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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1074號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　宏醫生技股份有限公司　統一編號：00000000號 代　表　人　溫宏星 被　　　告　宏醫國際股份有限公司 　　　　　　（變更登記前公司名稱：醫購康股份有限公司） 代　表　人 兼　被　告　陳湘青 上三人共同 選任辯護人　蔡瑞煙律師 被　　　告　張言信 　　　　　　林昱妢 被　　　告　森森百貨股份有限公司 代　表　人　廖尚文 代　理　人　楊俊元 　　　　　　葉育青 被　　　告　蔡佩芳 　　　　　　范仕穎 上三人共同 選任辯護人　丁中原律師 上四人共同 選任辯護人　劉志鵬律師 　　　　　　洪國勛律師 上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地 方法院101年度易字第120號中華民國102年6月20日第一審判決（ 起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4252號、第 5690號、第101年度偵字第319號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠陳湘青係設於臺中市○○區○○路0段000號6樓之1「宏醫生 技股份有限公司」（下稱宏醫生技公司）董事兼監察人及「 醫購康股份有限公司」（下稱醫購康公司，已變更登記為「 宏醫國際股份有限公司」）之負責人，綜理上述二家公司國 內產品之銷售事宜；張言信係醫購康公司之研究員兼助理； 蔡佩芳（藝名佩芳）係設於臺北市○○區○○路○○號「森森 百貨股份有限公司」（下稱森森百貨公司、登記地址：臺北 市○○區○○○路○段○○○號8樓）之購物專家兼主持人；林 昱妢係該公司商品開發人員；范仕穎（藝名范僑宴）係該公 司製作人。陳湘青於民國100年4月間，未經行政院衛生署許 可取得健康食品許可證，於未經科學化之安全及保健功效評 估試驗以證明無害人體健康及具有保健功效情況下，擅自以 宏醫生技公司名義委託不知情而設於臺中市○里區○○街○○ ○巷○○號之「慶澤生化科技股份有限公司」（下稱慶澤公司 ）製造健康食品「宏醫敏元素」，再以醫購康公司名義對外 行銷，繼指示張言信及不知情之職員謝奇芬（已離職），製 作欲於廣告節目中呈現該產品具有「輔助調整過敏體質」之 美編字卡、圖卡，復與張言信、蔡佩芳、林昱妢、范仕穎等 人共同基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，自100年4月7日起 至同月20日止，在全國各地包括苗栗縣在內皆可觀看之森森 U-Life第5台有線電視頻道森森百貨購物網節目公開宣稱「 宏醫敏元素」具有「專利PFA特益菌強效配方，針對打噴涕 、流鼻水鼻炎等過敏、中華抗敏協會理事長抗過敏衛教協會 認證」等行政院衛生署公告之「輔助調整過敏體質」之保健 功效字詞，並配合上述字卡、圖卡及跑馬燈介紹，由森森百 貨公司提供申登之免付費之0000-000-000專線電話。而以此 方式廣告推銷、販賣「宏醫敏元素」，以每組9盒新臺幣（ 下同）3,600元之價格販賣予不特定人。迄100年4月29日止 ，總計販賣1,311組，販賣金額為471萬9,600元。嗣於同年4 月29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官 、苗栗縣警察局、苗栗縣警察局大湖分局、海巡署中部地區 巡防局岸巡三二大隊、法務部調查局苗栗縣調查站等員警持 臺灣苗栗地方法院核發搜索票，在：①新竹縣○○鄉○○村 ○○街○○○號新竹貨運營業所（即森森百貨公司物流中心） 扣得尚未售出「宏醫敏元素」188組（市價約67萬6,800元） 。②臺北市○○路○○號之森森百貨公司，扣得供應商合作契 約書、製播會議紀錄單、「宏醫敏元素」進銷貨數量表、節 目播出時間表、節目廣告光碟等物。③臺中市○○區○○里 ○○路○段○○○號6樓之1宏醫生技公司扣得「宏醫敏元素」 93盒（市價約3萬7,199元）、供應商合作契約書、入庫指示 書等物，而查獲上情。 ㈡因認被告告陳湘青所為，係犯健康食品管理法第21條第1項 前段非法製造健康食品之間接正犯罪嫌；被告張言信、林昱 妢、蔡佩芳、范仕穎所為，均係犯健康食品管理法第21條第 2項非法販賣健康食品之罪嫌。又認被告陳湘青係宏醫生技 公司之受雇人及醫購康公司之負責人；被告張言信係醫購康 公司之受雇人；被告林昱妢、蔡佩芳、范仕穎均係森森百貨 公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條 第1項之罪嫌，均應依同法第26條規定各對宏醫生技公司、 醫購康公司、森森百貨公司科處同法第21條之罰金。 二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 (最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是 本件判決自無庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先 敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)；事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認上訴人即被告(下稱被告)宏醫生技公司、醫康購 公司、陳湘青、張言信、蔡佩芳、范仕穎、林昱妢等人分別 涉有上開犯嫌，無非係以如起訴書證據清單及待證事實所示 之證據為其主要論據，固非無憑。 五、惟按我國刑法第一條明定:「行為之處罰，以行為時之法律 有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（ 依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分 之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護 社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行 為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之 ，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即 無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規 明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之 意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪， 亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規 制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止 習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性 原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性 原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性 、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法 使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形； 否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作 為處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達 立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正 因為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進 而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念頗為 重要，若有違反，應不得作為處罰之依據，合先敘明。 六、查健康食品管理法於88年2月3日經總統以（88）華總一義字 第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6個月施行， 該法第2條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營 養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以 治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5月17日又經 總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2、3、14 、15、24、28條條文，其中第2條修正公布為：「本法所稱 健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食 品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危 害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類 疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5 月17日修正公布之第2條第2項前後條文，除原有「特殊營養 素」因在國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營 養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義，而 予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並修正後同 條第2項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。 而考其當時立法草案，第2項僅規定「本法所稱之保健功效 ，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學 證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」， 並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政衛 衛生署食品衛生管理處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂 ：『對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也 建議在後面增加「，並經中央主管機關公告者。」，因為我 們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此 希望加上前述字樣。』嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生 署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為 現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病 危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人 類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立 法院公報第95卷第16期第50頁，原審卷一第132頁）。由上 可知，95年5月17日修正公布之健康食品管理法第2條第2項 所指之保健功效，有賴中央主管機關公告後始得決定其內涵 ；而同法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健 康食品或違反第六條第一項規定者，處‧‧‧」、第2項： 「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉 讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 」，第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或 廣告為健康食品」，則因上開第2條條文為「健康食品」之 定義條文，因此，中央主管機關依第2條所為之公告，透過 該定義條文，會決定該法第6條第1項之規範範圍，並同時影 響同法第21條罪刑之成立，至為顯然。 七、次查，所謂「保健功效」在95年5月17日同法第2條修正公布 前，並無明確定義。惟依95年5月17日修正第2條之當時立法 過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍 」，以明確規範，修正為現行條文，並附加「並經主管機關 公告。」之要件。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修 正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依該法第2條第2 項之規定公告何者屬具有「保健功效」之定義，此業經該署 食品藥物管理局食品組查驗登記科周珮如科長於原審審理中 結證甚詳（見原審卷㈢第27頁）。準此，健康食品管理法第 2條既明訂「健康食品」指具有保健功效，並標示或廣告其 具該功效之食品，而「保健功效」之範圍迄今既未經中央主 管機關依第2條第2項規定公告明定，「健康食品」之概念即 隨之有不明確、模糊不清之情形，則以「健康食品」為犯罪 構成要素之同法第21條刑罰規定，亦非明確，於此情形下， 已難逕認一般人民得以合理預見可能的處罰範圍俾有所警惕 或防範。 八、雖行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函覆 原審意見謂，該署自88年起已依據健康食品管理法之規定， 陸續公告13項保健功效及其評估方法；又健康食品管理法第 3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其 所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效云云 。然查，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第3條第2項 即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方 法，由中央主管機關訂定之。」，惟當時之健康食品管理法 第2條第2項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法 第2條第2項之「，並經主管機關公告者。」，係95年5月17 日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法 ，早於健康食品管理法於88年制定時即有明定，是以行政院 衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年制定之 健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告。惟同法第 2條第2項之「公告」，係95年修正公布時所增訂，要求主管 機關行政院衛生署應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項 、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。是雖行政院衛 生署於健康食品管理法88年2月3日公布後，於88年8月2日公 告「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之改 善骨質疏鬆功能評估方法」、「健康食品之免疫調節功能評 估方法」、「健康食品之腸胃道功能改善評估方法」、「健 康食品之牙齒保健功能評估方法」；89年7月31日公告「健 康食品之調節血糖功能評估方法」、「健康食品之護肝功能 評估方法」；92年8月29日公告「健康食品之抗疲勞功能評 估方法」、「健康食品之延緩衰老功能評估方法」；95年10 月5日公告「健康食品之促進鐵吸收功能評估方法」、「健 康食品之輔助調節血壓功能評估方法」；96年7月12日公告 「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」、「健康食 品之不易形成體脂肪功能評估方法」，此有行政院衛生署10 2年3月19日署授食字第0000000000號函及所附上開各保健功 效評估方法之行政院衛生署公告資料在卷足稽（見原審卷0 000-000頁）。然觀諸上開各該保健功效評估方法之公告， 公告依據均載明：「健康食品管理法第三條第二項」，其內 容則係說明應經如何之實驗程序予以驗證、評估之實驗方法 始得認定具有該功能，與2條第2項之「公告」，係要求主管 機關應公告「保健功效」範圍，兩者從文義解釋或立法解釋 觀之，顯存有相當落差；雖前揭卷附行政院衛生署102年3月 19日署授食字第0000000000號函文內容謂：「‧‧‧㈢更況 『保健功效』與『保建功效評估方法』具緊密之內在關聯性 ，亦即『保健功效』須能透過『保健功效評估方法』之科學 驗證，本署方得確認其可納為本法之『保健功效』。亦即二 者之產生乃同時的，無從於保健功效評估方法闕如時，先行 公告特定之『保健功效』，蓋於『保健功效評估方法』不存 在時，即無由確認其『保健功效』。」云云，然此個中緣由 ，均未見中央主管機關正式對外公告或說明：上開依第3條 第2項公告之評估方法得以取代第2條第2項之公告，或等同 於第2條第2項之公告，則是否得因上開主管機關之一貫內部 思維，即想當然爾推認一般民眾均應知曉，實有疑問；再者 ，依健康食品管理法第3條關於「健康食品」之查驗登記規 定，乃採業者主動申請，而非「強制申請」，即業者依前開 第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記 ，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣 告許可證字號，「健康食品」字樣及標準圖樣(俗稱小綠人 標章)，並標示或廣告經中央主管機關核准之功效，殆無疑 義；反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，則業者 縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證，仍非不 得依一般食品規定為製造、販賣或廣告等行為，亦即，知悉 、明暸上開公告內容並依公告規定取得認證，並非一般食品 製造、販售之必要程序；而上開依同法第3條第2項所公告之 評估方法，其公告內容既在闡述具備如何之實驗程序始得以 驗證，則苟非欲依該條規定申請「健康食品」查驗登記之業 者，對該項評估方法公告內容有一定認知外，在主管機關僅 公告評估方法，並未宣導、教育民眾該評估方法即等同「保 健功效」範圍之情形下，即令為食品業者，亦難認渠等必然 知悉上開公告之內容詳情及作用。而按刑罰具有教化之功能 ，健康食品管理法第2條第2項既已明定中央主管機關應公告 保健功效之範圍，而中央主管機關依該條規定公告，復無重 大困難或滯礙難行之情形(即令係『保健功效評估方法』確 立後，始得確認『保健功效』，亦非不得同時公告或補行公 告），然僅因中央主管機關之本位思維、便宜行事，從未為 第2條第2項之公告，致令該法「健康食品」之實質內涵，產 生模糊解讀之空間，即有令人民有無所適從、誤觸刑罰之危 險存在，顯與法明確性之原則有違，而此中央主管機關之行 政怠惰，導致立法目的未能全然落實之不利益，尤不能以逕 行對人民處以刑罰之方式彌補，蓋動輒以刑罰手段代替應有 之行政作為以求執法速成之效，實有違法治國之理念。 九、況查，健康食品管理法第6條第1項連結第21條第1項之刑罰 規定，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1項規定，若行 為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。本 案系爭產品「宏醫敏元素」客觀上並非含有危害人體健康之 物質，仍屬一般食品，而從事一般食品之製造、廣告，並非 不法行為，是尚難逕認行為人主觀上認知從事系爭產品之製 造與廣告行為，係屬犯罪之違法行為。而上開行政院衛生署 公告之13項「保建功效評估方法」，如上所述，乃闡述具備 如何之實驗程序驗證始得取得認證，縱認該「保建功效評估 方法」即為該項「保健功效」範圍，然相較於「健康食品」 字樣，或俗稱「小綠人」之認證標章，有具體形體可資比對 判斷，較無爭議，然僅就上開「保建功效評估方法」公告內 容，如何具體界定、認知於何種情形，構成標示或廣告具「 保健功效」，而應依健康食品管理法第21條之規定處罰，適 用上亦非無疑。以本件而言，系爭「宏醫敏元素」之包裝或 說明，並未標示或廣告為「健康食品」字樣，亦未使用俗稱 之「小綠人」認證標章，雖檢察官起訴書以被告等係宣稱「 宏醫敏元素」具有「專利PFA特益菌強效配方，針對打噴涕 、流鼻水鼻炎等過敏、中華抗敏協會理事長抗過敏衛教協會 認證」等字詞，因認有廣告「輔助調整過敏體質」之保健功 效；然觀之上開內容，並未明白標示並廣告該產品可「輔助 調整過敏體質」，則上開內容是否即該當於廣告具有「輔助 調整過敏體質」，殆非無疑，此觀證人即時任臺中市衛生局 技士移送本案之劉育玲於本院審理時亦證稱：本案因談到過 敏，所以才會函送請中央主管確認內容是否違反健康食品管 理法之規定，如果內容有爭議時就會問中央；一般類此情形 多是以違反食品衛生管理法之規定處理；本件在100年8月30 日詢問陳湘青時，並沒有要以健康食品管理法處理，是因收 到調查局相關函文，故以違反健康食品管理法之規定移送偵 辦，如果不是這樣，我們是不會移送的，在此之前也是有主 動以違反健康食品管理法規定移送偵辦的情形，但是很少， 通常是在業者不願到案或不配合時，涉及到的部分才會移請 偵辦，但是業者都很配合，我們通常不會以這一塊處理等語 （見本院卷二第196頁反面、199頁正反面、200頁），可徵 本案上開內容是否即屬宣稱「輔助調整過敏體質」之保健功 效，抑或係違反食品衛生管理法第19條之禁止不實、誇張廣 告規定，就承辦相關查察業務之地方機關人員亦無從逕行判 明，顯然其間分際確不易界定；且凡此之前，相關案例亦率 多以違反食品衛生管理法之相關規定處以行政罰，少有逕以 違反健康食品管理法之規定移送，則於此情形下，實難認被 告等於事前明確認知渠等之舉已違反健康食品管理法之規定 ，惟仍故意而為本案犯行，則被告等人辯稱渠等並無違反健 康食品管理法之犯罪故意，並非不能採信。 十、綜上所述，本案檢察官認被告等所涉犯食品衛生管理法第21 條第1項、第2項之罪，既存有上開不明確之情形，亦無從認 被告等確有觸犯該罪之故意，即難遽入被告陳湘青、張言信 、林昱妢、蔡佩芳、范仕穎等上開罪刑；而被告宏醫生技公 司、醫購康公司、森森百貨公司自亦無依同法第26條規定科 處罰金之可言。綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足 以使本院形成被告等有違反健康食品管理法第21條規定之心 證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查 無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪 行，自屬不能證明被告等犯罪，原審因而為被告無罪之諭知 ，經核並無違誤。檢察官上訴意旨執前揭卷附行政院衛生署 102年3月19日署授食字第0000000000號函文主張：依健康食 品管理法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估 方法」，其所評估之保健功效即為該法第2條第2項所稱之保 健功效，無違罪刑法定原則云云，並非可採，已如前述；另 檢察官所舉實務上亦有判決肯認上開見解云云，並提出判決 文號以為證，惟法院依據個案獨立審判，是本院自不受其它 個案認定之拘束。從而，本案檢察官之上訴，為無理由，應 予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 楊 真 明 法 官 吳 幸 芬 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 103 年 3 月 5 日