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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第73號 上　訴　人 即　被　告　傅錦圓 選任辯護人　劉憲璋律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年 度訴字第1703號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9750號、第12910號）， 提起上訴，本院判決後，最高法院就附表一、二等3案撤銷發回 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於傅錦圓犯如附表一編號一、二及附表二編號一所示之 罪，均撤銷。 傅錦圓犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、 二主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年貳月 ，禠奪公權貳年。未扣案如附表一編號一、二所示之犯罪所得財 物共計新臺幣壹萬叁仟貳佰伍拾元，應予追繳沒收，如全部或一 部無法追繳時，以其財產抵償之。 被訴犯如附表二編號一部分，無罪。 犯罪事實 一、傅錦圓係原臺中縣豐原市公所托兒所（民國99年12月25日臺 中縣、市合併，臺中縣豐原市公所改制為臺中市豐原區公所 ，下稱豐原市公所；而豐原市公所托兒所則改制併入臺中市 立托兒所，下稱：豐原托兒所）前所長（於99年11月間調任 豐原區公所秘書室課員），自95年10月間起擔任豐原托兒所 所長期間，綜理托兒所內行政、教保、衛生事項及相關採購 業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員（即身分公務員）。詎傅錦圓在辦理下列採 購案時，為下列收受賄款之行為： (一)96年4月間豐原托兒所「慈幼週-幼兒遮陽帽」採購案（附表 一編號一）： 傅錦圓於96年4月間，為辦理豐原托兒所「慈幼週-幼兒遮陽 帽」採購案之主辦單位，本案為新台幣（下同）1萬元以上 10萬元未滿之採購案，豐原托兒所得逕洽廠商詢價，遂與晶 雅商行之負責人陳孟恩聯繫洽購幼兒遮陽帽事宜，晶雅商行 同意願以新台幣（下同）63,000元成交【該次除洽購幼兒遮 陽帽外，亦同時洽購工作人員帽子（雙面兩用），兩者合計 73500元，是估價單等後續資料均含有此項工作人員帽子部 分，但因工作人員帽子未涉不法，故此部分未予論列】，陳 孟恩並於96年4月11日，出具載有「品名：遮陽帽（印刷、 Logo、所別繡字）、數量：750、單價：84、金額：6萬3000 元（同張估價單另載有「帽子（雙面兩用）」之估價單予主 辦單位豐原托兒所，豐原托兒所傅錦圓即於同日（即96年4 月11日）簽請層轉市長核准上開採購案，旋由時任豐原市公 所秘書室總務謝銘陸以上開豐原托兒所詢價價格發包，監督 、驗收、結算則由主辦單位托兒所辦理，嗣陳孟恩完成出貨 後，詎傅錦圓知悉1萬元以上10萬未滿之採購案，豐原托兒 所得逕洽廠商詢價及日後之監督、驗收、結算等採購事項， 均為其職務權限範內之事項，竟基於意圖為自己及第三人不 法所有或利益之犯意，向陳孟恩稱托兒所辦公室需要公基金 ，要求每頂遮陽帽須給付8元、共6000元之賄款給豐原托兒 所作為公基金，陳孟恩因傅錦圓之要求，認該筆款項為公關 費並冀求日後與豐原托兒所間之採購案能推展順利，乃於96 年6月4日完成請款取得款項後之某日，以現金6000元裝於信 封袋內之方式，持至豐原托兒所傅錦圓之辦公室，由不知情 之某不詳姓名辦公室小姐轉交予傅錦圓，傅錦圓即將之列入 豐原托兒所辦公室之公基金以供包括自己在內之豐原托兒所 員工支用。 (二)96年5月間豐原托兒所「親職講座劇場欣賞-熱心家長獎品（ 下稱親職講座-服務熱心獎品」採購案（附表一編號二）： 傅錦圓於96年5月間，為辦理豐原托兒所「親職講座-服務熱 心獎品」採購案之主辦單位，本案為新台幣（下同）1萬元 以上10萬元未滿之採購案，豐原托兒所得逕洽廠商詢價，遂 與晶雅商行之負責人陳孟恩聯繫洽購獎品沐浴禮盒事宜，晶 雅商行同意願以35,000元成交，陳孟恩遂於96年5月10日， 出具載有：「品名：沐浴禮盒、數量：125、單價：280、金 額：3萬5000元」之估價單予豐原托兒所，豐原托兒所傅錦 圓即於96年5月11日簽請層轉市長核准上開採購案，旋由豐 原市公所秘書室總務以上開詢價價格發包，監督、驗收、結 算則由主辦單位托兒所辦理，嗣陳孟恩完成出貨後，詎傅錦 圓知悉1萬元以上10萬未滿之採購案，豐原托兒所得逕洽廠 商詢價及日後之監督、驗收、結算採購事項，均為其權限範 內之事項，竟基於意圖為自己及第三人不法所有或利益之犯 意，向陳孟恩稱托兒所辦公室需要公基金，要求給給7,250 元給豐原托兒所作為公基金，陳孟恩因傅錦圓之要求，認該 筆款項為公關費並冀求與托兒所間之採購案日後能順利推展 ，乃於96年5月30日完成請款取得款項後之某日，以現金725 0元裝於信封袋內之方式，持至豐原托兒所傅錦圓之辦公室 ，由不知情之某不詳姓名辦公室小姐轉交予傅錦圓，傅錦圓 即將之列入豐原托兒所辦公室之公基金以供包括自己在內之 豐原托兒所員工支用。 二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 一、證據能力之說明 (一)按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳 述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存 有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳 述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決 意旨參見）。本判決下述之證人於偵查中之具結證述，上訴 人即被告傅錦圓（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不 可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明， 具有證據能力，且渠等分別於原審或本院審理時，經具結進 行詰問，皆已賦予被告對上開證人詰問之機會，渠等證人於 偵查中之陳述即屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。 (二)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本判決以下所引用之書證，分別係 屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程所為之紀錄 文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得 作為證據。 (三)本判決下述扣案之物品，因均非屬供述證據，而無傳聞法則 之適用，且該等物品或係由法務部調查局臺中市調查處之調 查員持原審法院所核發之搜索票依法定程式合法所扣得，或 係由所有人、保管人任意提出或交付之物予以扣押並非屬違 法所取得之物，且亦與本案具有關聯性，而被告及其選任辯 護人於本院審理時對於執法人員查扣之過程亦未表示異議， 主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據，而有證據能力。 (四)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，本案下列使用之其他審判外言詞或書面 證據，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯 護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有 意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：陳孟恩與豐原托兒所 往來之採購案都是由豐原市公所承辦，托兒所並沒有實質採 購權，且托兒所設有專門負責採購的人，伊都會尊重其等之 職權，並未加過問，且伊亦不知陳孟恩有無拿錢給托兒所， 苟陳孟恩有拿錢給托兒所的人，以陳孟恩跟托兒所辦公室的 同仁都很熟，實不可能不知道是交給誰，但陳孟恩一直無法 指出究係交給誰，即令有交給誰，伊亦不知道，伊確實沒有 收取上開款項云云。辯護人另為被告辯稱：⑴犯罪事實一( 一)部分，扣押物品編號壹之一「晶雅商行現金收入簿」其 上記載「帽子(小孩)單價80、數量750」，與起訴書所指訴 陳孟恩於96年4月11日所提出之估價單上所記載「遮陽帽數 量750、單價84」兩者之單價及金額均不符合，則起訴書依 陳孟恩之證述遽認被告有要求回扣（本院認係賄款，詳下述 ，因本案係以回扣起訴，為求原意引用，除被告、證人或辯 護人等之供、證述或所辯，為求原意引用，仍稱回扣外，其 餘關於本院之判斷，逕以賄款稱之），且所要求之回扣係以 每頂遮陽帽須給付8元、共6000元，與上開扣押之「晶雅商 行現金收入簿」記載矛盾不合，起訴書之指訴要屬無據云云 。⑵犯罪事實一(二)部分，「晶雅商行現金收入簿」就此部 分記載之單價顯有塗改痕跡，且與起訴書所指訴陳孟恩於96 年5月10日提出之估價單所記載之數量及金額並不相符，則 起訴書依陳孟恩之證述遽認被告有要求回扣，且所要求之回 扣7250元，起訴書之指訴要屬無據云云。本院查： (一)96年4月間豐原托兒所「慈幼週-幼兒遮陽帽」採購案： １、關於96年4、5月豐原托兒所對於1萬元以上10萬元未滿之採 購、驗收或點收之流程為：主辦單位托兒所簽呈會秘書室（ 總務）、主計室、財政課，呈一層核准或請購單陳市長核准 後，由秘書室辦理招商手續，監督、驗收、結算由主辦單位 托兒所辦理，點收由托兒所各分所人員點收等情，有臺中市 豐原區公所103年5月14日中市00000000000000號函在卷 可憑（見本院卷第131頁）；而本案係1萬元以上10萬元未滿 之公告金額十分之一以下之採購案，由豐原托兒所逕洽廠商 詢價結果，由晶雅商行同意願以新台幣（下同）63,000元成 交（該次除洽購幼兒遮陽帽外，亦同時洽購工作人員帽子( 雙面兩用)，兩者合計73500元，是估價單等後續資料均含有 此項工作人員帽子部分，但因工作人員帽子未涉不法，故此 部分未予論列），並由晶雅商行出具載有「品名：遮陽帽（ 印刷、Logo、所別繡字）、數量：750、單價：84、金額：6 萬3000元（同張估價單另載有「帽子（雙面兩用）」之估價 單予主辦單位豐原托兒所，再由豐原托兒所傅錦圓簽請層轉 市長核准上開採購案，旋由時任豐原市公所秘書室總務謝銘 陸以上開豐原托兒所詢價價格發包等情，亦經證人謝銘陸即 時任豐原市公所秘書室總務於本院審理時證述明確（見本院 卷第198-202頁）。雖證人陳孟因於本院證稱：詢價是公所 的總務向其詢價，估價單也是伊拿給公所總務的等語（見本 院106頁），惟經本院令其與證人謝銘陸對質，其則改稱： 無法確認云云，且依豐公市公所行政簽呈所示，其上係記載 「．．擬依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定 ，托兒所逕洽廠商詢價結果，由晶雅商行願以新台幣7萬3千 5百正成交．．」等語，核與證人謝銘陸證述相符，是證人 陳孟恩關於此部分之證述，尚有誤認，並不足採信，此外， 並有豐原托兒所96年小額採購明細表、96年度業務費推算表 、支出科目分表、相關行政簽呈、估價單、96年度慈幼週活 動工作人員帽子簽收單、支出傳票（96年6月4日支字第2606 號）等在卷可佐（見100年度偵字第9750號卷二第29頁至第 43頁）。是此部分之事實，應堪認定。 ２、證人即晶雅商行負責人陳孟恩於100年4月22日檢察官偵查時 證稱：96年的「慈幼週-幼兒遮陽帽」，傅錦圓有要求1頂帽 子回扣8元，因該項是750頂，所以總共給了6000元的回扣， 傅錦圓說要當作她們辦公室的公基金。被告傅錦圓每次要求 收取回扣，都是在收據開立之後，該件採購案完成後，她就 向伊當面說辦公室沒有開辦費，希望伊能夠提供一些款項當 公基金，她就要求1頂帽子8元、總共6000元之回扣金，伊為 了以後業務推展順暢，雖然心裡面不願意，但就把它當作公 關費，伊不知道被告傅錦圓最後將該款項用於何處，96年間 向豐原市公所托兒所所承攬之6件採購案，除「慈幼週-幼兒 遮陽帽」、「親職講座-服務熱心獎品」採購案外，傅錦圓 就沒有收取回扣了，她不是每一筆都收等語（見100年度偵 字第9750號卷二第19頁至第21頁）、於原審審理時證稱：「 （96年4月間是否有承攬豐原托兒所慈幼週-幼兒遮陽帽採購 案？）有。」、「（當時你跟豐原市公所報價，以品名遮陽 帽，數量是750頂，單價是84元，金額是63000元，是否正確 ？）對。」、「（後來你們有無領到63000元？）有。」、 「（領到63000元後傅錦圓有無跟你說，要求每頂遮陽帽要8 塊的費用，金額總共6000元？）有，她是說要當辦公室的公 基金。」、「（後來你有無將6000元交給她？）有。」、「 （是以現金還是支票交付？）現金。」、「（在何處交付？ ）辦公室。」、「（後來他有無收到？）這我就不清楚了， 我交給裡面的業務人員。」、「（你如何說？）這是所長說 的公基金，請轉交給所長。」、「（你為何願意將6000元交 給她？）因為她說要當公基金。」、「（【請求提示100偵 9750號卷二P19】你於筆錄中曾稱：是為了以後業務推廣順 利，雖然心裡面不願意，但就把它當作公關費。對此說法有 無意見？）（提示並告以要旨）沒有意見。」、「（你稱96 年4月的採購案你有給付6000元？）是。」、「（6000元是 如何計算？）那時候好像所長有說，他們要當公基金，我們 就拿這樣的金額出來。」、「（何人決定金額？）傅錦圓。 」、「（是否她直接跟你講金額？）對。」、「（當時你是 基於怎樣的心態支付這些錢？）不想得罪傅錦圓，就當一個 公關的費用，既然她有開口了，且她有表明這是要當辦公室 裡的公用。」、「（所以是基於自己意願所為？）基於她的 要求，我答應。」等語（見原審卷2第152頁至第159頁背面 ）。再參以：⑴證人陳孟恩自86年經營禮品業時，即與任職 於豐原市公所之被告傅錦圓認識，與被告傅錦圓是一般商業 客戶關係沒有特殊交情（見100年度偵字第9750號卷二第6頁 背面），與被告傅錦圓間亦無嫌隙，衡情應無誣陷被告傅錦 圓之必要；⑵證人陳孟恩上開所述之6000元，並記載於晶雅 商行現金收入簿內頁（日期為96年4月23日、該現金簿係至 晶雅商行搜索後扣得，見100年度偵字第9750號卷二第47頁 ）；⑶被告於100年4月22日檢察官偵查時自承：有收到該筆 款項，但是用於辦公室的公基金等語（見99年度他字第5384 號卷二第251頁反面至第252頁正面）；⑷被告傅錦圓於99年 10月19日為檢調訊問後，尚有指示林素玲轉告陳孟恩將晶雅 商行向豐原市公所托兒所承攬採購案之相關資料予以銷毀和 處理掉等情，亦據證人林素玲、陳孟恩於偵查中及證人林素 玲於原審審理時證述明確（見100年度偵字第9750號卷一第1 96頁背面至197頁正面、99年度他字第5384號卷二第69頁、 原審卷三第14至17頁背面），若被告傅錦圓果未有向證人陳 孟恩收取上開款項之情事，又何必向證人林素玲為如此之指 示。是以，證人陳孟恩上開證言，應與事實相符，可堪採信 。至於豐原托兒所辦公室相關人員於原審雖證稱：其等於任 職期間，未曾有代收或看過或印象陳孟恩至托兒所辦公室交 付信封袋裡面裝著現金給被告等語，惟一來此等金額並不高 ，二來現金是裝在信封袋裡面，辦公室人員無法查察而當作 一般轉交信，未予以特別注意，亦與常情無違，三來案發距 審理時已久，又與自身利害並無太大的關係，無法有效記憶 ，尚與事理無違，是豐原托兒所辦公室相關人員此部分之證 述，尚難因此而否定證人陳孟恩之證述，是其等上開證述， 無法為被告有利之認定，附此敘明。 ３、被告所收受賄款之用途（含親職講座－服務熱心奬品採購案 ）： ⑴依證人陳孟恩上開於偵查中及原審、本院審理時所為證述， 均證稱被告傅錦圓當時係以其之辦公室需要公基金為由，要 求證人陳孟恩交付6000元〔指起訴書犯罪事實一、（七）部 分〕、7250元〔指起訴書犯罪事實一、（八）部分〕。 ⑵公基金之來源，除被告傅錦圓及豐原托兒所內之員工（包括 李玲珍、黃美玉、許淑真、品瑄）等5人每人繳納1000或500 元外，尚有廠商所提供，且係用於員工聚餐、慶生或同事間 及家人生病、生產探視花費之用途，除為證人李玲珍、林素 玲、黃美玉、許淑貞於偵查中及原審審理時到庭證稱屬實外 （見99年度他字第5384號卷二第42頁、原審卷三第28至29、 第18至22頁、第89頁背面至92頁、第94頁背面至95頁、第10 0至101頁），並有免用統一發票收據（品名：水果、禮盒、 水果禮盒等）、統一發票等共8張（99年度他字第5384號卷 二第231至235頁）及證人李玲珍於偵查中所提出扣案之豐原 市公所托兒所公積金帳冊資料3張在卷可佐（見100偵9750號 卷一第161至162頁，係自98年4月10日起至99年10月20日之 記載）。 ⑶證人李玲珍於原審審理時結證稱：「（公基金妳是否是承傅 錦圓之命令支出？）是的。」、「（若因托兒所內部團體需 要，是否可以自行從中支出？）不行，一定要經過傅錦圓指 示。」、「（（提示100偵9750號卷一第161至162頁）是否 都為妳所製作？）是。」、「（其中有哪一個項目是用在公 家的支出上？）都沒有用在公家業務的支出上。」等語（見 原審卷三第100頁背面至101頁）。其於本院前審審理時亦證 稱：以前其於93、94年間有進托兒所工作過，那次就有公基 金，後來其於94年11月離開托兒所，98年3月第二次進托兒 所，但是因為前手並沒有給其公基金的帳，其沒有交接到公 基金的帳冊，但其知道以前有，所以其於98年3月開始時， 就從零開始記，後來是所長傅錦圓說每人繳1千元當作公基 金，其有收到就記進去，其一直記到99年11月，這段期間公 基金帳冊，沒有部分金額拿出來用在被告傅錦圓私人用途上 面，都是用在原來預定的目標上，就是同事的婚喪喜慶、慰 問及有聚餐上等語（見本院前審卷三第131頁反面）。 ⑷證人林素玲於原審審理時證稱：其托兒所員工有交付金錢做 為公基金，有時500元，有時1000元，不一定，其離開總務 之職位時，公基金就用掉了，其沒有移交給李玲珍，因都沒 有錢了等語（見原審卷三第18頁）。 ⑸雖起訴意旨認被告所收取之賄款（即起訴所稱之回扣），係 用於被告傅錦圓之私人花費上云云，惟並未提出積極證據加 以證明，自無從遽採，而依上事證，既被告傅錦圓將上開所 收取之賄款列入其等辦公室之公基金，而該公基金又為豐原 托兒所員工所共用，且用於同事的婚喪喜慶、慰問及聚餐上 ，則被告所收受之賄款即屬為自己及第三人不法所有或利益 。 ４、被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查： ⑴豐原托兒所係本案採購案之主辦單位，而本案又係1萬元以 上10萬元之公告金額十分之一以下之採購案，乃逕由豐原托 兒所洽廠商詢價結果，經晶雅商行同意願以63,000元成交， 托兒所並負責其後採購之監督、驗收、結算等情，已如上述 ；而本案採購案固由豐原市公所秘書室總務以托兒所上開詢 價結果辦理發包，但該詢價之價格在預算範圍內，公所總務 以此為形式上審查後，即會以主辦單位所詢之價格辦理發包 等情，亦經證人謝銘陸於本院審理時證述在卷（見本院103 年7月9日審理筆錄）。據此可知，本案之採購案，被告具有 購辦公用物品之職務無訛，被告辯稱：陳孟恩與豐原托兒所 往來之採購案都是由豐原市公所承辦，托兒所並沒有實質採 購權云云，不足採信。再者，被告主管之托兒所係主辦單位 ，被告並在上開採購案之簽呈、粘貼憑證用紙上簽章，被告 對於本件之採購案豈有不知之理，再參以證人陳孟恩已明確 證述乃基於被告之要求始支付上開賄款及被告自承有拿到該 筆金額等語，則被告另辯以：托兒所設有專門負責採購的人 ，伊都會尊重其等之職權，並未加過問，且伊亦不知陳孟恩 有無拿錢給托兒所及未收取賄款云云，亦不足採信。 ⑵辯護人雖辯稱：扣押物品編號壹之一「晶雅商行現金收入簿 」其上記載「帽子(小孩)單價80、數量750」，與起訴書所 指訴陳孟恩於96年4月11日所提出之估價單上所記載「遮陽 帽數量750、單價84」兩者之單價及金額均不符合，則起訴 書依陳孟恩之證述遽認被告有要求回扣，且所要求之回扣係 以每頂遮陽帽須給付8元、共6000元，與上開扣押之「晶雅 商行現金收入簿」記載矛盾不合，起訴書之指訴要屬無據云 云。然觀之本件卷附晶雅公司於96年4月11日所提出之估價 單所載「號碼1：品名：遮陽帽（印刷、Logo、所別繡字） ，數量：750、單價：84、金額63000；號碼2：品名：帽子 （雙面兩用），數量：70、單價：150、金額10500，總計73 500」（見100年度偵字第9750號卷二第35頁），及豐原市立 托兒所96年度慈幼週活動工作人員帽子簽收單（96.4.22） 所載簽收數量合計75，並有「廠商贈送5頂帽子」等字樣之 記載（同上卷第37頁），而幼兒帽子簽收單（96.4.22）所 載之簽收數量合計為750（同上卷第39頁），從而晶雅商行 就此次採購，工作人員帽子實際出貨量為75頂（即加計贈送 之5頂）、幼兒帽子實際出貨量為750頂，應堪認定。再稽之 卷附自晶雅商行所扣得之晶雅商行現金收入簿所記載「客戶 名稱：豐原市公所托兒所、日期:4/23、品名：帽子（大人 ）、單價：100、數量：75、金額：7500；帽子（小孩）、 單價：80、數量：750、金額：60000」，則就數量部分均與 實際出貨之數量相符，僅就單價部分，有所差異，就此部分 ，證人陳孟恩於原審100年10月5日證稱：「（【請求提示10 0偵12910號卷P33-40晶雅商行之帳冊】這是否為你們晶雅商 行之帳冊？）（提示並告以要旨）是。」、「（這是由何人 所記載的？）我。」、「（上面所記載的是否剛才提到的所 有款項都有記載？）有的有，有的沒有紀錄。」、「（你是 否可以指出96年4月間的6000元紀錄？）是在上面，帽子大 人、帽子小孩、票73500、差6000元。」、「（是否可以請 你說明上面：帽子大人100、75。75是何意？）100元75頂。 」、「（金額7500為何義？）100元75頂，收入為7500元。 」、「（下一行：帽子小孩80、750，6萬元是否為收入？ ）是收入。」、「（總計67500，下面有一行：票73500是 何義？）這個是我們收到市公所的支票帳款。」、「（735 00減掉67500是多少？）6000元。」、「（差6000元是何義 ？）就是給公所的公基金。」、「（但你的票不是收到735 00嗎？）這是我們做帳有賺到這些錢，實際開出去的收據 是73500元這個金額，這是我們自己內帳，這樣我們才可以 知道公司的盈虧。」、「（96年5月間的這筆7250元，上面 是否有記載？）有的有記載，有的沒有記載，這只是一個 方便帳。」等語（見原審卷2第158頁至第159頁），則上開 晶雅商行現金收入簿之記載既係晶雅商行之內帳，就此部 分所載單價，自非實際出售之單價（蓋因就「大人」帽子 部分，數量即已包括所贈送之5頂），是不得以晶雅商行 現金收入簿96年4月23日所載單價與晶雅商行提出於豐原市 公所之估價單上所載單價不同，即遽認證人陳孟恩所述不 實，從而辯護人上開所辯，亦非可採。至證人陳孟恩雖於 偵查中、原審及本院審理時，均無法具體證述當時究係將 回扣交付予豐原托兒所內何位職員轉交被告傅錦圓，然參 酌證人陳孟恩交付本件賄款之時間為96年6月4日後之某日 ，與其於偵查中製作筆錄之時間（即100年4月22日）相隔 已3年有餘，則證人陳孟恩就當時究竟將上開賄款交付予豐 原托兒所中哪位職員乙節已不復記憶，實與常情並無相違 ，自不得以此遽認證人陳孟恩之證述有瑕疵，附此敘明。 ⑶若該公務員對於為職務上行為時，並未向廠商就回扣（提取 一定比率，或扣取其中一部分）要求或期約，而於購辦公用 物品完成後，始伺機要求、期約或收受賄賂，因其既未向廠 商要求回扣，自與貪污治罪條例第4條第1項第3款之規範要 件及目的均有所不同，但仍有同條第4條第1項第5款或第5條 第1項第3款之適用。是辯護人辯稱：假設陳孟恩確實有給付 金錢，揆諸上開說明，亦與貪污治罪條例第4條第1項第3款 之規範目的有所不同等語，可應堪採信，但對本案為有罪之 認定，並不生影響，附此敘明。 ５、綜上所述，被告傅錦圓身為豐原托所之所長，對於豐原托兒 所1萬元以上10萬未滿之「慈幼週－幼兒遮陽帽」採購案， 得逕洽廠商詢價，於豐原市公所秘書室總務謝銘陸依豐原托 兒所詢價價格發包後，並負有監督、驗收、結算之責，竟於 陳孟恩上開採購案完成出貨後，以辦公室須要公基金為由， 向陳孟恩索賄，陳孟恩乃基於交付公關費及冀求其與豐原托 兒所間日後之業務能推展順利之目的，而交付賄款給被告作 為托兒所之公基金，可見陳孟恩交付之上開賄賂款，與被告 上開職務行為間具有對價關係，被告對於職務上之行為，收 受賄賂事證已明，被告及辯護人關於此部分之所辯，並 不足採信，本件事證明確，被告犯行，應堪認定。 (二)96年5月間豐原托兒所「親職講座-服務熱心獎品」採購案： １、關於96年4、5月豐原托兒所對於1萬元以上10萬元未滿之採 購、驗收或點收之流程為：主辦單位托兒所簽呈會秘書室（ 總務）、主計室、財政課，呈一層核准或請購單陳市長核准 後，由秘書室辦理招商手續，監督、驗收、結算由主辦單位 托兒所辦理，點收由托兒所各分所人員點收等情，有臺中市 豐原區公所103年5月14日中市00000000000000號函在卷 可憑（見本院卷第131頁）；而本案係1萬元以上10萬元之公 告金額十分之一以下之採購案，由豐原托兒所逕洽廠商詢價 結果，由晶雅商行同意願以新台幣（下同）35,000元成交， 並由晶雅商行出具載有「品名：沐浴禮盒、數量：125、單 價：280、金額：3萬5000元」之估價單予豐原托兒所，再由 豐原托兒所傅錦圓簽請層轉市長核准上開採購案，旋由時任 豐原市公所秘書室總務鄧麗君以上開豐原托兒所詢價價格發 包等情，亦經證人鄧麗君即時任豐原市公所秘書室總務於本 院審理時證述明確（見本院卷第202-204頁）。雖證人陳孟 恩於本院證稱：詢價是公所的總務向其詢價，估價單也是伊 拿給公所總務的等語（見本院106頁），惟經本院令其證人 鄧麗君對質，其即改稱無法確認，又依豐公市公所行政簽呈 所示，其上係記載「．．擬依中央機關未達公告金額採購招 標辦法第5條規定，托兒所逕洽廠商詢價結果，由晶雅商行 願以新台幣3萬5千正成交．．」等語，核與證人鄧麗君證述 相符，是證人陳孟恩關於此部分之證述，尚有誤認，並不足 採信，此外，並有豐原托兒所96年小額採購明細表、96年度 業務費推算表、96年度親子座暨頒發熱心家長服務獎經費概 算表、相關行政呈、估價單、支出傳票（96年52日支字第 2458號）及晶雅商行免用一發票收據影本、晶雅商行現金收 入簿內頁96年5月10日內頁影本（至晶雅商行搜索後扣得） 等在卷可佐（見100年度偵字第9750號卷二第73頁至第93頁 ）。是此部分之事實，應堪認定。 ２、證人陳孟恩於檢察官偵查時時證稱：情形及模式都如同前述 (即同96年慈幼週幼兒遮陽帽案)，只是這一次被告傅錦圓是 直接開口要求一筆7250元的回扣金，聽完之後過了幾天，伊 就將7250元放在信封裡面交到傅錦圓的辦公室去，只是伊忘 了是交給哪一個小姐，請那位小姐帶轉交給傅錦圓等語（見 99年度他字第5384號卷二第67頁）、於原審審理時證稱：「 （你於96年5月間是否有承攬豐原托兒所有關於親子講座服 務熱心獎品的採購案？）有。」、「（當時你的報價項目是 ，沐浴禮盒數量125、單價280，總金額為3萬5000元，是否 正確？）對。」、「（你後來有無如數出貨？）有。」、「 （你收到3萬5000元價金後，傅錦圓是否又向你索取辦公室 公基金費用？）是。」、「（是否是7250元？）是。」、「 （你後來有無交付給她？）有。」、「（是用現金還是支票 交付？）現金。」、「（在何處交付？）辦公室。」、「（ ：是否為她親自收取？）不是，是辦公室裡面的職員。」、 「（你如何跟該職員說？）請轉交所長。」、「（你給付 7250元的理由是否跟你剛才所述一樣？）是。」、「（96年 5月間的採購案，你稱你有給付7250元？）對。」、「（這 數字從何而來？）一樣是傅錦圓要求的。」、「（她是否直 接跟你講要7250元？）對，當公基金。」等語（見原審卷第 2第154、155頁）；再參以：⑴證人陳孟恩自86年經營禮品 業時，即與任職於豐原市公所之被告傅錦圓認識，與被告傅 錦圓是一般商業客戶關係沒有特殊交情（見100年度偵字第 9750號卷二第6頁背面），與被告傅錦圓間亦無嫌隙，衡情 應無誣陷被告傅錦圓之必要；⑵證人陳孟恩上開所述之7250 元，並記載於晶雅商行現金收入簿內頁（日期為96年5月10 日、該現金簿係至晶雅商行搜索後扣得，見100年度偵字第 9750號卷二第93頁）；⑶被告於100年4月22日檢察官偵查時 ，其對於此筆回扣之詢答如下「（是否曾．．於晶雅公司取 得採購案之承攬後，向晶雅公司負責人陳孟恩要求7250元之 回扣，並將之收入於己？）．．我不知道公基金裡面有沒有 記到這筆錢。」、「（為何陳孟恩於本署偵訊時說，這是妳 要求的回扣？）．．都是林素玲說陳孟恩自己要給的。」等 語（見99年度他字第5384號卷二第252頁正面），雖被告否 認有收取該筆款項，卻隱含此筆款項可能有列入公基金之收 入；⑷被告傅錦圓於99年10月19日為檢調訊問後，尚有指示 林素玲轉告陳孟恩將晶雅商行向豐原市公所托兒所承攬採購 案之相關資料予以銷毀和處理掉等情，亦據證人林素玲、陳 孟恩於偵查中及證人林素玲於原審審理時證述明確（見100 年度偵字第9750號卷一第196頁背面至197頁正面、99年度他 字第5384號卷二第69頁、原審卷三第14至17頁背面），若被 告傅錦圓果未有向證人陳孟恩收取上開款項之情事，又何必 向證人林素玲為如此之指示。是以，證人陳孟恩上開證言， 應與事實相符，可堪採信。至於托兒所辦公室相關人員於原 審雖證稱：其等於任職期間，未曾有代收或看過或印象陳孟 恩至托兒所辦公交付信封袋裡面裝著現金給被告等語，惟一 來此等金額並不高，二來現金是裝在信封袋裡面，辦公室人 員無法查察而當作一般轉交信，未予以特別注意，亦與常情 無違，三來案發距審理時已久，又與自身利害並無太大的關 係，無法有效記憶，尚與事理無違，是豐原托兒所辦公室相 關人員此部分之證述，尚難因此而否定證人陳孟恩之證述， 是其等上開證述，無法為被告有利之認定，附此敘明。 ３、雖起訴意旨認本件被告所收取之回扣（即本院認定之賄款） ，係用於被告傅錦圓之私人花費上云云，惟並未提出積極證 據加以證明，自無從遽採，而依前「慈幼週－幼兒遮陽帽」 採購案之說明，可知：既被告傅錦圓將上開所收取之賄款列 入其等辦公室之公基金，而該公基金又為豐原托兒所員工所 共用，且用於同事的婚喪喜慶、慰問及聚餐上，則被告收受 本案之賄款應屬為自己及第三人不法所有或利益。 ４、被告於本案雖亦辯稱：陳孟恩與豐原托兒所往來之採購案都 是由豐原市公所承辦，托兒所並沒有實質採購權，又托兒所 設有專門負責採購的人，伊都會尊重其等之職權，並未加過 問，且伊亦不知陳孟恩有無拿錢給托兒所，苟陳孟恩有拿錢 給托兒所的人，以陳孟恩跟托兒所辦公室的同仁都很熟，實 不可能不知道是交給誰，但陳孟恩一直無法指出究係交給誰 ，即令有交給誰，伊亦不知道，伊確實沒有收受賄款云云。 惟依前「慈幼週－幼兒遮陽帽」採購案之說明（證人改為鄧 麗君、相關書證則改為本案之書證），被告所辯並不足採信 。 ５、雖辯護人就本案為被告辯護稱：「晶雅商行現金收入簿」就 此部分記載之單價顯有塗改痕跡，且與起訴書所指訴陳孟恩 於96年5月10日提出之估價單所記載之數量及金額並不相符 ，則起訴書依陳孟恩之證述遽認被告有要求回扣（即本院認 定之賄款），且所要求之回扣為7250元，起訴書之指訴要屬 無據云云。經查，本案卷附晶雅商行就本件採購案於96年5 月10日向豐原市公所提出報價之估價單係記載「品名：沐浴 禮盒，數量：125，單價：280，金額35000，總計35000」（ 見100年度偵字第9750號卷二第83頁），而此部分卷附自晶 雅商行所扣得之晶雅商行現金收入簿係記載「客戶名稱：豐 原市公所托兒所、日期:5/10、品名：沐浴禮盒、單價：280 、數量：111、金額：27750」（同上卷第93頁），則就數量 部分雖與本件採購案之估價單有所差異，然依證人陳孟恩上 開於原審100年10月5日審理時之證述，可知卷附晶雅商行現 金收入簿僅係該商行為了知悉商行經營盈虧之內帳、方便帳 ，已如上述，且上開7250之金額，係被告傅錦圓所要求指定 ，則自不得以晶雅商行現金收入簿96年5月10日所載數量與 晶雅商行提出於豐原市公所之估價單上所載單價不同，即遽 認證人陳孟恩所述不實，從而辯護人上開所辯，自非可採。 ６、若該公務員對於為職務上行為時，並未向廠商就回扣（提取 一定比率，或扣取其中一部分）要求或期約，而於購辦公用 物品完成後，始伺機要求、期約或收受賄賂，因其既未向廠 商要求回扣，自與貪污治罪條例第4條第1項第3款之規範要 件及目的均有所不同，但仍有同條第4條第1項第5款或第5條 第1項第3款之適用。是辯護人辯稱：假設陳孟恩確實有給付 金錢，揆諸上開說明，亦與貪污治罪條例第4條第1項第3款 之規範目的有所不同等語，可應堪採信，但對本案為有罪之 認定，並不生影響，附此敘明。 ７、綜上所述，被告傅錦圓身為豐原托所之所長，對於豐原托兒 所1萬元以上10萬未滿之「親職講座－服務熱心獎品」採購 案，得逕洽廠商詢價，於豐原市公所秘書室總務鄧麗君依豐 原托兒所詢價價格發包後，並負有監督、驗收、結算之責， 竟於陳孟恩上開採購案完成出貨後，以辦公室須要公基金為 由，向陳孟恩索賄，陳孟恩乃基於交付公關費及冀求其與豐 原托兒所間日後之業務能推展順利之目的，而交付賄款給被 告作為托兒所之公基金，可見陳孟恩交付之上開賄賂款，與 被告上開職務行為間具有對價關係，被告對於職務上之行為 ，收受賄賂事證已明，被告及辯護人關於此部分之所辯，並 不足採信，本件事證明確，被告犯行，應堪認定。 (三)至於辯護人舉另案被告于寶生（即91-95年間擔任豐原托兒 所所長）與本案同為貪污案，但該案業經本院以102年上訴 字第1204號判處另案被告于寶生無罪，因認本案情節與該案 相同，亦應為相同之判決云云。惟該另案被告于寶生係涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪嫌，但本 案被告係犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂 罪，兩者並不相同；又本案案發時間為96年4-6月間，與另 案被告于寶生案發時間為93年8間，兩者明顯有所差距。再 參以兩案情節亦明顯不同，更難以曾同為前豐原托兒所所長 即任意予比附援引，是辯護人此部分之所辯，尚無足採，亦 附此敘明。 三、罪名、罪數及刑之加重、減輕 (一)按貪污治罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他 舞弊情事者之罪，所謂「回扣」係指該管公務員就應付給之 建築材料費或工程價款或購辦公用器材、物品，向對方要求 、期約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或第三 人不法之所有而言。若該公務員於為職務行為時，並未向廠 商就回扣（提取一定比率，或扣取其中一部分）要求或期約 ，於建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品完成後，始 伺機要求、期約或收受賄賂，應係犯同條例第5條第1項第3 款之不違背職務要求、期約或收受賄賂罪。查上開採購案雖 為被告職務上之事項，並具有提取一定比率之外觀，但被告 係於陳孟恩上開採購案完成出貨後，才以辦公室須要公基金 為由，向陳孟恩索賄，陳孟恩始基於交付公關費及冀求其與 豐原托兒所間日後之業務能推展順利之目的，而交付賄款給 被告作為托兒所之公基金，被告並將之供同事的婚喪喜慶、 慰問及聚餐使用，而有為自己及第三人所有或利益，與上開 貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪 所指回扣係指該管公務員就應購辦之公用物品，向對方要求 、期約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或第三 人不法之所有並不相當。是核被告上開二個採購案之所為， 均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄 賂罪。公訴人認被告上開之所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪，尚有未洽，惟檢 察官起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告二次 利用其辦公室不知情之小姐轉交上開款項，均為間接正犯。 其所為上開二次犯行間，犯意各別，行為時間、空間亦互殊 ，應予以分論併罰。 (二)按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財 物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。」貪污治 罪條例第12條第1項定有明文。被告上開犯行，情節輕微， 而其所得財物，分別為6000元及7250元，均在5萬元以下， 均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑；又刑法 第59條規定犯罪之情狀可憫者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯上述罪名之 法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6仟萬元以下罰 金」，刑度甚重，然同為不違背職務之行為，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、中飽私囊者，亦有 為圖自己及第三人者，其貪污行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例 原則。本件被告所為固無視國家法紀及公務人員應廉潔自持 ，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告於本案獲取之不 法利益僅6000元及7250元，價額非多，且又將之納入托兒所 公基金以供同事的婚喪喜慶、慰問及聚餐使用，被告應係一 時失慮，就上開2次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於 獲取龐大不法利益者，其對國家法紀之危害，顯然較不成比 例，上開2次犯行雖依貪污治罪條例第12條第1項減刑後，最 輕之法定本刑為3年6月以上有期徒刑，仍未免過苛，且無從 與獲取大量不法利益者之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之 情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告法定最低之刑， 確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，均予以 酌量減輕其刑，並均依法遞減其刑。 四、撤銷改判之理由 (一)原審認被告關於上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟： (1)被告於上開採購案中所圖取者，為自己及第三人所有或 利益，原審誤認係圖個人之不法利益，自有未洽；(2)被告 係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，原審誤認係犯同 條例第4條第1項第3款之罪，亦有未洽；⑶被告於犯本案2件 採購案，均有刑法第59條之適用，原審未及適用，亦有違誤 。雖被告以上詞上訴，並無足採，為無理由，已如上述。惟 原審判決關於此部分，既有上開可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。 (二)爰審酌被告傅錦圓前無犯罪前科（見卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表），平日素行良好、犯罪時均未受刺激、犯罪之 動機、目的均係為圖取自己及第三人之私利、手段及被告傅 錦圓身為豐原托兒所所長，不知以身作則，於該托兒所辦理 活動採購公用物品時向廠商收受賄款，犯罪之手段實值非難 ，並損及豐原區公所之名譽；再考之被告傅錦圓為大學畢業 之智識程度、生活狀況為小康（見被告傅錦圓法務部調查局 臺中縣調查站調查筆錄內之記載），暨被告傅錦圓犯罪後未 能勇於坦認其所為之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附 表一編號一、二主文欄所示之刑（含主刑及從刑），並定其 應執行刑如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權2年。 (三)按貪污治罪條例第10條第1項、第2項（於98年4月22日經修 正改列為第3項）規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得 財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項 財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵 償之。」依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究 應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害 人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒收之財物，縱被告於 犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，不能因其返還而免 責（最高法院88年度台上字第1114號判決意旨參照）。本件 被告傅錦圓自交付賄款之陳孟恩處收受之賄款共計13250元 （6000元＋7250元），因交付賄款之人陳孟恩並非屬被害人 ，其所交付之賄款，依上開說明，仍應予宣告沒收，不得為 發還之諭知，並應諭知追繳沒收，及如全部或一部無法追繳 時，以其財產抵償之。 貳、無罪部分 一、公訴意旨（如附表二編號一）略以：被告傅錦圓於98年8、9 月間，因介紹「美麗人生空中超市股份有限公司」（下稱： 美麗人生公司）向陳孟恩之晶雅商行，以9萬1875元購買735 份之「兩用保溫杯」作為豐原托兒所畢業生之禮物，竟為圖 個人之不法利益，向陳孟恩稱其之辦公室需要開辦費等公基 金，故於晶雅商行取得「美麗人生公司」給付之上開款項後 ，即向陳孟恩表明美麗人生公司係其介紹，故要求給予每件 5元，共3675元之賄賂，而陳孟恩因長期與豐原托兒所合作 採購案，而且所合作之採購案均為被告傅錦圓職務上所得決 定之範圍內，為使日後之採購案進展順利，陳孟恩遂於不詳 之時間，以現金裝於信封袋內之方式交至被告傅錦圓之辦公 室，由不知情之某不詳姓名辦公室之小姐轉交予被告傅錦圓 。被告傅錦圓並將此筆款項，列入其辦公室與其他不知情之 職員所組金之「公基金」帳目內，以供傅錦圓指示用為私人 花費之支出。因認被告傅錦圓涉犯貪污治罪條例第5條第1項 第3款之對於職務上之行為收受賄賂既遂罪云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。 三、訊據被告傅錦圓堅決否認有公訴意旨所指之此部分犯行，辯 稱：陳孟恩所言不實，伊沒有收到這筆錢云云。 四、本院查： (一)被告於98年8、9月間，因豐原托兒所之供餐廠商美麗人生公 司依契約規定（其中之創意回饋與商業條款），應回饋贈與 物品予該所，乃介紹該公司向陳孟恩經營之晶雅商行購買「 兩用保溫杯」，而向陳孟恩收取3675元並列入托兒所公基金 等情，業據證人陳孟恩於檢察官偵查時證稱：「晶雅－5*73 5」這一次不是豐原托兒所的採購案，而是傅錦圓介紹美麗 人生公司向其商行買保溫瓶，讓美麗人生公司送給托兒所的 畢業生，等到其收到美麗人生的款項之後，傅錦圓就向其要 求1個5元的回饋金，因此才有5*735的這個數字，總共給了 傅錦圓3675元，也是用信封裝著，拿到辦公室去等語（見 100年度偵字第9750號卷二第201頁至203頁）、於原審審理 時仍證稱：「（在98年8、9月間傅錦圓是否有介紹你賣東西 給美麗人生空中超市股份有限公司，有關於兩用保溫杯作為 豐原托兒所畢業生禮物之用？）是。」、「（你是否總共出 貨為735份，總金額為9萬1875元？）是。」、「（後來傅錦 圓是否又有跟你索討所謂辦公室基金的費用？）有。」、「 （她要求是否為每件5元、總金額為3675元？）對。」、「 （於何處交付？）辦公室。」、「（用現金還是支票交付？ ）現金。」、「（交付給何人？）職員。」、「（你如何說 ？）請轉交給所長。」、「（美麗人生這部份，你稱你有給 付3675元，這部份是從何而來？）一樣是傅錦圓要求當公基 金。」、「（金額數字從何而來？）好像是要求給予每件5 元，看總數多少去計算。」、「（是何人要求每件5元？） 傅錦圓。）」、「（在何處跟你講？）托兒所的辦公室。」 等語（見原審卷二第155至160頁）。且核與證人即美麗人生 公司經理何小華於偵查中證稱：「（美麗人生公司是否曾向 豐原市公所托兒所承攬過採購案？）是，我們所承攬的是幼 兒餐點食料採購，該採購案都是公開招標，一年一次，我們 從96年至99年共承攬了3年。」、「美麗人生公司有於98年8 、9月間，向晶雅商行之陳孟恩購買735份的畢業紀念品，贈 送給豐原市公所托兒所的畢業生。」、「（當時為何會向晶 雅商行購買？）當時承攬幼兒餐點採購案中，契約有明訂回 饋事項，就是要在結業典禮贈送禮物給全體小朋友，不僅只 有畢業生，總共735份，至於為會向晶雅商行購買，是傅錦 圓介紹的。」、「（為何傅錦圓會介紹晶雅商行？）她只有 說是她認識的，我們就想既然是所長介紹的，那一家廠商都 一樣，因此我們向晶雅商行購買。」等語、於原審審理時亦 相同之證述，並另證稱：「晶雅商行應該沒有抬高價格、我 是打電話跟晶雅商行訂購的」等語（見99年度他字第5384號 卷二第78頁、原審卷四第28-30頁）及證人李玲珍、黃美玉 於偵訊時及原審審理時證述之情節相符（見99年度他字第53 84號卷二第141頁、100年度偵字第9750號卷一第165至167頁 ；原審卷四第28至31頁、原審卷三第27至29頁、第89至93頁 ）。並有豐原市立托兒所與美麗人生公司訂立之幼兒餐點食 材供應合約書（立合約書人為豐原市市長與美麗人生公司負 責人）、美麗人生公司創意回意與商業條款（見原審卷一第 180-218頁）及豐原市立托兒所98年小額採購明細表、晶雅 商行現金收入簿內頁98年7月30日內頁（至晶雅公司搜索後 扣得）、證人李玲珍所提出之豐托兒所「公基金」帳目2紙 98年9月15日之登載事項（新：98年9月15日，晶雅5*735， 收入3675元；舊：9月15日，美麗人生5X735，收入3675元） 等在卷可佐（見100年度偵字第9750號卷二第187至193頁） 。足徵證人陳孟恩上開證述可堪採信。雖被告傅錦圓辯稱： 沒有收到這筆錢云云，惟查：證人李玲珍於100年2月17日偵 訊時證稱：「（前揭帳冊中，98年9月15日〔美麗人生5*735 〕，也就是晶雅公司回饋金3675元之收取過程為何？）這是 於98年9月15日，傅錦圓用信封袋裝著3675元交給我，也是 叫我納入公基金，並說這是美麗人生公司的回饋金。之後， 我在手寫帳裡面記載完之後，黃美玉於我99年7月開始分別 製作電腦帳的時候跟我說，該筆回饋金應該是晶雅公司給的 ，因為美麗人生公司是提供托兒所的餐點，並於契約中有規 定於學期結束時，要給所有的學生一份紀念品，．．，因此 ，當學期結束後，就會有該紀念品的價差3675元，而這筆款 項，黃美玉就說是晶雅公司給的，而不是美麗人生公司給的 ，而『5*735』是指學生有735人，而每一份的回饋金是5元 。」、「（上述美麗人生公司向晶雅公司購置該紀念品，並 以每份5元做為回饋金交傅錦圓一事，係何人所說？）這是 黃美玉跟我說的，因為這是她的業務，所以她很清楚。」、 「（那為何於手寫帳上也有載明『5*735』？）『5*735』這 個部份，應該是黃美玉跟我說明了上述過程後，我再補上去 的，我的印象中，傅錦圓沒有跟我講那麼仔細。」等語（見 100年度偵字第9750號卷一第166頁）。從而可知，上開款項 乃被告傅錦圓交付予證人李玲珍，並指示其將該等款項納入 公基金，則被告傅錦圓空言辯稱沒有收到這筆錢云云，顯為 事後卸責之詞，並非可採。 (二)固然被告有於98年8、9月間，因豐原托兒所之供餐廠商美麗 人生公司依契約規定（其中之創意回饋與商業條款），應回 饋贈與物品予該所，乃介紹該公司向陳孟恩經營之晶雅商行 購買「兩用保溫杯」，事後向陳孟恩收取3675元並列入托兒 所公基金之事實。惟被告介紹美麗人生公司向陳孟恩買商品 ，陳孟恩因而饋贈3675元予托兒所充當公基金，是否屬於貪 污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂 罪所規範之範疇？茲分述如下： １、證人何小華於偵查中證稱：「（美麗人生公司是否曾向豐原 市公所托兒所承攬過採購案？）是，我們所承攬的是幼兒餐 點食料採購，該採購案都是公開招標，一年一次，我們從96 年至99年共承攬了3年。」、「美麗人生公司有於98年8、9 月間，向晶雅商行之陳孟恩購買735份的畢業紀念品，贈送 給豐原市公所托兒所的畢業生。」、「（當時為何會向晶雅 商行購買？）當時承攬幼兒餐點採購案中，契約有明訂回饋 事項，就是要在結業典禮贈送禮物給全體小朋友，不僅只有 畢業生，總共735份，至於為會向晶雅商行購買，是傅錦圓 介紹的。」、「（為何傅錦圓會介紹晶雅商行？）她只有說 是她認識的，我們就想既然是所長介紹的，那一家廠商都一 樣，因此我們向晶雅商行購買。」等語、於原審審理時亦為 相同之證述，並另證稱：「晶雅商行應該沒有抬高價格、我 是打電話跟晶雅商行訂購的」等語（見99年度他字第5384號 卷二第78頁、原審卷四第28-30頁），並有豐原市立托兒所 與美麗人生公司訂立之幼兒餐點食材供應合約書（立合約書 人為豐原市公所市長與美麗人生公司負責人）及美麗人生公 司創意回意與商業條款等視同契約一部分之附件在卷可稽（ 見原審卷一第180-218頁）。是證人何小華上開證述應堪採 信。再者，依上開創意回意與商業條款所載美麗人生公司僅 承諾結業式「贈送一份精美禮物」予托兒所（見原審卷一第 218頁），並未規定應向誰何人購買、金額及種類為何，顯 然美麗人生對該贈送給托兒所之禮物，屬一般私法交易行為 ，具有自主選擇權；另依證人何小華之證述，其之所以向晶 雅商行選購，乃因該廠商是被告認識、介紹，未見晶雅商行 有抬高價格之情，亦可徵美麗人生對於選購禮物確係本於一 般私法買賣程序為之。 ２、貪污治罪條例所稱之「賄賂」，係指對於公務員之職務行為 或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金 錢計算之財物等不法報酬而言；而所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即 指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。本件 被告介紹美麗人生公司向晶雅商行負責人陳孟恩購買贈送予 托兒所之禮物，及介紹晶雅商行負責人陳孟恩賣禮物給美麗 人生公司之雙方介紹行為，雖被告居於互為介紹之角色，但 本件買賣行為，乃存在於美麗人生公司與晶雅商行間，而屬 其等雙方之私法交易行為，並未涉及任何托兒所之業務，顯 與被告係綜理其托兒所業務無關，自非屬其托兒所所長職務 權限範圍內之事項。雖公訴意旨稱陳孟恩因長期與豐原托兒 所合作採購案，而且所合作之採購案均為被告職務上所得決 定之範圍內，為使日後之採購案進展順利，陳孟恩乃給付36 75元之賄賂予被告云云，惟查：本件買賣行為係存在美麗人 生公司與晶雅商行間，縱被告小額採購案有逕洽晶雅商行之 情，惟本案既非屬其職務權限範圍內之事項，自無「職務上 之行為」可言；況且證人陳孟恩給付款項之原因，其稱：「 這與豐原市公所托兒所的採購案無關，是傅錦圓單純跟我 要，為了以後業務推展順利，雖然心裡不願意，但把它當作 公關費，不想得罪傅錦圓」等語，更明示本案與被告職務權 限範圍內之事項無關，依證人陳孟恩所述，被告該行為至多 屬利用其職務上之機會或所衍生之機會，而要求證人陳孟恩 給付3675元，惟依上開證人陳孟恩之證言，並未見被告有利 用上開機會，施用詐術，使證人陳孟恩陷於錯誤而給付該36 75元，自亦無貪污治罪條例第5條第1項第2款之適用。是以 ，綜上，依檢察官現行之舉證，被告介紹美麗人生公司向陳 孟恩買商品，陳孟恩因而饋贈3675元予托兒所充當公基金， 尚難與貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為 收受賄賂罪相繩。又證人陳孟恩雖證稱：傅錦圓介紹美麗人 生公司向我的商行買保溫瓶，我收到款項後，她就要求一個 5元的回饋金，總共給了傅錦圓3675等語，固屬自價款中提 取一定比率，惟該等物品係美麗人生公司購買後贈與托兒所 ，亦非屬被告為托兒所購辦公用物品，被告因而收取上開款 項之行為，亦與貪污治罪條例所指之「回扣」不該當。至於 被告上開行為，是否違反公務員相關規定，應由相關單位依 權責辦理，附此敘明。 五、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有公訴人所指貪 污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂 罪犯行，檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告為有罪之 確信。此外，卷內復無其他積極證據，足資證明被告有檢察 官所指上開犯行，自應為無罪之諭知，被告上訴所辯雖無足 採，惟其辯護人另稱本案與上開罪名不該當，則屬有據，為 有理由，原審未予詳述勾稽，遽為有罪判決，自有違誤，應 由本院就此部分予以撤銷改判為無罪。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，貪污治罪條例第2 條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第 17條，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8 款，判決如主文。 本案經檢察官李慶義到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 23 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 張 靜 琪 法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。 無罪部分被告不得上訴，餘均得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳 中 華 民 國 103 年 7 月 24 日 附表一：有罪部分 ┌──┬────────┬───────────────┬─────┐ │編號│犯 罪 事 實 │ 主 文 │ 備 註 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────────────┼─────┤ │ 一 │見犯罪事實欄一、│傅錦圓犯貪污治罪條例之不違背職│ │ │ │(一) │務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾│ │ │ │ │月，禠奪公權貳年；未扣案之犯罪│ │ │ │ │所得財物新臺幣陸仟元，應予追繳│ │ │ │ │沒收，如全部或一部無法追繳時，│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────────────┼─────┤ │ 二 │見犯罪事實欄一、│傅錦圓犯貪污治罪條例之不違背職│ │ │ │(二) │務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾│ │ │ │ │月，禠奪公權貳年；未扣案之犯罪│ │ │ │ │所得財物新臺幣柒仟貳佰伍拾元，│ │ │ │ │應予追繳沒收，如全部或一部無法│ │ │ │ │追繳時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────────────┼─────┤ 附表二：無罪部分 ┌──┬────────┬─────────────────────┐ │編號│起 訴 部 分 │ 原審主文（經本院撤銷，改判無罪） │ ├──┼────────┼─────────────────────┤ │一 │起訴書犯罪事實欄│傅錦圓犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪│ │ │ │一、（九） │，處有期徒刑叁年柒月，禠奪公權貳年，未扣案│ │ │ │ │之犯罪所得財物新臺幣叁仟陸佰柒拾伍元，應予│ │ │ │ │追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產│ │ │ │ │抵償之。 │ │ └──┴────────┴─────────────────────┘