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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 101年度金上更(一)字第63號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃坤檳 選任辯護人　李永裕　律師 選任辯護人　江俊傑　律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院 100 年度金訴字第1號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方法院檢察署99年度偵字第10106、27729號），提起上訴， 判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃坤檳法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第 一款之申報公告不實罪，處有期徒刑壹年陸月。又法人之行為負 責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報公告不實 罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年 ，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 壹佰小時之義務勞務。 犯 罪 事 實 一、黃坤檳自民國87年起，擔任股票上櫃之日揚科技股份有限公 司（以下簡稱日揚科技公司，公司統一編號:00000000，址 設：臺南市○○區○○○○路○○○號，股票代號：6208）之 董事，並自88年起至98年6月30日止受聘為該公司之總經理 ，於98年7月至99年9月間改任公司之「經營績效監督委員會 」主任委員，自99年8月起擔任日揚科技公司副董事長。又 另於95年8月28日至99年6月25日間，擔任日揚科技公司在中 國大陸地區100％持股之子公司即日揚電子科技（上海）有 限公司（以下簡稱日揚電子上海公司）之董事長兼總經理， 負責處理上述2家公司之營運、財務及重大決策等事務，為 公司負責人，並為商業會計法第4條所規定之商業負責人。 日揚科技公司係股票公開上櫃之公司，為證券交易法第5條 前段所規定之發行人。黃坤檳明知日揚科技公司發行人依證 券交易法第20條第2項之規定申報或公告財務報告及財務業 務文件，其內容不得有虛偽情事，並商業會計法第33條明定 「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿 表冊作任何記錄」，竟均意圖為自己及他人之利益暨損害日 揚科技公司之利益，利用日揚電子上海公司購買機器設備之 際，均直接以下列虛假交易方式，使該公司為不利益之交易 ，且不合營業常規，致使該公司分別遭受溢付買賣價金美金 77820.70元、日幣5568萬元之重大損害，而為違背其職務之 行為，復以其虛假交易金額填製造具不實之會計憑證並記入 帳冊，並向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱 櫃買中心）分別申報內容不實之96年上半年度合併財務報表 、97年第1季合併財務報表，且均上傳輸入至櫃買中心之公 開資訊觀測站公告。詳述如下： ㈠日揚電子上海公司實際上向股票上市喬福機械工業股份有限 公司（以下簡稱喬福公司）以總價美金282179.3元購買立式 綜合加工中心機，卻不合營業常規，與Neochip Microsystem Co.Ltd.（以下簡稱Neochip公司）虛假交易， 其財務報表虛列以總價美金36萬元向Neochip公司）購買上 述機器： ⑴黃坤檳於95年11月30日，先指示不知情之日揚科技公司經理 林永成，與不知情之股票上市喬福機械工業股份有限公司（ 以下簡稱喬福公司）行銷品保經理蔡明祥，在臺南市○○區 ○○○○路○○○號日揚科技公司洽談購買該公司所生產立式 綜合加工機2臺，喬福公司報價每臺加工中心機（不含刀具 ）價金美金12萬5千元，合計美金25萬元，另刀具部分由慧 盈興業社以美金3萬2179.3元之價格報價，全部價金共計美 金282179.3元，雙方達成買賣合意。惟日揚科技公司要求喬 福公司與Neochip公司簽立總價為美金28萬2179.3元之立式 綜合加工機買賣契約。 ⑵黃坤檳復於95年底某日，指示不知情之日揚電子上海公司財 務經理楊怡琳與Neochip公司實際經營者李仁祥（與黃坤檳 尚無共同違反證券交易法之犯意聯絡，業經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官另為簽結）洽談， 李仁祥為賺取美金1800 元手續費，明知Neochip公司與喬福公司、日揚電子上海公 司簽訂間均無立式綜合加工機之買賣交易，竟同意為虛假交 易，於96年2月5日以Neochip公司不知情之登記負責人李正 華（即李仁祥之姊）名義擔任買受人一方，與喬福公司簽訂 總價為美金282179.3元之立式綜合加工機買賣契約；同日並 擔任出賣人一方，與日揚電子上海公司簽訂總價美金36萬元 之立式綜合加工機買賣契約，並由李仁祥依指示將指定之金 額匯至黃坤檳向不知情之韓華振（起訴書誤載為韓振華）借 用之招商銀行上海分行帳號0000000000000000號帳戶及日揚 電子上海公司帳號000000000000000000號帳戶。 ⑶嗣日揚電子上海公司分別於96年2月15日、同年4月10日匯款 訂金美金108000元、尾款美金252000元至高雄銀行OBU帳號 000000000000號Neochip公司帳戶後，於96年6月30日對上述 機器完成驗收，其財務報表帳列以美金36萬元購買上述機器 ，並將該機器虛列為固定資產－機械設備美金36萬元。黃坤 檳復指示不知情之日揚電子上海公司財務經理楊怡琳及 Joanne Kao等人，指示李仁祥將向喬福公司採購前述設備之 價差美金77820.7元，轉匯為人民幣，再分別於96年8月3日 、97年3月15日匯款人民幣5萬元、20萬元至日揚電子上海公 司之上海銀行營業部帳號00000000000000000號帳戶；於97 年9月16日匯款美金44016.13元至韓華振之前揭帳戶內，上 述款項均由黃坤檳移作其支付日揚電子上海公司在當地之公 關費用、該公司聘請專家之技術、驗證費用之用。 ⑷黃坤檳繼之指示不知情之日揚電子上海公司會計人員接續於 96年2月15日、4月10日、6月30日、7月10日將購買立式綜合 加工機訂金為美金108000元，尾款為252000元，總價合計36 萬元之不實事項，登載於該公司會計傳票之會計憑證，於96 年6月30日完成驗收入帳，將上開不實事項列入為帳冊之日 揚科技公司96年上半年度合併財務報表固定資產項下，列為 該公司固定資產，再由發行人日揚科技公司於96年8月30 日 向櫃買中心申報內容不實之96年上半年度合併財務報表，並 上傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告。 ㈡日揚電子上海公司實際上向Time Chain CO. Ltd.（時捷有 限公司，以下簡稱時捷公司）以總價日幣2億3212萬元購買 日本SHINWA Industry所生產之第五世代LCD彩色濾光片玻璃 表面處理設備，卻不合營業常規，與時捷公司另為價金日幣 5568萬元設備之虛假交易，其財務報表虛列以總價2億8780 萬元購買上述設備： ⑴黃坤檳曾委託時捷公司之實際經營者劉貴文（與黃坤檳尚無 共同違反證券交易法之犯意聯絡，業經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官另為簽結）向日商代購第五世代LCD彩色濾光片 玻璃表面處理前段酸性製程設備，惟日商方面無法於需求時 間內完成裝機運轉，而日揚電子上海公司因接獲客戶訂單， 急需生產交貨，適劉貴文原先向日本SHINWA Industry所購 買第五世代LCD彩色濾光片玻璃表面處理前段酸性製程設備 ，係為某公司從事代工，但因該公司因進行重整，劉貴文未 取得代工業務，乃急於脫售上述設備，黃坤檳與劉貴文遂於 95年7、8月間某日，於不詳地點，商談交易上述機器設備事 宜，並利用不知情之楊雅婷（與黃坤檳尚無共同違反證券交 易法之犯意聯絡，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為 簽結）記錄虛假交易之相關事宜，雙方於96年7月2日達成買 賣合意並以日揚電子上海公司與時捷公司名義簽約，劉貴文 同意依黃坤檳之要求另為日幣5568萬元設備之虛假交易，即 其實際上以日幣2億1762萬元出售該機器，惟買賣契約記載 之價金為日幣2億7330萬元，其中差額日幣5568萬元匯至黃 坤檳所使用之TRAN SVICTORY（起訴書誤載為TRAN SVICORY ）LIMITED公司設於瑞士EFG香港銀行351839號帳戶。後因日 揚電子上海公司再追加設備功能，該追加之設備價金為日幣 1450萬元，雙方乃於96年11月22日再補簽買賣契約，增加後 之買賣契約書上價金記載為日幣2億8780萬元。 ⑵日揚電子上海公司分別於96年8月9日及8月15日各匯款訂金 日幣00000000元、0000000元至時捷公司設於香港HSBC銀行 帳戶（帳號：000000000000）內，合計支付簽約金（30%） 共計日幣8199萬元，同年10月25日匯款支付價金（60%）日 幣1億6398萬元至時捷公司設於香港HSBC銀行帳戶（帳號： 000000000000）內，97年4月9日匯款支付追加設備功能價金 日幣1450萬元至時捷公司設於香港HSBC銀行帳戶（帳號： 000000000000）內，合計日幣2億6047萬元（其餘10%尾款日 幣2733萬元未支付），均匯款至時捷公司設於香港匯豐銀行 000-000000-000號帳戶，時捷公司則分別於96年8月8日及11 月14日先行開立日幣2億7330萬元及1450萬元，再於96年12 月3日開立日幣總計2億8780萬元之發票予日揚電子上海公司 ，日揚電子上海公司於97年3月19日完成對上述設備驗收後 ，將上述機器虛列為固定資產-機械設備日幣2億8780萬元。 黃坤檳嗣指示劉貴文於96年8月21日匯款日幣5568萬元至其 指定之黃坤檳所使用之TRANS VICTORY LIMITED公司設於瑞 士EFG香港銀行351839號帳戶，上述款項均由黃坤檳移作其 支付日揚電子上海公司在當地之公關費用、該公司聘請專家 之技術、驗證費用之用。 ⑶黃坤檳繼之指示不知情之日揚電子上海公司會計人員接續於 96年8月16日、97年5月26日將購買第五世代LCD彩色濾光片 玻璃表面處理設備訂金（30%）為日幣8199萬元，90%款項為 日幣2億4597萬元之不實事項，登載於該公司會計傳票之會 計憑證，於97年3月19日完成驗收入帳，將上開不實事項列 入為帳冊之日揚科技公司97年第1季合併財務報表固定資產 項下，列為該公司固定資產，由發行人日揚科技公司於97年 5 月15日向櫃買中心申報內容不實之97年第1季合併財務報 表，並上傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告。 二、嗣經臺灣臺中地方法檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣 調查站、中部地區機動工作組於99年9月24日搜索而查悉上 情，並扣得日揚科技公司96年度年報1本、97年度年報1本、 第五世代彩色濾光片處理設備採購資料1本、立式綜合加工 機採購資料1本、日揚電子上海公司員工名單1張、日揚科技 公司（95及96年度）財務報告暨會計師查核報告1本、日揚 科技公司暨子公司合併財務報告暨會計師查核報告1本、日 揚科技公司（97年度）財務報告1本、筆記本1本、投資雜記 10張、匯款資料10張、帳戶資料1本、雜記㈠、㈡各1本、規 劃建議書1本、董事會會議資料1本、雜項資料㈠、㈡、規劃 報告書、議事手冊各1本、評估表㈠、㈡各1本、雜記㈢5張 、議事手冊㈡1本、帳冊1本、公司組織表1本、雜記㈣1本、 日揚科技公司境外公司申設資料(壹)、(貳)、(參)各1本、 Neochip公司境外公司申設資料1本、所有貝里斯境外公司資 料1張等物。黃坤檳嗣於偵查中自白，並依檢察官於99年11 月5日、11月23日偵訊中諭令按該署向中央銀行外匯局查明 之匯率計算犯罪所得總計0000000元，並向財團法人證券投 資人及期貨交易人保護中心匯款繳交，而於99年12月1日自 動向該保護中心匯款繳交全部所得新臺幣00000000元。 三、案經櫃買中心呈報行政院金融監督管理委員會移送臺灣南投 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方 法檢察署，由臺灣臺中地方法檢察署指揮法務部調查局南投 縣調查站、中部地區機動工作組查報後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、按搜索分為要式（或稱有令狀）搜索，及不要式（或稱無令 狀）搜索，前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜 索票；後者指同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法 警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」 ； 同法第 131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使 用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載 於筆錄之「同意搜索」等情形在內。另按司法警察執行搜索 、扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所 並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、 第42條分別定有 明文。本件扣案如犯罪事實欄所示物品，非屬供述證據而無 傳聞法則之適用，且係經臺灣臺中地方法檢察署檢察官指揮 法務部調查局南投縣調查站、 中部地區機動工作組於99年9 月24日在上開地點依法實施搜索查扣在案，此有該搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、目錄表、扣案物品照片附卷可稽；則 上揭扣案物品係依法定程序合法搜索扣得，均係以物理外觀 作為證據，屬物證之範圍，並無傳聞法則規定之適用問題， 且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦 與本案均具有關聯性，當有證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人蔡明祥於99年10月1 日偵訊中、證人李仁祥於99年9月30日偵訊中、證人李季珍 、楊朝欽於99年10月18偵訊中、證人劉貴文於99年9月25日 、10月18日及11月5日偵訊中均經具結後所為之陳述，本院 審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人知悉據實 陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力 干擾，且本案被告及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可 供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足 認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證據 。 三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之 人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料， 均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資 料均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告黃坤檳於偵訊、原審及本院審理中均坦承上開犯罪 事實不諱，復有下列事證可資證明： ㈠證人即喬福公司經理蔡明祥於99年10月1日偵訊中證稱：上 開立式綜合加工機實際上是直接出貨給日揚電子上海公司， 且價金（不含刀具）為美金25萬元，該公司實際上並未出貨 給Neochip公司，機器款項由日揚科技公司直接付款予喬福 公司等語；並有證人蔡明祥提出之96年2月28日喬福公司轉 帳傳票、96年2月26日兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手 續費收入收據、96年2月26日兆豐國際商業銀行臺中分行匯 入匯款通知書、96年2月28日喬福公司繳款單、96年3月7日 喬福公司轉帳傳票、96年3月1日喬福公司費用支出申請單、 96年2月9日慧盈興業社與喬福公司協議書、96年3月8日中國 國際商業銀行臺中分行電匯證實書、96年3月8日兆豐國際商 業銀行匯出匯款申請書、96年3月8日兆豐國際商業銀行賣出 外匯水單及手續費收入收據、96年4月13日喬福公司轉帳傳 票、96年4月13日兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手續費 收入收據、96年4月13日兆豐國際商業銀行臺中分行匯入匯 款通知書、96年4月13日喬福公司繳款單、96年4月13日喬福 公司轉帳傳票、96年4月13日喬福公司出口報單、96年3 月 26日喬福公司銷貨請示單、96年2月5日Neo Chip公司與喬福 公司購貨合同、96年4月18日喬福公司轉帳傳票、96年4月18 日銷貨退回、折讓報告書、96年4月19日喬福公司轉帳傳票 、96年4月16日喬福公司費用支出申請單、96年4月19日中國 國際商業銀行臺中分行電匯證實書、96年4月19日兆豐國際 商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、96年4月19日兆 豐國際商業銀行匯出匯款申請書、96年6月1日喬福公司轉帳 傳票、96年4月13日喬福公司出口報單及日揚科技公司人員 林永成之名片在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署99 年 度偵字第10106號卷㈡第2至35頁）。 ㈡證人即Neochip公司實際經營者李仁祥於99年9月30日偵訊中 證稱：其為獲取美金1800元手續費之報酬，而答應被告所指 示所屬人員，以Neochip公司名義，與日揚電子上海公司簽 定上開設備之買賣契約，該契約標的物、價金，均為日揚電 子上海公司事先擬定等語；復於99年11月5日偵訊證稱：其 分別於上開時間，依被告公司不知情所屬人員指示，分別匯 款人民幣5萬元、20萬元、美金4萬4016.13元至上開指定帳 戶內等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106 號卷㈡第124至126頁）；並有證人李仁祥提出之96年2月5日 Neochip公司購貨合同、97年9月16日由Joanne Kao寄送通知 韓華振帳戶帳號之電子郵件、97年9月16日彰化商業銀行香 港分行匯款申請書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署99 年度他字第5534卷第56至65及66頁間之夾頁）。 ㈢證人即勤業眾信聯何會計師事務所會計師李季珍、證人即勤 業眾信聯何會計師事務所審計部經理楊朝欽於99年10月18 偵訊中均證稱：其等受櫃買中心（即OTC）委託前往日揚電 上海公司實地查核，依該公司所提供之資料，發現該公司所 購買上開設備帳列固定資產之金額分別為美金36萬元、日幣 2億7330萬元（不含追加費日幣1450萬元），日揚電子上海 公司之財務報表是與日揚科技公司之財務報表是合併申報等 語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106號卷㈡ 第88至89頁）。 ㈣證人即時捷公司之實際經營者劉貴文於99年9月25日、10月 18 日及11月5日偵訊中證稱：被告以日揚電子上海公司名義 ，向其購買之LCD色濾光片玻璃表面處理設備實際之買賣價 金為日幣2億1762萬元，被告要求契約上要載為日幣2億7330 萬元，其中差額日幣5568萬元，要伊匯至其指定之上開帳戶 等語，並有證人劉貴文提出之96年8月21日香港上海匯豐銀 行匯款通知書在卷可證（見臺灣臺中地方法院檢察署99 年 度他字第5534號卷第20至29頁、99年度偵字第10106號卷㈡ 第85至86、95、124至126頁）。 ㈤按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪， ．．．所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」， 只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而 與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為 手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐 欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為 ，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦 屬不合營業常規之範疇。不因行為後立法者為期法律適用之 明確，另明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理 人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業 常規交易罪（最高法院100年台上字第3285 號判決意旨參照 ）。本件被告指示其公司所屬人員購買上開設備，且購買上 開設備之實際買賣價金與其不知情所屬會計人員登載於日揚 電子上海公司帳冊所列固定資產之金額不符，上開差額或由 其指示或由其交代不知情所屬人員指示李仁祥、劉貴文匯至 其指定之帳戶，供作其支付日揚電子上海公司在當地之公關 費用及該公司聘請專家之技術、驗證費用等情，業據被告供 承明確（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1106 號 卷㈡第82至86、90至91、124至127、143至145頁、原審卷第 27、51頁）；又證人韓華振於本院101年12月18日審理時具 結證稱「（問：中國上海招商銀行帳戶0000000000000000這 個帳戶，是你開戶的，並且是你在使用的嗎？）對，是我開 戶的，也是我在使用的」、「（問：你這個帳戶有借給別人 使用嗎？這個帳戶到目前為止都是你所使用的嗎？）沒有借 給別人，都是我在使用」、「（問：你這個帳戶在西元2008 年9月17日有一筆美金44016元的款項匯入，匯入的原因就是 如你說明函上所寫的這樣嗎？）是的，如我說明函上所說明 的」、「（問：你有把這筆美金44016元交給被告嗎？）沒 有」等語（見本院101年12月18日審理筆錄），固堪認被告 未將上開虛假交易所得差額之金錢侵占入己，挪為己用，惟 被告所為顯係基於為自己及他人之利益，並損害日揚科技公 司利益之犯意，且上開虛假交易形式上已具有交易行為之外 觀，實質上對日揚科技公司不利益，與一般營業常規顯然不 合，至為明確。至被告於本院審理中另稱「中華民國是個很 可憐的國家，有幾千家台商公司在大陸經營，卻像是次等國 民，許多臺商過去十幾二十年在大陸沒有法律保障，但台商 為了要拼經濟，還是非常努力，在兩岸三地台商都要透過非 平衡的交易方式來解決大陸和台灣的問題，日揚公司雖然是 家小公司，但是做了很多臺灣沒有做過的半導體產業等等， 產品行銷數十個國家，我們公司在大陸發展的時候沒有任何 法律可以保護我們，所以我們一定要透過三地及以往台商舊 有的方式，去完成在大陸很多艱困的經營條件．．．」等語 （見本院102年2月19日審判筆錄），惟中華民國人民在國際 間經貿外交方面固遇困境，仍難執此為有利被告之認定，附 予敘明。 ㈥此外，復有：載明日揚科技公司財務報表有不實情形之櫃買 中心97年7月31日證櫃監字第0000000000號函（見臺灣臺南 地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附 件第9至12頁）、載明被告利用日揚電子上海公司購買機械 設備，並增列上開美金77820.70元價額等情之日揚公司資金 流向表（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度聲搜字第56 號 卷第40頁背面）、載明被告與Neochip公司所簽訂購買上開 機器設備之買賣價金為美金36萬元等情之96年2月5日日揚電 子上海公司與Neochip公司購貨合同影本（見臺灣臺南地方 法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件第 13 頁）、載明被告向Neochip公司所取得之交易憑證所載之 金額 ， 係不實交易金額美金36萬元等情之95年10月18日 Neochip公司開立予日揚電子上海公司之發票影本（見臺灣 臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送 書附件第18頁）、載明被告明知購買立式綜合加工機之價金 ，並非美金36萬元，仍將該不實交易價格之憑證，交由不知 情公司會計人員記入公司會計傳票之會計憑證等情之日揚電 子上海公司之會計傳票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97 年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件第30至34頁）、 載明Neochip公司與喬福公司買賣價金總額為美金282179. 3 元之購物合同等情之96年2月5日Neochip公司與喬福公司簽 訂之購貨合同影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字 第13787號卷之金管會移送書附件第39頁）、載明日揚電子 上海公司付30％預付貨款美金108000元予Neochip公司等情 之96年2月15日揚電子上海公司匯款單影本（見臺灣臺南地 方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件 第14頁）、載明日揚電子上海公司透過Neochip公司支付30 ％預付貨款美金84641.79元予喬福公司等情之96年2月26兆 豐國際商業銀行臺中分行購入外匯水單及手續費收入收據影 本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之 金管會移送書附件第42頁）、載明喬福公司收取30％預付貨 款美金84641.79元等情之96年2月28日喬福公司編號0000000 0000-0轉帳傳票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵 字第13787號卷之金管會移送書附件第41頁）、載明日揚電 子上海公司支付70％尾款美金25萬2000元予Neochip公司等 情之96年4月10日揚電子上海公司匯款單影本（見臺灣臺南 地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附 件第16頁）、載明日揚電子上海公司透過Neochip公司支付 70％尾款美金197513.51元予喬福公司等情之96年4月13 日 兆豐國際商業銀行臺中分行購入外匯水單及手續費收入收據 影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷 之金管會移送書附件第46頁）、載明喬福公司收取70％尾款 美金19萬7513. 51元等情之96年4月13喬福公司編號0000000 0000-00轉帳傳票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度 偵字第13787號卷之金管會移送書附件第45頁）、載明2筆預 收貨款相加已達合約金額美金282179.30元，其中美金32179 .30元係刀具價金等情之96年4月13喬福公司編號0000000000 0-00轉帳傳票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字 第13787號卷之金管會移送書附件第49、50頁）、載明喬福 公司實收貨款（含刀具價金）為美金28萬2179.30元，其中 由喬福公司出貨之立式綜合加工機2台總價為美金25萬元， 刀具價金非由喬福公司出貨，故開立銷貨退回、折讓單之96 年4月18日喬福公司銷貨退回、折讓報告書、編號000000000 00-00轉帳傳票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵 字第13787號卷之金管會移送書附件第40、49頁）、載明被 告以虛增價金即美金36萬元購買立式綜合加工機報關等情之 96年4月20中華人民共和國海關進口貨物報關單影本（見臺 灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移 送書附件第19頁）、載明被告以虛增價金美金36萬元購買立 式綜合加工機，並交不知情之公司會計人員登入公司財產帳 冊等情之日揚電子上海公司外購驗收明細表、財產驗收單、 財產請（採）購單影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度 偵字第13787號卷之金管會移送書附件第21至24頁）、載明 被告以日揚電子上海公司名義與時捷公司於96年7 月2日以 總價日幣2億7330萬元簽訂購買上開設備等情之96年7月2日 甲方日揚電子上海公司、乙方時捷公司、保固責任：瑞穗工 業股份有限公司之買賣合約書影本（見臺灣臺南地方法院檢 察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件第61至63 頁）、載明時捷公司於96年8月8日開立虛增交易金額總價為 日幣2億7330萬元等情之96年8月8日時捷公司開立之商業發 票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號 卷之金管會移送書附件第71頁）、載明日揚電子上海公司於 96年8月9日支付30%預付貨款日幣00000000元予時捷公司之 96年8月9日中國農業銀行上海市浦東分行境外匯款申請書影 本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之 金管會移送書附件第66頁）、載明日揚電子上海公司於96年 8月15日支付30%預付貨款日幣0000000元予時捷公司之96年8 月15中國農業銀行上海市浦東分行境外匯款申請書影本（見 臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會 移送書附件第67頁）、載明日揚電子上海公司與時捷公司簽 定修改交貨日期協議等情之96年8月30 日買賣補充協議影本 （見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金 管會移送書附件第63頁）、載明日揚電子上海公司再支付 60%尾款日幣1億6398萬元予時捷公司之96 年10月25日中國 農業銀行上海市浦東分行境外匯款申請書影本（見臺灣臺南 地方法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附 件第68頁）、載明時捷公司於96年11月14 日開立日幣1450 萬元之追加設備貨款發票等情之96年11月14 日時捷公司開 立之商業發票影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字 第13787號卷之金管會移送書附件第72頁）、載明日揚電子 上海公司與時捷公司合約總價為日幣2億8780 萬元等情之96 年11月22日甲方日揚電子上海公司、乙方時捷公司、保固責 任：瑞穗工業股份有限公司之買賣合約書（見臺灣臺南地方 法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件第 64至65頁）、載明時捷公司於96年12月3日開立總價為日幣2 億8780萬元價金合約金額發票等情之96年12 月3日時捷公司 開立之商業發票影本（臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字 第13787號卷之金管會移送書附件第73頁）、載明被告以購 買上開設備，並以上開買賣契約上所載總價為日幣2億8780 萬元之價金報關之96年12月11日中華人民共和國海關進口貨 物報關單影本（見臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第 13787號卷之金管會移送書附件第74頁）、載明被告以價金 日幣2億8780萬元購買第五世代LCD彩色濾光片玻璃表面處理 設備，並登入公司財產帳冊等情之日揚電子上海公司外購驗 收明細表、財產驗收單、財產異動單影本（見臺灣臺南地方 法院檢察署97年度偵字第13787號卷之金管會移送書附件第 75至79頁）、載明上開LCD彩色濾光片玻璃表面處理設備之 總價為日幣2億8780萬元之日揚電子上海公司之會計傳票影 本（見勤業眾信會計師事務所查核報告卷㈡第153至157頁） 、載明劉貴文將LCD色濾光片玻璃表面處理設備差額日幣 5568萬元匯至被告指定之TRANS VICTORY LIMITED公司設於 瑞士EFG香港銀行351839號帳戶等情之96 年8月21日匯款通 知書（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106號卷 ㈡第95頁）、載明被告將日揚電子上海公司購買上開機器設 備所列帳之上開不實買賣價金，與日揚科技公司之財務報表 合併後，各為日揚科技公司96年上半年之半年報及97年第1 季季報，並接續於96年8月30日、97年5月15日向櫃買中心申 報，上傳合併報表至櫃買中心之公開資訊觀測站公告之臺灣 臺中地方法檢察署公務電話紀錄表、櫃買中心99年11月22日 證櫃監字第0000000000號函及檢附附件（見臺灣臺中地方法 院檢察署99年度偵字第10106號卷㈡第141、130至136頁）在 卷可稽、及日揚科技公司96年度年報1本、97年度年報1本、 第五世代彩色濾光片處理設備採購資料1本、立式綜合加工 機採購資料1本、日揚電子上海公司員工名單1張、日揚科技 公司（95及96年度）財務報告暨會計師查核報告1本、日揚 科技公司暨子公司合併財務報告暨會計師查核報告1本、日 揚科技公司（97年度）財務報告1本等扣案可證。 ㈦綜上足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行 堪予認定。 二、論罪科刑之說明： ㈠被告行為後，證券交易法第171條第1項第1款雖於99年6月2 日修正公佈，惟該款僅係配合證券交易法第157條之1第2項 之增訂，而修正第1項第1款規定增列違反上述規定之處罰， 並略作文字修正，對於本案違反證券交易法第20條第2項之 構成要件及法定刑度均未修正；又101年1月4日之再次修法 ，證券交易法第171條第1項第1、2、3款並未修正，均非行 為後法律有變更。本案所適用之證券交易法第171條第1項第 1、2、3款規定，並無新舊法比較之問題，合先敘明。 ㈡依商業登記法第10條第2項、公司法第8條第1項規定，被告 屬商業會計法第4條所稱商業負責人，亦為公司負責人。又 會計憑證，依其記載之內容及製作目的，屬文書之一種。凡 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會 計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳 冊者，即構成商業會計法第71條第1款之罪，本罪為刑法第 215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（ 最高法院92年度臺上字第3677號判例意旨參照），自亦無刑 法第216條行使業務上文書登載不實罪之適用。本件被告指 示不知情之公司員工製作之會計傳票為商業會計法明定之會 計憑證，凡商業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證或 記入帳冊者，自應優先適用商業會計法第71條第1款規定。 又證券交易法第171條第1項規定，以違反第20條第2項規定 為處罰要件，而證券交易法第20條第2項係規定「發行人依 本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不 得有虛偽或隱匿之情事」；意即該條項以「發行人」依證券 交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容 不得有虛偽或隱匿之情事之規定為構成要件，屬純正身分犯 規定。日揚科技公司係依證券交易法發行有價證券之公司， 為證券交易法第20條第2項規定之「發行人」，而被告並非 日揚科技公司募集有價證券之發起人，被告自非發行人，惟 按證券交易法第179條規定「法人違反本法之規定者，依本 章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為 行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年台上字第 7884號判決意旨意旨參照）。則被告係發行人日揚科技公司 之負責人，日揚科技公司違反證券交易法第20條第2項之規 定，依證券交易法第179條規定，應依證券交易法第171條第 1項第1款對行為之負責人被告予以處罰。茲對被告論罪說明 如下： ⑴核被告與Neochip公司、時捷公司進行虛假交易，均係法人 之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告 不實罪、暨均犯證券交易法第171條第1項第2款使公司為不 利益交易罪、第3款之違背職務罪、商業會計法第71條第1款 明知不實之事項而填製會計憑證並記入帳冊罪。至證券交易 法第171條第1項第2款之罪，本質上即含有公司董事、監察 人及經理人背信之性質，同條項第3款之罪，係規範公司董 事、監察人及經理人違背職務之犯罪，均為刑法第342條背 信罪之特別法，應優先適用證券交易法第171條第1項第2、3 款規定予以論處，附此敘明。 ⑵被告就本件犯行，係利用不知情之會計人員、林永成、蔡明 祥、楊怡琳、Joanne Kao、韓華振、楊雅婷為之，為間接正 犯。 ⑶按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨參照）。本件被告指示日揚電子上海公司不知情會計 人員於96年2月15日、4月10日、6月30日、7月10日將購買立 式綜合加工機之不實事項登載於該公司會計傳票之會計憑證 並列入帳冊；另於96年8月16日、97年5月26日將購買第五世 代LCD彩色濾光片玻璃表面處理設備之不實事項登載於該公 司會計傳票之會計憑證並列入帳冊，均分別於密切接近之時 地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念， 係屬單一行為之數舉動接續進行，均屬接續犯。 ⑷按證券交易法第36條第1項明訂「依本法發行有價證券之公 司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應依下列規定 公告並向主管機關申報：於每會計年度終了後三個月內， 公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之 年度財務報告。於每會計年度第一季、第二季及第三季終 了後四十五日內，公告並申報經會計師核閱及提報董事會之 財務報告。於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形 」，且為提高上櫃公司財務資訊公開之品質，上櫃公司財務 報告須由檯買中心依規定加以形式審閱或實質審閱（財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心審閱上櫃公司財務報告作業程 序參照），可知上櫃公司須依規定分別按年度、按季、按月 據實申報並公告正確財務資訊，使證券投資人得以適時無誤 查知上櫃公司財務狀況及營運情形，以維護證券投資人之權 益及交易安全秩序。本件被告係發行人日揚科技公司之負責 人，其使日揚科技公司為上揭2次不利益之虛假交易、違背 職務犯行，暨其利用日揚電子上海公司不知情會計人員將不 實事項填製會計憑證並記入帳冊，復利用不知情之公司所屬 人員先後將內容不實之日揚科技公司96年上半年度合併財務 報表、97年第1季合併財務報表，分別向櫃買中心申報暨上 傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告，均非於密切接近 之時地實施，且分別與Neochip公司、時捷公司就不同標的 物進行虛假交易，各行為均具獨立性，尚難認係屬單一行為 之數舉動接續進行，公訴意旨認上開犯行均為接續犯，尚有 誤會，併此敘明。 ⑸被告與Neochip公司進行虛假交易所犯上開各罪，及與時捷 公司進行虛假交易所犯上開各罪，均係一行為同時觸犯數罪 名，均為想像競合犯，均應從一情節較重之法人之行為負責 人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪一罪 論處。公訴意旨漏未論及被告依證券交易法第179條論罪、 暨犯商業會計法第71條第1款之罪，惟此部分與前揭起訴成 罪部分有裁判上不可分關係，自應併予審究。 ⑹被告法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之 申報公告不實罪2罪，係分別與Neochip公司、時捷公司就不 同標的物進行虛假交易，其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。 ⑺按證券交易法第171條第4項前段規定「犯第一項或第二項之 罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑」。本件被告於99年10月18日、11月5日、11 月23日偵訊中均自白其上開犯行；又臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官於99年11月5日、11月23日偵訊中諭令被告按該署 向中央銀行外匯局查明之匯率計算犯罪所得總計0000000元 （即依96年8月3日當日，1美元兌換32.781新臺幣；1美元兌 換7.5680人民幣，1元人民幣折合新臺幣為4.00000000000 元。5萬人民幣折合新臺幣為21萬7170.983086元，則5×4. 00000000000＝217170.983086；97年3月25日當日，1美元兌 換30.100新臺幣；1美元兌換7.0448人民幣，1元人民幣折合 新臺幣為4.00000000000元。20萬人民幣折合新臺幣為85 萬 4531.0015 8元，則20×4.00000000000＝854531.00158；97 年9月16日當日，1美元兌換32.070新臺幣；4萬5816.13 美 元，折合新臺幣為146萬9323.2891元，則45816.13×32.070 ＝00000 00.2891；96年8月21日當日，1美元兌換32.921元 新臺幣，1美元兌換114.28元日幣，1元新臺幣兌換3.000000 00000元日幣；5568萬元日幣折合新臺幣為1603萬9913.1957 元，則00000000×3. 00000000000＝00000000.1957；21717 0.983 086＋854531.00158＋0000000.2891＋00000000.1957 ＝1858萬938.4694元，而小數點後2位，採四捨五入方式， 犯罪所得總額為新臺幣0000000元），並以匯款予財團法人 證券投資人及期貨交易人保護中心向國泰世華銀行股份有限 公司館前分行申設帳號000000000000帳戶之方式自動繳交， 業經被告履行在案，有99年11月5日、11月23日偵訊筆錄、 匯款單影本、該署辦案公務電話記錄表在卷可稽（見臺灣臺 中地方法院檢察署99年度偵字第1106號卷㈡第82至86、90至 91、124至127、143至145、148頁），應依證券交易法第171 條第4項前段規定減輕其刑。 ⑻按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由謂「一、現行第59條在實務上多從寬適用 。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於 審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以 『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用 期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定 ，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用， 乃增列文字，將此適用條件予以明文化，故刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨） 。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，及犯後坦 承犯罪，與被害人和解，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由。本件被告違背其職務，利用日揚 電子上海公司購買機器設備之際，先後以虛假交易方式，使 該公司為不利益之交易，且不合營業常規，致使該公司分別 遭受溢付買賣價金美金77820.70元、日幣5568萬元之重大損 害，並將上述金額移作他用之犯罪情狀，尚難認有何特殊之 原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，殊無堪資憫 恕可言。選任辯護人為被告辯護稱：希以刑法第59條之規定 減輕其刑云云，自無從准許。 三、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟有下列違誤之 處： ㈠按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確 記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由 ，始足為適用法律之依據。本件扣案如犯罪事實欄所示物品 ，其中被告所有之筆記本1本、投資雜記10張、匯款資料10 張、帳戶資料1本、雜記㈠、㈡各1本、規劃建議書1本、董 事會會議資料1本、雜項資料㈠、㈡、規劃報告書、議事手 冊各1本、評估表㈠、㈡各1本、雜記㈢5張、議事手冊㈡1本 、帳冊1本、公司組織表1本、雜記㈣1本等物，均無證據證 明係供本案犯罪所用之物，故毋庸宣告沒收，原審亦同此認 定（見原審判決第22頁第1至6行），惟原審卻將此部分扣案 物品資為被告犯罪事實所憑之證據（見原審判決第17頁第4 至9行），自有違誤。 ㈡又證券交易法第171條第1項第2、3款之罪，為刑法第342條 背信罪之特別法，被告犯證券交易法第171條第1項第2款使 公司為不利益交易罪、同項第3款違背職務罪，自毋庸再依 刑法第342條背信罪論處，原審卻仍對被告論以刑法第342 條背信罪（見原審判決第19頁倒數第8至9行），顯有未合。 ㈢被告與Neochip公司實際經營者李仁祥、時捷公司之實際經 營者劉貴文分別為上揭虛假交易，已見前述，雖李仁祥、劉 貴文與被告間尚無共同違反證券交易法之犯意聯絡，惟其2 人就上開犯行顯非不知情，原審未予詳查，遽論被告係利用 不知情之李仁祥、劉貴文為本件犯行（見原審判決第18頁第 6至8行），顯屬未洽。 ㈣被告法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之 申報公告不實罪2罪，係分別與Neochip公司、時捷公司就不 同標的物進行虛假交易，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰，已詳見前述，原審卻認上開犯行均為接續犯，容有未合 。 ㈤再按證券交易法第171條第6項規定，犯第1項或第2項之罪者 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之； 本件被告犯證券交易法第171條第1項之罪，且因犯罪所得財 物共計新臺幣0000000元，已見前述，原審未於判決內說明 未依前揭法律宣告沒收之理由，尚有未洽。檢察官提起上訴 就此加以指摘，容屬有據，且原審判決亦有上揭可議之處， 應由本院予以撤銷改判。 五、爰審酌被告所為上開犯行，違反證券市場資訊揭露之正確及 公信原則，致影響證券投資人之判斷，對股東及投資人之權 益所生危害非輕，惟被告前無犯罪紀錄，素行良好，且其犯 後坦承犯行，深具悔意，犯罪後態度良好，暨其碩士畢業之 智識程度、家境中產之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄及 家庭及經濟狀況欄之記載，見臺灣臺中地方法院檢察署99年 度偵字第10106號卷㈠第124頁）及其犯罪動機等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又被告 前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1 份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，業已坦承犯行， 深具悔意，並與被害人日揚科技公司成立和解，有和解書1 份在卷可按（見原審卷第35至36頁），被害人日揚科技公司 並於原審100年3月4日審理時委由律師供述：被告已與公司 和解，願賠償公司所有損失，被告任職公司期間，不但公司 轉虧為盈，確實也對公司有不少貢獻，被告經此偵審程序， 已知警惕並有悔悟，請給予緩刑，以啟自新等語，有原審該 日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第54頁），被告經此次偵審 程序及罪刑之宣告後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所 受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，並諭知 緩刑期間付保護管束，且應向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供100小時之義務勞務，以啟自新，兼觀後效。另依 刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開提 供100小時之義務勞務之事項情節重大，足認原宣告之緩刑 難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告 ，附予敘明。 六、按證券交易法第171條第6項規定「犯第一項或第二項之罪者 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 ，上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第38條第1項第3款 、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部 不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。又違反證 券交易法第20條第2項規定者，對於發行人所發行有價證券 之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償 責任，證券交易法第20條之1第1項定有明文。是計算犯罪所 得後，尚須扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額 ，始能就屬於行為人者宣告沒收。經查依證券投資人及期貨 交易人保護法設立之投資人保護機構財團法人證券投資人及 期貨交易人保護中心已依證券投資人及期貨交易人保護法第 28條規定，經226名證券投資人授與訴訟實施權後，以該中 心名義向臺灣臺南地方法院提起民事訴訟，請求被告給付新 臺幣00000000元暨法定遲延利息，有財團法人證券投資人及 期貨交易人保護中心陳報狀暨臺灣臺南地方法院100年金字 第7號民事起訴狀附卷可參（見本院更審卷㈠第94至146頁） ，可知被告應負損害賠償金額已逾犯罪所得，且本件被告犯 罪所得新臺幣0000000元已於偵查中依檢察官之指示繳交予 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，詳如前述，足 認被告之犯罪所得已無餘額，自無庸依證券交易法第171條 第6項規定諭知沒收。 七、按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之， 刑法第38條第1項第2款、第2項亦有明文。又刑法第38條第1 項第2款所定得沒收之供犯罪所用之物，必於犯罪有直接關 係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照 ）。本案扣案如犯罪事實欄所示物品，其中日揚科技公司96 年度年報1本、97年度年報1本、第五世代彩色濾光片處理設 備採購資料1本、立式綜合加工機採購資料1本、日揚電子（ 上海）公司員工名單1張、日揚科技公司（95及96年度）財 務報告暨會計師查核報告1本、日揚科技公司暨子公司合併 財務報告暨會計師查核報告1本、日揚科技公司（97年度） 財務報告1本，均為日揚科技公司所有；其中日揚科技公司 境外公司申設資料(壹)、(貳)、(參)各1本、Neochip公司境 外公司申設資料1本、貝里斯境外公司資料1張，均為案外人 史芳銘所有，均非被告所有；其餘筆記本1本、投資雜記10 張、匯款資料10張、帳戶資料1本、雜記㈠、㈡各1本、規劃 建議書1本、董事會會議資料1本、雜項資料㈠、㈡、規劃報 告書、議事手冊各1本、評估表㈠、㈡各1本、雜記㈢5張、 議事手冊㈡1本、帳冊1本、公司組織表1本、雜記㈣1本固均 為被告所有之物，惟均無證據證明係供本案犯罪之用，自無 從宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，證券交易法第171條第1項第1、2、3款、第4項、 第179條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第55條、 第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主 文。 本案經檢察官李清友到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 楊 文 廣 法 官 鄭 永 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 房 柏 均 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文 證券交易法第20條第2項： 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事。 證券交易法第171條第1項第1、2、3款： 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 證券交易法第179條 法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責 人。 外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之 負責人。 商業會計法第71條第1款： 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。