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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第583號 上　訴　人 即　被　告　陳敏秀 兼 輔佐 人　莊榮兆 上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院99年 度易字第2236號，中華民國102 年3 月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1873號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丁○○、乙○○均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告丁○○係同居關係，育有 子女2 人。緣乙○○與告訴人丙○○間之損害賠償訴訟，自 民國85年間起即纏訟多年，嗣於91年12月25日，方由臺灣臺 中地方法院（下稱臺中地院）以85年度重訴字第412 號判決 乙○○應給付丙○○新臺幣（下同）200 萬元在案（該案業 於93年7 月6 日，經本院以92年度上字第149 號駁回乙○○ 之上訴而告確定）。丁○○與乙○○原無債權債務關係，竟 為避免丙○○日後可能對乙○○之財產為強制執行，欲影響 丙○○受償之比例，竟基於共同明知為不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，於95年間某日 ，通謀由乙○○開立本票4 紙（面額均為500 萬元，發票日 為95年9 月15日，票號為42970 號至42973 號）給丁○○， 虛偽成立票據債權，並由丁○○於95年10月17日持上開票號 42970 號本票向臺中地院聲請發支付命令，及持上開票號42 971 號本票向該法院聲請本票強制執行裁定，又於同年月19 日持上開票號42972 、42973 號本票2 紙向同法院聲請支付 命令，而使公務員將上開不實之事項，登載於臺中地院95年 度促字第74145 號、第76685 號及95年度票字第35001 號裁 定書，以此方式使丁○○取得對乙○○財產強制執行之執行 名義。丁○○隨即於96年3 月22日持上開支付命令及本票裁 定向臺中地院聲請就96年度民執卯字第4652號案件參與分配 （96年度民執卯字第17880 號），佯對乙○○之財產聲請強 制執行，經臺中地院以96年度民執卯字第17880 號強制事件 受理，嗣因96年度民執卯字第4652號之拍賣價金業已分配完 畢，無從辦理，丁○○乃於96年6 月11日具狀聲請發給債權 憑證，使臺中地院民事執行處之公務員於96年6 月20日將乙 ○○積欠丁○○本票票款1000萬元之不實事項，登載於職務 上所製作之債權憑證（其餘1000萬元部分，因屬本票裁定， 且丁○○未繳納執行費用，故法院未發給債權憑證），足生 損害於法院對於核准強制執行參與分配及核發債權憑證之正 確性。因認被告乙○○、丁○○均涉犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實公文書、同法第356條之損害債 權罪嫌。 二、程序方面： ㈠本案起訴合法之說明： 按檢察官在因告訴、告發或其他情事知有犯罪嫌疑而實施偵 查之後，依據偵查所得之證據足認被告有犯罪嫌疑者，即應 提起公訴，刑事訴訟法第151 條第1 項定有明文；另檢察官 依據刑事訴訟法第264 條第1 項之規定，向管轄法院提出起 訴書，即生訴訟繫屬之效力。查本案被告乙○○、丁○○在 偵查期間之住所係在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地 檢署）之管轄區域，本案被告犯罪之地點亦有在臺灣臺中地 方法院檢察署之管轄區域，臺中地檢署對被告之本案犯行具 有管轄權，刑事訴訟法亦無犯罪嫌疑人聲請移轉管轄，檢察 官即不得實施偵查之規定。再者，被告或犯罪嫌疑人以法官 或檢察官執行職務有偏頗之虞，而聲請法官或檢察官迴避時 ，法官或檢察官並不須停止訴訟或偵查程序，此觀刑事訴訟 法第22條及第26條之規定甚明。而本件臺中地檢署98年度偵 字第1873號被告乙○○、丁○○偽造文書等案件，既經該署 檢察官偵結依刑事訴訟法第264條之規定製作起訴書，向管 轄法院即臺中地院提起公訴，並將卷宗及證物一併送交臺中 地院，此有起訴書及臺中地檢署99年7月7日中檢輝仁98偵 1873字第59480號函暨檢送之案卷可稽（見原審卷一第1至4 頁），其起訴自屬合法。此外，通觀全案卷證，未見有刑事 訴訟法第303條第1款所規定情形，本案自應進入實體之審理 。因此，被告乙○○提出臺中地檢署89年1月18日中檢茂剛 88偵續217字第3809號及臺灣高等法院檢察署89年2月21日檢 英紀金字第2736號函覆乙○○，有關臺中地檢署88年度偵續 字第217號誣告案件、臺中地檢署89年度他字第895號瀆職案 件，業經臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署 偵辦之函文（見原審卷三第138頁），辯稱臺中地檢署就本 案無管轄權，及臺中地檢署檢察長尚未就其聲請檢察官迴避 部分核定即提起公訴，本件起訴不合法，應為公訴不受理判 決云云，均屬無據，合先敘明。另本案業經本院審理期日言 詞辯論終結，被告於本院本案言詞辯論終結後，具狀請求再 開本案審判程序或撥放錄音，核無理由，亦無必要。 ㈡本案依法無庸停止審判： 本案被告乙○○、丁○○於104 年1 月6 日具狀辯稱本院不 傳訊證人吳文忠、李義慶、洪孟欽等人即應停止審判（見本 院卷二第67頁至104 頁之「不排序傳聞吳文忠即停止訴訟」 狀）云云，然其等上開抗辯事由，核與刑事訴訟法第293 條 至297 條所規定應停止審判及得停止審判之事由，均有未合 ，是被告二人前開辯解顯屬無據，尚難採憑，本院依法無庸 停止審判。至於被告等所聲請本院本案承辦法官迴避及移轉 管轄部分，已分別由本院104 年度聲字第120 號、第199 號 裁定駁回在案，附此敘明。 ㈢被告二人被訴毀損債權部分業經合法告訴： ⒈按刑法第356 條損害債權罪，依同法第357 條規定，須告訴 乃論。本件告訴人丙○○係於97年2 月29日具狀向臺中地檢 署提出被告乙○○、丁○○損害債權之告訴，此有刑事告訴 追加暨理由狀為證（見臺中地檢署97年度他字第1004號卷第 38至41頁）。又臺中地院96年度執字第17880 號清償債務強 制執行案件，因其執行標的物與該院96年度執字第4652號強 制執行案件之標的物相同，而經併案辦理一事，以96年4 月 12日中院慶民執96執卯字第4652號函通知債權人丙○○、併 案債權人蔡富源、丁○○（下稱上開通知函文），告訴人丙 ○○於96年4 月16日收受送達等情，亦有臺中地院民事執行 處96年4 月12日中院慶民執96執卯字第17880 號函1 份、送 達證書1 件在卷可憑（見臺中地院96年度執字第4652號卷第 72、80、81頁）。 ⒉被告二人雖主張告訴人丙○○於96年4 月16日收受上開通知 函文即知悉丁○○聲請併案執行，丙○○於97年2 月29日始 提出本案損害債權之告訴已逾告訴期間，其告訴不合法云云 。惟按刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其 告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之， 然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯 罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程 度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其 告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意 旨參照）。查告訴人丙○○於96年4 月16日收受上開通知函 文後，固得知悉該96年度執卯字第4652號強制執行案件亦有 被告丁○○聲請併案執行，惟觀諸上開通知函文之內容，均 未言及被告丁○○所聲請參與分配之執行名義、債權金額為 何，告訴人丙○○自無從判斷被告二人間之債權債務關係之 真實與否。復且，告訴人丙○○係於97年2 月22日向臺中地 院執行處聲請訂定期日閱覽臺中地院96年度執卯字第4652號 卷宗，並於97年2 月27日閱覽在案，亦有97年2 月22日民事 閱卷聲請狀、臺中地院閱卷事件追蹤攷核卡各1 件可憑（見 臺中地院96年度執字第4652號卷第154 、155 頁）。則綜合 上開卷證資料，足證告訴人丙○○係於97年2 月27日閱卷後 ，始就被告乙○○、丁○○間之本票債權係為虛偽而無債權 債務關係一節達於確信之程度，並於97年2 月29日即具體提 出本件刑事告訴。是依前開裁判意旨，告訴人丙○○於96年 4 月16日收受上開函文後，縱主觀上有所懷疑而遲疑未告之 時，其告訴期間並不進行，其於97年2 月27日閱卷後，主觀 上得以確信被告二人之犯罪行為後，於97年2 月29日具狀提 起本件損害債權之刑事告訴，並未逾6 個月之法定告訴期間 。從而，被告二人涉犯損害債權罪嫌部分，業據告訴人丙○ ○合法告訴，被告二人主張此部分之告訴不合法云云，要無 足取。 ㈣刑事訴訟法第364 條規定：「第二審之審判，除本章有特別 規定外，準用第一審審判之規定。」同法第369 條復規定： 「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院（第1項）。 第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者， 如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決（第2項 ）。」，足徵我國刑事訴訟法第二審採事實覆審制，除因程 序判決違法而影響被告之審級利益，得撤銷發回第一審審理 外，第二審法院均應就合法上訴案件，重新調查證據、認定 事實，如認原審判決有不當或違法者，應將原審判決經上訴 之部分撤銷，就該案件自為判決，不得撤銷發回第一審法院 。被告乙○○辯稱：本案第一審審理期日未考量其選任辯護 人身體不適即辯論終結，為不公平之審判，影響其審級利益 ，應將本案發回第一審法院審理云云，核與被告乙○○之原 審選任辯護人於原審102 年2 月21日上午審判期日拒絕辯論 後，於當日下午續行審理時亦未遵期到庭等情不符（見原審 卷七第33至54頁），已難憑信，且與上開規定及說明不符， 是被告所辯顯屬無據，為本院所不採。 ㈤又被告之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被 告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以 言詞陳明為被告之輔佐人，此於刑事訴訟法第35條第1項定 有明文。本案被告乙○○與被告丁○○同居並育有二名子女 ，為被告二人供述在卷，並有被告丁○○之全戶戶籍資料在 可憑（見本院卷四第208至210頁），依民法第1122條、第 1123條第3項規定，被告乙○○視為丁○○之家屬，是被告 丁○○於本院本案審理期間，具狀陳明由被告乙○○擔任輔 佐人部分，核無不合。 三、證據能力之說明： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。是本 院以下採為認定被告乙○○、丁○○無罪所使用之證據，不 以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有 證據能力。 四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。再無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨 參照) 。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 五、本件公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉嫌前開犯行，無非係 以被告乙○○、丁○○於偵查中之供述、系爭本票影本、被 告丁○○之聲請支付命令狀、聲請強制執行狀、聲請參與分 配狀及聲請發給債權憑證狀、臺中地院95年度促字第74145 號、第76685 號及95年度票字第35001 號等裁定書及96年度 執字第17880 號發給被告丁○○債權憑證（稿）影本等為主 要論據。被告乙○○、丁○○均經本院合法傳喚，無正當理 由，未於本院最後審理期日到庭，惟其等於偵訊、原審及本 院審理時均堅詞否認有何使公務員登載不實文書而持以行使 及毀損債權之犯行，其等辯解分述如下： ㈠被告乙○○辯稱： 伊與丁○○同居並育有二名子女，於88年間遭通緝期間，又 結識劉素美（已改名為劉盈嫻，下仍稱劉素美）發生男女感 情，並發生男女關係，丁○○雖發覺有異，但伊矢口否認上 情，才於88年間與丁○○以簽立本票之方式欲挽留丁○○， 並簽立約定書，約定若伊與劉素美發生男女關係，丁○○即 得提示伊所簽發之本票請求付款。當時伊有寫受款人丁○○ 及票面金額，發票日期為空白，後來丁○○於95年間持伊簽 發之本票聲請支付命令及本票強制執行，係因條件成就，並 不是為了避免丙○○對伊之財產強制執行而與丁○○通謀虛 偽簽發系爭本票予以執行。況從李慶義檢察官承辦臺中地檢 署82年度他字第1346號案件，命警員清點扣案瓦斯防爆器所 製作之清點報告，與指封標的物清單所記載不符，足證確有 6349套之扣押物即證據滅失。然李慶義檢察官竟隱匿該清點 報告書，且教唆書記官不將扣押物清單、清點扣押物的照片 等400 多頁書證編入上開82年度他字第1346號卷宗內，並在 簽結文中表示清點結果數量雖有不符，但差距極少，致檢察 長誤准簽結，足證李慶義顯係故意為丙○○脫罪，不依偵查 所得之證據提起公訴。又丙○○因盜賣查封物，經臺中地檢 署分案81年度偵字第6117號案件由吳文忠檢察官承辦。呂太 郎檢察官於81年3 月28日指揮臺中縣警察局派員前往清點並 拍照成冊，連同同伊之清點報告，由臺中縣警察局以公文函 移送呂太郎檢察官，該報告指出有查封物滅失之情形，並附 有拍照存證之43張照片為憑，足證丙○○等人有盜賣或隱匿 查封物之情形。惟因丙○○勾結檢察官湮滅上開罪證，將呂 太郎檢察官之搜索票正本及搜索所得罪證，藏於82年度偵字 第344 號豐原警察局之警卷內，顯有包庇、圖利之嫌。另丙 ○○聽命李慶義檢察官之教唆而對伊提出誣告之告訴，經法 院判決無罪後，伊對丙○○提起誣告自訴案件，業經本院以 95年度重上更㈡192號判決有罪及最高法院以98年度台上字 第5007號判決駁回丙○○上訴確定在案，足以證李慶義檢察 官於臺中地檢署82年度他字第1346號案件隱匿新證據之不法 。是以，伊於太平洋日報刊登貪瀆檢舉書之內容，指摘李慶 義、吳文忠、常照倫檢察官違背職務包庇犯罪，絕無虛構。 再者，吳文忠檢察官承辦臺中地檢署81年度偵字第627號被 告許文村、尤景三違反專利法案件，其中有14頁足堪認定丙 ○○犯罪之證據資料，吳文忠檢察官將該14頁證據影印郵寄 予臺灣臺北地方法院併入該院80年度自字第1172號尤景三被 訴侵害專利案件併辦，但卻在81年度偵字第627號被告許文 村案件中，將上開14頁之犯罪證據全部盜換為尤景三之前科 資料，騙得檢察長誤准對許文村為不起訴處分。且81年度偵 字第627號卷確有卷證滅失之情事，業經法官於本院101年度 重上更㈤字第31號誣告等案件中勘驗無誤，該法院竟仍以 101年度重上更㈤字第31號判決判處伊犯誹謗罪，此判決即 有重大違背法令，為無效判決，不得拘束法院。而臺中地院 85年度重訴字第412號損害賠償事件，經由張國華法官調卷 查閱卷宗證物，既已查得前開81年度偵字第627號卷確有卷 證滅失之情形，證明伊在太平洋日報所刊登之貪瀆檢舉書， 檢舉檢察官包庇犯罪圖利數億元即無虛構，並未誹謗。惟張 國華法官提示上開調查結果，且蓄意隱瞞伊陳報臺中地院82 年度自字第921號（民安公司違反著作權案件）判決已為上 級法院撤銷，並判決丙○○有罪定讞並入獄服刑等情，仍判 決認定伊於太平洋日報指丙○○即民安公司與遠寶國際股份 有限公司為犯罪集團，損害丙○○之名譽，應賠償200萬元 ，此判決有卷證資料與事實不符、判決不備理由之違法。因 此上訴後（即本院92年度上字第149號），盧江陽法官認為 上開偵查卷既有罪證滅失之重大不法，承辦檢察官卻未繼續 追究，故於92年8月8日傳喚李慶義、吳文忠、常照倫檢察官 及陳宜禧、梁友文、張毅等書記官到庭查明上開偵查卷滅失 之真相，但上開檢察官、書記官，藐視法庭全部抗傳，並透 過檢察官之特權，脅迫簡清忠庭長，干預盧江陽法官傳喚上 開證人到庭查證審理，而以85年度救字第18號裁定准許乙○ ○反訴丙○○3億元之訴訟救助為不當，撤銷7年前沒有不當 之裁定。因伊繳不起200萬元及3億元之上訴裁判費共計700 多萬，而遭程序駁回，亦徹底阻止盧江陽法官傳訊檢察官、 書記官調查上開驚天之不法。是臺中地院85年度重訴字第 412號判決既有未記載有利伊之證據為何不可採，該判決即 有判決不備理由之重大違法，上開判決違法及違背法令，當 然無效，自不得拘束法院，縱該判決雖形式上未經廢棄，亦 不足認丙○○對伊有200萬元之債權，伊自無損害丙○○之 債權等語。 ㈡被告丁○○則辯稱：伊與乙○○為同居人關係，二人於73年 7 月25日即育有一女，於80年間育有一子。乙○○於88年因 另案遭通緝期間，伊聽聞乙○○與劉素美有曖昧關係，欲中 止同居關係，但為乙○○所否認，乙○○為挽留伊遂與伊簽 立約定書，約定如日後乙○○與其配偶蔡英美以外之人發生 男女關係，伊得填寫本票發票日及到期日以行使票據權利， 並同時簽發系爭本票4 紙給伊。後來伊發現乙○○在臺北市 萬華區一帶購買房子送給劉素美，伊一再追問，乙○○仍不 承認其與劉素美有男女關係，嗣伊與乙○○之原配蔡英美前 往劉素美位於桃園之住處找乙○○，發現乙○○與劉素美都 在屋內，伊及蔡英美因此與劉素美發生爭執，劉素美對伊及 蔡英美提出妨害自由、傷害之告訴。後於94年間，有證人於 另案民事訴訟中證述乙○○與劉素美確有男女私情，蔡英美 告知伊並對劉素美提出妨害家庭之告訴，經臺灣臺北地方法 院檢察署偵辦時，劉素美當庭承認與乙○○確有男女私情， 伊確切知悉乙○○與劉素美有男女之事。之後，劉素美對伊 及蔡英美撤回傷害之告訴，但伊仍因妨害自由案件被判處罪 刑，伊收到判決後很生氣，因伊與被告乙○○間的信任感都 沒有了，伊還有二個小孩要養，在法律上也沒有任何名義可 保障伊，伊才於95年9 月15日在系爭本票上之到期日及發票 日上蓋印日期戳章，告訴乙○○伊要去聲請執行，之後持向 法院聲請本票裁定及支付命令，進而於96年3 月22日聲請強 制執行。伊與被告乙○○間之系爭本票債權確實存在，並非 為避免丙○○對乙○○之財產強制執行而通謀虛偽簽立，伊 並無公訴人所指前開行使不實文書及毀損債權之犯行等語。 六、經查： ㈠告訴人丙○○對被告乙○○提出誣告等告訴，經臺中地檢署 檢察官起訴，於臺中地院以84年度訴字第1367號誣告等案件 審理中，告訴人丙○○復向臺中地院提起附帶民事訴訟請求 損害賠償，經臺中地院刑事庭判處被告乙○○罪刑，並將附 帶民事訴訟移由該院民事庭審理，嗣經臺中地院民事庭以85 年度重訴字第412 號判決被告乙○○應給付告訴人丙○○20 0 萬元，被告乙○○提起上訴後，經本院以92年度上字第14 9 號民事裁定駁回上訴，及經最高法院於93年9 月30日以93 年度台抗字第749 號裁定抗告駁回而確定在案，有上開判決 書、裁定書附於執行卷可稽（臺中地院94年度執字第6966號 卷一第6 至47頁、第95頁、第97頁）。又按國家分官而治， 就各種事務分由不同機關部門而處理，就民事庭法官所為裁 判，除非不具判決形式之非判決當然不生效，否則刑事庭法 官應予尊重其效力，而前揭臺中地院85年度重訴字第412 號 民事判決，並無未具判決形式之非判決之情形，即具有效力 。另大法官會議解釋第135 號解釋謂：民刑事訴訟案件下級 法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提 出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項 上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令， 固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、 非常上訴及其他法定程式辦理。前揭臺中地院85年度重訴字 第412 號判決，並未有大法官會議所稱「下級法院之判決， 當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明 而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判 決及發回更審後之判決」之情形，即非不生效力之判決。故 臺中地院85年度重訴字412 號民事判決，仍具有確定判決之 效力，告訴人丙○○對被告有前揭200 萬元之損害賠償債權 甚為明確。況本案臺中地院84年度易字第1367號刑事案件， 經上訴後，亦經本院以101 年度重上更㈤第31號判決判處被 告乙○○犯誹謗罪，處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月， 如易科罰金以銀元300 元折算1 日，被訴誣告部分無罪在案 ，被告乙○○不服提起上訴後，並經最高法院以103 年度台 上字第2006號判決上訴駁回而確定在案，有上開判決書在卷 可憑（本院卷一第174 至214 頁、卷三第129 至136 頁）。 是被告乙○○以前詞辯稱李慶義、吳文忠檢察官確有包庇圖 利、隱匿證據之不法，伊並無誹謗李慶義、吳文忠檢察官及 丙○○等人，臺中地院85年度重訴字第412 號民事判決及本 院101年度重上更㈤字第31號判決均無拘束本院之效力，被 告乙○○並非丙○○之債務人云云，均無足取。 ㈡又告訴人丙○○以臺中地院85年度重訴字412 號民事確定判 決為執行名義，於94年2 月4 日聲請對被告乙○○為強制執 行，並由臺中地院民事執行處以94年度執字第6966號受理在 案，嗣因受償不足，由臺中地院民事執行處發給94年度執夏 字第6966號債權憑證後，再於96年1 月16日以該債權憑證為 執行名義，聲請對被告乙○○為強制執行，並由臺中地院民 事執行處以96年度執字第4652號受理在案等情，有臺中地院 院85年度重訴字第412 號民事判決、臺中高分院92年度上字 第149 號民事裁定、最高法院93年度台抗字第749 號民事裁 定、臺灣臺中地方法院民事判決確定證明書（見臺中地院94 年度執字第6966號卷一第6 至47頁、第95頁、第97頁、第99 頁）、臺中地院94年度執夏字第6966號債權憑證（見本院94 年度執字第6966號卷二第105 頁）、民事核發扣押收取命令 狀（臺中地院96年度執字第4652號卷第1 至2 頁）在卷可稽 。而被告丁○○於95年9 月15日，在被告乙○○所簽發面額 各500 萬元，票號各為42970 、42971 、42972 、42973 號 之本票發票日、到期日上蓋印95年9 月15日之日期戳章，完 成本票應記載事項後，於95年10月7 日持上開票號42971 號 之本票，以被告乙○○為相對人，具狀向臺中地院聲請許可 本票強制執行，及持上開票號42970 號之本票，向臺中地院 聲請對被告乙○○核發500 萬元之支付命令，各經臺中地院 以95年度票字第35001 號裁定准予強制執行，及核發臺中地 院95年度促字第74145 號支付命令；又於95年10月19日持上 開票號42972 、42973 號本票，向臺中地院聲請對被告乙○ ○核發1000萬元之支付命令，經臺中地院核發95年度促字第 76685 號支付命令後，嗣於96年3 月22日，再持上開本票裁 定及支付命令，向臺中地院民事執行處聲請強制執行及參與 分配，由臺中地院以96年度執字第17880 號受理在案，因執 行標的物相同，併入前開臺中地院96年度執字第4652號執行 事件，惟因臺中地院96年度執字第4652號執行事件早於96年 3 月20日作成分配表，被告丁○○已無法參與分配，經臺中 地院依強制執行法第27條規定核發96年度執卯字第17880 號 債權憑證等情，均為被告乙○○、丁○○所不否認，並有檢 察官提出之系爭本票4 紙、被告丁○○之聲請支付命令狀、 聲請強制執行狀、聲請參與分配狀及聲請發給債權憑證狀影 本各1 份、臺中地院95年度促字第74145 號、第76685 號及 95年度票字第35001 號等裁定書及96年度執字第17880 號發 給被告丁○○債權憑證（稿）影本各1 份（附於臺中地檢署 97年度他字第1004號卷第54至66頁），並經本院調閱臺中地 院95年度促字第76685 號卷、95年度執字第74145 號卷、95 年度票字第35001 號卷、96年度執字第17880 號卷、96年度 執字第4652號卷核對無訛（見外放影卷），核屬相符，上開 事實固均堪認定。 ㈢惟公訴意旨係認被告乙○○、丁○○為影響日後告訴人丙○ ○對被告乙○○之財產為強制執行時可分得之受償比例，而 通謀虛構系爭本票債權，即由被告乙○○簽發系爭本票並交 由被告丁○○持向法院聲請本票強制執行及支付命令以取得 執行名義，進而於丙○○對乙○○之財產聲請強制執行時聲 請參與分配，故本案應審究者乃被告乙○○、丁○○間是否 確有系爭本票債權、債務關係存在？抑或其等係通謀虛構系 爭本票債權而聲請參與分配？ ⒈公訴人固提出系爭本票4 紙、被告丁○○之聲請支付命令狀 、聲請強制執行狀、聲請參與分配狀及聲請發給債權憑證狀 影本各1 份、臺中地院95年度促字第74145 號、第76685 號 及95年度票字第35001 號等裁定書及96年度執字第17880 號 發給被告丁○○債權憑證（稿）影本各1 份（即起訴書證據 清單四、五部分）為證，然此部分證據充其量僅能證明於告 訴人丙○○處於得對被告乙○○強制執行之際，被告丁○○ 持系爭本票向臺中地院聲請核發支付命令及本票裁定以取得 執行名義，進而聲請參與分配及臺中地院發給債權憑證之事 實，然實無法逕用以推論或證明被告乙○○及丁○○間並無 系爭本票債權、債務關係存在，或其等有使公務員作成不實 之支付命令、本票裁定及債權憑證與毀損債權。又公訴人另 以被告乙○○及丁○○於偵查中之供述，認為被告二人所辯 系爭本票係被告乙○○給予被告丁○○之損害賠償金之辯解 不可採。惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法 院30年上字第1831號判例意旨參照）。查被告二人始終否認 通謀虛偽簽發系爭本票，且就系爭本票簽發原因、本票債權 約定條件成就原因過程等節之供述大致相符，雖其中有部分 供述不一，然此仍非積極事證，自不得單憑以其等供述不一 ，遽為其等犯行使登載不實公文書罪及損害債權罪之有罪認 定。 ⒉就系爭本票債權成立之經過，被告丁○○於偵查時供稱：「 （乙○○先生與你何關係？）我與他生了2 個小孩。（當初 乙○○先生是否簽了總額2 千萬的本票予妳？）是。（妳與 乙○○先生這一筆債權債務關係從何而來？）因為乙○○於 88年間有簽一個約定書給我（庭提約定書影本一紙），乙○ ○後來因為覺得自己的司法案件不公而成立司革會，在88年 被通緝期間…，我有聽聞乙○○與司革會的一位小姐劉素美 有曖昧關係，後來我又聽到乙○○的母親有去算過命，算命 說乙○○命中會有3 個老婆，我就一直在問乙○○這件事， 但是他都不承認，我就跟他說，如果有第三位女生介入，我 就會離開。因為我當二房已經是很委屈了。也就是在這樣的 情況下，乙○○自己說要簽這一份約定書給我，並同時簽這 4 張本票，但當時本票上沒有蓋上日期，因為乙○○說後來 如果真的有這件事，我可以蓋上日期去向法院聲請執行。約 定書內容大概是乙○○如果與他太太、我以外的人有關係， 我就可以這4 張本票填寫發票日及到期日執行。（你與乙○ ○先生在一起的時間為何？）我70年就到他公司，73年就生 下第一個小孩，00年生下第2 個小孩。（當時簽訂此份約定 及本票時，是否有其他人在場？）他家人即他的原配都知道 這件事，我不記得她是當時在場，還是事後知道這件事。（ 上開4 張本票的日期誰蓋的？）95年9 月15日的日期是我蓋 的，我要蓋之前，我有跟乙○○說。（為何在95年9 月15日 想要蓋上發票日及到期日向法院提出執行的聲請？）因為當 時有2 個案子，其中是91年間乙○○拿160 萬元給劉素美買 房子，我有問乙○○，他說是要借劉素美買房子的，而且這 個房子是司革會要用的，但是後來劉素美不願意還這筆錢， 一直說是乙○○贈與給她。我們公司就有提起這一件民事告 訴，要她返還這一筆錢。乙○○在92年間都沒有回家，我就 與乙○○的原配蔡英美到劉素美位於桃園的住處找劉素美及 乙○○，結果劉素美就告我與蔡英美傷害及妨害自由，因為 後來蔡英美有告劉素美妨害家庭，所以蔡英美及劉素美都撤 回告訴，可是劉素美告我妨害自由的部分還是判了。因為在 94年上開返還160 萬元的債務官司當中，劉素美有請求傳喚 證人，那一位證人在庭上陳述說，乙○○向他承認確實與劉 素美有發生關係，當時我才確定，也因為這樣蔡英美就此對 劉素美提出妨害家庭的告訴，可是我是在95年收到妨害自由 的判決很生氣，因為劉素美之前說，會連告我的部分也要撤 回告訴，但是後來我還是被判，因此我才告訴乙○○說我要 聲請這4 張本票的裁定要來執行。」等語（詳見臺中地檢署 98年度交查字第101 號卷第37至39頁），且於原審準備程序 中、審理中仍為相同供述，並供稱：「先前我遭劉素美提出 傷害、妨害自由告訴的時候，我就有跟乙○○講，如果我因 此遭判刑的話，一定不會放過他和劉素美，之後隔了沒多久 ，蔡英美就來告訴我說她閱卷後發現劉素美果真與乙○○有 染，我在遭法院判刑之後，就陸續對乙○○提起本件的本票 裁定還有支付命令聲請等語」甚詳（見原審卷二第44至46頁 、卷七第31頁反面至32頁），核與被告乙○○於偵查中供稱 ：「（提示本票影本042971、042972、042973、042970，是 否是你所簽發的？）是，這是我親筆簽名所簽發的。」、「 （當初是什麼原因跟丁○○借這筆錢？）鈞署的襄閱主任檢 察官李慶義及吳文忠檢察官於82年間濫用職權…李慶義跟吳 文忠竟然88年的3 月30日脅迫施清火不可幫我平反，否則就 要告他不執行的罪，於是施清火才在88年4 月15日及23日命 令我要入獄執行，當時我奉人民之命籌組司法革命會，辦貪 瀆的法官跟檢察官，當時監察委員黃武次在88年4 月13日接 受我的陳述，在隔天由監察院決議先打電話並傳真決議稿後 公文後送的方式，警告施清火檢察官不得就違背法令案件的 執行，施清火也簽准檢察長暫緩執行，但李慶義還是施壓施 清火不要管監察院的介入，所以才會在23日再入監執行的矛 盾，並發佈通緝…。也就是因為我有上開的冤情，所以上天 安排在我被迫害的期間，劉素美擔任我司革會的執行長，並 因為他的感動才幫我解危並完成司法改革的使命，也因為他 不嫌棄我，也跟我在一起，在他之前因為丁○○在公司擔任 我的機要秘書，處理很多訴訟跟財務案件，因為我的原配學 歷不足，並且很有度量，所以安排丁○○在我身邊並擔任我 的二房，丁○○有感於我發明事業的研究，所以也委屈擔任 第二房，所以有條件的答應如果我有第三者，就要賠償他二 千萬作為生活的保障，因為後來丁○○知道劉素美跟我在一 起的事情，就要我實現上開諾言，所以才有這些債務。」（ 見臺中地檢署98年度交查字第101 號卷第28至30頁），大致 相符，並有內容為「立約定書人甲方乙○○，乙方丁○○， 雙方約定事項如左：一、本約定書成立時，甲方開立未具發 票日及到期日之本票2000萬元由乙方收執。二、第一條之本 票，除甲方有第三條之情形外，不許乙方擅自填寫發票日或 到期日行使票據上的權利。否則，自負民事及刑事法律上之 責任。三、若甲方有與乙方或配偶蔡英美以外之人，發生男 女關係之情形時乙方得填寫第一條本票之發票日及到期日， 行使票據上權利，用以照顧二人所生之子女，及爾後生活所 需，甲方絕無異議。甲方：（乙○○親筆簽名及蓋章）乙方 ：（丁○○簽名）中華民國八十八年五月十九日」之約定書 影本在卷可憑（見原審卷三第206 頁），足見被告丁○○、 乙○○前開所辯，尚非虛言。 ⒊又被告丁○○前開所辯各節，均有相關之證據足憑，茲分述 如下： ①被告乙○○之配偶為案外人蔡英美，被告乙○○與丁○○同 居並確育有二名子女，分別為73年7 月及00年00月出生，被 告乙○○於87年間起因妨害名譽案件，多次具狀向臺中地檢 聲請暫緩、拒絕執行或向臺中地院聲明異議，且未遵期到案 執行，嗣經臺中地檢署向臺中地院沒收具保人丁○○繳納之 保證金後，於88年5 月19日發佈通緝乙節，有被告乙○○之 刑案資料查住紀錄表（見98年度偵字第1873卷二第10頁）、 被告乙○○提出之子女身分證影本、被告丁○○之全戶戶籍 資料（見原審卷一第207 頁、本院卷四第208 至210 頁）在 卷可憑，參以案外人劉素美於95年6 月20日在臺灣臺北地方 法院檢察署（下稱臺北地檢署）被訴妨害家庭案件偵查時供 稱：伊於87年在司革會擔任義工而認識乙○○，於88年間乙 ○○因案被通緝住在伊南崁住處時，就與伊有性行為等語（ 見臺北地檢95年偵字第9667號卷第45至46頁），足徵被告丁 ○○辯稱於88年間被告乙○○遭通緝期間，因聽聞乙○○與 劉素美有曖昧關係，乙○○不承認，故簽發系爭本票及約定 書以保證其不會與其配偶及丁○○以外之人發生性關係等語 ，應屬真實。至上開約定書簽定日期雖為臺中地檢署發佈通 緝之當日即88年5 月19日，惟被告乙○○經發佈通緝前，已 向法院聲明異議並多次具狀向臺中地檢聲請暫緩或表明拒絕 執行，故對被告乙○○或其家屬即被告丁○○而言，被告乙 ○○被發布通緝乃屬遲早之事，其等主觀上認被告乙○○遭 發佈通緝前之時日屬通緝期間，亦與常情無悖，又地檢署欲 何時對被告乙○○發佈通緝，其等並不知悉，自難認該約定 書簽定時日洽與通緝日相同，遽認被告二人前開辯稱系爭本 票係於被告乙○○遭通緝期間所簽發之辯解不可採信。 ②案外人蔡英美為欣新安瓦斯防爆設備股份有限公司（下稱欣 新安公司）之法定代理人，其於92年間向臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）對案外人劉素美提起損害賠償等事件訴訟 ，主張欣新安公司總經理即本案被告乙○○前將欣新安公司 簽發之面額160 萬元支票借予劉素美用以支付購買臺北市○ ○區○○街○○○ 巷○ 號4 樓房屋之定金使用，以該房屋協助 欣新安公司拓展業務等事由，訴請劉素美給付欣新安公司16 0 萬元及自91年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，經臺北地院受理後，劉素美主張其與被告乙○○為男女 朋友，該筆款項係乙○○所贈與等事由，聲明駁回欣新安公 司之訴，嗣經臺北地院傳訊乙○○等人到庭作證審理後，於 94年1 月18日92年度訴字第5778號判決劉素美應給付欣新安 公司160 萬元及自92年12月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，劉素美不服提起上訴，並聲請傳訊證人林青松等 人，經臺灣高等法院傳訊審理後，於94年9 月6 日以94年度 上字第187 號判決原判決廢棄，欣新安公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回確定在案，且乙○○於臺北地院93年7 月1 日言詞辯論時以證人身分證稱劉素美係司革會之執行長 ，其借錢給劉素美買房子供司改會及瓦斯防爆器的廣告使用 等語，確實未承認其與劉素美為男女朋友關係並贈與160 萬 元供劉素美購屋等情（見臺北地院92年度訴字第5778號卷第 155 至157 頁）；而證人林青松於臺灣高等法院上開民事事 件94年6 月15日準備程序期日時係證稱：「（是否知道乙○ ○有比較親密的女人？）不只一個。（是否知道乙○○與劉 素美有無特別的關係？）食色性也，他們二人都有承認有男 女關係。」等語（見臺灣高等法院94年度上字第187 號卷第 11至13頁），有民事起訴狀、上開言詞辯論及準備程序筆錄 、判決書（見臺北地院民事卷第3 至6 、342 至348 頁，臺 北地檢95年偵字第9667號卷第11至13頁，本院卷三第158 至 159 頁）在卷可憑，並經本院調閱上開民事卷宗核閱無訛。 足見被告丁○○辯稱：伊有懷疑，但被告乙○○一直不承認 與劉素美有男女關係乙節，非屬無據。 ③又案外人蔡英美於前開民事事件中係委任訴訟代理人葉瑞棋 為訴訟行為，其並未委任被告丁○○擔任訴訟代理人，且蔡 英美於臺灣高等法院94年6 月15日準備程序期日確未到庭等 情，經本院調閱上開民事事件卷宗核閱無訛。而案外人蔡英 美於94年11月8 日具狀檢附上開臺灣高等法院損害賠償事件 之證人林青松筆錄，向臺北地檢署對劉素美提出妨害家庭之 告訴，經該署檢察事務官於95年6 月20日傳訊該案告訴人蔡 英美、該案被告劉素美、證人乙○○詢問時，劉素美固坦承 與乙○○於88年間有性行為，然乙○○於斯時仍否認與劉素 美有發生性行為，且陳稱都是傳聞，有人惡意破壞伊的家庭 ，企圖要瓦解伊的司法革命會等語，有該署95年度偵字第96 67號卷附告訴狀、95年6 月20日詢問筆錄在卷可稽（見該偵 查卷第4 至12頁、第45至46頁）。益徵被告丁○○辯稱被告 乙○○一直否認與劉素美有發生男女關係，是蔡英美告訴伊 劉素美在法庭承認與被告乙○○有染，伊跟乙○○說如果伊 被劉素美告的案件被判刑絕對不會饒過他等語，非無可憑信 。 ④再被告丁○○、案外人蔡英美於92年2 月10日上午9 時許， 在訴外人劉素美位於桃園縣○○鄉○○街○○號之住處，與劉 素美發生爭執，因而共同徒手毆打訴外人劉素美，被告丁○ ○因見訴外人劉素美亟欲離去，先拿起劉素美之鑰匙，並以 拉扯劉素美鑰匙之方式，妨害劉素美行使取回鑰匙之權利， 經臺中地檢署以蔡英美涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌、 被告丁○○涉犯刑法第277 第1 項條傷害罪嫌、第304 條強 制罪嫌提起公訴，被告丁○○被訴強制罪部分，經臺中地院 於95年7 月20日以94年度易字第2011號判決判處拘役30日； 其與蔡英美被訴共同傷害部分，則經該院於95年7 月21日判 決公訴不受理在案，嗣被告丁○○就強制罪部分提起上訴後 ，經本院於95年12月12日以95年度上易字第1222號判決上訴 駁回，丁○○緩刑2 年確定在案等情，有上開判決書2 份、 被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑在卷可 稽（見原審卷六第158 至159 頁、本院卷一第33至34頁、卷 三第161 至163 頁、卷四第211 頁）。另因蔡英美對劉素美 撤回妨害家庭之告訴，劉素美業經臺北地檢署檢察官以該署 95年度偵字第9667、16786 號為不起訴處分確定在案，亦有 不起訴處分書存卷可稽（見臺北地檢署95年度偵字第9667號 卷第61至62頁）。參以被告丁○○係於被判強制罪後之95年 9 月15日，在系爭本票發票日及到期日蓋印日期，完成本票 應記載事項，再於95年10月7 日及19日分持系爭本票向臺中 地院聲請本票強制執行或聲請支付命令，已如前述，足徵被 告丁○○辯稱：系爭本票係被告乙○○於89年間簽發，因只 有伊被判刑，伊很生氣，伊跟被告乙○○說要在系爭發票上 蓋印發票日拿去聲請本票裁定等語，亦非無據。況倘若被告 丁○○有與被告乙○○損害丙○○債權之謀議，則被告丁○ ○於臺中地院95年11月27日及同年12月8 日、12月13日核發 系爭本票裁定、支付命令確定證明書（見臺中地檢署98年度 交查字第101 號第8 、15、21頁）取得執行名義時，大可先 對被告乙○○之財產聲請強制執行即可達此目的，何需於丙 ○○96年1 月6 日對被告乙○○之財產聲請強制執行逾2 個 多月後之96年3 月22日才聲請強制執行及參與分配。益徵被 告丁○○前開所辯，堪以採信。 ⑤綜觀被告丁○○上開供述，均有相關佐證，且被告丁○○雖 與被告乙○○育有二名子女，然其身分僅係被告乙○○之同 居人、二房，並無配偶身分之法律保障，其於88年間聽聞被 告乙○○尚與他人有染，為保障其自身權益與被告乙○○訂 立約定書，而被告乙○○為安撫挽留被告丁○○，而簽發約 定書及發票日、到期日均空白之系爭本票4紙予丁○○，約 定待條件成就即可行使權利，以解決眼前問題，核與常情相 符。再被告丁○○既已為保障自身權益與被告乙○○簽訂約 定書及本票，縱被告丁○○係因請教律師後考量執行、本票 裁定費用而要求被告乙○○簽分4張本票（見臺中地檢署98 年度偵字第1873號卷一第75頁），亦無悖常情，尚難遽認被 告丁○○係為避免告訴人丙○○對被告乙○○財產強制執行 而與被告乙○○通謀虛偽簽發系爭本票債權。是依被告丁○ ○、乙○○上開供述，及經本院調閱相關卷證，已足致本院 產生合理懷疑，被告乙○○、丁○○間之系爭本票債權、債 務確係存在，非其二人通謀虛構。 ⒋至被告乙○○於偵查中雖供稱：丁○○92年才知道伊跟劉素 美在一起。伊記得因為劉素美的官司打敗了，丁○○怕伊變 心，對她沒有生活保障，所以才要伊實現諾言，伊才會親筆 開了4 張本票給她云云（見臺中地檢98年度交查字第101 號 卷第31頁），固與被告丁○○前開所辯於88年被告乙○○被 通緝期間聽聞劉素美與被告乙○○有曖昧關係，被告乙○○ 才簽發系爭本票給丁○○，於95年間因劉素美承認與被告乙 ○○有發生性關係，伊才確切知道等語不符。惟觀之系爭本 票之發票人欄「乙○○」、指定人欄「丁○○」、金額欄「 伍佰萬元整」均係被告乙○○親筆簽寫乙節，業據被告二人 供述在卷，已如前述，並有系爭本票影本存卷可佐（見臺中 地檢署98年度交查字第101 號卷第5 、11、18頁），倘若被 告乙○○偵查中前開所供為真，則乙○○於95年間簽發系爭 本票時，就該本票之到期日、發票日何以未順勢以筆簽寫， 反大費周章蓋印「95年9 月15日」之日期戳章？是被告乙○ ○前開供述是否記憶錯誤，非無疑義。又依被告丁○○於70 年間進入被告乙○○之公司，二人於73年7 月即育有一女等 情，已如前述，被告乙○○卻於偵查中供稱係於79年間開始 與丁○○在一起云云（見臺中地檢98年度交查字第101 號卷 第30頁），可知被告乙○○對其與丁○○間過往之重要事項 並未留心記憶，其前開所供已有瑕疵，難以採信。是被告乙 ○○前開供述，縱與丁○○始終一致且有相關證據可佐之辯 詞不符，然亦不得憑此認其與丁○○之辯解均不可採，遽為 推論被告二人係為避免丙○○對被告乙○○之財產強制執行 通謀虛構系爭本票債權，被告丁○○持系爭本票聲請本票裁 定及支付命命，進而聲請強制執行即有公訴人所指與被告乙 ○○共同使公務員登載不實文書並持以行使及損害債權之犯 行。 ⒌是就公訴人起訴被告二人使公務員登載不實之犯行、損害債 權部分，依公訴人所提之證據，本院無法確信被告二人確曾 犯上開罪行，且被告間既有2000萬元之系爭本票債權、債務 關係存在，則被告丁○○持系爭本票聲請支付命命、本票裁 定，進而聲請強制執行及取得債權憑證，即無從構成有使公 務員登載不實、損害債權之犯行，則遑論有何行使使公務員 登載不實文書犯行。 七、至於被告兼輔佐人乙○○或聲請再傳喚證人李慶義、吳文忠 、常照倫、丙○○、劉素美、陳宜禧、梁友文、周乾盛、王 添盛、王炳輝、許榮棋、廖柏基法官、蔡紹良法官、陳聰明 檢察長、張國華法官等人，或及請求調閱臺中地院82年度自 字第921號卷及85年度重訴字第412號卷、高本院92年度重上 更㈢字第95號、本院98年度重上更㈣字第23號、101年度重 上更㈤字第31號、98年度上易字第1981號等卷宗，顯不影響 本案判決結果，自均無調查之必要，是被告乙○○以本案應 以其所主張之改良式當事人進行主義為是，須完全聽任伊之 安排調查證據，法院沒有審酌、拒絕之餘地，而對審判長訴 訟指揮聲明異議等，認均屬無理由，於此一併說明之。 八、綜上所述，被告等辯稱系爭本票債權、債務確係存在，並非 通謀虛構，非屬無據。本案公訴人所舉之證據既尚未達通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告二人確有共同使公 務員登載不實文書並持以行使及損害債權之犯行，自不足說 服法院為被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據 足以證明被告確有公訴人所指之罪行，自屬不能證明被告犯 罪，依法應為被告無罪之諭知。原審未為詳查，遽對被告乙 ○○、丁○○論罪科刑，即有未合，是被告二人上訴否認犯 行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 ，並為被告二人無罪之諭知。 九、至公訴人於原審所提補充理由書及原審審理論告時曾論及被 告乙○○、丁○○另觸犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺 得利罪嫌（見原審卷㈠第210 頁、卷㈦第31頁反面），惟此 部分既未經檢察官起訴，且與本案檢察官起訴經本院判決無 罪部分間亦無想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自無從審 理。 十、退併案部分： ㈠臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第1479號併案 意旨略以：被告乙○○、丁○○二人基於共同使公務員登載 不實文書之犯意聯絡，由丁○○於96年10月11日持不實之96 年度執字第17880 號債權憑證，向臺中地院民事執行處聲請 對被告乙○○提存於該院88年度存字第2955號等提存事件之 提存款為強制執行（96年度執字第69974 號），使不知情之 承辦公務員於97年1月23日將前開不實事項登載於職務上所 製作之分配表內，而據以分配143萬3953元，並發給債權證 憑，足生損害於臺中地院民事執行處關於強制執行處理之正 確性。因認被告二人涉犯刑法第216條、214條之行使使公務 員登載不實公文書罪嫌，且與本案其等被起訴經原審判決有 罪之犯罪事實（即原審判決犯罪事實欄四部分）相同，為事 實上同一案件，因而移送本院併案審理等語。 ㈡惟按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之 請求，法院始有審判之職權。所謂訴訟上之請求，應依刑事 訴訟法規定之程式為之，如僅以公函請求併辦，其性質僅係 促使法院注意，而非訴訟上之請求，不得認有訴之存在。故 檢察官以公函請求併辦部分，必須與起訴部分均成立犯罪， 且有實質上或裁判上一罪關係，法院始得一併審判。如移送 併辦部分不成立犯罪，或與起訴部分無實質上或裁判上一罪 關係，即無從併予審判，應將該併辦部分退回，由檢察官另 為適法之處理（最高法院99年度台上字第1954號判決意旨參 照）。查上開併案部分未經起訴，此觀本案起訴書自明（見 原審卷一第2 至4 頁），雖原審判決認此併案部分與本案起 訴部分為接續犯之包括一罪關係，為起訴訴之效力所及，併 予審理論罪，然被告二人前開被訴行使使公務員登載不實公 文書及毀損債權罪嫌，既經本院以其罪嫌不足而撤銷原審有 罪判決諭知被告無罪，則上開併辦部分即與本案無何同一案 件關係可言，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法 之處理，附此敘明。 十一、被告二人雖具狀以104 年4 月16日審判期日當日請假，擇 於104 年4 月17日審判期日到庭云云，惟查被告二人並未 陳明有何不能到庭之正當理由（見本院卷四第125 頁之13 1 頁書狀），故本院認被告二人經合法傳喚無正當理由不 到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 371條、第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 林 源 森 法 官 廖 純 卿 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 高 麗 玲 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日