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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第223號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭湘潭 上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 101年 度易字第2936號中華民國 101年12月10日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14577號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 鄭湘潭意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意 圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處拘役伍 拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、鄭湘潭自民國99年8月1日起，迄101年 1月8日止，擔任位於 臺中市○里區○○路○○巷○號「檸檬樹2期社區」管理委員會 之主任委員，對外代表上開管理委員會，且負責依管理委員 會之決議執行公寓大廈管理條例第36條各款規定事項，為從 事業務之人，其明知上開社區管理費之用途，僅限於該社區 住戶規約第12條規定之事項，不得挪為己用，其於 100年12 月26日，以須支付翔寬企業有限公司（下稱翔寬公司）電梯 設備整修工程費用之頭期款為由，自檸檬樹 2期社區管理基 金金融帳戶內提領並持有款項新臺幣（下同 ）10萬3,600元 後，卻未與翔寬公司辦理簽訂工程合約並支付頭期款10萬3, 600元，竟基於意圖為自己不法所有， 而侵占對於業務上所 持有之物之犯意，將其業務上所持有之該筆屬於社區全體住 戶共有之10萬3,600元，以變易持有為所有之意思， 予以侵 吞入己，充作家用。 二、鄭湘潭另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，於99 年12月13日，以檸檬樹 2期社區主任委員之名，要永全物業 管理顧問公司（下稱永全管理公司）之副理陳錦田至其檸檬 樹 2期大樓住處，其乃向陳錦田佯稱：其帳戶被檢察官凍結 ，而因其要用錢，業經社區管理委員會同意借錢給其云云， 陳錦田因認鄭湘潭係主任委員，所言應屬實在，且又誤以為 檸檬樹 2期社區管理委員會同意借錢給鄭湘潭，致因而陷於 錯誤，而先交付其代檸檬樹 2期社區收取之管理費39,683元 予鄭湘潭，另於約過一星期左右，再交付10,317元予鄭湘潭 ，共交付5萬元予鄭湘潭。 三、鄭湘潭又基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，於10 0年11月26日，在檸檬樹2期社區，向永全物業管理顧問公司 派駐檸檬樹 2期社區之管理員何登貴詢問何登貴身上有收取 多少管理費，並要何登貴交付 1萬元管理費，並佯稱明天就 會拿來還云云，何登貴因認鄭湘潭係主任委員，所言應屬實 在，且該社區主任委員本得決議 1萬元以下款項之支出，致 其因而陷於錯誤，以為被告確於明日即會返還 1萬元管理費 ，乃交付其代檸檬樹2期社區收取之管理費1萬元予鄭湘潭。 四、嗣經檸檬樹2期大樓社區管理委員會於101年1月8日推選陳添 福暫時擔任主任委員後，察覺有異，乃清查該社區相關帳目 資料後，始悉上情。 五、案經陳添福代表檸檬樹 2期社區向臺灣臺中地方法院檢察署 告發，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按公寓大廈管理委員會，係依據公寓大廈管理條例第27條之 規定而成立，其本質上屬非法人團體，雖公寓大廈管理條例 第38條明定「管理委員會有當事人能力」，惟其立法意旨係 指管理委員會依民事訴訟法第40條可以為訴訟之當事人，尚 不得據此而謂管理委員會可提出刑事告訴或自訴（最高法院 27年上字第1191號判例意旨、28年台上字第2191號、30年度 上字第8號判例參照）。又刑事訴訟法第232條規定：「犯罪 之被害人得為告訴」，所稱「被害人」係指具有法律上人格 之自然人或法人而言，非法人團體無獨立之人格，不得以該 非法人團體之名義提出告訴。公寓大廈管理條例第38條雖明 定「管理委員會有當事人能力」，惟其立法意旨係指管理委 員會依民事訴訟法第40條可以為訴訟之當事人，尚不得據此 而謂管理委員會可提出刑事告訴。再管理委員會性質上屬非 法人團體，其所提出之控訴，係屬告發而非告訴（法務部檢 察司（87）法檢（二）字第001061號研究意見參照）。據此 ，本件檸檬樹 2期社區管理委員會屬非法人團體，既未取得 法律上之人格，即無被害人之地位，該社區雖以管理委員會 名義提出之告訴，核其性質應屬告發，合先敘明。 二、關於證據能力部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蔡鑣銘於 偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人未提 及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開證 人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵 查中之證述，自具有證據能力。 ㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷 附之檸檬樹 2期社區之社區管理基金金融帳戶存摺內頁交易 明細、管理委員會99年12月份收費單、何登貴之值班紀錄表 、翔寬企業有限公司工程合約書、翔寬企業有限公司請款單 、檸檬樹 2期社區住戶規約、社區衛星數位整合共同天線工 程建置同意書、檸檬樹 2期（99）綜合管理服務契約書、檸 檬樹2期（100）綜合管理服務契約書、富立康科技有限公司 函各1份及存證信函2份，雖均係被告以外之人於審判外之陳 述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官及被告均同意作為證據 ，又本院審酌該證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀 ，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第 1項 之規定，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、關於被告侵占檸檬樹 2期社區電梯整修工程費用之頭期款10 萬3600元部分： ㈠訊據被告鄭湘潭對其自99年8月1日起至101年1月 8日止擔任 檸檬樹2期社區管理委員會之主任委員，其並於100年12月26 日，提領該社區之基金10萬3,600元等事實坦承不諱， 惟矢 口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊是主任委員，當然有權 管理委員會之基金，伊有先告知再補收據的權利，伊沒有拿 錢如何辦事，這些事情伊在管委會都有報告，雖然伊有拿社 區的錢，但錢全是用在社區上，社區的款項有時拜託其他人 員支出， 必要時伊必須和其他人交際應籌或回禮，100年12 月26日伊所提領的10萬3,600元， 本來係要支付翔寬公司修 理電梯之頭期款，由伊暫時保管云云。 ㈡經查： ⒈被告自99年8月1日起至101年1月8日止擔任檸檬樹2期社區管 理委員會之主任委員，其於100年12月26日， 持社區管委會 所開立之社區管理基金帳戶取款條， 提領10萬3,600元等情 ，業據被告於偵訊及原審審理時均供承不諱 （見100年度他 字第879號卷第25頁反面、101年度偵字第14577號卷第19 頁 反面及原審卷第19至20頁），並有該社區之社區管理基金金 融帳戶存摺內頁交易明細、存證信函共 2份等在卷可按（見 101年度他字第879號卷第15至19頁），足認被告前開任意性 自白確與事實相符，堪予採信。 ⒉關於檸檬樹2期社區管理委員會之主任委員職責之認定： ⑴依檸檬樹2期社區住戶規約之規定，該規約第3條第4項第2款 規定「公共基金、管理委員執行費用之支付項目及支付辦法 ，應經區分所有權人會議決議。」，第9條第1項規定「主任 委員對外代表管理委員會，並依管理委員會決議執行本條例 第36條規定事項。」、第 6項規定「財務委員掌管公共基金 之管理維護和分擔費用及使用償金之運用與支出等相關財務 報表核對事務。」、第 7項規定「監察委員應監察管理委員 會之財務收支，各項決議事項執行。」，第10條規定「管理 委員會之職務如下：…、⑺收益、公共基金及其他經費之收 支、保管及運用。」，第11條第 1項規定「為充裕共用部分 在管理上必要之經費，區分所有權人應遵照區分所有權人會 議議決之規定向管理委員會繳交公共基金及管理費。」，第 20 條第12項規定「本社區支出超過3萬元以上須經住戶大會 決議，1至3萬元須經委員會決議， 1萬元以下授權主任委員 決議。」，此有檸檬樹 2期社區住戶規約 1份在卷可稽（見 101年度他字第879號卷第34至52頁）。而本件被告動用之費 用分別係5萬元、1萬元、10萬3600元，均係 1萬元以上，並 非主任委員得自行決定支出之金額甚明。 ⑵依檸檬樹 2期社區與永全物業管理顧問公司所訂定之綜合管 理服務契約之規定：該契約第 5條第1項第3款規定「代收代 付各項費用、管理費用及公共事務費用並作會計帳籍登載」 ，此有檸檬樹 2期（99）、（100）綜合管理服務契約書各1 份在卷可稽（見本院卷第50至63頁）。故永全物業管理顧問 公司確負有代收代付檸檬樹 2期社區之管理費等費用及代付 各項費用之職責。 ⑶證人陳錦田於本院審理時證稱：（問：你係永全管理公司副 理？工作內容為何？）是，負責社區的服務項目。（問：永 全管理公司於是否有與檸檬樹 2期大樓社區簽約管理該社區 ？自何時至何時？）有，從94年簽約迄今。（問：檸檬樹 2 期大樓社區有專用帳戶？該帳戶提領須蓋用哪些人之印章？ ）在大里農會有開立專用帳戶。該帳戶提領款項時須蓋主委 、監委、財委及大樓印章。（問：檸檬樹女 2期大樓社區帳 戶之存摺、印章及提款卡各由何人保管？）檸檬樹 2期大樓 社區帳戶沒有提款卡，印章係由主委、財委、監委各自保管 ，大樓印章由主委保管。（問：如須支領應如何支領，係由 何人簽具取款條？何人蓋用印鑑章？又由何人拿取款條及存 摺去領款？）每月做完報表送社區財委、監委、主委先看， 看完沒有問題時，我們再簽具取款條交由主委、財委、監委 蓋章後，由我們公司拿到農會去匯款。（問：永全管理公司 或管理員有無權利私自動用存摺內之存款？）我們公司無權 動用存摺內之存款。（問：檸檬樹 2期大樓社區每月財務報 表先由財委先看、再給主委、監委看完之後再交由永全管理 公司電匯給廠商，所需開立之取款條係由管理公司開立取款 條後交由何人蓋印鑑章？再交還給管理公司以利至金融機構 辦理電匯手續？）電匯廠商之款項，由管理公司開立取款條 後交由主委、財委、監委蓋章後，再交給我們公司拿到農會 去匯款。（問：永全管理公司與檸檬樹 2期大樓社區所簽訂 之管理契約之內容是否包含幫該社區之管理委員會 2個月收 取1次管理費及1年收 1次停車費？管理費之收取權人係該社 區之管理委員會還是管理公司？〈提示檸檬樹二期綜合管理 服務契約書交自閱〉）是的，我們公司代收管理費、停車費 之後存入檸檬樹二期大樓社區管理委員會帳戶，由該管理委 員會管理。（問：永全管理公司之管理員是代檸檬樹 2期大 樓社區管委會收取，還是永全管理公司本即有權自行收取此 管理費？）管理員只是代收檸檬樹二期大樓社區管理費，我 們無權自行向住戶收取管理費用，有權收取的是管理委員會 ，我們僅幫忙代收而已。（問：永全管理公司管理員向住戶 收取後，其所收取之現金是完全由永全管理公司管理員保管 而不須交檸檬樹2期大樓社區管委會嗎？還是應交由檸檬樹2 期大樓社區管委會？如應交檸檬樹 2期大樓社區管委會，則 係交由何人？該人應如何處理此向住戶收取之現金？）永全 管理公司管理員向住戶收取費用後，其所得款項直接存入檸 檬樹二期大樓社區管理委員會在大里農會開設之帳戶內，然 後再將存摺內頁往來明細影印給管理委員會看。（問：該社 區之所有款項係由何人保管？財委或主委有負責保管嗎？） 檸檬樹二期大樓社區之款項係由管理委員管理，要由該社區 管理委員會同意並經主委、財委、監委蓋章後，才能動用該 社區的管理費，該社區帳戶的存摺由我們公司保管，但我們 無權動用該管理費等語（見本院卷第41頁反面至42頁）。 ⑷證人陳添福於本院審理時證稱：（問：檸檬樹 2期大樓社區 有專用帳戶？該帳戶提領須蓋用哪些人之印章？該帳戶之存 摺、印章及提款卡由何人保管？）有。要蓋用主委、財委、 監委的印章、檸檬樹 2期大樓的印章才能領款；管理委員會 主委、財委、監委換人時，也要更換印章。專戶沒有提款卡 ，檸檬樹 2期大樓印章由主委管理，主委、財委、監委各自 保管各自的印章，存摺由永全公司保管。（問：如須支領應 如何支領，係由何人簽具取款條？由何人拿取款條及存摺去 領款？）我們是透過永全管理公司電匯給各項修理廠商，每 月財務報表先由財委先看、再給主委、監委看完之後再交由 管理公司電匯給廠商。取款條是由管理公司開出，經由主委 、監委、財委蓋章後，再由永全管理公司電匯。被告拿的錢 是他請管理公司開取款條後交由被告拿去請財委、監委蓋章 ，蓋完章後交給主委蓋章，由主委去農會領取。（問：有無 攜帶檸檬樹二期之服務契約書到庭？）有〈庭呈檸檬樹二期 （99）、（100）之「綜合管理服務契約書2冊」，原本閱後 發還，影本附卷〉。（問：服務契約書之服務期間為何中斷 ？）因為當時代理主委沒有與管理公司簽立正式契約，但是 管理工作仍舊交由管理公司在做。（問：該社區向住戶所收 之管理費及汽車、機車收費等係由何人開單向住戶收取？） 由管理委員會委託管理公司代收，管理室有登記汽機車停車 場使用人，由管理室每年收 1次費用；大樓管理費是由管理 委員會開單由管理員向住戶收取，每2個月收取1次。問：該 收費單上係蓋用何人之印章？實際上係由何人收取？）收據 上是蓋用管委會的印章，實際上是由管理員收取管理費用。 是由管理員代為收取大樓管理費，收取之後存入農會帳戶， 印章由財委、監委、主委（包括自己的印章及大樓的印章） 各自保管，大樓存摺是管理公司的副理在保管，管理公司只 能存入不能領。（問：管理員是代管委會收取，還是其本即 有職責自行收取此管理費？〈庭呈契約書正本〉）依據服務 契約書第5條第1項第3款 ，在簽約時就請管理員幫忙代收管 理費用，收錢之後存入管理委員會的帳戶，管理公司不能自 行支領。（問：又如管理員向住戶收取後，其所收取之現金 是完全由管理員保管而不須交管委會嗎？還是應交由管委會 ？如應交管委會，則係交由何人？該人應如何處理此向住戶 收取之現金？）管理員在管理室收款，並開收據給住戶之後 ，超過 3萬元時就交給管理公司副理存入農會，這些錢存入 農會之後就由管理委員會管理，所以管理公司只能存不能領 。收取的費用均由管理公司存入農會，存入之後就交由大樓 管理委員會處理。（問：該社區之所有款項係由何人保管？ 財委或主委有負責保管嗎？被告侵占的錢是否已償還？）存 摺是放在管理公司副理那裡，但實際上的管理人員是管理委 員會的財委、監委、主委共同在保管這些錢。被告侵占的錢 迄今未還等語（見本院卷第39頁反面至第41頁）。 ⑸綜上所述，足認檸檬樹 2期社區管理委員會有收取住戶管理 費之權責，惟管理委員會於與永全管理公司所簽訂之契約中 ，約定將管理費之收取委由永全管理公司代為向住戶收取， 惟如管理員代收之管理費超過 3萬元，即應由管理員請永全 管理公司之副理陳錦田將該代收之管理費存入檸檬樹 2期社 區之銀行帳戶內，每月如須提領帳戶內之存款以支付廠商時 ，則須於每月之報表送管理委員會之財委、監委、主委先確 認無誤，於報表上蓋章後，管理公司始簽具農會取款條交由 檸檬樹 2期社區管理委員會之主委、財委、監委於農會之取 款條上蓋用其自己之印鑑章及主委蓋用檸檬樹 2期社區之印 鑑章，再交由永全管理公司代為提領電匯予受款人，該社區 帳戶的存摺雖由永全管理公司保管，惟該物業管理公司並無 法在未經主任委員、財委及監委蓋章之情況下提領該帳戶內 之任何存款，亦無權動用該管理費，且任何人並不得擅自提 領或挪用該社區之管理費或基金。是以本件被告既係本於其 主任委員之身分，提領並持有原欲支付之社區電梯設備整修 工程費用之頭期款10萬3,600元， 被告顯係因其擔任之主任 委員職務，而執行關於該社區之業務事項，遂領取該筆款項 ，是被告係因執行其業務而持有10萬3,600元乙情， 堪可認 定。 ⒊關於認定被告侵占檸檬樹 2期社區電梯整修工程費用之頭期 款10萬3600元之證據： ⑴檸檬樹 2期社區因欲與翔寬公司簽訂電梯整修工程合約，先 由翔寬公司於100年10月 8日向該社區報價25萬9,000元，於 同年12月24日復向該社區提出請款單，請款金額為11萬8,00 0元（按依該請款單誤以尚未簽定之100年12月31日工程合約 書誤載之工程總價「29萬 5千元」之百分之40計算，實則應 以25萬9千元之百分之40計算頭期款，故頭期款應為10萬3,6 00元），等情，有卷附之尚未簽定之翔寬公司工程合約書、 報價單及請款單各 1份足資佐證（見101年度他字第879號卷 第7至14頁）。 ⑵又證人陳添福於偵訊證稱：（問：鄭湘潭是否在去年12月31 日代表社區管委會跟翔寬公司簽訂工程合約書？）是。（問 ：這份合約書上為何沒有鄭湘潭的簽名及印章？）這我不知 道。（問：這份合約的電梯整修工程有無實際施作？）現在 還沒有。（問：這份工程合約針對社區哪幾戶電梯？）我們 總共有 7戶電梯，整（這）合約是針對全部電梯的維修。（ 問：既然這份工程合約還沒有施作，你們為何認定鄭湘潭領 走的10萬3600元跟這件工程有關？）因為這筆10萬元當初翔 寬老闆說要先請款 4成，差不多10萬3600元，這筆10萬3600 元就是社區的管理公司開單，這過程就是管理公司開社區金 融帳戶的提款條，鄭湘潭拿那張提款單去農會領錢，領了10 萬3600元之後卻沒有拿給翔寬公司，我有跟他講，他說要拿 出來還，但到現在都還沒有還，他也沒有說錢的下落。（問 ：管委會是否在 1月12日張貼公告上面記載前主委涉嫌侵占 的字樣？）有張貼。（問：公告內容包括管委會不承認翔寬 公司的合約書？）是。（問：本案 3筆款項鄭湘潭在拿錢之 際是否有分別告訴你及其他委員？）有1筆1萬元及 5萬元的 是他拿走後再向委員報告，當初有聽說是買電視櫃。10萬36 00元那筆是他自己動作完全錯誤，我們社區有給管理公司來 料理財務，當初電梯維修時有問卷調查，廠商老闆來也有寫 估價單，總共25萬9000元，地方廠商有跟我們委員講要拿頭 期款，結果鄭湘潭在錢領走後沒將錢交給廠商老闆等語（見 101年度他字第879號卷第24頁反面及第27頁， 101年度偵字 第14577號卷第19頁反面）。 ⑶另證人即翔寬公司之蔡鑣銘於偵訊證稱：（問：你曾經在去 年12月31日跟鄭湘潭代表的管委會簽訂電梯維修工程？）還 沒簽，管委會那邊還沒用印。（問：你為何會跟管委會要求 先付 4成頭期款？）因為金額20幾萬元，我在去年12月底今 年 1月初拜託鄭湘潭，因為這金額對我們公司來說比較大， 拜託他先讓我申請4成款項來付材料費，當初計算4成金額為 11萬8000元。（問：鄭湘潭之後有無將這 4成頭期款交付給 你或公司其他人？）沒有。（問：你曾在去年12月24日開出 請款單？）有，我開的，交給社區管理室的警衛，要轉交給 鄭湘潭，這請款單跟我的合約書一併送到管委會。（問：之 後為何管委會沒有簽約用印？）我們公司還在等他們簽約用 印，我不知道為何他們還沒簽約用印。（問：為何管委會陳 添福卻說鄭湘潭要支付給你們的款項是10萬3600元？）我不 知道。（問：你對鄭湘潭所講的這件事有何意見？）沒有， 合約書曾經打錯成29萬5000元，後來補送金額為25萬9000元 ，今天管委會提出的合約書是更正前的合約，更正後的契約 書跟請款單應該還在鄭湘潭那邊等語（見101年度他字第879 號卷第25頁、第27頁）。足認檸檬樹2期社區確實曾於100年 間，因電梯維修而欲與翔寬公司簽訂維修工程合約，該合約 金額應為25萬9,000元，以其4成計算頭期款款項為10萬3,60 0元，然前開工程合約迄今未經檸檬樹2期社區用印，致該工 程合約未能有效成立，且該電梯維修工程實際上亦無施作， 翔寬公司既實際上未替檸檬樹 2期社區從事電梯整修工程， 則被告所提領之社區管理基金10萬3,600 元即無從支付於上 述工程合約之費用，該管理基金原屬檸檬樹 2期社區全體住 戶所共有之財產，本即應將該款項返還於社區管理基金帳戶 內。 ⑷再者，被告先供承：伊提領10萬3,600元 後就放在家裡，沒 有實際支付給翔寬公司，但也沒有返還社區等語 （見101年 度他字第879號卷第26頁反面 ），更於原審準備程序中供承 ：該筆10萬3,600元伊還沒有返還社區， 伊已經充作家用， 伊沒有將該筆款項存入任何帳戶，因為伊不服，所以未還等 語 （見原審卷第19頁反面），被告於100年11、12月間係擔 任檸檬樹 2期社區管理委員會之主任委員，其原欲基於主任 委員之身分，代表檸檬樹 2期社區與翔寬公司簽訂上開電梯 設備整修工程合約，繼之於100年12月26日提領10萬3,600元 欲用以支付電梯設備整修工程費用之頭期款而持有之，則被 告係基於業務關係而持有該10萬3, 600元甚明，此部分業如 前述，其所持有之10萬3,600元 本應係支付社區之電梯設備 整修工程費用之頭期款，因實際上該工程並無施作，被告理 應返還該10萬3,600元， 詎被告竟至今未返還而充作家用， 被告顯係將其所持有之10萬3, 600元變更為所有人自居，復 益足以彰顯其主觀上之不法所有意圖。 ⒋綜上所述，足認被告確有侵占檸檬樹 2期社區電梯設備整修 工程費用之頭期款10萬3600元，此部分事證已臻明確，被告 犯行堪予認定，應依法論科。 二、關於被告分別向陳錦田、何登貴詐取其等所代收之檸檬樹 2 期社區管理費5萬元、1萬元部分： ㈠訊據被告固坦承自99年8月1日起，迄101年 1月8日止，擔任 檸檬樹2期社區管理委員會之主任委員，並先後於99年12 月 13日、100年11月26日，向代收保管檸檬樹2期社區管理費之 永全管理公司副理陳錦田及警衛何登貴借取其等所收取之社 區住戶管理費5萬元、1萬元等情，惟矢口否認有何詐欺取財 之犯行，辯稱：伊係以私人名義向永全管理公司副理陳錦田 借款5萬元，及向警衛何登貴借款1萬元，伊並無詐欺犯行云 云。 ㈡關於被告是否係以詐騙之手法使陳錦田、何登貴交付其等所 代收之檸檬樹2期社區管理費5萬元、1萬元之認定： ⒈證人陳錦田於本院審理時證稱：（問：主委對於管理公司之 更換，是否有建議權？…你為何會給被告現金？）主委對於 管理公司之更換有建議權，但要委員超過半數才可以更換。 我到社區的時候，管理員說主委在找我叫我上去，他告訴我 說他要動用這個錢，我說要動用這些錢，要管理委員會同意 才可以，他說有他向財委他們都報告過了。（問：你的意思 是說主委騙你說管理委員會已經同意他用這筆錢了？）對。 （問：99年12月間被告是否有先後各向你拿39683元及10317 元？各何時、何地向你拿取？）5萬元是分 3筆支出，39683 元是第一次我拿給他的，隔一禮拜後他說要 5萬，不夠的部 分是主委再去向管理員拿的。主委說他的錢被檢察官凍結， 他無法領他帳戶的錢。（問：被告是要向你個人借款周轉， 而你用你們管理公司代檸檬樹 2期大樓社區管理委員會所收 取之管理費借給被告？）我去社區時管理員說主委在找我， 我上去問主委有什麼事情，主委說他的帳戶被檢察官凍結， 他須要用錢，要向管理委員會借錢，我說要經過管委會同意 才可以，主委說他已經向財委他們報告過了，他說都可以了 ，這樣我才把現金交給他的。（問：被告當時係如何向你說 的？有說何時會還嗎？還是係為檸檬樹 2期大樓社區支付廠 商之費用？）主委說的話我們都相信。主委借款當時有說他 的帳戶解凍之後就會還錢了。至於主委的帳戶為何會被凍結 ，我不曉得。後來開會的時候委員會也有要他還款，我也有 請他還款，但是主委都沒有還。（問：被告知此係你們管理 公司代檸檬樹 2期大樓社區管理委員會所收取之管理費嗎？ ）被告知道這是管理委員會的錢，因為被告說管委會都同意 了所以我才把錢交給他等語（見本院卷第42頁反面至43頁） 。足認被告確告知證人陳錦田其帳戶被檢察官凍結，其要用 錢，有經過管委會同意借錢給其云云，致證人陳錦田因認被 告係主任委員，且又誤以為被告確經管理委員會同意借錢給 被告，始先後交付其代檸檬樹2期社區收取之管理費5萬元予 被告。 ㈢又證人即檸檬樹 2期社區警衛何登貴於原審審理時證稱：（ 問：你擔任管理員職務？）維護安全、代收管理費等。（問 ：代收管理員應如何處理？）大約收到 3萬元以上通知公司 的副理去存。（問：你有無印象99年12月13日在庭鄭湘潭用 何名義拿 5萬元？）他不是向我拿，當天我叫公司副理來收 錢去存，鄭湘潭看到副理來請我和副理到他的家要借當時所 有的款項3萬9千多，錢是由副理轉交給鄭湘潭，我當時有在 場，因不足5萬元最後隔幾天由副理補上1萬多元湊成 5萬元 ，當時我也知道。……1 萬多元是副理親自交給鄭湘潭，在 何處交的我不記得，但我有在旁邊看到，我忘記是在管理室 或他家。鄭湘潭拿3萬9千元鄭湘潭有簽名，但 1萬多元他沒 有簽名。（問：你有無印象鄭湘潭借 5萬元做何用？）鄭湘 潭有說要向副理借，用途他沒有說。（ 問：100年11月26日 鄭湘潭是否向你借1萬元？）他有向我借1萬元管理費，鄭湘 潭當時問我管理費還有多少，我告訴他有多少，鄭湘潭就說 拿 1萬元來，他不是跟我個人借錢，我在工作記錄簿上記鄭 湘潭借1萬元，再由鄭湘潭簽名。鄭湘潭借1萬元時沒有說要 付小耳朵的費用，當時他還有說明天就拿來還。（問：99年 年12月份副理有的 2筆款項，是否即為12月收費單下方所載 39,683元整及10,317元整？）是的，阿拉拍數字是副理寫的 。這二筆款項都是我收取的住戶管理費。（問：這二筆款項 交付時間是不同時？）是不同時，大約差一星期內。（問： 是交付39683元時就講好要拿5萬元？）是的，當時就講好湊 成5萬元，過幾天就付齊5萬元。（問：〈提示101年他字879 號第5頁之工作紀錄簿〉借支1萬元部分你記載於工作簿上是 否即是卷附工作紀錄表？）是的，上面項目「主委借」是我 先寫好，再由鄭湘潭簽名。（問：你剛才所述，當時鄭湘潭 是否有講跟你或副理個人借 5萬元？）他知道這是管理費。 （問：之前主委或財委有無向你借支過？）沒有，只有鄭湘 潭才有這情形。（問：鄭湘潭所支領的 5萬元是否有用在社 區的電視櫃？）鄭湘潭拿時沒有講要付矮櫃的錢，後來我也 不知道他用在哪裡。（問：社區電視櫃的錢何來？）電視櫃 是1萬4千元的帳單，但不知是何人付款。（問：把款項 1萬 元及5萬元交給鄭湘潭，何人可以決定？）1萬元的部分我決 定， 5萬元部分當時副理已決定借給他，我有考量他是主委 身分，如果不借他，我可能明天就不用來上班，若其他住戶 來向我借我不會借他，鄭湘潭沒有講借款用途，我也不管他 借款的用途，我就直接借給他了。（問：你在檸檬樹 2期大 樓社區擔任管理員期間與鄭湘潭有恩怨？）沒有等語（見原 審卷第36至39頁、第42頁）。是以被告確向證人何登貴詢問 證人何登貴身上尚有多少管理費，並要證人何登貴交付 1萬 元管理費，並佯稱明天就會拿來還云云，致使證人何登貴因 考量被告係主委，所言應屬實在，而誤信被告於翌日即會返 還款項，始交付其代檸檬樹2期大樓社區收取之管理費1萬元 予被告。 ㈣證人陳添福於本院審理時證稱：（問：主委對於管理公司之 更換，是否有建議權？為何會有管理員作證說錢沒有給主委 ，明天就不用來上班了？）有建議權。（問：主委向管理公 司拿錢，這是否正常程序？）那是被告私人的事情，向管理 公司開口要錢的，被告是先向管理員借錢之後再向管理委員 會報告說他有向管理公司拿錢。（問：被告向管理員說管理 委員會有同意，主委來向管理公司拿現金，這樣管理員是否 應該給被告？）管理員不應該給被告錢，但是管理員要拿錢 給被告，那是他私人的事情。（問：私人的事情，但是經過 管理委員會的同意，這樣管理員是否應該給他？）管理委員 會的錢不應該借給私人使用等語（見本院卷第41、44頁）。 ㈤觀諸上開證人之證述，足認檸檬樹 2期社區既委託永全管理 公司代收、代付各項費用、管理費，而被告係於永全管理公 司代收管理費尚未存入檸檬樹 2期社區之專用帳戶前，即以 其帳戶遭檢察官凍結，其要用錢，有經過管委會同意借錢給 其云云，要證人陳錦田交付 5萬元代收之管理費，致證人陳 錦田因認被告係主任委員，且又誤以為被告確經管理委員會 同意借錢給被告，而先後交付其代檸檬樹 2期社區收取之管 理費5萬元予被告；又要證人何登貴交付1萬元管理費，並佯 稱明天就會拿來還云云，致使證人何登貴因考量被告係主委 ，所言應屬實在，而誤信被告於翌日即會返還款項，始交付 其代檸檬樹2期社區收取之管理費1萬元予被告，且事後經永 全管理公司一再追討，均未償還，足認被告確有意圖為自己 不法所有之詐欺取財犯意。 ㈥按刑法之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為 構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其 實力支配之下，始與持有之要素相符；又業務上侵占罪，以 就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人 所有為其構成要件（最高法院20年上字第1573號、22年上字 第1334號判例參照）。再按詐欺罪之成立，要以加害者有不 法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致 表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受有損害（最高 法院19年上字第1699號判例參照）。本件證人陳錦田、何登 貴交予被告由其等代檸檬樹 2期社區收取之管理費5萬元、1 萬元，既尚在證人陳錦田、何登貴持有中，尚未存入檸檬樹 2 期社區之專用帳戶，而非被告持有中，則該管理費即非屬 主任委員基於其業務上所持有之物，故被告不法取得該管理 費，即與刑法侵占或業務侵占之構成要件有間，惟被告既以 前揭詐騙之手法，使證人陳錦田、何登貴因而陷於錯誤，交 付其等代管中之檸檬樹 2期社區管理費，則被告所為即該當 於刑法第339條第1項之詐欺取財罪，與背信罪之僅係違背任 務而無以詐術使人將財物交付之情形截然不同。 三、論罪科刑之理由： ㈠查被告自99年8月1日起，迄101年1月8日止，擔任檸檬樹2期 社區管理委員會之主任委員，對外代表上開管理委員會，且 負責依管理委員會之決議執行公寓大廈管理條例第36條各款 規定事項，為從事業務之人。核被告就其業務上所持有之電 梯設備整修工程費用之頭期款10萬3600元予以侵占入己之所 為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；又被告以詐騙之 手法，使陳錦田、何登貴分別交付其等代管中之檸檬樹 2期 社區管理費5萬元、1萬元所為，均係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。 ㈡被告向陳錦田詐騙 5萬元之犯行，因被告係以一行為向陳錦 田詐騙5萬元，僅因陳錦田當時所收取之管理費僅39683元， 而無法一次給付， 故於一星期左右即再交付10317元，以補 足 5萬元，被告係以同一行為向陳錦田詐取管理費，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，乃視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理， 為接續犯。 ㈢按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪 除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數 罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正 施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應 一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立 一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集 合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個 同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構 成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於 接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如 行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質 之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參 照最高法院96年度台上字第3531號、 97年度台上字第345號 判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於99年12月 13日及經過一星期左右向陳錦田詐欺代收之管理費共 5萬元 、100年11月26日向何登貴詐欺代收之管理費 1萬元、100年 12月26日侵占電梯設備整修工程費用之頭期款之犯行，其各 次詐欺、侵占之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距 上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價 上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修 法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴 書亦認被告上開多次犯行，應予分論併罰，是被告就上開各 次詐欺、侵占之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。 ㈣次按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條， 係指在不擴張 及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就 有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事 實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、 詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不 法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法 益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴， 法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被 害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所 認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法 院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條 之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年台非字第 42 3號判決參照）。公訴人認被告使陳錦田、何登貴分別交 付其等代管中之檸檬樹 2期社區管理費5萬元、1萬元部分之 犯行，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，起訴法條尚 有未洽，惟起訴基本社會事實相同，爰均依法變更起訴法條 為刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 四、關於新舊法比較部分： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。次按刑法第50條業於102年 1月23日華總 一義字第00000000000號修正公布施行， 並於同年月25日生 效，修正前為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修 正後為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，就 得易科罰金及不得易科罰金之數罪併罰要件已有修正。經為 新舊法比較後，應以修正後之規定較被告為有利，爰依刑法 第2條第1項規定，適用較有利之修正後刑法第50條之規定。 五、關於撤銷原判決無罪部分： ㈠原審認被告被訴刑法第336條第2項業務侵占陳錦田、何登貴 代收之管理費5萬元、1萬元犯行，檢察官所舉證據不足以證 明被告有何業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，固非無見 。惟查： ⒈本件證人陳錦田、何登貴交予被告由其等代檸檬樹 2期社區 收取之管理費5萬元、1萬元，既尚在證人陳錦田、何登貴持 有中，尚未存入檸檬樹 2期社區之專用帳戶，而非被告持有 中，則該管理費即非屬主任委員基於其業務上所持有之物， 故被告不法取得該管理費，即與刑法侵占或業務侵占之構成 要件有間，惟被告既以前揭詐騙之手法，使證人陳錦田、何 登貴因而陷於錯誤，交付其等代管中之檸檬樹 2期大樓社區 管理費，則被告所為即係該當於刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，原判決以無積極證據足認被告有何檢察官所指之業務 侵占犯行，因此為被告無罪之諭知，惟因被告所為即該當於 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原判決未予變更起訴法條 依刑法第339條第1項詐欺取財罪論罪科刑，而逕為被告無罪 之諭知，尚有未當。 ㈡對於檢察官上訴理由之審酌： 檢察官上訴意旨略以：系爭5萬元及1萬元，係由被告分別向 證人陳錦田及何登貴所支取，上開 2筆款項原雖非由被告保 管，被告先前未持有該 2筆款項，惟被告明知該5萬元及1萬 元係證人何登貴所代收之住戶管理費，證人何登貴僅係暫時 持有中，雖初始被告係以借支之名義支取5萬元、1萬元後， 然因其明知服刑中之前案，亦為詐欺罪，其已無清償能力， 竟又意圖為自己不法之所有，而施壓於社區管理員，證人何 登貴復證述，如不暫給予之，其有失職之虞，故被告於向陳 錦田、何登貴借上開款項時，即已知其並無清償能力，從而 被告此部分所為至少亦應成立詐欺罪，且此部分之基本社會 事實同一，原審僅認定此部分並非主委之業務，即為被告無 罪之諭知，顯有疏漏之處等語，經核上訴意旨所陳，為有理 由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決無罪部 分予以撤銷改判。 ㈢自為判決之科刑及審酌之理由： 爰審酌被告前有多次犯罪前科，素行非佳，其擔任檸檬樹 2 期社區之主任委員，本應克盡職責，並力求帳目清楚，明知 該5萬元、1萬元係永全管理公司代檸檬樹 2期社區住戶所收 取之管理費，竟以詐騙手法，向陳錦田、何登貴詐取代收之 管理費5萬元、1萬元，法治觀念顯有不足，亦欠缺對於他人 財產權應予尊重之觀念，行為應予非難，兼衡告發人於原審 審理中表示因被告有家小，請對被告從輕量刑等語（見原審 卷第46頁），及被告生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 詐欺之金額並非鉅額等一切情狀，分別量處如主文第二項所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 六、至於被告所犯刑法第336條第2項業務侵占檸檬樹 2期社區電 梯設備整修工程費用之頭期款10萬3600元之犯行，原審以被 告犯行事證明確，適用刑法第336條第 2項，刑法施行法第1 條之1第1項、第 2項前段之規定，並審酌被告前有多次犯罪 前科，素行非佳，其擔任檸檬樹 2期社區之主任委員，本應 克盡職責並力求帳目清楚，竟基於執行業務之便而侵占管委 會之款項，法治觀念顯有不足，亦欠缺對於他人財產權應予 尊重之觀念，行為應予非難，兼衡告發人於原審審理中表示 因被告有家小，請對被告從輕量刑等語（見原審卷第46頁） ，及被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的 、手段、侵占之金額並非鉅額等一切情狀，量處有期徒刑 8 月，經核原審就此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適， 應予維持。檢察官上訴意旨略以：被告業務侵占屬最輕本刑 為有期徒刑 6月以上之罪，且被告前案於詐欺罪中，已判有 期徒 7月，本案犯後既未與被害人達成民事和解，而犯後猶 否認犯行，並飾詞狡辯，原審竟僅判處有期徒刑 8月，顯屬 過輕，而未能達懲戒效尤之效云云。惟按刑罰之量定，屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台 上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第 2446號判決意旨參照）。原審就被告所犯業務侵占部分之量 刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處 ，檢察官就此部分上訴為無理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第300條、第299條第1項前段，刑法第339條第 1項、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段，判決如主 文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 卓 進 仕 法 官 石 馨 文 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年 以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。