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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1627號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被　　　告　台灣生技綠能有限公司 代　表　人　蔣瑞山 代　理　人　楊盛文 被　　　告　台灣生技生化股份有限公司 兼 代 表人　黃敬霖 被　　　告　奇蹟生活有限公司 兼 代 表人　周淑惠 被　　　告　森森百貨股份有限公司 代　表　人　廖尚文 代　理　人　楊俊元 被　　　告　劉珍蓮 　　　　　　蔡佩芳 上列3人共同 選任辯護人　丁中原律師 被　　　告　劉茜蘭 選任辯護人　林俊吉律師 上列4人共同 選任辯護人　洪國勛律師 上列3人共同 選任辯護人　劉志鵬律師 上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方 法院101年度易字第264號中華民國102年10月25日第一審判決（ 起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4113號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃敬霖係被告台灣生技綠能有限公司（ 下稱台灣綠能公司，負責人為蔣瑞山）總經理並領有藥師執 照、被告台灣生技生化股份有限公司（下稱台灣生化公司） 負責人。被告周淑惠係奇蹟生活有限公司（下稱奇蹟生活公 司）負責人。被告劉珍蓮係被告森森百貨股份有限公司（下 稱森森百貨公司，負責人原為王令麟、嗣變更為廖尚文）商 品開發人員、被告劉茜蘭係森森百貨公司節目製作人（已於 民國100年5月16日離職）、被告蔡佩芳為森森百貨公司之購 物專家。緣台灣綠能公司於100年4月間起，向不知情之台灣 康力生物科技股份有限公司（下稱台灣康力公司）購買「保 健牛蒡精華素」後，交由不知情之加川興業有限公司（下稱 加川興業公司）調配，復委託不知情之王子製藥股份有限公 司（下稱王子製藥公司）製造「牛蒡王」偽健康食品，再委 託台灣生化公司代銷，同時委由奇蹟生活公司之周淑惠代操 作電視購物廣告，並由台灣生化公司與森森百貨公司簽訂供 應商合作契約。詎黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩 芳均明知「牛蒡王」食品未經未經行政院衛生署（現已改制 為衛生福利部）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之 安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保 健功效，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特 殊營養素或具有特定保健功效，竟先由黃敬霖與周淑惠基於 非法廣告、販賣之犯意聯絡，由黃敬霖將宣稱「牛蒡王」具 有衛生署公告之「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」保健 功效之廣告資料交由周淑惠整理，由周淑惠代表台灣綠能公 司委由森森百貨公司在電視購物台上廣告、販賣。周淑惠復 與劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人承前開非法廣告、販賣之犯 意聯絡，由周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人參加製播 會議，共同決定「牛蒡王」之廣告內容後，自100年4月4日 起至4月20日止，於森森百貨公司之U-Life第2台有線電視頻 道購物網節目，由蔡佩芳主持，透過各縣市有線電視台業者 播送，對全國對包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「 牛蒡王」產品具有「獨家含有自由基清除成份，可以減緩老 化」、「腸胃道黏膜有很好之癒合效果」、「是營養與保健 價值很高之保健食品，能維持腸胃正常機能」等衛生署公告 之「胃腸功能改善」、「延緩衰老功能」保健功效字詞，同 時邀請不知情之職業廠商代表（俗稱廠代）鄧杏如、知名藝 人徐亨（本名徐建宇）、媒體評論員江中博代言，分享服用 該產品經驗，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨 公司提供申登之免付費之0000-000000、0000-000000專線電 話，以此方式廣告推銷、販賣上開「牛蒡王」，以每組6盒 「牛蒡王」新臺幣（下同）1880元價格販賣。迄100年4月29 日止，計銷售1520組，銷售金額285萬7600元。嗣於同年4月 29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務 官、苗栗縣警察局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡 三二大隊等員警，在：㈠臺北市○○區○○路○○號之森森百 貨公司，扣得合作契約書、製播會議紀錄、廣告光碟等物； ㈡新竹縣○○鄉○○村○○街○○○號之新竹貨運新豐營業所 （即森森百貨公司物流中心），扣得尚未售出之「牛蒡王」 480組（市價約90萬2400元）；㈢臺北市○○區○○路○○○巷 ○○號1樓之奇蹟生活公司，扣得「牛蒡王」節目字卡16張、 牛蒡王節目光碟等物。因認被告黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、 劉茜蘭、蔡佩芳涉犯健康食品管理法第21條第1項後段之非 法廣告為健康食品罪、同法第21條第2項之販賣非法廣告為 健康之食品罪嫌；又認被告黃敬霖係被告台灣綠能公司之受 雇人、台灣生化公司之代表人，被告周淑惠係被告奇蹟生活 公司之代表人，被告劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳均係被告森森 百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第 21條第1項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告台灣綠能公 司、台灣生化公司、奇蹟生活公司、森森百貨公司各科處同 法第21條之罰金等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院亦著有92年台上字第128號判例揭櫫甚詳。 三、復按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參 照。本判決係將原判決撤銷改對被告等人俱為無罪之諭知， 依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力，合 先敘明。 四、公訴意旨認被告等人分別涉有上開犯嫌，係以被告黃敬霖、 周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳、森森百貨公司代理人楊 俊元之供陳、證人鄧杏如、台灣綠能公司代表人蔣瑞山、徐 建宇、江中博之證述，暨：①行政院衛生署食品藥物消費者 知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢 中文品名「台灣生技牛蒡王」）。②臺灣苗栗地方法院檢察 署勘驗筆錄（勘驗標的：「牛蒡王」廣告光碟內容）及苗栗 縣刑警大隊蒐證照片。③扣案之商品提報單、製播會議紀錄 、合供應商合作契約書。④扣案之廣告刊播時間表及扣案之 森森百貨進銷貨情形一覽表。⑤中華電信股份有限公司苗栗 營運處100年3月31日苗服字第0000000000號函。⑥健康食品 之胃腸功能放善能評估方法。⑦台灣綠能公司之訂購單、生 產合約書、生產製造合約書、統一發票。⑧扣案之「牛蒡王 」產品。⑨扣案之廣告光碟、字卡等件為論據。惟訊據被告 等人固均坦承有上開客觀事實之發生經過等情不諱，惟均堅 決否認有何違反健康食品管理法之各該犯行，均辯稱：均無 違反健康食品管理法之故意與認識等語。被告森森百貨公司 、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人之辯護人略以：健康食品管 理法第21條第1項明文規定其處罰對象為違反「第6條第1項 」者，基於罪刑法定原則、法律明確性原則，違反第6條第2 項者應非屬第21條第1項處罰之對象；健康食品管理法第6條 第1項所稱「健康食品」顯現於標示有「健康食品」或小綠 人標章之食品，並不包含僅有標示保健功效之食品；與本案 相同或類似之廣告案例，地方主管機關亦均認為並未違反健 康食品管理法規定；中央主管機關迄未公告「保健功效」， 本案廣告所宣稱之使用效果，自難認定為健康食品管理法第 2條第2項所要求須經公告之保健功效；被告等人並非明知且 故意非法販賣健康食品等語資為辯護。 五、經查： ㈠、按事項涉及人民自由權利之限制，依憲法第23條及中央法規 標準法第5條第2款之規定，應以法律定之，此為法律保留原 則之具體規定。而就違反行政法上義務，究應採取「行政罰 」或「刑事罰」為制裁手段，雖屬立法政策之問題，乃立法 機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之 管制效果，所為立法「裁量」之權限。然無論採取「行政罰 」或「刑事罰」作為管制之手段，均應符合罪刑法定原則中 之構成要件明確性原則，方符合法治國原則對於法律明確性 之要求。次按「行為」之處罰，以行為時之法律有明文規定 者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有 明文。且按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基 本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於 不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律 解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行 為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意 義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高 法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。又解釋法律 不能逾越法定範圍（最高法院96年度台上字第5560號判決意 旨參照）。 ㈡、現行健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製 造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」同條第2項則規 定：「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保 、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰 之。」而同法第6條第1項係規定「食品非依本法之規定，不 得標示或廣告為健康食品。」同條第2項則規定「食品標示 或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之 規定辦理之。」則首應究明者，該法第6條第1項所規定「食 品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之行為 內容與行為態樣究是否包括同條第2項所規定之「食品標示 或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」。茲論述之 ：①該法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章， 而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標 示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食品標 示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法 之規定辦理之。」是由法條文義以觀，已明顯可見該條第1 項所謂「標示或廣告為『健康食品』」之行為內涵與「標示 或廣告『提供特殊營養素或具有特定保健功效』」之行為內 涵不同，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內 ，此觀諸如兩者行為內涵相同或第2項之行為態樣已包含在 第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條 文即可，端無於同一法條分成2個項次，且於第1項條文之外 ，特地另訂定同條第2項條文內容以資規範之必要即明。② 該法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或 廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之 食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食 品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依 同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法第6條第2項 規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功 效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示 或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品 並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視 為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規 定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上 卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或 該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理，然 應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適 用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二事，兩者不應混 淆，否則即有違罪刑法定原則。③據上說明，該法第6條第 1項、第2項所規定之行為內涵、行為態樣既有所不同，而同 法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項 條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項 之行為態樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品 管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科 刑。 ㈢、至於食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或 廣告宣稱有「特定保健功效」，論者或認亦屬健康食品管理 法第6條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食 品」之範疇（證人即衛生福利部食品藥物管理局食品組查驗 登記科長科長於另案之證述意見《參本院卷㈠第134-139、 152-159頁》）。然依現行健康食品管理法第2條第1項關於 「健康食品」之規定：「指具有保健功效，『並』標示或廣 告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食 品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或 廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示 或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從 條文解釋上自然無從等同視之。況且，上開「保健功效」， 依同條第2項規定，尚應經中央主管機關公告。再者，健康 食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養 素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益 見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特 定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。尤 以，目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正 草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會 審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂 是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨 時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人 ）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是 經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品....健康食品 管理法....第6條規定食品非依本法之規定，不得標示或廣 告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養 素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰 則訂於第21條，惟21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及 罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』 。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據 ，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障 業者及大眾之權益」等語（見立法院公報第102卷第29期會 議紀錄，本院卷㈡第76背面），可見立法者已察覺健康食品 管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據 之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反 第6條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之 角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊 營養素或具有特定保健功效」在內。 ㈣、據上分析，構成健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態 樣，所謂未經核准擅自製造或輸入「健康食品」及未依健康 食品管理法之規定，即標示或廣告食品為「健康食品」，究 其嚴格意義而言，應指未經中央主管機關查驗登記，發給許 可證後，即以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章 或宣稱為「健康食品」文句。倘製造或輸入之食品標示或廣 告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即便宣稱提供特 殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項處罰之列。如 此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民 對於法規範之認識範圍，此並與台北市政府衛生局於99年11 月編印之「食品廣告相關法規暨案例彙編」所揭示「食品之 標示及廣告用詞出現『健康食品』字樣....即屬違反健康食 品管理法之規定…健康管理法第六條第一項....此條文之規 定僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍」等 取締說明（本院卷㈠第170頁）相吻合。又因如此之解釋， 該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登 記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健 康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費 之「搭便車」（freeride）行為（商標法第81條對於使用他 人相同或近似商標，亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或 併科20萬元以下罰金）。為了維護國家認證機制、人民之信 賴及市場之公平競爭，現行健康食品管理法第21條第1項、2 項，均處以3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，也 才符合刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。亦 即食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示 或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告 為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者， 則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定 不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關 依同法第2條第2項公告之。 ㈤、承上，本案系爭「牛蒡王（漢方強效護衛組）」食品之包裝 說明或在森森百貨公司U-Life第2台有線電視頻道播出之廣 告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小 綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執，依檢察官起訴書 之記載，被告黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳涉 嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播含有「獨家含有 自由基清除成份，可以減緩老化」、「腸胃道黏膜有很好之 癒合效果」、「是營養與保健價值很高之保健食品，能維持 腸胃正常機能」等字詞，藉以宣稱系爭食品具有「胃腸功能 改善」、「延緩衰老功能」等保健功效之廣告，進而販賣系 爭食品之事實，惟健康食品管理法第21條之犯罪態樣僅限於 同法第6條第1項規定，業經本院認定如上，縱使本件「牛蒡 王」食品所廣告之內容涉及衛生福利部公告之保健功效，亦 僅屬該產品循健康食品管理法第6條第2項規定辦理之範疇， 尚難逕以健康食品管理法第21條刑罰罰則相繩。從而，被告 黃敬霖、周淑惠、劉珍蓮、劉茜蘭、蔡佩芳等人所為，均尚 不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件，被告台灣 綠能公司、台灣生化公司，奇蹟生活公司、森森百貨公司自 亦無依同法第26條規定科處罰金刑之可言。綜上所述，檢察 官上揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等人有違反健 康食品管理法第21條規定之心證，此外，本院在得依或應依 職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以 認定被告等有檢察官所指之罪行，則被告等人本件犯罪自屬 不能證明。原審論述被告等人無罪之依據及理由，雖與本院 認事用法者有別，惟結論並無不同。 六、檢察官上訴意旨略以：健康食品管理法第2條於95年5月17日 修正之目的，乃使「健康食品」及「保健功效」定義明確化 ，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與 否要件之意，遑論授權行政機關予以補充；況且，行政院衛 生署自88年起即依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項 健康食品保健功效及其評估方法，相關資料並均登載於政府 公報，若非健康食品之保健功效，則非該署依健康食品管理 法第3條第2項授權訂定評估方法之對象，故公告健康食品之 保健功效評估方法即等同該署已認定並公告該保健功效係同 法第2條第2項之保健功效，否則在95年修法前，於88年、89 年、92年訂定並公告之保健功效評估方法，勢必因該條項之 修正而形同具文；另實務上各級法院判決有罪之案件，亦均 肯認衛生署依健康食品管理法第3條第2項公告之健康食品之 保健功效評估方法，即等同該署已公告同法第2條第2項之保 健功效等語，指摘原判決不當。惟健康食品管理法第21條之 罰則應僅限於「同法第6條第1項規定」之違反，不及於同法 第6條第2項之「保健功效」，已經本院認定如上。檢察官上 訴意旨所指摘各情，本院雖贊同其中部分論述，惟仍無法排 除健康食品管理法第21條並不包含同法第6條第2項「保健功 效」產品之認定，基於罪刑法定主義，仍應認被告等人所為 本件犯行，與健康食品管理法第21條、第26條等規定並不該 當，檢察官之上訴仍屬無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 莊 秋 燕 法 官 林 欽 章 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日