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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1075號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　虎克科技有限公司 代　表　人　黃谷元 代　理　人　黃清濱律師 　　　　　　劉清彬律師 　　　　　　呂超群律師 被　　　告　林佩佩 　　　　　　吳健安 上三人共同 選任辯護人　黃清濱律師 　　　　　　劉清彬律師 　　　　　　呂超群律師 被　　　告　幾何文化事業股份有限公司 代　表　人 兼　被　告　李建裕 被　　　告　鍾豐仁 上三人共同 選任辯護人　呂紹聖律師 被　　　告　蔡卓穎 上一人 選任辯護人　鄭智元律師 被　　　告　森森百貨股份有限公司 代　表　人　廖尚文 代　理　人　楊俊元 被　　　告　蔡佩芳 上二人共同 選任辯護人　丁中原律師 　　　　　　劉志鵬律師 　　　　　　洪國勛律師 被　　　告　徐秉宏（原名：徐仁毅） 上一人 選任辯護人　林俊吉律師 　　　　　　劉志鵬律師 　　　　　　洪國勛律師 被　　　告　陳怡瑄 上一人 選任辯護人　劉志鵬律師 　　　　　　洪國勛律師 上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地 方法院101年度易字第404號中華民國102年6月20日第一審判決（ 起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4685、5776 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠被告吳健安為經營醫療器材及保健食品通路需要，分別成立 虎克科技有限公司（下稱虎克公司、登記代表人為黃谷元、 設臺北市○○區○○○路○○號4樓）、船井生醫股份有限公 司（下稱船井生醫公司、登記代表人為蔡美慧、設臺中市○ ○區○○里市○○○路○○號9樓之6）、船井醫美股份有限公 司（下稱船井醫美公司、登記代表人為楊娥、設臺中市○○ 區○○里市○○○路○○號9樓之6）、卡爾奇夫國際開發有限 公司（下稱卡爾奇夫國際開發公司、登記代表人為吳健安、 設臺中市○○區○○里市○○○路○○號9樓之2），並為上開 4家公司之實際負責人，被告林佩佩則係上述4家公司之協理 。被告李建裕係幾何文化事業股份有限公司（下稱幾何文化 公司、設臺北市○○區○○○路○○號4樓）負責人，被告鍾 豐仁係幾何文化公司之經理，被告蔡卓穎係職業廠商代表， 受僱於幾何文化公司拍攝電視購物頻道廣告節目。被告蔡佩 芳（藝名佩芳）係森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公 司、設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓，實際營業地址 台北市○○區○○路○○號）購物專家兼主持人，被告徐秉宏 （原名：徐仁毅）係森森百貨公司之製作人，被告陳怡瑄則 為森森百貨公司之商品開發人員。 ㈡被告吳健安未經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下 仍稱衛生署）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之安 全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健 功效情況下，竟基於非法製造健康食品之犯意，於自行進口 原料後，自民國（下同）100年1月2日起，擅自以虎克公司 之名義，委託不知情之金佳鋒生物科技股份有限公司製造「 船井Super burner倍熱標靶燃料錠」（又稱「船井Super burner倍熱精焠燃料錠」）偽健康食品，再委由幾何文化公 司代為操作電視購物廣告，並與森森百貨公司簽訂供應商合 作契約。被告吳健安復與林佩佩、李建裕、鍾豐仁基於非法 廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，由林佩佩將宣稱「船井 Super burner倍熱標靶燃料錠」具有衛生署公告之「不易形 成體脂肪」保健功效之產品教育訓練資料，交由李建裕及鍾 豐仁製作電視購物頻道廣告內容，並由林佩佩與李建裕討論 電視購物頻道廣告之主要內容後，再由李建裕與鍾豐仁進行 企劃，並將內容回報林佩佩，由林佩佩陳報吳健安知悉後決 定廣告內容。李建裕、鍾豐仁復與蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏 （原名：徐仁毅）、陳怡瑄等人承前開非法廣告、販賣之犯 意聯絡，由李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原 名：徐仁毅）、陳怡瑄等人參加製播會議，共同決定「船井 Super burner倍熱標靶燃料錠」之廣告內容後，自100年4月 19日起至同年4月29日止，於森森百貨公司U-Life第2台有線 電視頻道購物網節目，透過各縣市有線電視台業者播送，對 全國對包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「船井 Super burner倍熱標靶燃料錠」具有「利用標靶治療概念， 成功誘導肥大脂肪細胞球萎縮，同時改變脂肪球記憶因子， 讓減重不在只是減去脂肪，而是終身不再復胖」、「短時間 之內，絕對可以獲得瘦身減肥的效果」、「讓您的人生更加 完美，那個地方細胞由大縮小了。縮小的這麼均勻，這功效 是你可以正常的飲食代謝，正常的循環而且可以達到阻糖的 效果，Super burner完美配方幫你阻斷、燃燒、代謝，一次 完成24小時不間斷，連呼吸都在瘦耶！不必挨餓，不需要節 食，偶而放縱也不需要害怕」等衛生署公告之「不易形成體 脂肪」保健功效字詞，並邀請不知情之知名藝人李明依、黃 錦雯（藝名僅雯）及不具醫師、博士資格之許之濱，分享、 介紹服用該產品經驗，且由許之濱穿著李建裕事先準備之醫 師袍，並打上醫學博士Dr.James稱號，同時搭配由李建裕、 鍾豐仁事先準備之「阻斷」、「燃燒」、「代謝」、「縮小 」等字卡、圖卡等，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森 森百貨公司提供申登之免付費之0000-000000、0000-000000 專線電話，廣告、推銷上開「船井Super burner倍熱標靶燃 料錠」，以每組5大盒加5小盒新臺幣（下同）3,980元之價 格販賣予不特定人。迄100年4月29日止，計銷售8,147組， 銷售金額達3,242萬5,060元。嗣於同年4月29日，經臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、法務部調查局苗 栗縣調查站、苗栗縣警察局、海巡署中部地區巡防局岸巡三 二大隊等員警，在：①台北市○○區○○路○○號森森百貨公 司扣得供應商合作契約書、製播會議紀錄、廣告光碟等物。 ②新竹縣○○鄉○○街○○○號新竹貨運新豐營業所（森森百 貨公司物流中心）扣得尚未售出之「船井Super burner倍熱 標靶燃料錠」1,250組（市價約497萬5,000元）。於同年5月 26日在臺北市○○區○○○路○○號4樓幾何文化公司扣得節 目字卡16張、「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」節目光 碟等物。 ㈢因認被告吳健安所為，係犯健康食品管理法第21條第1項前 段非法製造健康食品罪嫌。被告林佩佩、李建裕、鍾豐仁、 蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳怡瑄所為， 均係犯健康食品管理法第21條第2項非法販賣健康食品罪嫌 。又認被告吳健安、林佩佩分別係虎克公司之負責人及受雇 人；被告李建裕為幾何文化公司之負責人；被告鍾豐仁、蔡 卓穎均為幾何文化公司之受雇人；被告蔡佩芳、徐秉宏（原 名：徐仁毅）、陳怡瑄均係森森百貨公司之受雇人。渠等因 執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪，均應依同 法第26條規定各對被告虎克公司、幾何文化公司、森森百貨 公司科處同法第21條之罰金等語。 二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告陳怡瑄經 本院合法傳喚，有本院送達證書（見本院卷二第112頁）在 卷可稽，被告陳怡瑄之選任辯護人並具狀向本院陳稱：被告 陳怡瑄現因工作關係任職於大陸地區，回臺時間無法確認， 爰委請辯護人代為答辯與陳述等語（見本院卷三第31頁背面 ），足認被告陳怡瑄無正當之理由，於本院103年5月7日審 理期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明 。 三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決 參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑 罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具 有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪 認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪， 而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。 四、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參 照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第 4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨） 。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接 證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據 ，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實 ，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空 之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例參照 ）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30 年上字第1831號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於 91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高 法院92年台上字第128號判例）。又刑事訴訟新制採行改良 式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立 於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責 ，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據 ，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知 ，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、 第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最 高法院100年度台上字第4036號判決參照）。 五、公訴意旨認被告等人分別涉有上開犯嫌，係以被告吳健安、 林佩佩、李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名 ：徐仁毅）、陳怡瑄、森森百貨公司代理人楊俊元之供陳、 證人李明依、黃錦雯、許之濱、張幼蘭之證述，暨：①行政 院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健 康食品一覽表（網路查詢中文品名：「船井Super burner倍 熱精焠燃料錠」、「倍熱精焠燃料錠」、「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」、「倍熱標靶燃料錠」）。②臺灣 苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄（勘驗標的：「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」廣告光碟內容）及苗栗縣刑警大隊 蒐證照片。③扣案之森森百貨公司供應商合作契約書、製播 會議紀錄、電視購物產品代操合約書。④廣告刊播時間表及 扣案之森森百貨公司進銷貨情形一覽表。⑤中華電信股份有 限公司苗栗營運處100年3月31日苗服字第0000000000號函。 ⑥衛生署食品藥物管理局99年6月3日FDA食字00000000號函 影本、衛生署960712衛署食字第0000000000號公告之「健康 食品之不易形成體脂肪功能評估方法」。⑦扣案之船井生醫 公司採購單、產品代工生產合約書。⑧扣案之「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」產品。⑨扣案之廣告光碟、節目字 卡、美編資料、鍾豐仁與林佩佩通話紀錄、林佩佩個人電腦 資料、張幼蘭個人電腦資料等，資為其主要論據。惟訊據被 告等人固均坦承有上開客觀事實之發生經過等情不諱，惟均 堅決否認有何違反健康食品管理法之各該犯行，均辯稱：均 無違反健康食品管理法之故意與認識等語。被告虎克公司、 吳健安、林佩佩、幾何文化公司、李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎 、李佩紜之辯護人則為被告辯護稱：健康食品管理法第21條 第1項所稱違反同法第6條第1項者，應以標示或廣告為「健 康食品」字樣或「小綠人」標章為限；被告等人從未以「健 康食品」字樣或「小綠人」標章標示或廣告系爭食品，自與 健康食品管理法第21條第1項及第6條第1項等構成要件不符 ，要難以本罪相繩；健康食品管理法第21條第1項、第2項係 空白刑法，欠缺補充規定（行政命令），「保健功效」須由 中央主管機關依據健康食品管理法第2條第2項公告，否則即 無該法所稱保健功效可言；中央及地方主管機關適用法律尚 且歧異，不可能期待被告等人對於違反健康食品管理法有所 認識，遑論主觀犯罪故意；刑法禁止類推適用，故禁止以「 健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」取代法未規定之 「保健功效」等語。被告森森百貨公司、蔡佩芳、徐秉宏（ 原名：徐仁毅）、陳怡瑄之辯護人則為被告辯護稱：健康食 品管理法第21條第1項明文規定其處罰對象為違反「第6條第 1項」者，基於罪刑法定原則、法律明確性原則，違反第6條 第2項者應非屬第21條第1項處罰之對象；健康食品管理法第 6條第1項所稱「健康食品」顯現於標示有「健康食品」或小 綠人標章之食品，並不包含僅有標示保健功效之食品；與本 案相同或類似之廣告案例，地方主管機關亦均認為並未違反 健康食品管理法規定；中央主管機關迄未公告「保健功效」 ，本案廣告所宣稱之使用效果，自難認定為健康食品管理法 第2條第2項所要求須經公告之保健功效；被告等人並非明知 且故意非法販賣健康食品等語。 六、本院之判斷： ㈠按我國刑法第一條明定:「行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依 同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社 會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為 人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之， 此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無 犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明 定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意 義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦 不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制 社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習 慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原 則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原 則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、 明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使 人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形；否 則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為 處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立 法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正因 為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進而 不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念頗為重 要，若有違反，應不得作為處罰之依據。 ㈡狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋 （又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲 解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測 與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依 文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋 ，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故 如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解 釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常 使用方式而為解釋，據以確定法律之意義（最高法院101年 度台上字第5879號判決參照）。查健康食品管理法第21條第 1項係規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以下罰金。」同條第2項則規定：「明知為前項之食品而 販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖 販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」而同法第6條第1項係 規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。 」同條第2項則規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具 有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」本案應予審 究者，係健康食品管理法第6條第1項所規定「食品非依本法 之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之行為內容與行為 態樣究竟是否包括同條第2項所規定之「食品標示或廣告提 供特殊營養素或具有特定保健功效者」？ ㈢健康食品管理法第6條係規定於「第二章健康食品之許可」 章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不 得標示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食 品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依 本法之規定辦理之。」，依此法條文義以觀，已明顯可見該 條第1項所謂「標示或廣告為健康食品」之行為內涵與「標 示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」之行為內涵 不同；反之，如認兩者行為內涵相同或第2項之行為態樣已 包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1 項之條文即可，無須於同一法條分成2個項次，而於第1項條 文之外，另訂定同條第2項條文內容以資規範必要自明，是 該法第6條第1、2項分屬不同之行為內涵，且第2項之行為態 樣並不包含在第1項之行為態樣內。雖健康食品管理法第6條 之立法理由載稱：「一、強調食品若標示或廣告為『健康食 品』，便須依本法辦理，取得許可。」、「二、第2項針對 未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。 」等語，惟上開法文文義尚屬明確，自應以條文文字本身彰 顯之文義為準。 ㈣健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定， 不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管 理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕 以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為 者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法 第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有 特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食 品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者， 縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之 健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理 法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品 ，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為 廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規 定辦理。惟應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規 定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二回事 ，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。 ㈤是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規 定之行為內涵、行為態樣既有所不同。而同法「第6章罰則 」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所明載之2 種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科 以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條 第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。如此解 釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民對於 法規範之認識範圍，又因如此之解釋，該條所處罰者乃行為 人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品 管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格 認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」（free ride）行為（商標法第81條對於使用他人相同或近似商標， 亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金 ）。為了維護國家認證機制、人民之信賴及市場之公平競爭 ，現行健康食品管理法第21條第1項、第2項，均處以3年以 下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，亦才符合刑罰之最 後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。 ㈥現行健康食品管理法總則第2條第1項及第2項雖分別規定： 「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具 該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾 健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非 屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告 者。」。然同法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可 」章，另同法第3條第1項復規定：「依本法之規定『申請查 驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食 品許可證：．．」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健 康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要 、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並 繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許 可證後，始得製造或輸入。」因此，單純僅由上開各條文之 文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：(1) 未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造 或輸入「健康食品」、(2)未依健康食品管理法之規定，標示 或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項 關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標 示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「 保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有 實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能 ，「並經」中央主管機關公告者。然參之同法第10條第1、2 項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之 健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定 健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時， 不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13 條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列 事項於容器、包裝或說明書上：…六、核准之功效。七、許 可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定 「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其 宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管 機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及 醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項 、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分 條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登 記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、 標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成 要件中之「健康食品」，其實質意義所指為何？自非無疑義 。 ㈦再由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88 年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，該法第2條就 所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特 定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人 類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「 許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。 其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成 分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關 資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申 請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後， 始得製造或輸入。嗣於95年5月17日修正公布第2、3、14、 15、24、28條等條文（第7條、9條已於91年作文字上之修正 ），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經比較修正前 後條文內容，除原有關於「營養素」因國際間針對營養素有 其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文 獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂 規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關 公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為 「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害 風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾 病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」 等文句。當時係由時任衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法 院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂 ：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也 建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知 道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希 望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛 生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即 為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾 病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正 人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關 於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品 符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查 驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗， 證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符 合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項 健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由 中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法 ，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」 ，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明： 照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署 查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能 在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法 之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應 發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之 後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符 合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見 立法院公報第95卷第16期第50至51頁，見原審卷三第124頁 背面、第125頁），而最終修正條文亦按照上開蕭處長之說 明意見通過。依此修法過程可知：如認上開第21條第1項犯 罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定 義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保 健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明 ；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業 者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖 同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。 準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為 健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入 之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準 圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核 准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許 可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許 可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自 明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只不能在食 品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。 ㈧食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或廣告 宣稱有「特定保健功效」，雖亦有認屬健康食品管理法第6 條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」 之範疇（證人即衛生署食品藥物管理局食品組查驗登記科科 長周珮如亦同此意見，見原審卷四第6至9頁）。然依前述， 現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解 釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』 之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有 保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上 功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品 」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從 等同視之。況且，前開「保健功效」，依同條第2項規定， 應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」 定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中 央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若 置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範 圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法）， 遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法 標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然就「執法者」管制 健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推。退 步而言，健康食品管理法第2條既明訂「健康食品」指具有 保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，而「保健功效 」之範圍迄今又未經中央主管機關依第2條第2項規定公告明 定，「健康食品」之概念即隨之有不明確、模糊不清之情形 ，則以「健康食品」為犯罪構成要素之同法第21條刑罰規定 ，亦非明確，於此情形下，自難逕認一般人民得以合理預見 可能的處罰範圍俾有所警惕或防範。 ㈨健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊 營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」 ，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具 有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能 。目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草 案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審 查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是 琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時 可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人） 及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經 衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品。…健康食品管 理法…第6條第1項規定食品非依本法之規定，不得標示或廣 告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養 素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰 則訂於第21條，惟第21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責 及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據 』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有 據，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保 障業者及消費大眾之權益。」等語（立法院第8屆第3會期第 12次會議議案關係文書院總第1722號委員提案第14997號， 見原審卷四第132頁背面），並獲衛生福利部支持表示意見 以：「為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第 21條，明確列入違反健康食品管理法第6條第二項之罰則。 」等語（立法院公報第102卷第54期委員會紀錄，見本院卷 二第85頁），亦見立法機關及主管機關亦察覺健康食品管理 法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現 狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條 第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度 出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養 素或具有特定保健功效」在內。 ㈩證人即高雄市政府食品衛生科技士吳佩芳於本院102年度上 易字第630號刑事案件審理時結證稱其實際執法標準即：「 ．．產品外包裝並沒有小綠人標章，也沒有宣稱為健康食品 ，所以在這個時候我們就不會以健康食品管理法第21條作判 定。」、「如果產品標示為健康食品，但經查證該產品並未 取得許可證的話，當然就是以健康食品管理法，看它是違反 哪一部分去作判定。」等語（見本院卷一第270頁）；證人 即新北市政府食品藥物管理科職員張靖詩於該案中亦證稱： 「我們是依照產品的『屬性』（即藥品、食品或健康食品） ，確定屬性後再來看所適用之法規為何。…如果產品已經稱 其為健康食品，當然就是依照健康食品管理法來處理…（問 ：你們是會先看產品外觀、包裝再去判斷其所適用的法令？ ）要看我所收到文件內容為何，若是電視媒體就是看其當時 所呈現的、主持人所說的內容，還有所呈現的電視畫面來判 斷，不單只是看產品的外包裝…（問：認定是否屬於健康食 品管理法所規範的範圍，妳會看產品外包裝或者是妳所接受 到移送的內容資料，如果是電視節目或者電臺廣告，妳會聽 或看裡面的主持人或者是他們這些內容裡面是否有提到他們 是健康食品或者是有使用小綠人標章？）對，當然，因為廣 告是全面性，不會單單只就產品的外包裝或者單由標示來作 一個廣告的認定，我們一定會去看原始的刊播帶或者是聽完 整個廣告時間的錄音檔，我們會看完整的廣告所要呈現給消 費者的內容，不會單單只就其部分的廣告內容來判定違規的 法律是什麼…（問：假設主持人講說我這個產品能夠調整過 敏體質，但都沒有說這個產品是健康食品，但是有把一些功 效宣稱出來，這樣的情況要如何認定？）若沒有主動去宣稱 是健康食品的話，主要還是會依照食品衛生管理法裡面所規 範認定誇大不實的範疇。」等語（見本院卷一第271至273頁 ），經核證人吳佩芳、張靖詩2人所述相符，且臺北市政府 衛生局於99年11月編印供不特定民眾觀覽之「食品廣告相關 法規暨案例彙編」所揭示「食品之標示及廣告用詞出現『健 康食品』字樣..即屬違反健康食品管理法之規定，..健康食 品管理法第6條第1項..此條文之規定僅限於『健康食品』字 樣，其他文字應非屬其禁止之範圍」等對於健康食品管理法 廣告用詞管理原則（見原審卷四第121頁背面），亦僅規定 限於標示為「健康食品」之字樣，「保健功效」未在特別禁 止之列。再稽之臺北市政府衛生局就虎克公司、森森百貨公 司宣播「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」產品時，認該 廣告宣播內容違反食品衛生管理法第19條第1項、第2項（「 對於食品...所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張 或易生誤解之情形」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳 或廣告」）規定，虎克公司、森森百貨公司應即停止宣播， 此有臺北市政府衛生局100年6月15日北市衛藥食字第000000 00000號、100年6月21日北市衛藥食字第00000000000號函文 （見原審卷一第119至120頁）、臺北市政府衛生局100年6月 1日北市衛藥食字第00000000000號、100年6月21日北市衛藥 食字第00000000000號、100年7月22日北市衛藥食字第00000 000000號函文（見原審卷二第59至62頁）附卷可參，可見臺 北市政府衛生局承辦人員就虎克公司、森森百貨公司宣播「 船井Super burner倍熱標靶燃料錠」產品時，亦僅注意食品 標示、廣告之內容是否出現「健康食品」字樣或小綠人標章 ，據以認定其是否違反健康食品管理法，並未進而審酌所標 示、廣告之內容是否符合已經公告之保健功效，暨有無健康 食品管理法之適用。 依上述說明，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自 製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下 有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」其適用係以 違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之 規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說， 食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或 廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為 「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則 何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不 得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依 同法第2條第2項公告之。否則，如果謂依第3條第2項之公告 等同於依第2條第2項之公告，豈非第2條第2項於95年5月17 日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之 原意甚明。 雖行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函覆 原審法院意見謂，該署自88年起，依據健康食品管理法之規 定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資 料均刊登於政府公報，其中「不易形成體脂肪」刊登於行政 院公報第013卷第135期第22053頁，該期公報於96年7月18日 出版；又依本法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功 效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所 稱之保健功效，公告健康食品之保健功效評估方法即等同該 署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效等 語（見原審卷三第138頁及背面）。然查，88年2月3日制定 公布之健康食品管理法第3條第2項即有規定：「健康食品之 保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定 之。」惟當時之健康食品管理法第2條第2項並無「，並經主 管機關公告者。」之規定，同法第2條第2項之「，並經主管 機關公告者。」係95年5月17日修正增訂之新規定。亦即， 健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年 間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功 效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3條第2 項之規定賡續辦理公告，此觀本件所涉「健康食品之不易形 成體脂肪功能評估方法」於96年7月12日經行政院衛生署以 衛署食字第0000000000號公告時，公告載明之依據為「健康 食品管理法第3條第2項」（見原審卷三第211頁）即明。惟 同法第2條第2項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂， 要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項 、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2條第 2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件 ，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬 「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證 、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋 來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公 告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「 保健功效」之可言。再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項 健康食品保健功效及其評估方法，僅有1項名稱提及「保健 功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於 102年2月5日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質 疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能 評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法 」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者， 莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功 效」定義之意旨。又健康食品管理法第2條第2項之公告，係 屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完 整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150條規定： 「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數 不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法 律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5月17 日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政 程序法第150條之規定，載明依據「健康食品管理法第2條第 2項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已 如前述，則第2條第2項之空白構成要件自95年5月17日健康 食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法 公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就 食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」 認證標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21 條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行 為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之 定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法 第21條科處刑罰規定之適用。 末查，本件系爭「船井Super burner倍熱標靶燃料錠」之包 裝說明標示或廣告，並未標示或廣告為「健康食品」字樣或 使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。 而依據檢察官起訴書之記載，被告吳健安、林佩佩、李建裕 、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳 怡瑄涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播「船井 Super burner倍熱標靶燃料錠」廣告，以「利用標靶治療概 念，成功誘導肥大脂肪細胞球萎縮，同時改變脂肪球記憶因 子，讓減重不在只是減去脂肪，而是終身不再復胖」、「短 時間之內，絕對可以獲得瘦身減肥的效果」、「讓您的人生 更加完美，那個地方細胞由大縮小了。縮小的這麼均勻，這 功效是你可以正常的飲食代謝，正常的循環而且可以達到阻 糖的效果，Superburner完美配方幫你阻斷、燃燒、代謝， 一次完成24小時不間斷，連呼吸都在瘦耶!不必挨餓，不需 要節食，偶而放縱也不需要害怕」」等字詞為內容，藉以宣 稱系爭食品具有「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告，進 而販賣系爭食品。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修 正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管 理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效 」，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之 ，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長即證人 周珮如於原審、本院102年度上易字第630號刑事案件審理時 結證甚詳（見原審卷四第6頁、本院卷一第259頁背面）。被 告吳健安、林佩佩、李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐 秉宏（原名：徐仁毅）、陳怡瑄等人既均未廣告稱系爭食品 係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「不易形成體脂肪」之 保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2條第2 項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告吳 健安委由幾何文化公司代為操作電視購物廣告，被告林佩佩 、李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名：徐仁 毅）、陳怡瑄等人雖有分別參與製播宣稱系爭食品具有「利 用標靶治療概念，成功誘導肥大脂肪細胞球萎縮，同時改變 脂肪球記憶因子，讓減重不在只是減去脂肪，而是終身不再 復胖」、「短時間之內，絕對可以獲得瘦身減肥的效果」、 「讓您的人生更加完美，那個地方細胞由大縮小了。縮小的 這麼均勻，這功效是你可以正常的飲食代謝，正常的循環而 且可以達到阻糖的效果，Superburner完美配方幫你阻斷、 燃燒、代謝，一次完成24小時不間斷，連呼吸都在瘦耶！不 必挨餓，不需要節食，偶而放縱也不需要害怕」等保健功效 字詞之廣告，進而販賣系爭食品之行為，然健康食品管理法 第21條第1項之犯罪態樣僅限於同法第6條第1項規定，已經 本院認定如前，縱使系爭「船井Super burner倍熱標靶燃料 錠」食品所廣告之內容涉及衛生署公告之保健功效，亦僅屬 該產品循健康食品管理法第6條第2項規定辦理之，尚難逕以 健康食品管理法第21條第1項刑罰罰則相繩。是因「保健功 效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公 告，被告吳健安、林佩佩、李建裕、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩 芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳怡瑄等人自無違反同法第 6條第1項規定之可言。從而，被告吳健安上開製造、廣告或 販賣行為（公訴意旨認被告吳健安所犯非法廣告、販賣之低 度行為，應為非法製造行為所吸收），被告林佩佩、李建裕 、鍾豐仁、蔡卓穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳 怡瑄等人之上開廣告或販賣行為，均尚不該當於健康食品管 理法第21條之犯罪構成要件。是公訴意旨認被告吳健安上開 行為，涉犯健康食品管理法第21條第2項之製造非法廣告為 健康食品之食品罪嫌；被告林佩佩、李建裕、鍾豐仁、蔡卓 穎、蔡佩芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳怡瑄等人上開行 為，涉犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法廣告為健 康食品之食品罪嫌；又認被告吳健安、林佩佩分別係虎克公 司之負責人及受雇人；被告李建裕為幾何文化公司之負責人 ；被告鍾豐仁、蔡卓穎均為幾何文化公司之受雇人；被告蔡 佩芳、徐秉宏（原名：徐仁毅）、陳怡瑄均係森森百貨公司 之受雇人，渠等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，均應依同法第26條規定各對被告虎克公司、幾何 文化公司、森森百貨公司科處同法第21條之罰金，即無足採 取。 綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被 告等人有違反健康食品管理法第21條規定之心證。此外，本 院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明 確之證據，足以認定被告等人有檢察官所指之罪行，自屬不 能證明被告等人犯罪，原審因而為被告等人無罪之諭知（理 由部分，雖有部分經本院補充、更正，但對結果無影響）， 經核並無違誤。 七、檢察官上訴意旨略以： ㈠據行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函文 ，說明欄中表示：…①本署自88年起，依據健康食品管理法 之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相 關資料均刊登於政府公報。目前已公告有13項保健功效，包 括不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血 脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、 胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓，相 關資料如附件，亦可於「政府公報資訊網」查詢。②查依本 法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」 ，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效 ，蓋因本法第3條第2項前段係明文指出「第一項健康食品… 保健功效評估方法及…，由中央主管機關定之。」，亦即若 非健康食品之保健功效，則自非本署依本法第3條第2項授權 訂定評估方法之對象，爰公告健康食品之保健功效評估方法 即等同本署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保 健功效。③更況「保健功效」與「保健功效評估方法」具緊 密之內在關聯性，亦即「保健功效」須能透過「保健功效評 估方法」之科學驗證，本署方得確認其可納為本法之「保健 功效」，亦即二者之產生乃同時的，無從於「保健功效評估 方法」闕如時，先行公告特定之保健功效，蓋於「保健功效 評估方法」不存在時，即無由確認其「保健功效」等語。而 由該函附件之「健康食品保健功效及其評估方法公告於政府 公報之紀錄」，可知衛生署分別於88年、89年、92年、95年 、96年訂定並公告13項保健功效及其評估方法，相關資料均 刊登於政府公報。 ㈡是依衛生署之一貫思維，其公告健康食品之保健功效評估方 法，即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項 之保健功效，如此見解實符合邏輯及常理。而衛生署亦將上 開資訊，自99年4月30日開始，在如附件之行政院衛生署食 品藥物管理局網站上，特闢一「健康食品概說暨網頁導覽」 專欄予以宣導，使業者及民眾知悉，已盡宣導之職責，根本 沒有所謂「不教而殺謂之虐」的疑慮（該「健康食品概說暨 網頁導覽」宣導資料，確於99年4月30日即設置，此有行政 院衛生署食品藥物管理局101年5月4日FDA食字第0000000000 號函可證）。 ㈢且衛生署於健康食品管理法於88年8月3日施行後，即依該母 法及相關健康食品保健功效評估方法，開始核發健康食品許 可證，而許可證字號「衛署健食字第A00001號」健康食品「 威望身寶寧」，即於88年11月22日核發許可證，此有行政院 衛生署食品藥物管理局網站內之衛生署審核通過之健康食品 一覽表、衛署健食字第A00001號健康食品「威望身寶寧」介 紹資料可稽。 ㈣至於95年修正健康食品管理法第2條第2項時，當時任行政院 衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「 對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議 在後面增加『，並經中央主關公告者。』，因為我們也知道 ，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上 前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛 生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本 法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險 ，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之 醫療效能，並經中央主管機關公告者。」乙節，經查：如上 開所述，衛生署之一貫思維，其公告健康食品之保健功效評 估方法，即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條 第2項之保健功效，是95年修正時食品衛生處蕭東銘處長之 上開發言，所指建議增加「，並經中央主關公告者。」字樣 ，其真意應為健康食品之保健功效，應限於衛生署陸續公告 之保健功效評估方法所指之保健功效，而不是漫無範圍，其 意並非指健康食品之保健功效，需另由中央主關依健康食品 管理法第2條第1項公告，否則不但有違上開衛生署之一貫思 維，且衛生署於95年修正前，於88年、89年、92年訂定並公 告之保健功效評估方法，勢必遭蕭東銘處長之提議所否定而 形同具文，於95年修正後衛生署既未曾依健康食品管理法第 2條第2項公告何者為保健功效，該署當無再於95年、96年公 布保健功效評估方法之理。且市面上循規蹈矩之業者花費時 間、金錢，向衛生署申請健康食品許可證，通過衛生署公告 之嚴謹的保健功效評估方法後，取得之健康食品許可證，所 標示之保健功效豈非均成為非法之保健功效？ ㈤另健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規 定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特 定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人 類疾病為目的之食品。」並無任何公告之規定，修正後始於 增列之「保健功效」定義後，加入「並經中央主管機關公告 者。」等文字，然觀之該條修正立法理由為：「一、修正健 康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義 ，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未 有明確定義。故建議刪除，而保健功效來明訂規範。三、明 訂保健功效之定義。」亦可證健康食品管理法第2條於95年5 月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」 定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功 效」成立與否要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。 ㈥另實務上，關於健康食品管理法案件，各級法院判決有罪之 案件，例如：臺灣高等法院99年上易字第131號、101年上易 字第838號、臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1548號、 板橋地院99年易字第1371號、苗栗地院100年易字第422號（ 德股）、苗栗地院100年易字第486號（正股）、苗栗地院 100年易字第525號（桂股）、苗栗地院100年易字第892號（ 智股）、苗栗地院101年易字第227號（正股）、苗栗地院 101年易字第652號（辰股）、苗栗地院101年易字第887號（ 禮股）、苗栗地院100年重易字第1號（禮股），可知上開判 決均肯認衛生署依健康食品管理法第3條第2項公告之健康食 品之保健功效評估方法，即等同該署已公告同法第2條第2項 之保健功效。 ㈦至於實務上法院判決無罪者，有臺灣高等法院91年上易字第 815號、臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1144號判決， 但上開2案判決無罪之理由，均非認為衛生署未依法公告保 健功效，而是其他之理由，茲說明如下： ⒈臺灣高等法院91年上易字第815號刑事判決，無罪理由係健 康食品管理法第21條刑罰之規定，並未及於同法第6條第2項 之規定。該判決載明：「… ①依健康食品管理法第六條第一項規定：食品非依本法之規 定，不得標示或廣告為健康食品。同法條第二項規定：食 品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功能者，應 依本法之規定辦理之。以該條文中，將「標示或廣告為健 康食品」及「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定 保健功能」，於同一法條中分置於不同項中，作不同樣之 規定觀之，應可得見在健康食品管理法內，所謂「標示或 廣告為健康食品」與「標示或廣告具有特定保健功能」， 乃係不同義意之詞彙。次依健康食品管理法第二十一條處 罰之規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第 六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣 一百萬元以下罰金」云云，並未及於「違反同法第六條第 二項規定者」，更可得知「標示或廣告為健康食品」與「 標示或廣告具有特定保健功能」兩者之處遇不同，應分依 不同之規定處理；亦即「標示或廣告為健康食品」者，應 依健康食品管理法第二十一條處罰；而「標示或廣告具有 特定保健功能」者，僅須依健康食品管理法之規定辦理之 ，兩者不可混為一談。 ②再查，原法院當庭勘驗錄影帶結果，認定：「並無健康食 品四字之描述或標示於產品上」，有勘驗筆錄在卷可稽（ 見原審卷第六十四頁）。即公訴人亦陳明：「廣告的行為 ，從頭到尾看不出廣告中是健康食品，但廣告中稱有功效 ...的行為」等語，自難認被告有違反健康食品管理法第 六條第一項規定「標示或廣告為健康食品」之行為。…」 等語。 ⒉臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1144號刑事判決，無 罪之理由乃被告並無違反健康食品管理法之主觀犯意。該判 決載明：「…足見關於上開廣告內容究屬食品衛生管理法醫 療效能之標示，抑或健康食品管理法中所稱保健功效之標示 ，高雄市衛生局及行政院衛生署尚且有不同之見解，顯然其 間分際之界定不易，難期被告等人有違反上開被訴健康食品 管理法之認識，是被告等人主觀上是否有標示保健功效之犯 意，即有疑義，依罪證有疑利歸被告與無罪推定之原則，自 難遽認被告等人有違反健康食品管理法第6條、第21條之規 定之故意，而予以論罪科刑。」等語。 ㈧綜上所述，原審判決有上述違誤之處，爰依刑事訴訟法第 344條第1項，第361條第1項提起上訴，請求撤銷原判決，另 為適法之判決。 八、經查，健康食品管理法第21條第1項之罰則應僅限於「同法 第6條第1項規定」之違反，不及於同法第6條第2項之「保健 功效」，已經本院認定如前。檢察官上訴意旨所指摘各情， 為本院所不採，業據本院詳述如上；至於檢察官另舉實務上 亦有部分判決肯認上開見解云云，並提出判決文號以為證， 惟法院依據個案獨立審判，是本院自不受其它個案認定之拘 束。基於罪刑法定主義，本院仍認被告等人所為本件犯行， 與健康食品管理法第21條、第26條等規定並不該當，檢察官 提起上訴未再提出適合於證明被告等人犯罪事實之積極事證 ，僅再就原審指駁之事證，重為爭辯，並無足動搖原判決之 基礎，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告等人無罪不當， 自難認有據，從而，本件上訴為無理由，應予駁回。 九、又原審檢察官上訴書雖聲請傳喚證人陳湘青、張言信、謝奇 芬，惟本院蒞庭檢察官於準備程序已陳明證人陳湘青、張言 信、謝奇芬並無傳喚必要，捨棄傳喚等語（見本院卷一第 101頁），是本院認自無傳喚證人陳湘青、張言信、謝奇芬 之必要，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 洪 耀 宗 法 官 胡 文 傑 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 宜 屏 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日