、三、四所示 投資人均有連續多日於數個營業日買賣應華公司股票成交量 大於該有價券各該日成交量20%以上或於營業日委託買賣有 影響股價向上或向下之情形。然股票市場交易瞬息變化甚大 ，投資人僅能知道至投資下單時刻為止，所交易之比重數量 ，無法於買賣股票當時，預知將來市場其他投資人買賣意願 及數量，亦即無法預測下一刻股票成交情形，而得知其單日 成交量占該股總成交量之比重，且投資人買賣股票時尚未收 盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之成交百分比。況股票 成交量差別性甚大，集中市場之某些大型股，因其股本龐大 ，每日成交量往往數萬千股（即數萬張），個別投資人買賣 所占百分比甚小，但若小型股或店頭市場之股票，因其股本 小或交易量少，有時投資人單日或單一時段內買入數張，即 占百分之百，故難以單日或單一時段內買賣成交比例即遽審 斷其有操縱行為之意圖。而應華公司資本額為5.43億元，有 該公司奇摩股市0000000000000號卷一第78頁）， 該公司股票相對為較小型之股票，市場成交量本即不高，且 附表二集團二、三投資人於下單買賣時尚未收盤，於盤中當 無法預見當日成交量，亦即無法知悉盤後其買賣股票所佔當 日成交量之多寡。因此實難以被告3人相關之集團二、三有 上述買進或賣出成交數量占當日成交量比例逾20％以上或有 影響股價向上或向下情形，即推論被告3人有操縱股價之主 觀意圖，否則無異於無形中限制投資人投資特定股票之日期 、比例及價格，而影響自由市場經濟。 ⑵又應華公司股票收盤價於94年7 月15日為27.4元，同年8 月 18日為31.85 元，於同年10月31日上漲為39元，以94年7 月 15日起至94年10月31日止期間計算之漲幅為42.34%〈按若以 94年8 月18日起至同年10月31日止期間計算之漲幅為22.44% ，計算式（39－31.85 ）÷31.85 〉，電子類股跌幅為19.0 1%〈按若以94年8 月18日起至同年10月31日止期間計算跌幅 為16.46%，計算式：（即8 月18日收盤指數127.27－10月31 日收盤指數106.71）÷127.27〉，固有櫃買中心96年5 月 10日及99年7 月20日函附應華公司股票及電子類股漲跌資料 可憑（（見偵6881號卷二第17、18頁、前審卷三第23、24頁 ）。然影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之 產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之 多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足 以影響股票之價格。而佳能公司於93年間入主應華公司後， 應華公司之營業收入節節升高，且於94年5 月至10月間之營 業收入與去年同期相比，分別增加289.12% 、317.53% 、86 0.41% 、606.12% 、158.76% ，於94年第3 季止，其營業收 入非但由虧轉盈，且每股盈餘達2.2 元等情，有最近三年營 業收入及損益變動情況表、94年5 月至10月之營收情況表在 卷可憑（見前審卷三第2 頁），可見應華公司股票之業績、 發展潛力甚佳，其股票收盤價自94年7 月15日之27.4元，同 年8 月18日之31.85 元、上漲至同年10月31日之39元，並無 悖於前述市場經濟因素。是應華公司股票上漲，是否為被告 3 人拉抬所致，非無疑義。 ⑶又依證人即群益投信店頭基金經理人吳文同於原審審理時具 結證稱：群益研究員陳沅易、謝文雄於94年7 月間前去拜訪 應華公司後，以報告書建議投資買進應華公司股票，因應華 公司於佳能公司入主後，有開發新產品，該公司第四季營運 明朗，隔年業績會大幅成長，報告裏面有附該公司財報，雖 應華公司股票當時是冷門股，但我們預估94年每股會賺2.1 元，95年會賺到5.56元，當時本益比不到7 倍，所以伊建議 用36元以下價格買，並在94年9 月買了1,510 張應華公司股 票，但應華股票實際結果比預估好，94年的EPS 為3.2 元。 群益買進應華公司股票後，直到95年3 月才開始賣出109 張 ，之後再陸續賣出，但有保留一些股票，到97年3 月還有61 3 張，賣出價格最多為每股200 多元，最低為5 、60元等語 甚詳（見原審卷三第192 頁反面至196 頁），且投資人即證 人陳國賓於前審中亦證稱：其是佳能公司員工，佳能公司買 下怡安公司後改為應華公司，從事金屬機殼製造，業績變好 ，其認為有潛力，故買進應華公司股票，其不認識蔡漢凱等 語（見前審卷四第28至29頁）；另佳能公司基於長久經營考 量，經董事長決定，由該公司代理人江淑貞負責下單，而投 資人江碧梅、江麗華為江淑貞之胞姊，另下單者林志龍則係 投資人東丸投資股份有限公司之代表人，均與被告王嘉賓、 蔡漢凱不認識等情，分據證人即佳能公司財務長高逢明、林 志龍、江淑貞證述屬實（見前審卷四第22頁反面至29頁、第 34頁反面至37頁) ，參以證人即被告蔡漢凱亦證稱其不認識 集團一所示佳能公司等投資人，沒有找這些人來買應華公司 股票（見原審卷二第57頁），益徵應華公司股票確係因該公 司從事金屬機殼製造業，前景看好，營業收入又大幅增加， 股價因而上漲。故被告翁茂鍾、王嘉賓為籌措金資而於此期 間委託蔡漢凱出售應華公司股票，並無違反市場交易常理。 是檢察官忽略應華公司股票之營收成長及產業前景，及前述 被告蔡漢凱於94年8 月18日至同年10月31日止受託出售佳和 公司、怡晉公司及怡華公司持有之應華公司股票期間，應華 公司股票之漲幅為22.44%，同時期之電子類股跌幅為16.46% ，而依前述櫃買中心96年5 月10日函附之「94年7 月15日至 同年月31日間電子類股跌幅為20.95%，應華公司股票之股價 漲幅達42.34%」之統計資料，而認應華股價走勢與大盤悖離 之情形甚大，並認被告3 人有操縱抬高應華公司股價之行為 ，實有誤會。 ⒋再者，無論以「相對成交」或「連續以高價買入或以低價賣 出」之手法操控股價，其目的無非是製造交易熱絡之假象， 吸引一般不知情之投資人跟進，操控者再以拉高之價格出售 持股，以獲取差價利益。是以，若被告翁茂鍾、王嘉賓與被 告蔡漢凱間有拉抬或維持應華公司股價之謀議，理應於該期 間大量買進或以虛偽買賣方式維持所持股數，待價格拉抬後 再全數售出以求厚利。然經核算依櫃買中心99年7月20日函 附之應華公司股票交易資料顯示，於94年8月18日至同年10 月31日期間，被告翁茂鍾、王嘉賓使用之附表二之一所示集 團三帳戶，合計買進331仟股、賣出3510.215仟股，累計賣 超3179.215仟股，被告蔡漢凱使用之集團二投資人帳戶則合 計買進898仟股、賣出918仟股，累計賣超20仟股，而集團一 投資人買超983仟股，集團四投資人合計買超1511仟股，且 集團四投資人未出售任何股票（見前審卷三第50至53頁、卷 五第83頁），顯見被告3人相關之附表二之一集團二、三投 資人集團均係賣超，合計賣超3199.215仟股，集團一、四投 資人均係買超，合計買超2494仟股，則被告3人若有拉抬應 華公司股票行為及意圖，於彼此虛偽相對成交後，理應持有 與原先相同水位或更多股數之應華公司股票，豈有均係賣超 應華公司股票，空為集團一、集團四之投資人作嫁之理。由 此可見，被告3人係為籌措資金而出售應華公司股票，該股 價上漲係應該股票前景及市場供需所致，非被告等故意操縱 之結果。 ⒌基上所述，被告等所辯佳和集團委託被告蔡漢凱於94年8 月 18日起至同年10月間，在集中交易市場出售應華公司股票， 係為籌措資金以清償佳和集團積欠之銀行債務，其等僅單純 出售股票籌措資金，並無抬高或壓低應華公司股票價格之主 觀不法意圖，尚非無據，應可採信。 ㈤另按修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款對於在證券交 易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中 交易市場某種有價證券交易價格操縱行為之禁止規定，乃指 意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易 ，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言 ；考其立法意旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交 易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中 交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。其目的在維持 證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分 發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場 價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證 券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由 供需關係決定價格演變為有計畫之人為價格，以保護一般投 資大眾，所作對特定人經濟權之限制。又該法第155 條第1 項第3 款至第7 款均係對於操縱股價所為之禁止規定，其中 第3 、4 款就相對委託型、連續交易型之操縱股價為列舉之 特別規定，而第6 款則就操縱股價為概括之補充規定。若操 縱股價行為合於同條項第3 款至第4 款之情形者，因其本質 上已將操縱股價行為之觀念包含在內，自應優先適用各該款 ，即前第3 款至第4 款列舉之規定應優先於第6 款之補充性 規定，不能更論以同條項第7 款之罪，始稱適法（最高法院 95年度台上字第5487號判決參照）。公訴意旨認被告3 人之 所為，除違反修正前證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款 之規定外，亦涉犯同條項第6 款之規定，即有誤會。況本院 既認定被告3 人於本案主觀上並無影響證券交易價格之犯意 ，已如上述，亦難認定被告3 人有違反95年1 月11日修正前 證券交易法第155 第6 款規定部分之犯行。 五、綜上所述，本院依現存之證據，既查無使本院得到被告3 人 有罪之確定心證；另復查無其他積極證據，足資證明被告3 人涉有公訴人所指之犯行，本於無罪推定及罪疑有利於被告 之原則，被告等此部分被訴違反證券交易法之犯罪事實，均 屬不能證明，揆之首揭規定及判例意旨，本應為被告3 人無 罪之諭知。原審未詳酌上情，遽為被告有罪之認定，要有未 當。被告上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決予以撤銷改判，惟檢察官認被告3 人此部分 犯行，與前開論罪之違反商會計法犯行，有刑法修正前之裁 判上一罪之牽連關係，本院自應不另為無罪之諭知。 肆、退併辦部分： 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第3958號、第15 470 號移送併案審理意旨以：被告蔡敏忠、蔡明寬2 人（均 另經法院審理中）分別為上櫃公司「天良生物科技企業股份 有限公司」（下稱天良公司）董事長及財務協理，沈錫聰、 曾國全及鄭金銘（均另經法院審理中）則分別為天良公司之 業務副總經理、業務部協理及業務襄理。因紀敏忠、蔡明寬 、沈錫聰、曾國全、鄭金銘於94年7 月29日天良公司股票上 櫃後，為拉抬甫經核准上櫃之天良公司股票市場交易量及股 價，以製造交易熱絡現象，使社會大眾及外資買盤注意，乃 透過友人介紹麗天公司負責人即被告蔡漢凱認識，並與被告 蔡漢凱達成協議後，共同將天良公司股價從94年底謀議之初 每股21元，拉抬至95年1 月11日之每股33.5元波段高點，操 縱至95年7 月21日之每股28.5元，迄95年8 月9 日蔡漢凱因 他案遭搜索致炒股受挫。天良公司派蔡明寬與被告蔡漢凱開 始進行前開違反證券交易法之行為後，已足以影響期間內天 良公司股價。因認被告蔡漢凱此部分亦涉犯證券交易法第15 5 條第1 項第3 、4 、5 款之規定，而犯同法第171 條之罪 ，且與前述就被告蔡漢凱炒作應華公司股價部分，有連續犯 之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，而將案件移送原審 法院併辦。惟查，本案被告蔡漢凱經起訴之違反證券交易法 部分，既經本院認為不成立犯罪而為不另為無罪而之諭知， 已如前述，則移送併辦部分即無裁判上一罪之不可分關係， 本院因而無從併予審理，應退回由公訴人另為適法之處理， 附此敘明。 伍、被告蔡漢凱經本院合法傳喚，無正當之理由未到庭（被告蔡 漢凱所提出「刑事聲明上訴狀」（見本院前審卷一第11頁） 所載之居所，迄本院言詞辯論終結前未陳報變更，且業經本 院合法送達審理傳票〈見本院卷三第178 頁〉，被告蔡漢凱 亦未具狀向本院陳明有何未能到庭之正當理由，爰依刑事訴 訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決，併為敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，95年5 月26日修正施行前商業會 計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正 施行前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第41條第1 項前段 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第 9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 林 源 森 法 官 廖 純 卿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲 中 華 民 國 103 年 5 月 26 日 附表一： ┌──┬──────┬──────────┬───────┐ │編號│發票號碼／ │買受人 │發票金額（含營│ │ │發票年月份 │ │業稅） 新臺幣 │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 1 │GU00000000號│怡晉國際股份有公司 │262,000元 │ │ │94年07月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 2 │JU00000000號│怡華實業股份有限公司│570,000元 │ │ │94年11月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 3 │JU00000000號│怡華實業股份有限公司│570,000元 │ │ │94年11月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 4 │JU00000000號│怡華實業股份有限公司│286,000元 │ │ │94年12月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 5 │HU00000000號│茂豐紡織股份有限公司│2,000,000元 │ │ │94年09月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 6 │HU00000000號│茂豐紡織股份有限公司│2,000,000元 │ │ │94年10月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 7 │JU00000000號│茂豐紡織股份有限公司│2,226,123元 │ │ │94年11月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 8 │HU00000000號│怡晉國際股份有公司 │138,000元 │ │ │94年09月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 9 │HU00000000號│怡華實業股份有限公司│570,000元 │ │ │94年10月 │ │ │ ├──┼──────┼──────────┼───────┤ │ 10 │HU00000000號│怡華實業股份有限公司│570,000元 │ │ │94年10月 │ │ │ └──┴──────┴──────────┴───────┘ 附表二： ┌───┬────────────────────────┐ │編號 │ 集團投資人 │ │ │ │ ├───┼────────────────────────┤ │集團一│佳能投資股份有限公司、東丸投資股份有限公司、張敏│ │ │玲、鄭王美娥、江碧梅、江麗華、顏西鄉、連士傑、陳│ │ │國賓等9 人 │ ├───┼────────────────────────┤ │集團二│麗天投資股份有限公司、廖小鳳、蔡錦鐘、李怡萱、張│ │ │騰文、賴淑霞、蕭庭郎、尹詠睿、黃懷萱、張靜文、陳│ │ │柏宇共11名 │ ├───┼────────────────────────┤ │集團三│佳和實業股份有限公司、怡華實業股份有限公司、怡晉│ │ │國際股份有限公司、佳園建設股份有限公司、王嘉賓、│ │ │洪淑玲、李秀靜等共7名 │ ├───┼────────────────────────┤ │集團四│群益投信店頭基金、群益創新科技基金共2名 │ └───┴────────────────────────┘ 附表二之一：於94年8月18日至10月31日買賣張數 ┌──┬──────────┬─────┬─────┬──────┐ │集團│ 姓 名 │ 買進 │ 賣出 │ 備註 │ │ │ │ （張） │ （張） │ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼──────┤ │集 │麗天投資（股）公司 │ 15│ 15│本院認定被告│ │團 ├──────────┼─────┼─────┤蔡漢凱使用買│ │二 │蔡錦鐘 │ 10│ 10│賣應華公司股│ │ ├──────────┼─────┼─────┤票之投資人帳│ │ │李怡萱 │ 189│ 189│戶 │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │張騰文 │ 67│ 67│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │賴淑霞 │ 200│ 200│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │尹詠睿 │ 50│ 50│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │黃懷萱 │ 12│ 12│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │張靜文 │ 24│ 24│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │陳柏宇 │ 351│ 351│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │廖小鳳 │ 0│ 20│ │ │ ├──────────┼─────┼─────┤ │ │ │蕭庭郎 │ 149│ 124│ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼──────┤ │集 │怡華實業公司 │ 35│ 608│本院認定被告│ │團 ├──────────┼─────┼─────┤翁茂鍾、王嘉│ │三 │佳和實業公司 │ 0│ 2236│賓使用買賣應│ │ ├──────────┼─────┼─────┤華公司股票之│ │ │怡晉國際公司 │ 74│ 179│投資人帳戶，│ │ ├──────────┼─────┼─────┤起訴書認洪淑│ │ │佳園建設公司 │ 0│ 253.215│玲、李秀靜亦│ │ ├──────────┼─────┼─────┤屬此投資集團│ │ │王嘉賓 │ 222│ 234│為本院所不採│ │ │ │ │ │。 │ └──┴──────────┴─────┴─────┴──────┘ 附表三： ┌─┬───────────────────────────────┬───────┐ │編│ 內 容 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 1│通話時間：94年8月10日14時23分 │王嘉賓（即6881│ │ │A：蔡董，可以講話嗎？ │號他字卷㈠通訊│ │ │B：可以啊。 │監察譯文中之代│ │ │A：明天是跟那3位見完面以後，我們留下來再談一下還是？ │號A）持用門號 │ │ │B：對對對，一定要趕快先確認下來。 │0000000000號行│ │ │A：會後是不是？ │動電話與被告蔡│ │ │B：還是你要會前？ │竣中（即代號B │ │ │A：都可以啊，看你啊...因為我這樣看起來，「茂鍾」（指：應華董事│）持用門號0925│ │ │ 翁茂鍾）可能2點10分左右就會進「行道」（音）那邊。 │-192611號行動 │ │ │B：那我提早到好了，好不好？ │電話之通訊監察│ │ │A：這樣喔。 │譯文，見95年度│ │ │B：會前講不完，會後再繼續講。 │他字第6881號卷│ │ │A：因為我2點還有個小會，大概10幾分鐘。 │㈠第39頁、本院│ │ │B：OK，那我提早到好了。 │前審卷㈠第277 │ │ │A：OK。 │、292-293頁。 │ │ │B：另外他們要來之前都會先偷買一點啦。所以他們每天都在問，因為 │ │ │ │ 我最早規劃的時候他們就是部隊之一了啦，所以他們最早的時候...│ │ │ │ 我不做都不行，因為煞車煞不住了。我最早在做法人的規劃的時候 │ │ │ │ ，他們就是部隊之一了，其中有一位我還想托「翁董」說的那個（ │ │ │ │ 台壽保？）要照顧他一下的那一位。 │ │ │ │A：喔。 │ │ │ │B：好，那我就提早到，我大概2點就到。 │ │ │ │A：那個應華的7月營收公佈了，你有看到了嗎？ │ │ │ │B：那半年報呢？ │ │ │ │A：半年報...他們自己海外還沒算就0.7，我預估啦，他們內部人告訴 │ │ │ │ 我，今年大概快3塊錢吧。 │ │ │ │B：那他們半年報會不會認列海外的？ │ │ │ │A：會，半年報就規定要認列海外的。 │ │ │ │B：我最近想了很久... │ │ │ │A：你那邊可以吃下多少？ │ │ │ │B：我一個人可以吃4千啊。 │ │ │ │A：現在坦白講，我們剛好是大概是4千張左右。 │ │ │ │B：但是一定要配合公司啦，你什麼時候需要用那筆錢，要慢慢把錢流 │ │ │ │ 回公司去，讓公司去運用那筆錢，你也可以節省利息怎樣的。 │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │B：你處理應華的錢要回到公司去啊。 │ │ │ │A：對啊。 │ │ │ │B：所以有時間性的啊。 │ │ │ │A：不是，我的意思是說，賣應該就直接交割就入公司了。 │ │ │ │B：所以也不能拖時間，不能拖太久，不能拖到年底，現在都已經8月了│ │ │ │ ，時間越來越緊迫了。 │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │B：因為大家都知道拖到明年，這檔股票明年度一定比今年度更好做， │ │ │ │ 但是不能這樣拖，這樣拖對公司沒有什麼好處啊。 │ │ │ │A：OK。那就明天見。 │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 2│通話時間：94年8月12日9時17分 │蔡竣中（即6881│ │ │B：蔡董。 │號他字卷㈠通訊│ │ │A：王董，以日前這個價位來看，我那個稅金再加上1成退回去公司那邊│監察譯文中之代│ │ │ ，營所稅不要算。就已經接近29塊6了，成本已經相當高了。 │號A）持用門號 │ │ │B：現在多少？我人在外面。 │0000-000000號 │ │ │A：現在平盤，現在32.8...現在退回公司再加上營業稅的話，我以這個│行動電話與被告│ │ │ 成本進去就已經29.6了，如果再加上營所稅和我沒辨法沖掉的那一 │王嘉賓（即代號│ │ │ 些，我成本就高過30了。所以麻煩跟老闆講一下，我這邊成本已經 │B）持用門號092│ │ │ 很高了。 │0-000000號行動│ │ │B：好，我知道，我會分析給他聽。 │電話之通訊監察│ │ │A：因為稅金要到稅捐處嘛，進去成本就比較高了，不是帳面上看到的 │譯文，見95年度│ │ │ 29塊，最少最少都要29塊6毛了，以33塊來算的話。 │他字第6881號卷│ │ │B：好，我會分析給他聽。 │㈠第42頁、本院│ │ │A：好。 │前審卷㈠第278 │ │ │ │、292、295頁。│ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 3│通話時間：94年8月12日13時25分 │王嘉賓（即6881│ │ │A：蔡董，原則上可以的話就下禮拜可以開始做。 │號他字卷㈠通訊│ │ │B：好。那因為我們已經答應那個法人，由那幾位來先買第一筆，不管 │監察譯文中之代│ │ │ 他們買多少，我一定讓他們先做開始，因為前一陣子答應他們的。 │號A）持用門號 │ │ │A：嗯，因為我要跟銀行談，主要你還要給我一個...比方說從下禮拜起│0000-000000號 │ │ │ ，你多久會...我們第1階段假如說先用2200張來做好了，你是幾號 │行動電話與被告│ │ │ 到幾號，我覺得要跟銀行討論。 │蔡竣中（即代號│ │ │B：好。你給我半個小時，因為現在要收盤，我2點半回你電話。 │B）持用門號092│ │ │A：沒關係，你再給我電話，我就是希望你給我一個時間。 │0-000000號行動│ │ │B：好。 │電話之通訊監察│ │ │ │譯文，見95年度│ │ │ │他字第6881號卷│ │ │ │㈠第40頁、本院│ │ │ │前審卷㈠第279 │ │ │ │、292、295頁。│ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 4│通話時間：94年8月12日14時29分 │王嘉賓（即6881│ │ │B：大概是這樣...第一個月1千，第二個月2千，好不好？ │號他字卷㈠通訊│ │ │A：等一下，第一個月1千，第二個月2千... │監察譯文中之代│ │ │B：因為總是要遞增吧，不然的話... │號A）持用門號 │ │ │A：你現在是說... │0000-000000號 │ │ │B：你跟他講，應該下個月月初就OK，這樣弄我會比較有把握，不然量 │行動電話與被告│ │ │ 一下子弄太大... │蔡竣中（即代號│ │ │A：反正就15號開始。 │B）持用門號092│ │ │B：15號...如果說外面熱絡，量夠的話，我會快一點結束掉。 │0-000000號行動│ │ │A：OK。 │電話之通訊監察│ │ │B：一下子弄太大，對方會反應。我最大的任務就是，第一個、不能給 │譯文，見95年度│ │ │ 人家發現，對方也不能知道，不能讓別人知道是誰買走這些股票， │他字第6881號卷│ │ │ 這是我最大的使命在這裡。 │㈠第41頁、本院│ │ │A：那我馬上下午請「佳和」那邊去安排一下。 │前審卷㈠第280 │ │ │B：然後你電話禮拜一前給我，劉兄的電話。 │、292、295頁。│ │ │A：好。謝謝。 │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 5│通話時間：94年8月15日11時29分 │王嘉賓（即6881│ │ │B：喂，王董。 │號他字卷㈠通訊│ │ │A：對，蔡董，那個開會大概都討論過，那目前來講就是說我們財務人 │監察譯文中之代│ │ │ 員現在就去一銀。 │號A）持用門號 │ │ │B：是。 │0000-000000號 │ │ │A：因為我們只要在一銀那邊的話，就是說我們跟他講，之前就有跟他 │行動電話與被告│ │ │ 提過啦，他已經總行那邊OK。 │蔡竣中（即代號│ │ │B：是，是。 │B）持用門號092│ │ │A：那就是說，這邊什麼時候可以，應該最快。 │0-000000號行動│ │ │B：今天就可以開始了。 │電話之通訊監察│ │ │A：對，我知道你那邊今天，但是一銀那邊要把他，設址的部分註銷掉 │譯文，見95年度│ │ │ 。 │他字第6881號卷│ │ │B：對。 │㈠第43-45頁、 │ │ │A：那個很快啦，那他財務人員現在去問，待會他會回我電話。 │本院前審卷㈠第│ │ │B：是。 │281-283、292、│ │ │A：那大概什麼時候最快可以買到，我叫他push一下，從一銀那邊，所 │296頁。 │ │ │ 以可能，應該快的話，是最近這一、兩天就可以，今天可能不行啦 │ │ │ │ 。 │ │ │ │B：今天還不行喔，今天我先不要動好了。 │ │ │ │A：先hold住，但是就是說，還有一個，剛剛茂鍾（翁茂鍾：應華董事 │ │ │ │ ）、茂欽（翁茂欽：應華董事）我們在討論的時候，有一個點啦。 │ │ │ │B：對。 │ │ │ │A：拉的太，就是說在出的時候不要拉高，可以嗎？ │ │ │ │B：我知道，我知道，我知道，因為這一個我也不能拉高啊。 │ │ │ │A：對對。 │ │ │ │B：最近那個主管單位查的很嚴，所以絕對不能拉高，你一拉高，對你 │ │ │ │ 們還有對那個董那邊都不太好。 │ │ │ │A：對對對，所以我的想法是說，因為...是說，因為我們先定29嘛，如│ │ │ │ 果哪邊金額處理其實也比較敏感。 │ │ │ │B：對對對。 │ │ │ │A：儘量是押低一點，。 │ │ │ │B：我們是屬於那個，很那個，很那個什麼，很低調的轉完以後，之後 │ │ │ │ 啦，之後我們才會做比較大波段這樣的上去，等全完部轉完以後才 │ │ │ │ 會上去，所以剛剛開始在轉的時候，我們消息都不會走漏出去啦。 │ │ │ │A：對對，所以可能這一點，希望你能麻煩一下。 │ │ │ │B：我知道，我知道，我知道。 │ │ │ │A：離那邊價位愈接近愈好。 │ │ │ │B：好好。 │ │ │ │A：那可能，財務人員待會會回我電話，我再馬上回你電話。 │ │ │ │B：那今天就還不行嘛？ │ │ │ │A：今天確定是不行啦，那我請一銀那邊push一下，好嗎？ │ │ │ │B：那，那發票的問題呢？ │ │ │ │A：可以啦，那個，那個內部協調，如果說是錢入賬了我們再撥都比較 │ │ │ │ 沒問題啦。 │ │ │ │B：就是說第，第3天啦。 │ │ │ │A：好好，這一部分我，我會。 │ │ │ │B：統籌開發票。 │ │ │ │A：對對，但是發票一定要進來，只是說我們帳，我們可以看看怎麼先 │ │ │ │ 處理。 │ │ │ │B：OK，好好。 │ │ │ │A：好。 │ │ │ │B：發票我們聽你們的指示來做，這樣好了，好不好？ │ │ │ │A：什麼？ │ │ │ │B：發票我們聽你們的指示來做啦。 │ │ │ │A：好好好好。 │ │ │ │B：發票金額啊，還有收工資啦怎麼樣，我再聽你們指示，還有項目、 │ │ │ │ 細目的東西，我們聽你們的指示來做好了。 │ │ │ │A：所以儘量押，比較接近，就金額比較小一點會比較好。 │ │ │ │B：我知道，我知道，這消息一出去，只要一搶的話，就漲2、3支停板 │ │ │ │ 去了，所以我不能講，不能講出去啊，好嗎？那大概我，待會兒再 │ │ │ │ 回你電話。 │ │ │ │A：那今天就確定還不行嘛？ │ │ │ │B：今天是確定不行，那我等那邊的回應，好不好。 │ │ │ │A：好。 │ │ │ │B：好好好好。 │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 6│通話時間：94年8月18日11時10分 │蔡竣中（即6881│ │ │B：喂。 │號他字卷㈠通訊│ │ │A：喂，老大，大仔，你那邊在叫喔。。 │監察譯文中之代│ │ │B：喂... │號A）持用門號 │ │ │A：喂，陳文吉。 │0000-000000號 │ │ │B：對。 │行動電話與陳文│ │ │A：你現在在忙嗎？ │吉（即代號B） │ │ │B：沒有，小蔡嗎？ │持用門號0927-5│ │ │A：對啦。 │88417號行動電 │ │ │B：聲音我聽不出來，我，在走路，比較沒有聽到，沒有，在走路聽不 │話之通訊監察譯│ │ │ 清楚。 │文，見95年度他│ │ │A：這樣喔。 │字第6881號卷㈠│ │ │B：對啊。 │第48-49頁、本 │ │ │A： 我...我有案件。 │院前審卷㈠第27│ │ │B：好啊，好康（台語）的嗎？ │1-272、284-285│ │ │A：5392 （應華）。 │、292頁。 │ │ │B：那不錯呀，那支不錯呀。 │ │ │ │A：我跟你講，他們董俊毅（應華公司董事），他們這邊2個小開（指：│ │ │ │ 董俊毅、董俊仁二兄弟）說喔，說半年報公布的時候就到40塊了。 │ │ │ │B：好啊，我已經預料到。 │ │ │ │A：他說明年會上80到1百。 │ │ │ │B：這樣喔，好呀。 │ │ │ │A：明年7瑰，他說明年7塊，他今年要做到4塊到5塊啊。 │ │ │ │B：嗯嗯嗯。 │ │ │ │A：他今年，3月，他每個月都是0.5，0.5元灌進去這樣。 │ │ │ │B：好啊，不然那支虧了30幾萬，那支。 │ │ │ │A：怎樣補，怎樣補，不然這樣好了啦，你自己買，你交割單你留著， │ │ │ │ 因為這個是轉單嘛。 │ │ │ │B：嗯嗯嗯。 │ │ │ │A：因為他現在，你，你放著嘛，每早（台語）你看跌售，有跌到你買 │ │ │ │ 的價位以下，我就馬上補錢給你好了啦，就這樣好不好。 │ │ │ │B：喔，好呀。 │ │ │ │A：這樣做保證班的啦，好不好？ │ │ │ │B：好啊，好啊，好啊。 │ │ │ │A：如果那個禮拜那個收盤價低於你那個，你買的價位的話，我就馬上 │ │ │ │ 補你那個差額給你。 │ │ │ │B：好啊，你看... │ │ │ │A：到時候都算給你喔。 │ │ │ │B：好啊，好啊，你看要買幾張？ │ │ │ │A：你自己買，買多少算多少，我跟你說，這個真的會漲，我自己也要 │ │ │ │ 買，我剛才買50張了。 │ │ │ │B：好啊，好啊，好啊，今天先給他下18張... │ │ │ │A：你到32塊那邊有單子，你吃看看，到時候我會請公司盤這裡先壓低 │ │ │ │ 一點，我要叫我朋友自己進場。 │ │ │ │B：你看我掛多少下去買，掛30還是怎麼樣？ │ │ │ │A：掛，不然你這邊32以內你吃下來就好。 │ │ │ │B：3... │ │ │ │A：32以內那邊... │ │ │ │B：32以內，喔喔喔。 │ │ │ │A：32以內那邊吃一下。 │ │ │ │B：好啊，好啊，好啊，有個23、22、21嘛，好啊。 │ │ │ │A：如果說，但是喔，你賺的錢要分一點給我喔。 │ │ │ │B：喔好，沒問題。 │ │ │ │A：我跟你講好，每個禮拜我跟你結算一次，到... │ │ │ │B：就是，把那個留著喔，單子留著啦喔。 │ │ │ │A：對，但是你就是，因為這不是轉讓所以你也不用傳啦。 │ │ │ │B：好啊，好啊，好啊，好啊。 │ │ │ │A：到時候，到時候，每個禮拜結束（台語），我們算下，你今天禮拜 │ │ │ │ 四嘛，你比如說到下個禮拜四、禮拜五那週，你看他，如果跌破你 │ │ │ │ 買的價位的話，我就補錢給你。 │ │ │ │B：不然我先給他買，我318先給他買20張。 │ │ │ │A：好啊，好啊。 │ │ │ │B：好，好。 │ │ │ │A：好，好。 │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 7│通話時間：94年8月18日11時15分 │陳文吉（即6881│ │ │B：喂。 │號他字卷㈠通訊│ │ │A：我在德信買啦，買3208。 │監察譯文中之代│ │ │B：你自己留著啦，我收到了。 │號A）持用門號 │ │ │A：好啊，好啊，好啊，好啊。 │0000-000000號 │ │ │B：反正就是你就算沒有賺錢的話，也不會虧到任何一毛錢。 │行動電話與蔡俊│ │ │A：喔，好啊，好啊。 │中（即代號B） │ │ │B：你要，你要買，你額度要給你1百張以內我公司那邊都賠得起啦。 │持用門號0925-1│ │ │A：好啊，好啊，好啊，好啊。 │92611號行動電 │ │ │B：OK，好，好。 │話之通訊監察譯│ │ │A：OK，好，這樣好。 │文，見95年度他│ │ │ │字第6881號卷㈠│ │ │ │第50頁、本院前│ │ │ │審卷㈠第271-27│ │ │ │2、286、292頁 │ │ │ │。 │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 8│通話時間：94年8月18日11時56分 │李國鈞（即6881│ │ │B：喂，喂。 │號他字卷㈠通訊│ │ │A：蔡董。 │監察譯文中之代│ │ │B：嗯。 │號A）持用門號 │ │ │A：「應華」嘛喔？ │0000-000000號 │ │ │B：對對對。 │行動電話與蔡俊│ │ │A：這樣子喔。 │中（即代號B） │ │ │B：你32塊以下買下去，你交割單留著，到時候我叫你賣，我叫你賣的 │持用門號0925-1│ │ │ 時候你再賣，然後怎麼樣啦喔，然後萬一這一檔有輸到錢我賠給你 │92611號行動電 │ │ │ 。 │話之通訊監察譯│ │ │A：你說怎麼樣？ │文，見95年度他│ │ │B：這一檔有輸到錢我賠給你。 │字第6881號卷㈠│ │ │A：喔，這樣喔。 │第53-55頁、本 │ │ │B：這是他們佳能集團的第2代小開親自講的。 │院前審卷㈠第27│ │ │A：嗯嗯嗯。 │1-272、287-289│ │ │B：他親自講的，而且他拒絕法人參訪，因為法人，投信已經有進來偷 │、292頁。 │ │ │ 買3百多張了。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：他看了很生氣嘛，我還沒公布，為什麼進來偷買，現在我的朋友基 │ │ │ │ 金經理人要去參訪，他都不給進去了。 │ │ │ │A：喔。 │ │ │ │B：因為他怕人家買到低價錢，他說半年報出來，就上40塊了，這董俊 │ │ │ │ 俊毅親自講的，董俊毅是佳能集團的小開啦。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：那個年輕的，親自講，他股票，因為他股票不能賣啦。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：他4億多股本的股票不能賣啦，不能賣，他的不能賣，所以他生氣，│ │ │ │ 他本來想要自己收，自己收打不下去，都被別人買去，他沒有股票 │ │ │ │ 可以打嘛，手中有的股票，賣一賣發現不太對叫不行了，他的朋友 │ │ │ │ 紅酒芳（音譯）那些喔，他很愛喝紅酒，那些都知道這件事情，所 │ │ │ │ 以證實是可靠的。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：因為這個，最重要這個殼是我賣出去的，這個殼以前我賣出去的。 │ │ │ │A：這你全賣出去的。 │ │ │ │B：對，這個殼我以前賣出去的，怡安（應華公司之前身）的殼是我賣 │ │ │ │ 給他們的，是我做過，然後我們賣給他們的。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯，這樣喔。 │ │ │ │B：你大概在32塊，如果今天買的話大概32塊以內買，32塊以內買，以 │ │ │ │ 內買，然後OK你就放著，你就甚至看都不用看，如果有一天我看到 │ │ │ │ 漲上去，漲很高，你還忘記的時候我打電話再通知你一下。 │ │ │ │A：這樣喔，好啊，好啊。 │ │ │ │B：他明年，他覺得他，他明年大概就會到7塊錢EPS啦... │ │ │ │A：可以買呀... │ │ │ │B：現在5角回來了耶，一個月5角5角這樣回來，因為他7月份也灌5角進│ │ │ │ 來，到最後有一天的時候那2個公司，你看報表稍微融會貫通，2個 │ │ │ │ 公司合併後，整個業績整個進來，整個進來，他會認為海外的收益 │ │ │ │ 相當大。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：他那個，倍利國際剛，8月初剛辦1個團去參訪而已，然後他回來喔 │ │ │ │ ，回來他發現說他大陸的廠業績相當好。 │ │ │ │A：嗯，他這個是做數位相機的嗎？ │ │ │ │B：對，機殼，應華工業有網站可以看得到。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：應華工業跟應華精密的關係是這樣，因為應華工業是借應華精密， │ │ │ │ 借殼上櫃的， │ │ │ │A：嗯嗯。 │ │ │ │B：你買完了嘛，交割單，交割單留著，到最後如果真的賣掉虧錢的話 │ │ │ │ ，你找我好了。 │ │ │ │A：不會啦，幫幫忙... │ │ │ │B：我講過就會算話啦。 │ │ │ │A：你幫忙還說這樣，好，這樣我了解。好，謝謝你蔡總。 │ │ │ │B：最近喔，最近喔，最近所以說，如果漲太高的話可能會稍微壓一下 │ │ │ │ ，但是喔，但是，半年報快出來了嘛，1月到時候一定會壓不住的啦│ │ │ │ 。 │ │ │ │A：嗯嗯嗯。 │ │ │ │B：好，byebye。 │ │ │ │A：這樣喔，好好好，謝謝。 │ │ │ │B：好，byebye。 │ │ ├─┼───────────────────────────────┼───────┤ │ 9│通話時間：94年8月19日9時27分 │蔡竣中（即6881│ │ │A：怡萱，你現在有空嗎？ │號他字卷㈠通訊│ │ │B：現在可以啊，我今天沒有去公司。 │監察譯文中之代│ │ │A：因為那個可能要弄應華啦。 │號A）持用門號 │ │ │B：你是說你要...應華... │0000-000000號 │ │ │A：對，可是我沒有錢買。 │行動電話與李怡│ │ │B：你是跟公司派配合還是怎樣？ │萱（即代號B） │ │ │A：跟公司派配合，可以找外面喊投顧，喊什麼都可以。 │持用門號0933-9│ │ │B：那他要出多少張？ │09315號行動電 │ │ │A：他沒有要出多少張，他只是要維持股價而已。 │話之通訊監察譯│ │ │B：維持股價那你賺什麼？ │文，見95年度他│ │ │A：賺佣金啊，他股價自己會上去耶，我聽佳能集團的小開說，因為是 │字第6881號卷㈠│ │ │ 佳能集團的股票嘛，他說他半年報公佈以後就已經會上市，快了。 │第57-58頁、本 │ │ │B：他EPS多少？ │院前審卷㈠第27│ │ │A：今年大概4塊，明年7塊。他半年報認列海外收益，所以半年報就2塊│1-272、290-291│ │ │ 了。現在他每個月本業的業績每個月灌5毛錢，一個月灌5毛錢。 │、292頁。 │ │ │B：那不錯。 │ │ │ │A：因為應華是借殼上櫃，以前叫怡安嘛，應華工業是存在20幾年的公 │ │ │ │ 司，他每年EPS都很高，都5塊、6塊左右。 │ │ │ │B：那如果我們幫他撐，他會不會自己獲利... │ │ │ │A：不是...我只想買個5百張，我要放著。因為他有跟我說，如果是我 │ │ │ │ 自己買的，他每個禮拜只要跌破我買的那個價格，他就不給我錢這 │ │ │ │ 樣... │ │ │ │B：你現在跟他搭配...你現在買個1、2百張要怎麼搭配？ │ │ │ │A：我只答應給我賺那個差價而已，他沒有答應要把貨給我。 │ │ │ │B：等於他不是CASE給你做而已，只是說讓你賺錢。 │ │ │ │A：對。 │ │ │ │B ：可是我現在在忙我搬家的事情... （以下對話均與本案無任何關係│ │ │ │ ，省略） │ │ └─┴───────────────────────────────┴───────┘