裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1236號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　溫國銘 選任辯護人　吳紹貴律師 　　　　　　許英傑律師 　　　　　　黃鼎鈞律師 上　訴　人 即　被　告　曾國湖 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地 方法院100年度訴字第297號中華民國102年5月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第5383、5385、 5394、10980號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於溫國銘就「彰化縣彰化市○○里○○街與介壽南街交 叉路口道路改善工程案」圖利部分，撤銷。 前開撤銷部分，溫國銘無罪。 其餘上訴駁回。 犯罪事實 一、曾國湖經營國湖代書事務所，為執業多年、熟知不動產登記 實務與相關規定之土地代書，屬於從事不動產登記業務之專 業人，而溫國銘因細故欲將登記在其配偶溫吳麗卿名下、但 實際上均由其管理處分之彰化縣彰化市○○段277-2、277-3 、287-1、289-1、289-3、289-4、289-5、296、296－1、29 6-2、320、320-2、320-3、320－4地號等14筆土地（面積合 計6330平方公尺，公告現值合計新臺幣〈下同〉1億8029萬9 692元）及座落於上開彰化市○○段○○○○號土地上之彰化市 ○○路 ○○○號之建物借名登記至其友人張惠如名下，乃委託 曾國湖辦理前開彰化市○○段14筆土地及建物之所有權移轉 登記事宜。溫國銘、曾國湖、張惠如（業經判決確定）均明 知溫國銘之配偶溫吳麗卿並未將前開彰化市○○段14筆土地 及建物出售予張惠如，亦即雙方並無買賣交易上開土地及建 物之事實，竟共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登 載不實之犯意聯絡，先於民國97年12月 7日，在彰化市○○ 路○○號曾國湖所經營之國湖代書事務所，由溫國銘、張惠如 分別提供溫吳麗卿、張惠如之證件資料予曾國湖，曾國湖則 指示其代書事務所內不知情之職員林婕瑜，以買賣為由，製 作不動產買賣契約書（即私契）、土地登記申請書、土地買 賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等 業務上文書，登載張惠如與溫吳麗卿買賣前開彰化市○○段 14筆土地及建物、以買賣為辦理移轉登記事由等不實事項， 曾國湖並於98年 1月間，將上開建物之買賣契稅繳款單（納 稅義務人為張惠如，核定應納契稅為49萬80元）交予不知情 之溫宗諭，而於98年 2月19日以溫吳麗卿在臺中商業銀行彰 化分行之活期儲蓄帳戶存款繳納完畢，曾國湖再於98年3月4 日，指示林婕瑜持上開業務上登載不實之土地登記申請書、 土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契 約書等文書，連同上開業已由溫國銘自行繳納契稅完畢之契 稅繳款書，假借張惠如與溫吳麗卿有買賣前開彰化市○○段 14筆土地及建物之名義，向彰化地政事務所申請將前開彰化 市○○段14筆土地及建物之所有權以買賣為由移轉登記至張 惠如名下，致使該所承辦公務員於98年3月5日，將上開虛偽 買賣之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿等 公文書上，足生損害於彰化地政事務所對於土地及建物登記 管理之正確性。 二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力之說明： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人 未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。又現行刑事訴訟法關於行通 常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人 採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證 據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經 合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自 無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年 度台上字第1069號判決參照）。查：證人林婕瑜、溫宗諭 及證人即共同被告曾國湖、溫國銘、張惠如等人於偵查中 所為之證述，均經具結，並經原審法院分別以證人身份傳 喚到庭，給予被告溫國銘、曾國湖及其辯護人進行交互詰 問之機會，是該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，既 無顯不可信之情況，自得為本案之證據使用。 （二）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度台上字第1401號、6153號、3854號判決意旨 參照）。查：本件其餘所引用之書證等，因非屬供述證據 ，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（ 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等） ，故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復無違 法採證之情形，檢察官、被告溫國銘及其辯護人、被告曾 國湖等人亦未爭執有何違法取得之情形，並經本院於審理 中踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告溫國銘對於前揭時地共同行使業務登載不實文書 及使公務員登載不實等犯行，業經坦認屬實，核與證人張 惠如、林婕瑜、溫宗諭於偵查中之證述內容相符，並有彰 化地政事務所95年彰資字第137550號登記申請書影本（含 土地登記申請書、彰化地政規費徵收聯單、土地所有權買 賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、彰化 縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權狀、建物所 有權狀等（見他1064卷一第19至45頁）、土地登記公務用 謄本（見他1064卷一第242至269頁）、系爭建物之建物登 記公務用謄本（見他1064卷一第 270頁）等在卷可稽，被 告溫國銘此部分自白供述與現有事證相符，應堪認定。 （二）被告曾國湖矢口否認有何行使業務登載不實文書、使公務 員登載不實之犯行，辯稱：①伊職司代書業務，而被告溫 國銘時任彰化市長，其所交付工作，必遵其指示履行，不 敢冒瀆，除非伊明知被告溫國銘交辦案件有不法行為得悍 然拒絕外，合法之業務工作，每一代書業均求之不得，盡 職處理，何況身為市長之客戶更為尊重而有榮譽感，是本 案於代書業務範圍內，依被告溫國銘指示辦理，製作之文 書均係代書業務必須製作之土地登記必備文書內容，無一 冒用他人名義製作，縱如原審所指不實事項全部係被告溫 國銘所提供，倘若伊擅自冒名製作，當然被告溫國銘不許 登記，非僅觸犯偽造文書罪，亦犯背信罪，伊非至愚，觸 犯刑章，更無代書報酬可得，是伊無主觀犯意灼然；②遞 送登記文書乃是伊依據被告溫國銘指示製作後，令不知情 之助理小姐遞送地政事務所登記，伊如有偽造文書事實， 豈敢隨便令助理小姐送件，必定親自送件，以免洩漏不實 之記載，是作賊心虛之必然心態；③伊辦理系爭房地移轉 登記洵依被告溫國銘指示填寫公契，非刑法上之犯意聯絡 ，乃是單方授意及單向告知辦理，其指示辦理之方法、過 程，以代書之立場而言，完全合法，並無偽造之事實云云 。經查： 1、被告曾國湖經營國湖代書事務所，為執業多年、熟知不動 產登記實務與相關規定之土地代書，屬於從事不動產登記 業務之專業人，被告溫國銘欲將登記在其配偶溫吳麗卿名 下、但實際上均由其管理處分之彰化縣彰化市○○段277- 2、277-3、287-1、289-1、289-3、289-4、289-5、296、 296－1、296-2、320、320-2、320-3、320－4地號等14筆 土地及座落於上開彰化市○○段 ○○○○號土地上之彰化市 ○○路 ○○○號之建物借名登記至其友人即同案被告張惠如 名下，乃委託被告曾國湖辦理前開彰化市○○段14筆土地 及建物之所有權移轉登記事宜；被告溫國銘、曾國湖及同 案被告張惠如先於97年12月 7日，在彰化市○○路○○號被 告曾國湖所經營之國湖代書事務所，由被告溫國銘、同案 被告張惠如分別提供溫吳麗卿、同案被告張惠如之證件資 料予被告曾國湖，被告曾國湖則指示其代書事務所內之職 員林婕瑜，以買賣為由，製作不動產買賣契約書（即私契 ）、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築 改良物買賣所有權移轉契約書等業務上文書，登載同案被 告張惠如與溫吳麗卿買賣前開彰化市○○段14筆土地及建 物、以買賣為辦理移轉登記事由等不實事項，被告曾國湖 並於98年 1月間，將上開建物之買賣契稅繳款單交予溫宗 諭，而於98年 2月19日以溫吳麗卿在臺中商業銀行彰化分 行之活期儲蓄帳戶存款繳納完畢，被告曾國湖再於98年 3 月 4日，指示林婕瑜持上開業務上登載不實之土地登記申 請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有 權移轉契約書等文書，連同上開業已由溫國銘自行繳納契 稅完畢之契稅繳款書，向彰化地政事務所申請將前開彰化 市○○段14筆土地及建物之所有權以買賣為由移轉登記至 同案被告張惠如名下，致使該所承辦公務員於98年3月5日 ，將上開買賣之事項，登載於職務上所掌之土地及建物登 記簿等公文書等情，業經被告曾國湖坦認屬實，核與被告 溫國銘、同案被告張惠如及證人溫宗諭、林婕瑜等人之證 述情節相符，並有彰化地政事務所95年彰資字第137550號 登記申請書影本（含土地登記申請書、彰化地政規費徵收 聯單、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買 賣移轉契約書、彰化縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土 地所有權狀、建物所有權狀（見他1064卷一第19至45頁） 、土地登記公務用謄本（見他1064卷一第242至269頁）、 建物登記公務用謄本（見他1064卷一第 270頁）、溫吳麗 卿臺中商銀彰化分行交易明細（見偵5383卷一第83至86頁 ）、彰化縣地方稅務局99年10月27日彰稅法字第00000000 00號函（見偵5383卷二第249至250頁）、土地登記第二類 謄本（見他1064卷一第 9至10頁）、彰化縣彰化地政事務 所民眾閱覽異動索引（見他1064卷一第11至12頁）、彰化 縣彰化地政事務所98年7月6日彰地一字第0000000000號函 暨檢送之登記申請書等相關資料（見他1064卷一第18至89 頁）、彰化縣彰化地政事務所98年8月21日彰地二字第000 0000000號函檢送之土地複丈成果圖（見他1064卷一第162 至164頁）、彰化縣彰化地政事務所98年11月 27日彰地一 字第0000000000號函檢送之建物登記謄本、異動索引及登 記申請書（見他1064卷一第173至271頁）、財政部臺灣省 中區國稅局彰化縣分局98年12月1日中區國稅彰縣0000 000000000號函（見他 1064卷一第273至288頁）、彰化縣 彰化地政事務所99年 3月16日彰地一字第0000000000號函 檢送之登記申請書（見他1064卷二第132至220頁）、彰化 縣地方稅務局99年 3月31日彰稅法字第0000000000號函（ 見他1064卷二第222頁）等在卷可稽，應堪認定。 2、被告曾國湖雖否認知悉被告溫國銘之妻溫吳麗卿與同案被 告張惠如就前開土地及建物並無買賣之實，然依據下列事 證，足堪認定被告曾國湖明知被告溫國銘之妻溫吳麗卿與 同案被告張惠如間並無買賣之實，並與被告溫國銘、同案 被告張惠如間就本案確實有共同行使業務登載不實文書及 使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔： ⑴依據證人即同案被告張惠如於偵查中證稱：系爭14筆土地 不是伊向溫吳麗卿買的，是因為與溫國銘是好朋友，他將 這些土地「信託」在伊名下，伊與溫吳麗卿不是很熟，跟 溫國銘市長比較熟，伊想說溫國銘肯信用伊、又覺得沒有 關係，且之前伊在彰化做生意，溫國銘幫了不少忙，所以 伊才答應溫國銘將土地移轉到伊名下；伊不曉得前開土地 之價值及位置，當初伊跟溫吳麗卿好像沒有就土地買賣寫 買賣契約書，也沒有寫過信託契約書，當時伊覺得很納悶 ，但也沒有想那麼多，更沒想要寫信託契約；伊不曉得土 地是以買賣名義過戶到伊名下，代書叫伊蓋章，伊就蓋了 ，伊想說要過戶要蓋章就蓋章，當時是在代書事務所蓋章 ，溫國銘有在場，溫吳麗卿並沒有在場，伊確定與溫吳麗 卿他們就上開14筆土地之間沒有交易買賣（見98年度他字 第1064號偵查卷二第227至229頁）；伊與溫吳麗卿或是溫 國銘之間確實就前開彰化市○○段 ○○○○○○○號14筆土地 沒有買賣關係，伊去曾國湖代書事務所是溫國銘委託伊去 那邊辦理土地過戶，辦理何種名目的土地過戶伊不是很清 楚，曾國湖在辦理土地過戶時沒有跟伊解釋是以土地買賣 的名義辦理過戶（見99年度偵字第5383號偵卷二第 296頁 ）等語、其後於原審中供稱：伊跟溫國銘是朋友關係，溫 國銘來找伊，表示因政治上的因素要把他老婆溫吳麗卿名 下土地過戶到伊名下，伊就答應他了；伊跟溫國銘約在曾 國湖代書事務所那邊辦理過戶，只有談過戶而已，沒有談 雙方買賣的價金，契約應該是代書擬好的，好像去的當天 就寫了，溫國銘有去，溫吳麗卿沒有去，當時伊跟溫國銘 、曾國湖在現場，是曾國湖拿契約給伊蓋章，伊沒有跟曾 國湖說要以買賣的方式過戶，當天在現場都沒有談到要以 買賣或其他的方式過戶；當天都沒有談什麼，就只有帶證 件過去辦理過戶、簽契約、簽過戶的相關資料等語（見原 審卷三第77頁反面）及於原審中以證人身分證稱：系爭彰 化三民段14筆土地於98年 3月間移轉到伊名下，是基於好 朋友溫國銘市長跟伊開口，伊就答應辦理移轉登記，伊並 沒有付出買賣價金、契稅、代書費、印花稅、房屋稅等任 何金錢，辦理移轉登記手續應該都在曾國湖代書事務所辦 理的，有簽一些契約、文件、申請書等，但伊沒有注意看 是簽什麼，98年10月28日用伊名義就這14筆土地設定2億1 千萬元之最高限額抵押權給臺灣中小企銀，是溫國銘申請 的，然後伊去銀行簽名蓋章，並以伊名義借錢，沒有人告 訴過伊土地過戶之原因或名義，伊不知道本件是要以買賣 去做登記等語（見原審卷四第254至262頁）可知，同案被 告張惠如自始至終均表示並不知悉系爭土地及建物移轉登 記之原因是買賣，而被告曾國湖亦從未告知係以買賣關係 為由辦理系爭土地及建物之所有權移轉登記。 ⑵依據證人林婕瑜於偵查中證稱：彰化市○○段 00000○地 號14筆土地是由我們承辦，當初是以買賣名義由溫吳麗卿 名下移轉到張惠如名下，就以他們簽訂的買賣契約書，我 們有簽公契，是我們老闆交辦下來的，伊也不知道，因為 曾國湖說是買賣，所以就以買賣的方式來辦理，他們在洽 談的部分都是跟伊老闆談的，伊只負責填寫土地登記申請 書，伊是依據老闆的指示來做這件土地買賣的移轉登記， 買賣價款總金額 1億8029萬9692元是伊依據土地公告現值 及房屋評價現值去換算的（見他1064卷二第 232頁）；伊 在國湖事務所從事代書業務沒有辦理過土地信託業務，但 是我們知道可以做信託登記，並且要立信託契約及信託條 件，信託契約的條件比較繁複一點，但是到現在為止都沒 有客戶要求做信託登記；曾國湖知道有信託登記的事項可 以申請；溫吳麗卿的土地賣給張惠如是伊所承辦，本件買 賣都是由曾國湖來接洽，當初私契的部分伊有打出來，但 是私契的內容只有標示土地的地號，其他價金及條件都沒 有打上去，曾國湖跟伊說等到他們雙方過來再寫上去，後 來伊只有看到張惠如在私契上面有簽名，不是蓋印章，其 他的部分還是空白的，溫吳麗卿到最後也沒有簽名或填寫 價金；因為曾國湖跟伊說就以買賣的名義來辦理，後來溫 國銘過來也有交代說土地就是要過戶給張惠如，所以伊就 以買賣的名義來申請登記，土地申請書上面張惠如的印章 是伊蓋的，張惠如的印章是曾國湖叫伊去刻的，曾國湖應 該有得到張惠如的授權；伊將所有的資料都交給曾國湖， 張惠如來都是曾國湖接洽的（見偵5383卷二第265至267頁 ）等語及於原審中證稱：本案申請辦理移轉登記之整個過 程，都是曾國湖交代下來，伊自己本身與溫吳麗卿、溫國 銘之間沒有接觸，如果有缺什麼資料伊會跟曾國湖講，是 曾國湖跟他們聯絡的等語（見原審卷四第 283頁）、證人 梁鈴英於偵查中證稱：伊於98年3月至6月間，沒有代書執 照，伊在曾國湖事務所幫忙書寫的工作，都是依照曾國湖 的指示來書寫文件；該土地申請書是伊依據曾國湖的指示 來填寫內容等語（見他967卷一第66頁、偵5383卷三第175 頁）可知，前開土地及建物之所有權移轉登記，確實可以 選擇以信託登記方式為之，非僅有買賣一端，而本案被告 曾國湖係直接指示其職員林婕瑜以買賣關係為由，辦理系 爭土地及建物之所有權移轉登記，被告溫國銘亦僅向林婕 瑜表示要辦理過戶，並未直接告知林婕瑜係以買賣關係為 由辦理過戶，且對於買賣契約中之價金數額，係由林婕瑜 依據土地公告現值及房屋評價現值去換算而得，並非身為 買賣雙方之被告溫國銘或同案被告張惠如所告知。 ⑶觀諸被告溫國銘於偵查中供稱：伊是信託登記在張惠如名 下，因為伊想要取得建築執照，張惠如不知道伊將土地移 轉到她名下的目的，本件土地移轉登記是委託曾國湖辦理 的，曾國湖以何種名義辦理移轉伊不在乎；移轉登記時所 繳的契稅 49萬8千元，忘記是由伊還是伊太太溫吳麗卿繳 納的，但不是張惠如繳納；本件實際上是借名登記等語（ 見偵5383卷一第172、251頁）及於原審中證稱：因為伊的 案件都是曾國湖代書在辦的，那時候伊交代曾國湖辦理時 說「你幫我過戶」，他誤以為這是一種買賣，因為從頭到 尾伊請他辦的都是買賣，他從來沒有幫伊辦過借名登記， 這是第一件，所以他有可能是因為這樣誤會伊等語（見原 審卷四第 271頁），核與同案被告張惠如前開證述情節相 符，足見被告曾國湖就受託辦理系爭土地及建物之所有權 移轉登記，在辦理登記之前，確實並未與被告溫國銘或同 案被告張惠如確認移轉登記之原因，即直接以買賣為由辦 理移轉登記。至於，被告溫國銘事後於本院審理中供稱： 伊跟被告曾國湖交代說幫伊做一下買賣手續云云（見本院 卷二第 120頁反面），明顯與其先前於偵查及原審中之供 述不相符合，且與同案被告張惠如之證述內容歧異，復無 其他事證可佐，顯係迴護被告曾國湖之說詞，要難採為有 利於被告曾國湖之事證。是以，被告曾國湖辯稱被告溫國 銘告知要以買賣方式辦理移轉登記及有告知同案被告張惠 如要以買賣為由辦理登記云云，即與現有事證不相符合， 要難採信。 ⑷復以，依被告曾國湖於偵查中供稱：本件14筆土地由溫吳 麗卿出售給張惠如是伊承辦，本件由溫國銘及張惠如到伊 事務所來，委託伊將溫吳麗卿名下之土地移轉到張惠如名 下，本件應當是沒有買賣交易存在，當時只有寫一份私契 的買賣契約給銀行，是要申請最高限額抵押權的，私底下 並沒有寫契約，溫國銘當時沒有跟伊講價金要如何給付， 土地登記申請是由林婕瑜依照伊指示寫的，他們是否有交 易、錢，伊不曉得，在我們的作法上沒有二等親的話都是 勾買賣，當時溫國銘是說要將土地過戶給張惠如託她管理 ，溫國銘說要將所有權過給張惠如，伊就遵照溫國銘的指 示辦理，本件價金是由他們自己去談的，也沒有打契約， 給銀行的契約是為了要貸款才寫的，並不是他們真正的契 約，他們來就是要過戶；土地交易當中要寫私契、載明交 易標的、買賣價金、給付方式及移轉過戶日期，但是這件 都沒有寫，伊都是依照溫國銘的指示辦理，有時溫國銘不 讓我們知道的，伊也不會去問，本件交易是有異常，但是 伊不會過問的（見他1064卷二第229至231、233 頁）；溫 吳麗卿所有彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○○號土 地過戶至張惠如係由伊所承辦，當時溫國銘及張惠如先後 到伊事務所，溫國銘就跟伊說要將他太太溫吳麗卿名下之 前開三民段土地過戶到張惠如名下，當時這些土地有向銀 行貸款，所以買賣的話要將契約書交給銀行看，契約書是 他們授權伊去製作，印章也是他們交給伊，伊用印之後再 交給銀行，溫國銘之前不曾叫伊辦理買賣土地移轉卻不用 簽訂買賣契約，也不用確認價金交付方式，就只有這件而 已；伊沒有權限決定以何種名義去辦理；他們來伊事務所 時，伊就大概猜想到本件是沒有實際買賣交易存在的，但 是伊不敢問（見偵5383卷一第23至26頁）等語可知，被告 溫國銘於偵查及原審中均供稱委託被告曾國湖辦理系爭土 地及建物之所有權移轉登記，但否認有告知被告曾國湖要 以買賣方式辦理過戶，業如前述，而被告曾國湖係經國家 審核取得代書證照後始得執業之代書，當較一般人民之法 律概念具有較高水準之期待，觀諸系爭建物之契稅49萬80 元，並非由買方即張惠如繳納，而係交由被告溫國銘之子 溫宗諭以溫吳麗卿銀行帳戶存款繳納，此有溫吳麗卿臺中 商銀彰化分行交易明細（見偵5383卷一第83至86頁）在卷 可稽，又系爭建物98年 5月份開徵之房屋稅20萬8361元， 仍由已辦妥所有權移轉登記之賣方即被告溫國銘方面繳納 等情，此有彰化縣地方稅務局98年10月28日、99年 3月31 日彰稅法字第0000000000、0000000000號函（見他1064卷 二第219、222頁）、彰化縣地方稅務局99年10月27日彰稅 法字第0000000000號函檢附之98年房屋稅料（見偵5383卷 二第249至250頁）在卷可稽，且系爭土地及建物於98年 3 月 5日移轉登記至張惠如名義後，仍設定抵押權，擔保被 告溫國銘及其配偶溫吳麗卿臺中商業銀行股份有限公司最 高限額1億8千萬元、遠雄人壽保險股份有限公司4440萬元 之債務，此有土地登記第二類謄本（見他1064卷一第9、1 0頁）、遠雄人壽保險事業股份有限公司98年12月1日（98 ）遠雄壽字第1068號函（見他1064卷一第289至301頁）、 臺中商業銀行98年12月16日中彰化字第 00000000000號函 （見他1064卷一第314至348頁）在卷可稽，足見系爭土地 、建物雖移轉登記至張惠如名下，實際上仍由被告溫國銘 支配使用，並無買賣之實，僅係借名登記之情，則被告曾 國湖身為專業之土地代書，接受被告溫國銘之委託，辦理 系爭土地及建物之所有權移轉登記，礙於被告溫國銘時任 彰化市市長之身分，被告曾國湖理當行事更加審慎小心， 面對個人心中之質疑，何以未當面向被告溫國銘及張惠如 確認雙方為買賣關係或信託登記、借名登記即自行決定以 買賣為由辦理登記？被告曾國湖此舉，已然悖於社會大眾 對於土地代書專業之期待，是其所辯不敢問云云，已然可 議。 ⑸再者，按申辦土地登記依土地登記規則第34條第 1項規定 ，應檢附登記申請書、登記原因證明文件、已登記者，其 所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明、其他由中 央地政機關規定應提出之證明文件等。至「登記原因證明 文件」是證明登記事項原因之法律行為或法律事實之成立 或發生之文件，如買賣契約書、贈與契約書、抵押權設定 契約書、權利移轉證明書、法院確定判決書或和解筆錄等 。又土地登記申請書上之登記原因應由登記申請人依其所 檢附之登記原因證明文件所載法律關係選填以供登記。再 依卷附土地登記申請書所示，所有權移轉登記之登記原因 ，除例示之買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物 分割外，尚有空白欄位供申請人自行勾選、填載，並非僅 得勾選該等例示原因，故本案尚無不得據實填載之情形。 則被告曾國湖就此所辯，即屬無據。是被告溫國銘、曾國 湖及同案被告張惠如提出不實之買賣契約，申請就系爭土 地及建物為所有權移轉登記，致使不知情之公務員依其等 所提資料為形式審查後，以買賣為原因，為所有權移轉登 記，自足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。 ⑹綜上所述，被告曾國湖自接受被告溫國銘委託辦理系爭土 地及建物之所有權移轉登記後，於辦理過程中從未向被告 溫國銘確認欲以買賣為由辦理本件移轉登記，亦未向買受 人張惠如確認雙方之買賣關係，更未向被告溫國銘詢問本 件買賣之價格，即自行以土地公告現值估算買賣價額據以 辦理所有權移轉登記事宜，以被告曾國湖之委託人為時任 彰化市長之被告溫國銘，被告曾國湖按理應當未經被告溫 國銘之同意，即擅自作主決定要以假買賣方式完成被告溫 國銘就系爭土地及建物需要借名登記至張惠如名下之目的 ，可見被告曾國湖對於本案事先有所知悉，並同意接受被 告溫國銘之委託而為辦理，是被告曾國湖與被告溫國銘及 同案被告張惠如就本件行使業務上登載不實文書及使公務 員登載不實之犯行間，確有共同實施犯罪之犯意聯絡及行 為分擔，而為共同正犯，應堪認定。被告曾國湖前揭所辯 ，洵非有據，要難採信。 （三）按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上 之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否 真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權 移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機 關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌 之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院 95年度台非字第 278號判決要旨參照）。又土地登記事項 中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不 同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈 與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移 轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損 害於地籍之管理，即土地登記之公信性及政府稅課之正確 性，應依刑法第 214條使公務員登載不實罪論處（最高法 院97年度台上字第 734號判決意旨參照）。再者，借名登 記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在 或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記，該契約 依私法自治原則，應無不可。訂立此項契約，其原因無端 ，有為避免強制執行或分散所得、避免稅捐等，祇要無脫 法行為或通謀表示，即應承認其效力（最高法院97年度台 上字第2240號民事判決意旨參照）。按通謀訂立虛偽之土 地買賣契約，持向地政機關申請所有權移轉登記，將此不 實事項登載於土地登記簿冊上，自足生損害於地籍之管理 及稅課之正確性，即應成立明知為不實之事項而使公務員 登載於職務上所掌之公文書罪（最高法院80年度台上字第 5088號判決意旨參照）。本案被告曾國湖、溫國銘均明知 張惠如與溫吳麗卿二人就系爭土地及建物並無買賣關係存 在，竟指示不知情之林婕瑜以買賣為移轉登記原因，製作 不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移 轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文書，持 以向彰化地政事務所申請辦理所有權移轉登記至張惠如名 下，致地政事務所承辦人員以形式審查，將該不實事項登 載於職務上所掌之公文書，業足以生損害於地徵機關土地 登記之正確性及公信力，自已該當於使公務員登載不實罪 。至於，被告溫國銘與張惠如間就系爭土地及建物所為借 名登記之約定，並不影響與其等以不實買賣契約辦理所有 權移轉登記等犯行之成立。 （四）綜上所述，被告曾國湖、溫國銘共同行使業務登載不實文 書及使公務員登載不實文書之犯行，應堪認定。被告曾國 湖前揭所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明 確，被告溫國銘、曾國湖犯行，均堪認定。 三、法律適用： （一）按地政人員辦理土地登記事項，僅有形式審查義務，即地 政人員僅需就土地登記申請人所提出文件是否真正為審查 ，而無審查其實質內容之權責，此為行政作用之當然結果 （最高法院93年度台上字第1673號判決參照），足認本件 彰化地政事務所承辦公務員就被告溫國銘、曾國湖等人所 提出之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建 築改良物買賣所有權移轉契約書，僅有形式上之審查義務 。又按刑法第 215條業務上登載不實罪之成立，以從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此 所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其 業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上 之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之 文書」（最高法院84年度台上字第5999號、90年度台上字 第5072號判決要旨參照）。查：本案被告曾國湖係以從事 土地代書為業，本件土地登記申請書、土地買賣所有權移 轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書自屬被告曾 國湖業務上作成之文書。是核被告溫國銘、曾國湖就此部 分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載 不實文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。 （二）被告溫國銘、同案被告張惠如就所犯業務登載不實罪部分 ，雖不具有「從事業務之人」之身分，惟既與從事不動產 登記業務之代書即被告曾國湖共同實施該部分犯行，依刑 法第31條第1項之規定，自應以共犯論而成立該罪。 （三）被告溫國銘、曾國湖所為業務上登載不實文書之低度行為 ，為其後之行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收， 不另論罪。 （四）被告溫國銘、曾國湖與同案被告張惠如三人就前開行使業 務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行間，顯有共 同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 （五）被告溫國銘、曾國湖利用被告曾國湖所聘僱、不知情之林 婕瑜，製作內容不實之上開業務文書後，再持向彰化地政 事務所辦理系爭土地及建物之所有權移轉登記，為間接正 犯。 （六）被告溫國銘、曾國湖持上開業務上登載不實之文書向彰化 市地政事務所辦理登記而行使之，使該所承辦人員將上開 不實事項登載在職務上所掌管之土地、建物登記簿上，該 等行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致 ，且犯罪目的係單一為辦理買賣移轉登記，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故應認其等係 以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及使公務員 登載不實罪，為想像競合犯，應從一情節較重之使公務員 登載不實罪處斷。 （七）被告溫國銘、曾國湖等人不實登載之買賣契約，雖為因犯 罪所生之物，然業經行使交付彰化地政事務所，已非被告 溫國銘、曾國湖等人所有之物，自無從宣告沒收，附此敘 明。 四、本院駁回上訴之理由： （一）原審法院以被告溫國銘、曾國湖所為前開使公務員登載不 實文書等犯行，均事證明確，並審酌被告溫國銘、曾國湖 均明知溫吳麗卿與張惠如間就上開土地及建物並無實際之 買賣關係，竟為順利將上開土地及建物移轉登記至張惠如 名下，而共同以不實之買賣事由辦理上開不動產之所有權 移轉登記，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性 ，兼衡其等犯罪之目的、手段、被告溫國銘係居於主謀指 揮犯罪之地位，被告曾國湖係受被告溫國銘之指揮而參與 執行，及其等之知識程度、生活狀況、平日素行、被告溫 國銘就此部分於原審中坦承犯行，已有悔悟等一切情狀， 適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第31條 第1項、第214條、第216條、第215條、第55條（原審判決 於論結法條欄漏載刑法第41條第 1項前段，應予補充）、 刑法施行法第1條之1 第1項之規定，各判處被告溫國銘、 曾國湖有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算 一日之刑度在案。本院經核原審判決就此部分之認事用法 ，並無違誤，量刑亦屬妥適。 （二）被告溫國銘以：①其已承認犯罪，犯後態度良好，惟就犯 罪動機部分，係因其與時任彰化縣長卓伯源因政治派系不 同，且卓伯源當時更與其胞兄陳杰競爭國民黨提名彰化縣 縣長之資格，陳杰迭遭卓伯源刁難，雙方陣營於斯時衝突 不斷，其擔心如以自己為所有權人名義持有上開土地向彰 化縣政府依法申請建照或變更使用分區時，恐遭彰化縣政 府惡意刁難，乃決定於98年3月4日將所有之上開土地借名 登記予張惠如，以免自身權益受損，動機甚為單純；②又 依彰化縣彰化市地政事務所土地登記申請所示，所有權移 轉登記之登記原因，僅有「買賣」、「贈與」、「共有物 分割」，並無符合「借名登記」之選項，故其受限於土地 登記實務，僅得勾選買賣為原因辦理上開土地移轉登記， 顯見其並非出於惡意令公務員登載不實，乃一時失慮而誤 觸法律，請考量其犯行尚屬輕微，且勇於承認錯誤，再予 從輕量刑為由，提起上訴。惟查：就被告溫國銘所稱之犯 罪動機，並無相關事證足以佐其說，尚難僅憑其個人之詞 據以認定，又系爭土地及建物辦理所有權移轉登記之原因 ，依據現行法規，不僅買賣、贈與、分割，業如前述，被 告溫國銘所稱受限於土地登記實務，僅得勾選買賣為原因 云云，要屬無據。是被告溫國銘就此部分之上訴，為無理 由，應予駁回。 （三）被告曾國湖以：①本案土地買賣登記，依據土地登記規則 第34條規定，應提出文件為登記申請書、登記原因證明文 件、已登記者其所有權狀或他項權利證明書、申請人身分 證明、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件等，並 未規定買賣價金交付證明，亦未規定應繳付私契；②本案 係由被告溫國銘決定要以買賣方式去過戶，其並無權限可 以決定，業據被告溫國銘於原審中供述綦詳；③原判決認 定其以偽造之土地登記申請書等私文書，矇使地政機關為 虛偽之不動產買賣移轉登記，而足以生損害於地政機關對 於不動產買賣移轉登記之正確性，僅係表明犯罪構成要件 之該當性，非謂其行為同時侵害地政機關對於土地登記之 正確性。其職司代書業務，僅審查當事人委託辦理移轉登 記之必要文件，無審查當事人間之買賣是否實在，價金多 寡、如何交付、是否訂立買賣私契之權利，僅合法移轉登 記即可，伊並非天下至愚，辦理本件買賣登記，手續費僅 收9千元，若事先知情買賣為虛偽，豈只收9千元？有違社 會經驗法則，足證其並無與被告溫國銘、張惠如有犯意聯 絡，更無主觀上犯意自明為由，提起上訴，否認犯罪。惟 查：被告曾國湖前揭所辯，無非係認對於被告溫國銘之妻 溫吳麗卿與同案被告張惠如間無買賣之實一事不知情，然 以被告曾國湖多年從事土地代書業務之專業經驗，在接受 被告溫國銘委託辦理系爭土地及建物所有權移轉登記之過 程中，理當詳細詢問雙方自行談妥之價金數額，以便其辦 理所有權移轉登記，然被告曾國湖卻從未詢問被告溫國銘 或同案被告張惠如，即自行以公告現值推算後之數額填載 於買賣契約書上持以作為辦理所有權移轉登記使用，甚至 未詢問因所有權移轉登記所生之各項稅捐應由何人繳納之 事，亦從未向買賣雙方詢問，即直接交予被告溫國銘方面 處理，且於辦妥所有權移轉登記至張惠如名下後，系爭土 地及建物仍供被告溫國銘方面作為債權之擔保使用，被告 曾國湖對此種種，本其專業當能知悉雙方並無買賣之實； 且被告曾國湖所為之辯解，顯與被告溫國銘先前於偵查及 原審中之供述情節及同案被告張惠如於偵查及原審中之證 述內容均不相符，被告溫國銘一再供稱系爭土地及建物係 要借名登記在張惠如名下，而被告曾國湖接受時任彰化市 長之被告溫國銘委託，竟然在未經徵詢被告溫國銘同意之 前提下，即自行決定以買賣為由辦理系爭土地及建物移轉 登記，亦與經驗法則及論理法則有悖，更與代書之專業有 違；況且，土地移轉登記之原因非僅買賣、贈與等項目， 業如前述，被告曾國湖理當清楚明瞭，在受託辦理前，應 當詳細瞭解系爭土地及建物所有權移轉之原因，始能接受 委託辦理。從而，被告曾國湖執此為由，提起上訴，為無 理由，應予駁回。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告溫國銘於91年 3月經公職人員選舉而擔 任第14屆彰化市市長，並獲連任第15屆而任職至99年 3月止 ，有綜理彰化市市政，指揮、監督所屬員工及機關之權，係 依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。 （一）被告溫國銘於95年 6月28日，以其女溫芝樺之名義，經臺 灣彰化地方法院之拍賣程序，以總價2020萬元之價格，標 購得座落於彰化縣彰化市○○○段○○○段000000000地 號土地（該段35-3地號土地拍定價為1590萬元，該段35-4 地號土地拍定價為 430萬元），然因上開土地緊鄰鐵道， 環境雜亂，且無聯外道路（彰化市○○○段○○○段○00 00地號土地雖已規劃為彰化市1-21號計劃道路之用地，然 彰化市公所尚無徵收計劃，亦無法預計何時徵收），致該 土地利用價值低。適該土地附近民眾於96年 9月間向彰化 市公所陳情交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）之鐵路 噪音過大，惟在臺鐵局函知陳情民眾及彰化市公所已委請 彰化縣環境保護局進行噪音音量監測，結果符合環境音量 管制標準，而免設置隔音牆。嗣被告溫國銘先於96年11月 5 日，委請為其處理土地買賣事宜之被告曾國湖就上開座 落於彰化縣彰化市○○○段○○○段000000000地號之土 地，向彰化地政事務所申請複丈、鑑界，又於97年1月4日 ，前往彰化縣彰化市○○○街○○○巷○弄進行現場會勘，並 向臺鐵局爭取提供位於其所標購之上揭地號土地旁之鐵道 用地閒置空地（即彰化縣彰化市○○○段○○○段0○0地 號部分土地），再由彰化市公所提出認養計畫，在上開鐵 道用地閒置空地施作綠美化工程，經臺鐵局同意提供後， 彰化市公所乃於97年 3月14日委託榆園環境設計有限公司 （下稱榆園公司）在上開鐵道用地閒置空間規劃、設計及 監造「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」，榆園公 司於97年 3月28日向彰化市公所提出「前段以草地與綠籬 和原有道路並行，提供綠化與人車暫行之空間，後段施作 露骨材步道及草地鋪面、多樣性植栽造景及桌椅，營造綠 化整體空間，提供周遭居民一個休息、散步、聊天的空間 」之以綠美化設計概念為主之工程概算書及設計簡報，彰 化市公所即在97年4月3日召開「彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程委託規劃、設計」期中報告審查會議，被告 溫國銘因其所標購之上揭地號土地並無聯外道路，致該土 地利用價值低，為圖藉該綠美化工程施作之機會，在緊臨 其所購買之土地旁之綠美化工程後段施工部分鋪設柏油道 路，以使其所標購之上揭原無聯外道路之土地得以有對外 聯絡道路，進而增加土地價值，對於主管之事務，明知違 背公職人員利益衝突迴避法第6條之迴避義務及同法第7條 利益衝突之規定，卻仍利用其身為彰化市市長之公職人員 職權，參與上開「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程 委託規劃、設計」期中報告審查會議，並在主持上開期中 報告審查會議審查設計成果時，將榆園公司原先設計施作 露骨材步道、草地、多樣植栽、桌椅，以增加休憩空間， 達到綠美化功能之後段施工規劃，要求變更規劃為「以人 車通行為主，綠美化為輔」之設計，榆園公司乃依指示變 更設計並再提出工程概算書。被告溫國銘復於97年 4月24 日在彰化市公所所召開之「彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程委託規劃、設計」期中修正報告審查會議中，利 用市長之職權，以便於車輛會車為由，要求再將該工程所 鋪設之柏油路路寬增加至六米，圍籬旁僅留50公分之綠帶 ，喬木則植栽於水溝旁之綠帶上。被告溫國銘又於97年 5 月 6日彰化市公所召開之「彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程委託規劃、設計」期末報告審查會議中，利用市 長之職權，裁示將水溝改為「一般道路水溝施工」，即將 原為明溝變更為暗溝設計，致本件綠美化工程後段部分原 規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」，草地 面積更由原來2064平方公尺縮減為 368平方公尺，原提供 予民眾休憩之石桌、座椅，亦因規劃鋪設六米之柏油道路 而無法設置，嗣彰化市公所將該「彰化市○○里○道閒置 空地綠美化工程」之最終設計案送請臺鐵局同意核備，惟 臺鐵局因恐該鐵道用地後段部分經彰化市公所鋪設瀝青柏 油路面，供長期通行使用後成為既成道路，將致鐵道用地 無法收回，乃於97年 6月26日發函彰化市公所，要求在該 鐵道用地後段鋪設瀝青柏油路面之南北兩端入口增設人、 車分離阻隔設施，以避免形成既成道路。被告溫國銘明知 依臺鐵局之要求增設人、車分離阻隔設施，將與原「以人 車通行為主，綠美化為輔」之工程目的有所杆格，竟為使 其所標購而緊鄰該鐵道用地閒置空地之上揭地號土地因該 綠美化工程而有聯外道路，以期土地價值上漲，終究不願 將該「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」改回最初 真正符合綠美化原意、提供民眾休憩空間之設計，仍指示 不知情之彰化市公所承辦人員蔡文達儘速依最終規劃並增 設車檔及禁止車輛進入標誌之設計發包施作，並於98年 4 月15日竣工驗收完畢。被告溫國銘隨即對外散布出售上揭 以其女兒溫芝樺名義所標購之彰化縣彰化市○○○段○○ ○段0000地號土地之訊息，土地仲介蔡秋珍聞訊後前往彰 化市公所市長室找溫國銘，表示願為其代尋買主，後經蔡 秋珍之仲介，信邑建設有限公司（下稱信邑公司）經營者 林瑞財與被告溫國銘於98年 5月16日，在被告溫國銘委任 之代書被告曾國湖所經營而址設彰化縣彰化市○○路○○號 之代書事務所內，約定就被告溫國銘所標購而座落於彰化 縣彰化市○○○段○○○段0000地號土地，以每坪7萬5千 元，總價 3577萬5千元之價格出售予林瑞財，價款分三次 給付，雙方並簽立不動產買賣契約書及給付定金，又因林 瑞財購地係為建屋出售，雙方另約定被告溫國銘必需將上 開綠美化工程後段已鋪設之柏油路面開放通行，讓工程車 得以出入施工，並於不動產買賣契約書上載明「右列道路 乙方（即溫芝樺）需書寫陳情書，以利通行」，且林瑞財 表示在確認南北兩端入口之車擋拔除後，始願交付尾款。 於98年 5月21日，被告曾國湖以林瑞財之名義書寫陳情書 予彰化市公所，要求將設置在上開綠美化工程後段已鋪設 柏油路面之車擋除去，彰化市公所承辦人蔡文達收文後， 於98年 5月22日以「路障是臺鐵認養條件，且此段綠美化 工程是提供民眾休憩之所，並非供車輛行駛，為市民安全 想，仍不宜移除」之擬簽上呈市長溫國銘，被告溫國銘雖 批示「依陳情妥處」，然卻在市長室內指示蔡文達將上開 車擋拆除，蔡文達乃依被告溫國銘之指示，委請友人李水 成前往將車擋拆除後攜回彰化市公所，嗣車擋拆除後，被 告溫國銘即以電話通知蔡秋珍轉告林瑞財前往確認設置在 上開綠美化工程後段鋪設柏油路面之車擋已除去，林瑞財 親自前往確認後，始於98年6月8日支付尾款予被告溫國銘 ，並開始在彰化縣彰化市○○○段○○○段0000地號土地 上設計、規劃建案及辦理土地分割申請（上開彰化縣彰化 市○○○段○○○段0000地號土地，經分割成為彰化縣彰 化市○○○段○○○段000000000000000地號等18筆土 地），惟因臺鐵局於98年 6月30日，再以臺鐵局鐵企地字 第0000000000號公文表示「彰化市○○○段○○○段0○0 地號土地施作綠美化部分，屬市民休憩空間，須設立ㄇ字 型阻攔器與道路作適度區隔。」，發函予彰化市公所，承 辦人蔡文達收文後，於98年7月2日，以「本案之ㄇ字型車 擋依98年 5月21日林瑞財君之陳情書已拆除，是否回復請 鈞長裁示」之擬簽上呈市長溫國銘，因該擬簽有會彰化市 公所政風室，被告溫國銘乃批示「回復車擋」，嗣信邑公 司在上開彰化市○○○段○○○段0000○地號土地進行建 案施工之工地主任劉建助發現車擋回復致無法施工後電知 蔡秋珍，並與蔡秋珍一同前往彰化市公所市長室找被告溫 國銘反應，被告溫國銘即告知劉建助及蔡秋珍稱：上工時 將車擋拆下放於路旁，下班後再將車擋放回，即可繼續施 工等語。後彰化市公所承辦人蔡文達前往上開綠美化工程 現地巡視時，發現車擋遭拔除，且信邑公司為建築房屋， 將部分種植之植栽及綠帶鏟平後鋪設柏油路面以供大型機 具及工程車進出，乃於98年10月14日，欲以彰化市公所之 公文將上開綠美化工程公有設施遭人破壞之情形函請彰化 縣警察局依法調查偵辦，惟該函稿卻遭被告溫國銘積壓致 未能發出，承辦人蔡文達僅得屢次前往現場阻止信邑公司 之工程車進出施工，信邑公司工地主任劉建助因工程屢次 受阻，乃通知蔡秋珍，並與蔡秋珍於98年12月間，再次前 往彰化市公所市長室找被告溫國銘反應，被告溫國銘於是 叫承辦人蔡文達至市長室，在劉建助及蔡秋珍面前，暗示 蔡文達不要去綠美化工程現地巡視，以利信邑公司建築工 程使用上開綠美化工程所鋪設之柏油路面繼續施工，並指 導蔡秋珍書寫陳情書，且要求陳情對象由彰化市市長改為 彰化市民代表會，表示市民代表會會將陳情書函轉至彰化 市公所，而陳情內容即要求將該綠美化工程所鋪設之柏油 道路開放通行。蔡秋珍乃於98年12月21日，以林瑞財等人 之名義出具陳情書予彰化市民代表會。彰化市民代表會收 受蔡秋珍以林瑞財等人之名義所寫之陳情書後，於98年12 月31日將之函轉至彰化市公所。彰化市公所再於99年1月4 日將上開陳情書函轉予臺鐵局臺中工務段。惟臺鐵局臺中 工務段於99年 1月13日，以中工產字第0000000000號函復 彰化市公所，表示「該部分鐵道用地是短期供彰化市公所 綠美化及供民眾休憩使用，非做替代通行道路使用，因該 處用地尚有規劃業務使用，故所請歉難同意。且綠美化用 地內管制設施常遭民眾擅自移除，有通行車輛進入，請彰 化市公所善盡管理之責。」，承辦人蔡文達收受上揭臺鐵 局臺中工務段函文後，於99年 1月15日在該公文上擬簽辦 理車檔及植栽回復，並設置禁止車輛進入之告示牌，惟被 告溫國銘卻批示要求蔡文達召開協調會，蔡文達乃定於99 年 1月22日召開協調會。又因臺鐵局臺中工務段不同意陳 情人之請求，蔡文達乃於99年 1月19日以「分層負責規定 授權業務主管決行」之方式，發函要求信邑公司修復遭破 壞之上開綠美化工程之公有設施，並副本函送彰化縣警察 局。惟彰化市公所於99年 1月22日所召開之協調會中，臺 鐵局臺中工務段突然表示同意將該綠美化工程鋪設柏油路 段之部分鐵道用地，向彰化市公所提出終止認養合約，並 將之轉租予林瑞財等人，亦請林瑞財等人向臺鐵局提出承 租時間、範圍等承租條件。林瑞財又於99年 1月29日，書 寫陳情書，向臺鐵局臺中工務段請求希望承租該綠美化工 程所鋪設之柏油路段以供通行至12米計劃道路徵收開闢完 成而可供通行為止。然於99年3月1日彰化市市長新舊任交 接後，臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺中貨運服務所卻於 99年3月5日，以中貨業字第0000000000號函，向信邑公司 表示「該鐵道用地已規劃為四軌案計劃用地，且若將鐵道 用地出租作通行通路，對購屋者有造成誤導之慮，無法同 意辦理出租，建請另覓適當地方做為永久通道使用或建請 權責機關儘速開闢相鄰之計劃道路。」，是信邑公司僅得 額外出資購地，自行鋪設私有道路以供建案通行。被告溫 國銘即以上開方式，假綠美化之名，行鋪設道路之實，使 上揭綠美化工程所鋪設之柏油路面可供座落於彰化縣彰化 市○○○段○○○段0000地號土地對外聯絡之用，圖自己 私人不法之利益，共獲得本件工程施作前後土地鑑定價差 1230萬7697元之不法利益（因買賣價差 1987萬5千元，扣 減買賣土地之土地增值稅金 458萬7157元後之獲利係1528 萬7849元，仍大於因綠美化工程鋪設柏油道路前後之土地 鑑定價差1230萬7697元，故以1230萬7697元計算）。 （二）被告溫國銘於91年3月起至99年3月止，擔任彰化市市長， 就彰化縣彰化市公所所經辦之公用工程為主管人員，具有 監督之責。被告溫國銘於97年 2月間，前往原址設臺中市 ○○○路○○○號38樓之2之財團法人臺灣省私立臺中仁愛之 家（下稱臺中仁愛之家），向臺中仁愛之家洽購其所有而 座落於彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號 相連之土地，並於97年3月6日，以其子溫宗諭之名義，與 臺中仁愛之家簽定不動產買賣契約，約定以總價3310萬56 00元之價格，購買上開彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○號土地，價款分三次給付，惟因上開地號土地有部 分已成為彰化市○○街 ○○○巷之既成道路，有部分已成為 繞經上開地號土地旁之排水溝用地，土地利用價值受限， 被告溫國銘乃要求臺中仁愛之家配合進行土地複丈、鑑界 ，並委託為其辦理本件彰化市○○段地號土地買賣事宜之 曾國湖，以臺中仁愛之家之名義，於97年 3月24日向彰化 地政事務所就上開地號土地申請複丈、鑑界，經彰化地政 事務所於97年 4月14日複丈、鑑界，確認既成道路與排水 溝侵占上開地號部分土地後，曾國湖乃建議被告溫國銘可 在排水溝上加蓋水泥溝蓋以利用遭排水溝侵占之土地，被 告溫國銘為圖使彰化市公所以公帑為其在繞經上開地號土 地旁之排水溝加蓋水泥溝蓋，以應日後在上開地號土地上 建屋開發及土地使用便利之需求，亦期增加土地價值，竟 對於主管之事務，明知違背上開公職人員利益衝突迴避法 有關利益衝突迴避之規定，卻仍利用其身為彰化市市長之 公職人員職權，先以臺中仁愛之家於97年 4月間電話聯絡 其，要求彰化市○○○○○○道路0000000000 地號土地，否則將要提告為由，指示彰化市公所工務課技 佐邱文城趕緊就上揭侵占土地之排水溝（即彰化市○○段 ○○○○○○號）及既成道路（即彰化市○○段○○○○號）申請 土地之複丈、鑑界。邱文城乃依被告溫國銘之指示，立即 進行土地複丈申請事宜，惟因無相當之工程名目可供核銷 該次土地鑑界費用，邱文城明知該次土地鑑界費用與「建 寶里排水改善工程」無關，竟為核銷鑑界費用而基於登載 不實之犯意，在其職務上所擬具之彰化市公所97年5月5日 彰市00000000000000號公文內，登載「本所辦理【建 寶里排水改善工程】，因業務須要申請鑑界貴管彰化市○ ○段○○○○○○號，請惠予協助填妥土地複丈申請書申請人 欄並擲還，以利本所申請鑑界」等不實之內容，及在彰化 縣彰化市公所97年5月9日彰市工務字第0000000000號公文 內，登載「本所辦理【建寶里排水改善工程】，因業務需 要申請鑑界彰化市○○段○○○○號1筆，請惠予協助辦理」 等不實之內容，並將上揭彰化縣彰化市公所97年5月5日彰 市00000000000000號公文發文予財政部國有財產局臺 灣中區辦事處彰化分處，請該分處協助辦理，而於97年 5 月14日，由彰化地政事務所就彰化市○○段 ○○○○○○號（ 即排水溝土地）進行土地複丈、鑑界，邱文城又因被告溫 國銘屢次催促辦理，即以急迫性為由而先行代墊該次鑑定 費用 4千元，其後再向彰化市公所請領，足生損害於彰化 市公所對於業務費管理之正確性。被告溫國銘再透過曾國 湖轉告臺中仁愛之家必需配合發函向彰化市公所索討上開 遭排水溝及既成道路侵占之土地，臺中仁愛之家乃於97年 6月10日以九七中仁總字第903號函發文予彰化市公所，向 彰化市公所要求將上揭四筆地號土地上既成道路之情形回 復原狀。曾國湖並在97年 6月12日為被告溫國銘辦理將上 開彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權 移轉登記至其子溫宗諭名下之事宜。俟上開土地鑑界完成 後，被告溫國銘復在彰化市公所市長室內向邱文城訛稱： 「臺中仁愛之家要求在排水溝上加蓋，即若彰化市公所在 繞經上開地號土地旁之排水溝上加蓋水泥溝蓋，臺中仁愛 之家就不再向彰化市公所追究侵占土地之事。」等語，欲 以此理由，掩飾其圖利自己之實情，並指示邱文城儘速在 繞經上開地號土地旁之排水溝上，規劃排水溝加蓋水泥溝 蓋之工程，邱文城見上開臺中仁愛之家於97年 6月10日發 文予彰化市公所之九七中仁總字第 903號催討遭彰化市公 所侵占土地之函文後，乃以彰化縣彰化市公所97年 6月16 日彰市工務字第0000000000號函，通知臺中仁愛之家於97 年 6月18日進行現地勘查，被告溫國銘並委請曾國湖代表 其參與該次現地勘查。經現地勘查後，邱文城於97年 6月 20日擬具函稿，表示「該案欲由彰化市公所工務課擇期邀 相關單位及附近里長代表等在彰化市公所召開協調會，並 請仁愛之家到場描述現況，備妥訴求項目在協調會中說明 ，且由工務課研擬替代方案在協調會中說明」之擬辦，惟 該函稿上呈至市長即被告溫國銘，被告溫國銘批示「研議 」後即將之擱置未發。邱文城因對本件排水溝加蓋工程之 規劃原由有所疑慮，乃以「分層負責規定授權業務主管決 行」之方式，於97年 6月30日，以彰化縣彰化市公所彰市 00000000000000號函，發函轉請彰化縣政府就「臺中 仁愛之家建請於彰化市建寶里大排水溝部分段加蓋案」予 以施作，然彰化縣政府於97年7月14日，以府工程字第000 0000000 號函回復請彰化市公所自行卓處。此期間，被告 溫國銘即帶同邱文城前往繞經上開地號土地旁之排水溝現 地，利用身為彰化市市長之職權，指示邱文城規劃本件排 水溝加蓋工程，並要求將繞經上開地號土地旁排水溝之前 段及後段部分，均加蓋水泥溝蓋，邱文城雖明知該工程真 正效益僅有助於排水溝旁之上開地號土地之利用，惟因被 告溫國銘催促甚為急迫，只能依指示規劃排水溝加蓋工程 ，亦即本件「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案」，又因該工程係因被告溫國銘指示而規劃，為使 該工程之規劃原委有掩人耳目之解釋，明知未曾辦理過當 地交通流量之勘查，當地交通流量亦不大，且本件工程之 規劃實與交通改善毫無關係之情形下，仍基於登載不實之 犯意，於97年 7月18日，在其職務上所擬具之簽請辦理發 包施工之簽呈上，假藉鋪設水泥溝蓋以連接彰化市○○街 ○○○ 巷與埔東街後，可改善交通、以利人車通行之名義， 登載「本市○○里○○街與介壽南路交叉口交通流量大， 經現勘結果，為改善交通擬於現有排水溝加蓋銜接建寶街 156 巷，以利人車通行。」等不實之內容，作為規劃上開 「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之 原委，足生損害於彰化市公所審核公共工程施作必要之正 確性。被告溫國銘並以其子溫宗諭之名義，於97年8月5日 ，以在上揭彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之 土地上興建10棟別墅為由，向第一商業銀行彰化分行申請 貸款，除自任連帶保證人外，更在上揭四筆土地上設定19 80萬元之最高限額抵押權。又於國有土地上鋪設水泥溝蓋 ，彰化市公所原應依國有財產法第38條之規定暨國有不動 產撥用要點之相關規定，提出撥用計劃書報經彰化縣政府 核明屬實後，轉送財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化 分處，申請撥用國有財產局所管理而座落於彰化縣彰化市 ○○段○○○○○○號之土地（即排水溝用地），惟因被告溫 國銘催促規劃上開工程甚為急迫，邱文城未及依上開法規 辦理撥用，即於工程規劃完成後，逕簽請市長即被告溫國 銘核可後辦理招標、發包，並於97年 8月28日決標由宥豐 營造有限公司承包，於97年 9月22日開始施工。嗣因彰化 市建寶里地勢較低窪，每逢大雨經常淹水，故當彰化市建 寶里里民發現彰化市公所正在進行排水溝加蓋水泥溝蓋之 工程，擔心汛期來時，加蓋水泥溝蓋後之排水溝不僅易淤 塞，影響排水功能，且淤塞時亦不易疏濬，恐加劇彰化市 建寶里淹水災害，乃連署請願書，於97年10月 6日向彰化 縣政府、彰化市公所等單位請願，希望停止排水溝加蓋工 程之施作，並拆除已完成之部分。彰化市公所受理彰化市 建寶里里民之請願書後，即定於97年10月14日16時許，在 彰化市建寶里活動中心召開「建寶里建寶街與介壽南路交 叉路口道路改善工程案」之施工說明會，溫國銘為求排水 溝加蓋工程能繼續順利進行，乃透過曾國湖要求臺中仁愛 之家需派員出席上開施工說明會，並於施工說明會中表達 要求彰化市公所繼續進行排水溝加蓋工程之主張，惟臺中 仁愛之家以土地係現狀出售，且業經所有權移轉登記，已 非土地所有權人為由而拒絕出席，被告溫國銘乃退而求其 次，要求臺中仁愛之家出具委託書，委託曾國湖以臺中仁 愛之家之受託人名義出席上開施工說明會，臺中仁愛之家 乃於97年10月13日將委託書交予曾國湖。嗣於97年10月14 日16時許，被告溫國銘率同彰化市公所工務課課長、承辦 人邱文城等人參與上開施工說明會，曾國湖亦依被告溫國 銘之指示出席該說明會，惟因會議中建寶里里民堅決要求 彰化市公所停止上開排水溝加蓋工程之施作，並將已完成 之部分全部拆除，而與堅持繼續施工之被告溫國銘爆發口 角爭執，雙方互相拍桌叫嚷，曾國湖見現場氣氛火爆即先 行離席，被告溫國銘亦草草結束當日的施工說明會，並於 97年10月16日，以彰化市公所彰市00000000000000號 函，將自行擬具之施工說明會結論發文予當日參與施工說 明會之人士，表示將依「本案排水溝前段因地勢較低，俟 下游改善排水之工程施作完成後再研議辦理，後段未影響 排水與清疏，請依原設計施工（前段已施工部分請廠商即 恢復）」之結論繼續辦理排水溝加蓋工程，邱文城曾向被 告溫國銘表示依此結論將致排水溝前段加蓋水泥溝蓋部分 無法連接彰化市○○街 ○○○巷與埔東街，排水溝後段加蓋 水泥溝蓋部分原即與彰化市○○路路面高低落差約 100公 分，均與當初虛擬之改善交通規劃原由不符，惟被告溫國 銘仍指示邱文城依該施工說明會結論繼續完成本件排水溝 加蓋工程，且排水溝前段已施工部分僅拆除約三分之二。 上開邱文城依被告溫國銘所指示規劃之「建寶里建寶街與 介壽南路交叉路口道路改善工程案」於98年4月8日竣工驗 收完畢後，由彰化市公所支付承包商宥豐營造有限公司工 程款合計79萬9942元。嗣被告溫國銘因故未能建屋，乃經 由房屋仲介之介紹，於98年12月16日，以總價3420萬元之 價格，出售上揭彰化市○○段000000000000000000地 號土地予張瑞鑫，張瑞鑫於99年 1月12日辦理所有權移轉 登記後，因繞經上開地號土地旁之排水溝前段尚有三分之 二部分未加蓋水泥溝蓋（即前因里民反對而拆除部分之前 段加蓋水泥溝蓋），張瑞鑫為將來建屋而得以使用上開遭 排水溝侵占之土地，即委請曾國湖為其書寫陳情書，於99 年1月28日寄送彰化市公所，並經民意代表向彰化縣政府 表示願自費於該排水溝未加蓋部分，加蓋水泥溝蓋，惟尚 未經彰化市公所依法處理，張瑞鑫即於99年4月間，在上 開排水溝尚未加蓋水泥溝蓋部分設置鋼筋及模板，再於99 年8月間，在已加蓋之排水溝蓋上搭設臨時建築物及堆置 雜物，利用上開「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路 改善工程案」所鋪設之水泥溝蓋作為私人之用。被告溫國 銘即以上開方式，使原為排水溝繞經而利用價值受限之上 揭地號土地，因排水溝加蓋水泥溝蓋工程之施作，而增加 土地利用價值，圖自己私人不法之利益，包括工程發包費 79萬9942元，及因排水溝加蓋工程施作前後土地鑑定價差 202萬3120元，總共獲得282萬3062元之不法利益。 （三）因認被告溫國銘分別涉犯貪污治罪條例第6條第 1項第4款 之圖利罪、貪污治罪條例第4條第 1項第3款之經辦工程舞 弊罪等罪嫌（見公訴人於100年4月22日原審審理中提出之 補充理由書）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是依上開 最高法院判決意旨所示，本案既為被告溫國銘被訴貪污部分 為無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據 能力逐一論述，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第 128號 判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告溫國銘就前揭事實涉犯圖利、經辦工程舞弊 之罪嫌，無非係以：①被告溫國銘之供述、證人蔡文達、林 瑞財、劉建助、蔡秋珍、曾國湖、呂采玲、洪鳴遠、林麗梅 、黃裕原、游榮彬、林文瑾、蔡翠蓉、張臺嶺、許麗珠、吳 秋霞、吳忠儀、吳清連、張秀娥、吳英芳、吳清水、李水成 、陳英銘、魏伯棠之證述，及土地登記申請書、登記清冊、 彰化地方法院彰院鳴執丙 94年度執字第16429號公告、彰化 地方法院不動產權利移轉證書、彰化地方法院95年 6月28日 彰院賢執丙 94年度執字第16429號囑託塗銷查封登記函、彰 化縣彰化地政事務所異動索引、彰化地政事務所98年彰資字 第 82920號收件號土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契 約書、不動產拍賣筆錄、彰化地方法院強制執行投標書、許 麗珠等七人96年9月21日陳情書、彰化市公所96年9月29日彰 市公用字第0000000000號函、土地複丈申請書、彰化縣彰化 地政事務所土地複丈圖及面積計算表、彰化電謄字第053068 號地籍圖謄本、門牌系統圖資料、綠美化工程施工前照片、 96年10月19日、97年1月4日彰化市○○街○○○街000巷0弄 00○00號鐵路噪音及空地綠美化案現場會勘會議紀錄、交通 部臺灣鐵路管理局96年12月31日鐵工橋字第0000000000號函 、彰化縣彰化市公所96年12月28日彰市工務字第0000000000 號開會通知單、97年 2月13日彰化市公所認養泰和路及建國 路旁鐵路空地欲綠美化現場會勘會議紀錄、交通部臺灣鐵路 管理局臺中市○○段97年 1月31日、97年2月4日中工產字第 0000000000、0000000000號函、彰化市○○里○道閒置空地 綠美化工程委外規劃、設計及監造簽呈、報價單、彰化市○ ○里○道閒置空地綠美化工程委託規劃設計、監造（含監工 ）契約書、榆園公司97年3月28日97榆設字第0000000號函附 工程概算、彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託規劃 設計、監造期中成果簡報電子檔、彰化市公所97年 3月28日 彰市00000000000000號開會通知單、97年4月3日彰化市 ○○里○道閒置空地綠美化工程委託規劃設計、監造（含監 工）期中報告會議紀錄、榆園公司97年4月18日97榆設字第9 704012號函（附方案一、二工程概算）、彰化市公所97年 4 月18日彰市工務字第0000000000號開會通知單、97年 4月24 日彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委託規劃設計、監 造（含監工）修正期中報告會議紀錄、榆園公司97年5月2日 97榆設字第 0000000號附工程概算，彰化市○○里○道閒置 空地綠美化工程委託規劃設計、監造期末成果簡報電子檔、 彰化市公所97年 4月29日彰市00000000000000號開會通 知單、97年5月6日彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程委 託規劃設計、監造（含監工）期末報告會議紀錄、交通部臺 灣鐵路管理局臺中工務段97年6月26日中工產字第000000000 0 號函、彰化市○○里○道閒置空地綠美化認養計畫書、交 通部臺灣鐵路管理局經管國有公用土地提供綠美化及環境維 護契約、彰化市公所阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程圖說、 交通部臺灣鐵路管理局97年 8月14日鐵產地字第0000000000 號函、彰化縣政府97年9月1日府工程字第0000000000號函、 97年度擴大內需公共建設－地方交通建設（市區道路）改善 工程補助彰化市公所工程明細表、彰化市公所工務課97年 8 月22日簽呈、97年 6月16日彰化縣彰化市公所彰化市○○里 ○道閒置空地綠美化工程預算書（含預算總表、預算詳細價 目表）、彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程歷程表、臺 灣彰化地方法院 94年度執丙字第16429號執行案件之不動產 時值估價報告書、不動產買賣契約書、98年 5月25日協議書 、98年度彰院民公俊字第0397號公證書、彰化第一信用合作 社支票號碼HA0000000號面額100萬元支票、合作金庫商業銀 行支票號碼LJ0000000號面額257萬元支票、合作金庫商業銀 行支票號碼LJ0000000號面額256萬7843元支票、彰化縣地方 稅務局土地增值稅繳款書、彰化市第一信用合作社1000萬元 及601萬9864元匯款回條、合作金庫銀行支票號碼AS0000000 號面額850萬元及支票號碼AS0000000號面額35萬7000元之支 票、98年5月21日林瑞財陳情書及所附照片、98年6月15日現 場照片、彰化市○○○段○○○段000000000地號土地登記 第二類謄本、交通部臺灣鐵路管理局98年 6月30日鐵企地字 第0000000000號函、98年 7月29日現場照片、彰化縣政府98 年 9月23日府建管字第0000000000號函、建照執照申請書、 98年10月14日由蔡文達所擬之彰化市公所函（稿）、98年12 月21日陳情書、彰化縣彰化市民代表會98年12月31日彰市代 字第0000000000號函、彰化縣彰化市公所99年1月4日彰市工 務字第0000000000號函、交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段 99年 1月13日中工產字第0000000000號函、彰化縣彰化市公 所99年 1月19日彰市工務字第0000000000號函附現場照片、 彰化縣彰化市公所99年 1月19日彰市00000000000000號 函、彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程之鐵路用地開放 供車輛通行案協調會議紀錄暨簽到簿、99年 1月22日陳情書 、臺灣郵政掛號郵件收件回執、交通部臺灣鐵路管理局貨運 服務總所臺中貨運服務所99年3月5日中貨業字第0000000000 號函、臺灣彰化地方法院檢察署99年3月3日勘驗筆錄及現場 照片、99年 3月11日勘驗筆錄、現場勘驗光碟及現場勘驗照 片、現場照片、不動產買賣契約書、臺中市不動產估價師公 會99年9月 9日（99）中估公字第99073號函附不動產估價報 告書、彰化縣彰化市公所99年3月30日彰市工務字第0000000 000號函、監察院公職人員財產申報處 99年11月22日（99） 處台申貳字第0000000000號函、彰化縣政府99年11月30日府 政陽字第0000000000號函；②被告溫國銘之供述、證人邱文 城、曾國湖、蔡耀卿、蔡耀叁、張瑞鑫、張桂庭、周許精華 、周敏憲、林滄喜、黃秀芬之證述，及溫宗諭97年 2月27日 溫諭字第001號函、彰化市○○段00000000000000000地 號土地登記第二類謄本、公務用謄本、土地異動索引、土地 登記申請書、土地買賣所有權移轉契約、土地增值稅繳款書 、臺中仁愛之家與溫宗諭間之不動產買賣契約書、97年3月2 4日土地複丈及標示變更登記申請書、97年4月14日彰化縣彰 化地政事務所土地複丈圖及面積計算表、彰化縣彰化市公所 97年5月5日彰市00000000000000號函、彰化縣彰化市公 所97年5月9日彰市工務字第0000000000號函、彰化縣彰化市 公所99年4月2日彰市政字第0000000000號函、財政部國有財 產局臺灣中區辦事處彰化分處97年5月6日台財產中彰一字第 0000000000號函、邱文城於97年5月9日之簽呈、97年5月8日 土地複丈申請書、97年 5月14日彰化縣彰化地政事務所土地 複丈圖及面積計算表、彰化市公所黏貼憑證用紙、財團法人 臺灣省私立臺中仁愛之家97年6月10日97中仁總字第903號函 、彰化地政事務所土地複丈成果圖與現場照片、臺中商業銀 行彰化分行支票號碼CAA0000000號發票日97年3月5日面額14 89萬7520元受款人為財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家之支 票、合作金庫銀行臺中分行帳號 0000000000000號戶名私立 臺中仁愛之家存摺明細、臺中商業銀行彰化分行支票號碼CA A0000000號發票日98年6月3日面額331萬560元受款人為財團 法人臺灣省私立臺中仁愛之家之支票、臺中商業銀行本行支 票申請書代轉帳收入傳票、臺中商業銀行存摺存款取款憑條 、彰化縣彰化市97年 6月16日彰市工務字第0000000000號函 、彰化縣彰化市函稿、97年6月18日建寶里建寶街156巷與介 壽南路 169巷交叉路口道路及排水溝用地現勘案簽到簿暨會 議紀錄、彰化縣彰化市公所97年6月30日彰市000000000 00000號函、彰化縣政府97年7月14日府工程字第0000000000 號函、邱文城於97年 7月18日所擬之簽呈、97年9月1日決標 公告、彰化縣彰化市公所決標紀錄、預算書圖相關資料、彰 化市公所工程契約書、彰化市公所工程變更契約書、本件工 程施作報告、支付廠商工程款之簽呈、黏貼憑證用紙、陳情 書抗議、97年10月 6日彰化市建寶里里民請願書、彰化縣彰 化市公所97年10月 8日彰市00000000000000號函、建寶 里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程施工說明會簽到 簿、委託書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處97 年10月 31日台財產中彰三字第00000000000號函、財政部國 有財產局臺灣中區辦事處彰化分處99年 4月30日台財產中彰 三字第0000000000號函、彰化市建寶里辦公處97年12月22日 彰市○○○○00號函、第一銀行授信案件申請書等相關資料 、房屋興建追蹤表、土地開發計畫案、承諾書、保證書、98 年8月6日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖、臺灣彰化 地方法院99年監字第29號之通訊監察譯文、彰化市○○段○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、溫宗諭出售 予張瑞鑫之土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證 明書、溫宗諭與張瑞鑫間之不動產賣賣契約書、永豐銀行彰 化分行支票號碼 ABI654030號、ABI654034號、ABI654035號 、ABI654038號、ABI654037號、ABI654037號、ABI654036號 、ABI654043號、ABI654042號之支票與鹿港信用合作社匯款 委託書（金額為1904萬3908元與 515萬6092元）、張瑞鑫之 陳情書、彰化縣政府99年4月1日府水管字第0000000000號函 、彰化縣彰化市公所彰市工務字第創0000000000號函附照片 、彰化縣彰化市公所99年 8月12日彰市工務字第0000000000 號函附照片、現場照片、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄 及現場照片、彰化市建寶里辦公室99年5月5日彰市○○○○ 00號函、臺中市不動產估價師工會99年9月9日（99）中估公 字第99073號函附不動產估價報告書等，為其主要論據。 五、訊據被告溫國銘堅詞否認有何圖利之犯行，辯稱：①公職人 員利益衝突迴避法第5、7條之規定，與貪污治罪條例6條第1 項第4、5款圖利罪所規定之用語相似，只能認定為屬道德性 、抽象性、一般性、宣示性之規定，並非貪污治罪條例圖利 罪所稱之所稱之「法令」，對於伊所為是否違背「法令」仍 應就伊辦理工程時有無違反明確且實質性之法令為據，且所 謂「利益衝突」應限縮解釋，即當公職人員之利益與公眾利 益併存時，應以公眾利益為優先考量，此時該公職人員不須 迴避為當；②就彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程案： ⑴系爭彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程之施作係因附 近居民許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀娥、吳清源 、吳清水等人於96年 9月21日之陳情書而來，其等因「鐵路 噪音過大」及「環境髒亂」向彰化市公所陳請設施隔音牆及 規劃鐵道旁空地美化綠化，彰化市公所接獲民眾陳情後即由 承辦人員依程序處理，本案負責設計之榆園公司亦是承辦人 員自行聯繫處理，市公所一般受理陳情後，都是承辦人員先 去瞭解狀況，再決定要存閱或存查或去現場瞭解，而承辦人 員對於決策都是有決定權的，是蔡文達於受理本案陳情後是 否要依陳情內容上簽呈及簽呈內容如何撰寫，都是依其職權 自行判斷，伊並無介入空間，事實上亦無介入事實；且本工 程經承辦人員簽呈後，復經市府編列預算後並經營建署核准 後，最後才決定發包交由榆園公司進行設計施工，而榆園環 境設計公司依公所委託著手設計出初步設計案，嗣經公所期 中、期中修正跟期末三次審查會議討論後，做成最後工程內 容決議，一切皆符合法定程序，並非由伊指示下進行系爭工 程或由伊主導始變更設計內容；⑵公所依據人民陳情希望改 善「鐵路噪音」及「環境髒亂」之需求，將案件委託榆園公 司設計，洪鳴遠即依其專業判斷，設計出初稿，嗣經三次會 議討論，考量民眾之需求調整才修正為最終施工版本，而設 計方案經過討論，聽取多方建議及考量人民實際需求後配合 調整，應屬常態；又審查會皆為實質討論，且為合議制，修 改建議確實是討論後之共識，故伊並無可能，實際上亦無主 導會議程序及介入指示設計內容；是本案審查過程中，期中 、期中修正跟期末三次審查會議皆為實質討論後，基於會議 共識內容做成會議決議，伊未曾介入指示。系爭工程之最終 設計及施工結果，即使有修正，但仍未逸脫人民陳情希望改 善「鐵路噪音」、「環境髒亂」之訴求，至於基於經費考量 就改善噪音採用空心磚設計，乃係預算衡量結果，應不得因 部分里民主觀認為改善效果有限，即遽認此設計與最初目的 相違；況且鋪設柏油增加人車通行之方案，較原先僅為「鐵 路噪音」及「環境髒亂」之設計方案，顯係更有利於人民且 更符合人民期待，若本案僅因公所於接受人民陳情後，進一 步深思如何為更有利於人民之改善措施而於職權範圍內調整 或增加改善方案，即謂因超出人民陳情範圍，而有違法或不 當，此舉將導致公務員在執行職務時，因難以區分「便民」 與「圖利」之界限，而不敢勇於任事，使得行政效率無法提 昇，造成國家整體競爭力之障礙；是公所經過三次會議討論 所做成之決議內容於施作完成後，與最初人民陳情目的並無 二致，甚至更有利於在地居民；⑶伊於95年 6月28日以溫芝 樺名義向法院拍得坐落彰化縣彰化市○○○段○○○段0000 00000地號土地，而系爭土地早在78年間，業經彰化市公所 編列「加速取得都市計畫公共設施保留地特別預算」，並經 彰化市市民代表會審議通過，以伊購得系爭土地之96年度及 該土地出售後之99年度的彰化市公所資產概念，期中徵收土 地專戶存款分別有1億7881萬2719元、1億7804萬7550元之結 餘款，伊擔任彰化市市長期間，既然該35-4地號土地早在78 年間已規劃為彰化市1-21號計畫道路用地，且已編列專戶特 別預算可辦理土地徵收，苟伊有圖得自己不法利益之犯意， 大可依法以專戶存款辦理徵收，斷不必在伊八年市長（即91 至98年）任內，均不辦理該土地之徵收事宜，益徵伊實無貪 污犯罪之犯意及行為；⑷自受理陳情至發包施作，該工程自 始至終皆符合法定程序，伊既未介入，縱因該工程施作結果 因有利於公眾，此利益亦應是公共利益、反射利益而非私人 不法利益，且比對彰化市○○○段○○○段0000地號土地自 80年起至98年歷年公告現值可知，彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程前後，該地段顯然並未因系爭工程完工而有明 顯價格波動，且以95年間系爭土地之公告現值計算總價已為 3564萬200元，與98年伊以每坪 7萬5千元出售予陳瑞財共計 3577萬 5千元，皆在當時合理價格範圍內，伊並未因出售系 爭土地而有獲取任何不法利益之情事；退步言，伊若確實因 出售系爭35-3地號土地而獲有利益，與系爭綠美化工程之施 作間顯然欠缺因果關係，應不得認為係因伊圖利行為所受之 不法利益，此部分亦與貪污治罪條例所規範之圖利罪之要件 不該當，亦無從成立本罪；末以，整個彰化市○○里○道閒 置空地綠美化工程所施作之區域沿途除比鄰之12米計畫道路 外，與伊所有35-3地號相鄰接計有24、27-1、31-5、31 -12 至31-16、31-4、33-3、33-7、37-3、41-3等 14筆土地，共 達約3587坪，伊所有之35-3地號土地約 477坪，所佔全部比 例約13﹪左右，系爭綠美化工程係基於多數公共利益而為， 以求達到人民陳情之減少噪音及環境改善之目的而為，貪污 治罪條例所規範之圖利罪為結果犯，而伊並未因系爭綠美化 工程而或有任何不法利益；⑸綜觀審理過程，檢察官未曾具 體指摘伊涉嫌經辦公用工程舞弊罪之犯罪事實，亦未就伊有 何浮報價額、數量、收取回扣等構成要件之行為為證明，況 系爭水溝蓋工程之發包、決標、完工、驗收均合法，過程中 亦無不報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊之情，完成之 工程與依採購法給付之工程價款間具有對價關係，並無造成 招標機關權益之侵害，而施工後確實改善當地公共安全、衛 生環境，更無淹水情形，可認系爭水溝蓋工程之施作確實增 進公共利益，難認伊有涉犯經辦公用工程舞弊罪嫌；③就彰 化市○○街與介壽南路交叉路口道路改善工程案：⑴系爭工 程為邱文城所主管經辦，身為公務員本有依法行政之義務， 伊從未指示邱文城於辦理系爭水溝蓋土地應如何為之，承辦 人邱文城自應秉持專業依法辦理，此乃任何人對公務員之正 當期待，然偵查中檢察官卻多次暗示邱文城應供出是承伊之 意辦理，否則將以貪污重罪對其追訴，並告知伊對於其證述 內容全盤否認及其他證人之證述都指向其貪污，塑造邱文城 若不指控該工程係受伊指示辦理將恐受陷害入罪之可能，顯 見邱文城與伊於檢察官之挑唆下，已具有利害衝突之關係， 故邱文城於檢察官威脅、誘導下所陳述之推諉責任之證詞， 顯然已欠缺可信性；況邱文城已於原審法院審判期日前死亡 ，其於偵查中之證述已無法透過交互詰問還原真相，其偵查 中證詞之證據能力已非無疑，原審於具有高度不可信之情形 下，認定伊有指示邱文城辦理鑑界、催促辦理系爭水溝蓋案 件甚急等情事，進而將邱文城自身之違法、失職行為，認定 為伊辦理系爭水溝蓋工程不法之行為，顯有違誤；⑵蔡耀叁 於95年間競選建寶里里長時，即提出「改善里內排水設施， 要求公所定期疏浚」及「注重里內環境衛生，要求公所定期 消毒」之政見，並積極承諾改善建寶里之淹水及排水溝惡臭 問題，當選後亦多次向彰化市公所爭取大大小小治水工程預 算，建寶街確實長期受淹水之苦，居民生活因積水之緣故， 多有不便，確實有整治之必要；本件工程確係起因於里長蔡 耀叁於96年間因該路段彎度過大常常發生事故且明溝易使水 溝產生惡臭，乃基於里長身分向公所提出陳情，建議將水溝 加蓋或增加安全措施，嗣後亦依里民協調會議結論為之，是 該交叉路口改善工程確實源自里長之建議，而依程序所補正 之函文亦係先於里長辦公室與里民黃春長、鄰長林重志討論 達成共識後所發，且未違反其建議施工之本意，僅係蔡耀叁 於偵查中因受外在壓力未能清楚充分表達其想法，惟其於原 審到庭經交互詰問後，已將事實完整還原；而施工過程中， 雖因里民誤認有封路計畫及擔憂低窪地區淹水問題而有不同 意見，但經召開施工說明會後，已與里民取得共識（即拆除 已施作低窪地區），而最終施工結果，不但未抵觸施工說明 會內容且亦無逸脫蔡耀叁一開始身為里長之建議；是本案一 開始就是著重在公共建設之利益出發，並沒有任何不法意圖 ，而水溝蓋之鋪設在解決環境衛生、解決危險上面是有公共 利益的，實不應伊土地也坐落在旁邊，而水溝蓋之施作經過 伊土地，率予認定伊具有貪污治罪條例明知故意違法犯意之 存在；⑷系爭工程確實有效改善當地排水、衛生及交通安全 等問題，顯然有利於公眾，實難逕認伊有圖利之犯行，且縱 然因系爭水溝蓋工程之施作，而帶動系爭637、638、639及6 39-2地號土地及附近土地之價值微幅上升，此亦屬政府建設 工程所附帶產生之反射利益，甚至僅為市區土地正常之土地 價格上漲，自非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之「 利益」範疇，要難以此罪相繩；再者，彰化市公所施作系爭 水溝蓋工程後有以柵欄作為區隔而未使土地所有人擴大使用 範圍，亦未撥用施作水溝蓋後之土地與土地所有權人使用之 情形，伊更無使用加蓋後之土地，實難認有獲利之事實；復 以，參酌彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土 地97年至102年間歷年公告土地現值，平均年漲幅約為4.056 ﹪，系爭土地伊以3310萬5600元購買，以3420萬元出售，價 金漲幅約為3.31﹪，應屬土地價值之正常漲幅，而與系爭工 程之施作無關；況且，依眾智聯合會計師事務所之協議程序 執行報告，伊出售系爭土地並無獲利，尚虧損46萬7485元， 顯證伊並無以施作系爭工程而獲利之不法意圖，否則豈有於 虧損時仍出售系爭土地，伊取得或處分資產，自與系爭工程 施作無涉，更不具因果關係；是系爭水溝蓋工程係因里民建 議而施作，伊並未主動涉入，且屬有利於公共利益，而土地 價值縱有微幅上漲，亦屬公共工程所帶動之反射利益，甚至 僅為市區正常之土地價格上漲，均非貪污罪所定之利益範疇 ；更遑論伊實際上並未或有任何利益，而伊任內經手重大工 程超過 200件，系爭水溝蓋工程金額僅為79萬餘元，彰化市 公所亦於土地前方發包將近千萬元之水利工程，全數均為改 善當地居民生活及地方建設所需，必非為伊個人私利而為之 ；復以，人民請願案件繁多，所有案件進入公所後都是依各 權責單位分層決行，伊無介入空間，難認有何主觀犯意存在 ；是系爭水溝蓋工程既係建寶里里長蔡耀參建議施作，由邱 文城依程序辦理，伊從未利用其職權介入干預，亦非明知系 爭土地遭排水溝侵占而故意購買，再加以施作「建寶里建寶 街與介壽南路交叉路口道路改善工程」增加土地價值，更無 須請曾國湖向彰化市公所建議或者請仁愛之家向彰化市公所 建議在排水溝加蓋水泥溝蓋；⑹伊與仁愛之家簽訂之買賣契 約，共支出3310萬5610元，而將上開土地出售予張瑞鑫收入 3420萬元，可知從買賣契約觀察有 109萬4390元之差額，然 此差額扣除必要成本，支出仲介費用 34萬2千元、支出第一 銀行貸款利息62萬8888元、支出臺中商銀利息75萬7446元、 印花稅 2萬5779元，反而虧損65萬9723元，足證伊轉售系爭 土地之結果並未獲得任何利益；又檢察官偵查中囑託臺中市 不動產估價師公會之不動產估價報告書，僅單純以該工程施 作之有無對於土地價值之影響作為估價方式及認定依據，其 鑑價方式過於粗糙且欠缺客觀，而原審亦刻意忽略不動產估 價報告書文末載有「本案評估其溝渠加蓋後之市場價格，係 以現況有其工程之條件下評估，至於加蓋工程之合法性及是 否有被拆除之疑慮，非估價範疇，本案亦未納入考量」等閱 讀注意事項，亦足證原審在未考量利用之合法性及拆除可能 性之前提下（即溝渠加蓋後是否即可供特定人私自使用亦或 是僅得供公眾利用等要件），即認定系爭土地因工程施作後 增值202萬3120元實屬率斷、不可採；本案經詳細計算後， 伊轉售系爭土地尚虧損65萬9723元，自無所謂獲得利益之結 果發生，顯不該當圖利罪至明；原審僅以該工程，增加 637 、638、639、639-1 等地號土地實際可使用範圍並可通行該 加蓋之水泥溝蓋，概括認定必然有提升土地價值及率指該有 利公眾而施工之工程所支出之工程費79萬9942元，即謂伊因 而當然受有利益，尚嫌速斷；是伊既未自「建寶里建寶街與 介壽南路交叉路口道路改善工程」獲取任何利益，自不該當 貪污治罪條例圖利罪之構成要件；⑺伊並非直接經辦「建寶 里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」之公務員，且 本案亦無任何浮報價額、數量、收取回受等或與之相當之客 觀行為，是原審檢察官於100年4月22日變更起訴法條增列貪 污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊罪， 顯有違誤；且檢察官於審理中亦未曾具體指摘伊有何「浮報 價額、數量」、「收取回扣」或「其他舞弊情事」，自不能 證明伊有經辦公用工程舞弊之犯行等語。經查： （一）按稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者；受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者；刑法第10條第 2項定有明文。又按鄉（鎮 、市）公所置鄉（鎮、市）長一人，對外代表該鄉（鎮、 市），綜理鄉（鎮、市）政，由鄉（鎮、市）民依法選舉 之，任期四年，連選得連任一次；鄉（鎮、市）公所除主 計、人事、政風之主管，依專屬人事管理法律任免外，其 餘一級單位主管均由鄉（鎮、市）長依法任免之；地方制 度法第57條第1項前段、第3項定有明文。本件被告溫國銘 於91年3月1日起至99年3月1日止之期間，擔任彰化縣彰化 市之市長，此有彰化縣彰化市公所102年3月13日彰市00 000000000000號函檢送之溫國銘服務證明（見原審卷六 第29至30頁）在卷可稽，其有綜理彰化市市政，指揮、監 督所屬員工及機關之職權，並有人事任免之權限，係依法 令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員，應 堪認定。又被告溫國銘身為彰化市市長，為地方自治團體 行政機關之首長，依地方制度法之規定，其有綜理彰化市 市政，指揮、監督所屬員工及機關之職權，係依法令服務 於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員，是本件「 彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程」、「建寶里建寶 街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」，自均屬被告溫 國銘「主管或監督之事務」，合先敘明。 （二）按貪污治罪條例第6條第 1項第4款所定對主管或監督事務 圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益為構成要件。此所稱違背法律，除指違反與 公務員執行職務有關之法律外，應兼及規範公務員不得為 某種行為，否則即課以刑事責任之法律在內（最高法院10 0年度台上字第 4118號判決意旨參照）。又貪污治罪條例 之圖利罪，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所 應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員於執行 具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規 範，如於辦理政府採購法業務時，違反政府採購法及相關 採購、營繕等之法令是（最高法院98年台上字第1721號判 決參照）。換言之，貪污治罪條例圖利罪之構成要件之一 「明知違背法令」，應指違反與執行職務有直接關係之法 令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直 接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮 圖利罪適用範圍之旨趣相悖（最高法院97年台上字第5536 號判決意旨參照）。公職人員利益衝突迴避法之立法目的 ，依該法第1條第1項之規定，原係「為促進廉能政治，端 正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏 阻貪污腐化暨不當利益輸送」，是該法性質上屬於陽光法 案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令；又為避免 因適用對象之範圍過廣，不僅無助於推動廉能政治，反有 礙行政效能，為求合理可行，認現職且擔任重要決策或易 滋弊端業務之人員，始有納入該法加以規範之必要。而公 職人員利益衝突迴避法第 7條所指公職人員不得假借職務 上之權力、機會、方法圖其本人或關係人之利益，違反第 7條之規定者，依同法第14條，應處以新臺幣1百萬元以上 、5 百萬元以下罰鍰之規定，係就公職人員執行職務時， 遇有涉及本身或其家族之利害事件，應自行迴避，其規範 目的係在防止公職人員或其關係人與公職人員服務之機關 或受其監督之機關為交易行為時產生不當之利益輸送。本 案被告溫國銘被起訴利用市長之權限，規劃「彰化市○○ 里○道閒置空地綠美化工程案」、「彰化市○○里○○街 與介壽南路交叉路口道路改善工程案」等工程，使其得以 將以其子女名義購入之鄰近土地以較佳價格轉售第三人獲 利等情，被告溫國銘雖未依公職人員利益衝突迴避法之規 定自行迴避，以避免招人非議，因而受有行政罰鍰之處分 ，然觀諸被告溫國銘就系爭工程所為之各項行政處分，均 係對於公眾有利非僅利於一己之作為，且均係在法令授權 範圍內為裁量，並未見有濫用裁量權，致影響裁量決定之 公平性或正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴， 並不具有違法性。又公職人員利益衝突迴避法第 7條「公 職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或 關係人之利益」之規定與貪污治罪條例第6條第 1項第4款 「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之規定相仿， 但公職人員利益衝突迴避法僅有行政罰鍰並無刑罰之規定 ，且圖利罪限於「不法利益」，而公職人員利益衝突迴避 法則包括「合法利益」在內，被告溫國銘既未因而與公家 機關有何交易行為，亦未使向其購買土地之交易對象獲取 不法利益，足見公職人員利益衝突迴避法第5至7條之規定 ，僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他 人利益之濫權行為，並非就公務人員執行具體職務時之相 關義務所為之特別規定，應非屬貪污治罪條例第6條第1項 第4、5款圖利罪所稱之「法令」。 （三）關於「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程案」部分： 1、被告溫國銘於95年 6月28日以其女兒溫芝樺名義，經由臺 灣彰化地方法院拍賣程序，分別以 1590萬元、430萬元總 價2020萬元之價格，標得彰化縣彰化市○○○段○○○段 000000000地號土地（面積分別為 1577平方公尺、426平 方公尺），應納土地增值稅額分別為548萬4389元、148萬 3225元合計696萬7614元；嗣於98年5月16日經由仲介蔡秋 珍之介紹，以每坪7萬5千元、477坪總價3577萬5千元之價 格，轉售前開35-3地號土地予信邑建設有限公司經營者林 瑞財建屋，應納土地增值稅458萬7157元，林瑞財於98年6 月8日支付尾款並於98年9月23日經彰化縣政府核准取得建 照執照，被告溫國銘則於98年6月8日清償全部銀行貸款； 又彰化市○○○段○○○段0000地號土地，於98年 6月24 日因逕為分割而增加35-4地號（現為道路用地）及35-5至 35-21 地號（現為住宅區）等情，業據被告溫國銘供述屬 實，核與證人林瑞財於偵查中之證稱內容（見他967卷第1 08至109頁）相符，並有彰化縣彰化地政事務所98年6月24 日彰地一字第0000000000號函檢送之土地登記簿謄本、異 動索引、公告現值、公告地價、登記申請書等（見他 967 卷一第38至64頁）、彰化縣彰化地政事務所98年 6月30日 彰地一字第0000000000號函檢送之登記申請書（見他 967 卷一第65至75頁）、合作金庫商業銀行彰儲分行99年3月1 日合金彰儲字第0000000000號函（溫芝樺於98年6月8日清 償全部貸款）（見他 967卷一第252至271頁）、彰化縣政 府98年12月21日府建城字第0000000000號函（見他 967卷 一第223頁）、彰化縣稅捐稽徵處95年6月29日彰稅土字第 0000000000A號函（見他967卷一第296至299頁）、溫芝樺 合作金庫放款帳務資料查詢單及分戶交易明細表（見偵53 83卷一第46至57頁）、彰化縣彰化市地政事務所99年8月3 日彰地二字第0000000000號函檢送之土地複丈申請書及土 地複丈圖（見偵5383卷一第214至225頁）、彰化縣彰化地 政事務所99年10月14日、99年12月13日彰地一字第000000 0000、0000000000號函檢送之土地登記謄本（見偵5383卷 二第225至232、305至311頁）、信邑建設公司申請建照執 照之相關資料（見他1034卷一第245至278頁）、彰化縣政 府98年 9月23日府建管字第0000000000號函（林瑞財申請 核發建造執照）（見他967卷一第135頁）、臺灣彰化地方 法院94年度民執字第16429號不動產拍賣筆錄（見他967卷 四第30至34頁）、臺灣彰化地方法院不動產權利移轉證書 （見他 967卷四第35頁）、林瑞財與溫芝樺簽立之不動產 買賣契約書及協議書（見他 967卷四第67至70、71頁）、 林瑞財交付予溫芝樺用以支付購地款之支票、彰化第一信 用合作社匯款回條、彰化縣地方稅務局土地增值稅繳款書 （見他 967卷四第75至80頁）、合作金庫商業銀行南彰化 分行99年4月21日合金南彰化字第000000000號函（見他96 7卷四第217頁）、合作金庫商業銀行彰化分行99年 4月15 日合金彰存字第0000000000號函（見他967卷四第218至22 1頁）、彰化第一信用合作社99年4月16日彰一信合字第23 89號函（見他 967卷四第222至224頁）、臺中商業銀行總 行99年4月27日中業管字第00000000000號函（見98年度他 字第 967號偵查卷四第237至239頁）、臺中商業銀行彰化 分行99年 5月14日中彰化字第00000000000號函（見他967 卷四第245至250頁）等在卷可稽，應堪認定。 2、被告溫國銘以其女溫芝樺名義所購買之彰化縣彰化市○○ ○段○○○段000000000地號土地，緊鄰鐵道，無聯外道 路，其中35-4地號土地雖已規劃為彰化市1-21號計畫道路 用地，惟彰化市公所目前尚無徵收計畫，亦無法預計何時 徵收等情，業據證人陳英銘於偵查中證稱：33-8地號被規 劃成12米計畫道路，但是都沒有徵收等語（見偵5383卷二 第237頁）、證人魏伯棠於偵查中證稱：伊所有之37-3 地 號土地靠近鐵道那邊是沒有路的，雖然37-4地號土地有規 劃計畫道路，但是沒有徵收等語（見偵5383卷二第237至2 38頁）屬實，並有彰化縣彰化市公所99年 3月30日彰市工 務字第0000000000號函（見他 967卷四第196至197頁）在 卷可稽，被告溫國銘對此亦不爭執，是系爭35-3地號土地 確實有通行之需要，應堪認定。 3、依據證人吳秋霞、吳忠儀、吳清連、張秀鵝、吳英方、吳 清水、許麗珠等人下列證述可知，渠等因居住彰化市○○ ○街○○○巷○弄○○○○○○○○○○○○○○○○○號，認為鐵路噪音 過大且該處環境髒亂，經許麗珠於96年 9月間發起，向彰 化市公所提出陳情請求設置隔音牆，惟經臺鐵局、彰化市 公所委請彰化縣環境保護局前往渠等住處進行實地噪音量 監測結果，符合環境音量管制標準，因而免設置隔音牆。 又證人吳秋霞等人之住處本即有泰和東街140巷8弄之道路 可供通行，並無鋪設柏油路以供通行之需求，是證人吳秋 霞等人自無可能向彰化市公所陳情建議就彰化市○○里○ 道閒置空地進行綠美化工程鋪設柏油路以供通行。 ①證人吳秋霞於偵查中證稱：伊住在泰和東街140巷8弄22號 ，許麗珠拿陳情書跟我們大家講要申請隔音牆，因為火車 經過會很吵，希望公所能撥經費施作隔音牆，伊住的地方 有聯外道路，車子可以直接開到家門口，我們沒有要求市 公所在我們後面的鐵道用地鋪設柏油路，鋪設柏油路不是 我們陳情的目的，我們最主要的目的是做隔音牆，來減少 火車經過時的噪音，現在工程施作之後，噪音有一點點減 少，但還是會有干擾，伊認為我們陳情的目的並沒有達到 等語（見他967卷四第94至95頁）。 ②證人吳忠儀於偵查中證稱：現住彰化市○○○街○○○巷○弄 ○○號，陳情書伊有簽名，那是許麗珠提議要陳情的，是要 申請隔音牆，因為火車經過會很吵，希望施作隔音牆之後 能減少噪音，伊住的地方有聯外道路，是泰和東街108巷8 弄的巷道，車子可以直接開到家門口，我們的陳情訴求沒 有要求市公所幫我們在後面的鐵道用地鋪設柏油路，我們 陳情的目的是要做隔音牆來減少噪音，現在工程施作之後 ，噪音是有減少，但沒有很明顯的改善，只有減少一點點 等語（見他967卷四第95頁）。 ③證人吳清連於偵查中證稱：現住彰化市○○○街○○○巷○弄 ○○號，陳情書是要陳情施作隔音牆，因為火車經過會很吵 ，希望台鐵局能來施作隔音牆，但是後來好像沒有准，環 保局有去測試沒有達到噪音標準，所以就沒有施作，事情 就此了結，該陳情書是拿給公所，再由公所轉到鐵路局， 伊住的地方有聯外道路，車子可以直接開到家門口，大卡 車也可以進來，我們沒有要求市公所在我們後面的鐵道用 地鋪設柏油路，鋪設柏油路不是我們陳情的目的，我們沒 有陳情要鋪設柏油，我們最主要的目的是要做隔音牆，綠 美化這個工程與我們的陳情並沒有任何關係，我們陳情的 時間點是很早之前等語（見他 967卷四第96頁）及於原審 中證稱：鐵路局讓政府蓋，蓋了就是要讓人通行，土地是 他的名字，沒有向他徵收，但是計畫道路是政府花錢做的 ，卻不讓人走；伊覺得變成路能通行當然好，不然我們現 在都是從後面進出，伊家正面是向鐵路；伊於99年 3月30 日檢察官詢問時和今日意見有一點變化，是因為覺得車子 不能出入也不太方便等語（見原審卷五第 237頁正面、反 面）。 ④證人張秀娥於偵查中證稱：伊住彰化市○○○街○○○巷○弄 ○○號，陳情書是簽來陳情做隔音牆的，許麗珠拿陳情書讓 伊簽，因為火車經過會很吵，所以希望施作隔音牆，我們 是要市公所施作隔音牆，沒有要做柏油路，現在工程施作 對我們來說，噪音沒有減少等語（見他 967卷四第97頁） 及於原審中證稱：伊寫陳情書是要做隔音牆；後來鐵路局 沒有通過，我們就放棄了；我們都不知道要來做那條路； 伊覺得現在這樣子當然比以前好；市公所做之前沒有問過 我們附近居民，我們知道就是做這樣子了，是滿好的等語 （見原審卷六第37頁反面、第38頁正面、反面）。 ⑤證人吳英方於偵查中證稱：伊與吳忠儀住在一起，戶籍是 彰化市○○○街○○○巷○弄○○號，伊簽陳情書的目的是因為 火車經過會很吵，要陳情做隔音牆，該陳情書是要拿給鐵 路局的，因為火車吵是他們的事，伊住的地方有聯外道路 ，車子可以直接開到家門口，我們沒有要求市公所在我們 後面的鐵道用地鋪設柏油路，鋪設柏油路不是我們陳情的 目的，我們不知道有要來施作工程，我們陳情已經很久了 等語（見他 967卷四第97頁）及於原審中證稱：伊有申請 做隔音牆，但是沒有達到標準值，後來就結束了等語（見 原審卷六第34頁）。 ⑥證人吳清水於偵查中證稱：現住彰化市○○○街○○○巷○弄 ○○號，陳情書是伊蓋章，因為火車經過會很吵，希望鐵路 局能施作隔音牆，當初鐵路局及環保局都有拿儀器來測量 噪音，但都沒有超過標準，他們有回文給我們，我們想說 事情就此結束了，伊住的地方有聯外道路，車子可以直接 開到家門口，我們沒有要求市公所在我們後面的鐵道用地 鋪設柏油路，我們當初陳情是因為噪音的關係，沒有要做 道路，鋪設柏油路不是我們陳情的目的，與我們的訴求無 關，這個工程與我們的陳情是無關的，我們只要求隔音而 已等語（見他967卷四第98頁）。 ⑦證人許麗珠於偵查中證稱：現住彰化市○○○街○○○巷○弄 ○○號，該陳情書是伊所擬稿，因為我們住的地方有火車經 過會很吵，所以希望鐵路局能施作隔音牆，因為我們要請 彰化市公所及立委幫我們轉給鐵路局，所以才將陳情書發 文給彰化市公所及立委陳杰，我們陳情最主要的內容，是 希望火車經過時不要那麼吵，能施作隔音牆來減少噪音， 而且旁邊的空地雜草叢生，希望他們能除草，不要讓人在 那邊倒垃圾，伊住的地方有聯外道路，車子可以直接開到 家門口，我們沒有要求市公所在我們後面的鐵道用地鋪設 柏油路，鋪設柏油路不是我們陳情的目的，我們陳情之後 ，鐵路局及環保局有來做噪音測試，但沒有超過噪音標準 ，所以就沒有辦法做隔音牆，我們有收到公文，我們以為 這件事就此結束了，伊知道後來有工程施作，但不知道它 與我們的訴求有關，他們做的又不是隔音牆，我們要的是 隔音牆，現在工程施作之後，噪音沒有減少，還是一樣很 吵，只是早晚會有人去散步，環境變得比較好而已等語（ 見他967卷四第98至99頁）及於原審中證稱：伊是96年9月 21日陳情書之陳情人之一，陳情內容是因為覺得住家距離 鐵道較近，受到噪音所苦，希望主管機關能夠加設隔音牆 ；鐵路局有叫人來做噪音測試，結果沒有到達噪音標準， 所以有寫一張文來，然後就結束了；因為之前我們有陳情 希望改善設置隔音牆及做美化綠化，現在鋪設柏油路後， 有很多人在那裡散步，因為鐵路局有圍起來，所以車不能 通行；伊個人沒有以當地居民立場表達過，希望現在鋪柏 油路的這個地方能夠鋪設一條柏油路；那個地方現況環境 衛生部分有改善；現在比較沒有雜草叢生的狀況，周遭的 環境當然是比垃圾叢生要好；如果車子不能走，希望有石 椅可以坐、有草皮、可以散步的環境較好，現在已經蓋路 了，大家也習慣了等語（見原審卷五第224頁反面至第228 頁）。 4、惟許麗珠等人於96年 9月21日向彰化市公所提出之陳情書 內容，除要求在彰化縣彰化市○○○街 ○○○巷○○○弄○○○○○ 號前鐵道旁施設隔音牆，亦有提及規劃施設鐵道旁空地美 化綠化之情，此有許麗珠等人提出之陳情書（見他 967卷 一第300至301頁）在卷為憑。而經交通部臺灣鐵路管理局 現場執行一般鐵路交通噪音音量監測結果，固認尚符合環 境音量管制標準而免設置隔音牆，然該局臺中工務段就該 路段已飭現場養護人員加強路線維修以降低噪音，同時， 彰化市公所亦於97年1月4日10時30分辦理現場會勘，亦陸 續進行現場會勘，規劃本件彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程等情，業據證人林麗梅於偵查中證稱：97年是擔 任彰化市市長室的行政專員，97年1月4日上午10時30分， 伊有陪溫國銘到泰和東街140巷8弄進行現場會勘，該次的 目的是因為有民眾陳情希望能施作隔音牆，還有當地太髒 亂，希望能夠整理等語（見他967卷四第119頁）綦詳，並 有交通部臺灣鐵路管理局96年12月31日鐵工橋字第000000 0000號函（見他 967卷一第302頁）、彰化市○○○街○○○ 巷 ○○○弄○○○○○號鐵路噪音及空地綠美化96年10月19日10 時現場會勘會議紀錄（見他 967卷一第304至305頁）、彰 化縣彰化市公所96年12月28日彰市工務字第0000000000號 開會通知單（見他967卷一第306頁），彰化市○○○街○○ ○巷○○○弄○○○○○號鐵路噪音及鐵路旁空地綠美化一案97年 1月4日10時30分現場會勘會議紀錄暨簽到簿（見他 967號 卷一第307至309頁）在卷可稽，應堪認定。 5、又被告溫國銘於97年1月4日現場會勘後，向臺鐵局爭取提 供彰化縣彰化市○○○段○○○段 000地號土地之鐵道用 地閒置空地，再由彰化市公所提出認養計畫，在上開鐵道 用地閒置空地施作綠美化工程，經臺鐵局同意提供後，彰 化市公所乃於97年 3月14日委託榆園公司在上開鐵道用地 閒置空間規劃、設計及監造，榆園公司於97年 3月28日向 彰化市公所提出「前段以草地與綠籬和原有道路並行，提 供綠化與人車暫行之空間，後段施作露骨材步道及草地鋪 面、多樣性植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提供周 遭居民一個休息、散步、聊天的空間」之以綠美化設計概 念為主之工程概算書及設計簡報，彰化市公所即在97年 4 月 3日召開期中報告審查會議，參與主持會議之被告溫國 銘在審查設計成果時，即要求榆園公司將後段變更規劃為 「以人車通行為主，綠美化為輔」之設計，榆園公司乃依 指示變更設計並再提出工程概算書；復於97年 4月24日在 彰化市公所所召開之期中修正報告審查會議中，以便於車 輛會車為由，要求再將該工程所鋪設之柏油路路寬增加至 六米，圍籬旁僅留50公分之綠帶，喬木則植栽於水溝旁之 綠帶上；再於97年5月6日彰化市公所召開之期末報告審查 會議中，裁示將水溝改為「一般道路水溝施工」，即將原 為明溝變更為暗溝設計，致本件綠美化工程後段部分原規 劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」等情，業 據證人蔡文達、游榮彬、洪鳴遠、林麗梅、唐振添、張臺 嶺、黃裕原、蔡翠蓉等人證述綦詳（詳如下述），且互核 大致相符，應堪認定。是被告溫國銘否認將系爭綠美化工 程改為以人車通行為主，綠美化為輔之規劃係其所提出云 云，要屬無據。 ①證人蔡文達於偵查中證稱：以人車通行為主、綠美化為輔 之設計，係被告溫國銘提出等語（見偵5383卷三第72頁） 。 ②證人游榮彬於偵查中證稱：伊是阿夷里里長，97年1月4日 有與溫國銘到泰和東街140巷8弄進行會勘，當時是因為有 里民陳情噪音太吵，就通知伊到場會勘，當初在會勘時公 所的承辦人就有說要做隔音牆，本件綠美化工程的最初設 計有草地、步道、石桌、坐椅，當初有做影片出來讓我們 看，伊不知道期中審查會議結論改為人車通行為主，以綠 美化為輔，伊確定不是伊提議的，97年 4月24日期中修正 審查會議結論將路寬改為六米，伊不知道，全盤都是由公 所主導的，伊確定不是伊提出的（見他967卷四第122頁） ；伊從95年8月1日開始擔任阿夷里里長，阿夷里鐵道閒置 空地綠美化工程之期中、期中修正及期末審查會議，公所 均有通知伊參加，當時大家針對要鋪設柏油路並沒有表示 反對意見（見偵5383卷三第70至71頁）等語。 ③證人洪鳴遠於偵查中證稱：伊是榆園環境設計有限公司負 責人，本件綠美化工程係由伊接洽；當初蔡文達跟伊講得 設計內容是說附近的鄰居嫌鐵道噪音太大，希望做一個隔 音牆，剩下的部分就做綠美化，伊最初設計的圖稿內容， 除了隔音牆外，其餘部分就是綠地，中間留一條二、三米 的散步道，散步道是以露骨材步道為主，後來在97年4月3 日市公所的期中審查會議中，市長認為說配合前後道路的 通行需求，所以要設計一條車輛可通行的道路，因此才決 定以設計人車通行為主，伊就將原本的散步道擴大至五米 左右，伊最初設計是二至三米，但擴大之後為了要省錢， 就改為鋪面；之後期中修正會議，印象中就是市○○○○ 路都要做了，就做大一點，方便會車使用，就決定要將路 擴大為六米，並非其他人的意見，路寬的調整，其他人並 無其他意見，因為路寬加大，如果還是用露骨材質預算會 超過太多，所以就改用瀝青鋪面，植栽工程就變得更少了 ；97年5月6日期末審查會議，因為舊有的水溝在路面拓寬 之後怕會被道路的車輛壓壞，所以就重新設計施作，對伊 而言，最後的成果與伊原本的想法是不同的、差異很大， 因為伊原本是想說以綠化為主，塑造一個休憩空間，後來 定案的設計圖有送去台鐵局，台鐵局的意見是要做排水孔 ，及道路要做阻隔設施就是車擋及禁止進入的標誌，因為 台鐵局也不希望鐵道用地變成既成道路；台鐵要求設置阻 隔設施的公文是蔡文達轉給伊的（見他 967卷四第83至87 頁）；本件彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程是伊設 計的，原先規劃設計是散步道，保留舊有水溝，後來在期 中會議改以人車通行為主，因為路面要擴大至六米，所以 水溝就必須納入規劃設計，最後在期末審查會議中，經過 討論後，由主席溫國銘裁示，決定變為一般道路水溝，就 是加蓋變成暗溝；當時市長提出人車通行為主，綠美化為 輔，已經是審查會議接近尾聲的時候等語（見偵5383卷二 第135至136頁、卷三第142頁）。 ④證人即市長室專員林麗梅、農業課課長唐振添、公用課課 長張臺嶺、工務課課長黃裕原均於偵查中證稱：就我們任 職彰化市公所的期間，彰化市公所辦理所有工程發包前所 舉辦之工程規劃設計審查會議，均未以表決方式決定，會 議的結論都是由主席決定及裁示；記得第一次期中審查會 議時，確實僅討論到綠美化的樹種問題，在第二次期中修 正審查會議時，我們看到鋪設柏油路的設計簡報時，大家 都覺得很唐突，因為變動的程度很大，所以在第二次會議 時就有人提議要將最後的工程圖說送給台鐵局同意等語（ 見偵5383卷三第87、88頁）。 ⑤證人黃裕原於偵查中證稱：伊是彰化市公所工務課課長， 本件彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程是我們工務課 所承辦，本件綠美化工程的最初設計有草地、步道、石桌 、坐椅，榆園環境設計有限公司設計完成後，交給我們， 我們就召開期中審查會議討論，會議結論應該是主席裁示 的等語（見他967卷四第120至121頁）。 ⑥證人蔡翠蓉於偵查中證稱：伊是農業課課長，伊有參加審 查規劃設計案時的會議，其他的都沒有，本件綠美化工程 的最初設計有草地、石桌、坐椅、步道，期中審查會議結 論改為人車通行為主，以綠美化為輔，應當是主席或市長 ，該次是由市長擔任主席，伊確定不是伊提出以人車通行 為主，綠美化為輔，97年 4月24日期中修正審查會議，伊 有參加，當時會議結論路寬改為六米，應當是現況的考量 地夠寬就可以改成六米，伊知道旁邊有12米的計畫道路， 但當時還沒有徵收等語（見他967卷四第123至124頁）。 ⑦證人唐振添於偵查中證稱：伊在97年是擔任彰化市計劃室 主任，本件彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程伊有參 與列管的部分，就是看他們有沒有按照程序進行，本件綠 美化工程的最初設計有草地、石桌、坐椅、步道，期中審 查會議結論改為人車通行為主，以綠美化為輔，那是業務 單位工務課的同意，不知道是誰提出的意見或指示等語（ 見他967卷四第124頁）。 ⑧證人張臺嶺於偵查中證稱：伊在97年是擔任彰化市公所公 用課課長，伊是彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程的 評審委員，有參加審查規劃設計，本件綠美化工程的最初 設計有草地、石桌、坐椅、步道，因為是工務課的設計需 求；為何期中審查會議改為人車通行為主，以綠美化為輔 ，要問當地的里長，或是業務單位，我們只是審查，可能 是設計的工務課為了當地的需求，提議改為人車通行，這 不是伊提議的，是大家共同的結論，此結論是會議主席市 長裁示的，97年 4月24日期中修正審查會議將路寬改為六 米也是主席裁示的，不是伊提出的等語（見他967卷四第1 24至125頁）。 6、彰化市公所將該「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程 」之最終設計案送請臺鐵局同意核備，惟臺鐵局因恐該鐵 道用地後段部分經彰化市公所鋪設瀝青柏油路面，供長期 通行使用後成為既成道路，將致鐵道用地無法收回，乃於 97年 6月26日發函彰化市公所，要求在該鐵道用地後段鋪 設瀝青柏油路面之南北兩端入口增設人、車分離阻隔設施 ，以避免形成既成道路，被告溫國銘乃指示彰化市公所承 辦人員蔡文達儘速依最終規劃並增設車檔及禁止車輛進入 標誌之設計發包施作，並於98年 4月15日竣工驗收完畢等 情，業據證人花炳源於偵查中證稱：伊是台鐵局就本件綠 美化工程之承辦人，彰化市公所派員到現場會勘三次，第 一次是在96年10月19日，因為有人陳情台鐵鐵路噪音過大 ，環境髒亂，所以我們就辦了那一次的現場會勘，並請公 所參加，那次的結論就是請環保局來監測，環境部分則由 台鐵整頓改善，後來環保局有監測，噪音並沒有超標，當 時我們有將環保局的檢測報告在96年12月31日發函通知彰 化市公所；第二次是在97年1月4日，是彰化市公所向我們 台鐵提議由台鐵局提供鐵道閒置空地，讓彰化市公所來進 行綠美化改善周遭環境，我們就有講說原則上都會同意， 但認養仍要有公所正式的申請書及認養計畫書，而且台鐵 局有需要時要能無償收回；第三次是在97年 2月13日，由 台鐵局辦理現場會勘，因為要確認台鐵局內部各單位有無 使用這塊土地的情形，另一方面也因為這個陳情案件是由 立法院過來的，所以我們有列管，我們局長有在97年 1月 24日拜訪陳杰立法委員，會議中，陳杰有提到本件綠美化 案子，請台鐵局協助完成，所以我們有在97年1月4日先行 拜會里長及陳情人，並在97年 2月13日再次辦理台鐵局的 現地會勘；當初彰市公所要求我們提供土地讓他們來進行 綠美化的用意是要改善環境及增加民眾休憩空間，綠美化 工程前段鋪設柏油路面變成既成道路，已是很久的事，但 是台鐵局將來四軌化如果有需要用到那塊土地，仍會要求 收回，但會跟地方協調，開闢其他道路供替代使用，且該 道路是鐵道用地，該段通行道路並非民眾出入之唯一道路 ；第一、二次會勘時，陳情人有到場，要求環境改善；彰 化市公所有提出三次的認養計畫書，第一、二次的認養計 畫書都是退件，因為第一次他們公所的認養計畫書沒有用 印也沒有認養契約書，第二次是我們提供的土地不能作道 路使用，怕變成既成道路以後收回會有困難，所以我們要 求加阻隔設施，禁止車輛進入；基本上就台鐵局的立場， 只要不影響鐵路行車安全、業務行使及財產管理，原則上 台鐵局不會干涉綠美化工程內容之設計等語（見偵5383卷 二第137至138頁）綦詳，並有交通部臺灣鐵路管理局工務 處97年1月25日工橋隧字第0000000000號函檢附之97年1月 24日局長拜訪陳杰立法委員紀錄（見偵5383卷二第143至1 45頁）、交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段97年2月4日中 工產字第0000000000號函（見偵5383卷二第146至152頁） 、彰化市○○里○道閒置空地認養計畫書（見偵5383卷二 第153至164頁）、交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段97年 6月26中工產字第0000000000號函（見他967卷一第146至1 47頁）、交通部臺灣鐵路管理局臺中工務段97年 1月31日 中工產字第0000000000號函（見他 967卷一第152至153頁 ）、交通部臺灣鐵路管理局96年12月31日鐵工橋字第0000 000000號函（見他967卷一第171頁）、交通部臺灣鐵路管 理局臺中工務段96年11月 1日中工施字第0000000000號函 （見他 967卷一第172至175頁）、彰化縣彰市公所99年12 月14日彰市工務字第0000000000號函檢送之交通部臺灣鐵 路管理局臺中工務段99年 3月10日中工產字第0000000000 號函、交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺中貨運服務 所99年3月5日中貨業字第0000000000號函、彰化縣彰化市 公所99年 1月26日彰市工務字第0000000000號函及稿、彰 化市○○里○道閒置空地綠美化工程之鐵道用地開放供車 輛通行案協調會議紀錄暨簽到簿、彰化縣彰化市公所99年 1月 19日彰市00000000000000號函及稿、交通部臺灣 鐵路管理局臺中工務段99年1月13日中工產字第000000000 0號函、彰化縣彰化市公所99年1月4日彰市工務字第00000 00000號函及稿、彰化縣彰化市民代表會 98年12月31日彰 市代字第0000000000號函、陳情書、彰化縣彰化市公所99 年1月4日彰市工務字第0000000000號函（見偵5383卷二第 312至332頁）、交通部臺灣鐵路管理局98年 6月30日鐵企 地字第0000000000號函（見他967卷一第80頁）、97年5月 28日交通部臺灣鐵路管理局經管國有公用土地提供綠美化 及環境維護契約暨土地登記第二類謄本、彰化市○○里○ 道閒置空地綠美化認養計畫書（見他 967卷一第81至93頁 ）、彰化縣彰化市公所98年7月15日彰市000000000000 0 號函檢送之辦理彰化市○○里○道閒置空地綠化工程全 案卷宗（見他967卷一第94頁）、施工前後照片（見他967 卷一第117至129頁）、彰化市公所函（稿）（見他 967卷 一第136至138頁）、彰化縣彰化市公所98年 8月21日彰市 00000000000000號函檢送之彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程相關資料（見他 967卷一第139至183頁）等 在卷可稽，應堪認定。 7、依據證人林彣瑾於偵查中證稱：伊在97年是擔任彰化市公 所行政室主任，伊有參加97年 4月24日會議，不記得是誰 提出路寬改為六米，應該不會是伊提出的意見，因為伊不 是業務單位，不瞭解這個工程等語（見他967卷四第122至 123 頁）及於原審中證稱：這個會是合議制，筆錄寫說一 定是由市長，其實都是大家共同討論，大家都可以提出來 講，伊認為是合議制，主席會經過大家確認以後才做成決 議；會有期中修正會議，就代表一定是期中報告時委員不 同意，覺得報告內容沒有符合大家的想法，才會再有一個 修正，不然一般就是期中然後期末，會有期中修正一定是 大家覺得上一次做的不夠完美，不讓它通過；我們一般還 是比較尊重業務單位，結論的產生，就是與會委員到最後 一定會有一個共識，我們的慣例就是有共識以後才會做結 論等語（見原審卷六第53、56、59頁），對照證人游榮彬 、洪鳴遠、林麗梅、唐振添、張臺嶺、黃裕原、蔡翠蓉等 人前揭證述內容可知，就彰化市○○里○道閒置空地綠美 化工程變更規劃為以人車通行為主、綠美化為輔之設計， 係由被告溫國銘於審查會議中提出，然參與會議之相關人 員並無人提出異議或執反對意見，被告溫國銘乃以參與會 議之主席身分做成結論，應堪認定。是被告溫國銘辯稱將 該綠美化工程修改為以人車通行為主、綠美化為輔之設計 ，改而鋪設柏油路以供通行之結論，係經由審查會議開會 決議之結果，亦非無據。 8、土地仲介蔡秋珍獲悉被告溫國銘欲出售彰化縣彰化市○○ ○段○○○段0000地號土地之訊息後，前往彰化市公所市 長室找溫國銘，表示願為其代尋買主，後經蔡秋珍之仲介 ，信邑公司經營者林瑞財與被告溫國銘於98年 5月16日， 在彰化縣彰化市○○路○○號之曾國湖代書事務所內，被告 溫國銘同意以每坪 7萬5千元，總價3577萬5千元之價格， 將彰化縣彰化市○○○段○○○段0000地號土地，出售予 林瑞財，價款分三次給付，雙方簽立不動產買賣契約書及 給付定金，又因林瑞財購地係為建屋出售，雙方另約定被 告溫國銘必需將上開綠美化工程後段已鋪設之柏油路面開 放通行，讓工程車得以出入施工，並於不動產買賣契約書 上載明「右列道路乙方（即溫芝樺）需書寫陳情書，以利 通行」，且林瑞財表示在確認南北兩端入口之車擋拔除後 ，始願交付尾款；隨後曾國湖即於98年 5月21日以林瑞財 之名義書寫陳情書予彰化市公所，要求將設置在上開綠美 化工程後段已鋪設柏油路面之車擋除去，彰化市公所承辦 人蔡文達收文後即於98年 5月22日以「路障是臺鐵認養條 件，且此段綠美化工程是提供民眾休憩之所，並非供車輛 行駛，為市民安全想，仍不宜移除」為由，擬簽上呈市長 溫國銘，被告溫國銘雖批示「依陳情妥處」，卻在市長室 內指示蔡文達將上開車擋拆除，蔡文達乃依被告溫國銘之 指示，委請友人李水成前往將車擋拆除後攜回彰化市公所 ，嗣車擋拆除後，被告溫國銘即以電話通知蔡秋珍轉告林 瑞財前往確認設置在上開綠美化工程後段鋪設柏油路面之 車擋已除去，待林瑞財親自前往確認後即於98年6月8日支 付尾款予被告溫國銘；惟因臺鐵局於98年 6月30日再發函 予彰化市公所，表示「彰化市○○○段○○○段0○0地號 土地施作綠美化部分，屬市民休憩空間，須設立ㄇ字型阻 攔器與道路作適度區隔」，承辦人蔡文達收文後乃於98年 7月2日以「本案之ㄇ字型車擋依98年 5月21日林瑞財君之 陳情書已拆除，是否回復請鈞長裁示」為由，擬簽上呈市 長即被告溫國銘，被告溫國銘乃批示「回復車擋」，嗣信 邑公司在上開彰化市○○○段○○○段0000○地號土地進 行建案施工之工地主任劉建助發現車擋回復致無法施工後 電知蔡秋珍，並與蔡秋珍一同前往彰化市公所市長室找被 告溫國銘反應，被告溫國銘即告知劉建助及蔡秋珍稱：上 工時將車擋拆下放於路旁，下班後再將車擋放回，即可繼 續施工等語；後彰化市公所承辦人蔡文達前往上開綠美化 工程現地巡視時，發現車擋遭拔除，且信邑公司為建築房 屋，將部分種植之植栽及綠帶鏟平後鋪設柏油路面以供大 型機具及工程車進出，乃於98年10月14日，欲以彰化市公 所之公文將上開綠美化工程公有設施遭人破壞之情形函請 彰化縣警察局依法調查偵辦，惟該函稿卻遭被告溫國銘積 壓致未能發出，承辦人蔡文達僅得屢次前往現場阻止信邑 公司之工程車進出施工，信邑公司工地主任劉建助因工程 屢次受阻，乃通知蔡秋珍，並與蔡秋珍於98年12月間，再 次前往彰化市公所市長室找被告溫國銘反應，被告溫國銘 於是叫承辦人蔡文達至市長室，在劉建助及蔡秋珍面前， 暗示蔡文達不要去綠美化工程現地巡視，以利信邑公司建 築工程使用上開綠美化工程所鋪設之柏油路面繼續施工， 並指導蔡秋珍書寫陳情書，且要求陳情對象由彰化市市長 改為彰化市民代表會，表示市民代表會會將陳情書函轉至 彰化市公所，而陳情內容即要求將該綠美化工程所鋪設之 柏油道路開放通行；蔡秋珍乃於98年12月21日，以林瑞財 等人之名義出具陳情書予彰化市民代表會，彰化市民代表 會收受蔡秋珍以林瑞財等人之名義所寫之陳情書後，於98 年12月31日將之函轉至彰化市公所。彰化市公所再於99年 1月4日將上開陳情書函轉予臺鐵局臺中工務段，惟臺鐵局 臺中工務段於99年 1月13日函復彰化市公所，表示「該部 分鐵道用地是短期供彰化市公所綠美化及供民眾休憩使用 ，非做替代通行道路使用，因該處用地尚有規劃業務使用 ，故所請歉難同意。且綠美化用地內管制設施常遭民眾擅 自移除，有通行車輛進入，請彰化市公所善盡管理之責。 」，承辦人蔡文達收受上揭臺鐵局臺中工務段函文後，即 於99年 1月15日在該公文上擬簽辦理車檔及植栽回復，並 設置禁止車輛進入之告示牌，惟被告溫國銘卻批示要求蔡 文達召開協調會，蔡文達乃定於99年 1月22日召開協調會 ；又因臺鐵局臺中工務段不同意陳情人之請求，蔡文達乃 於99年 1月19日以「分層負責規定授權業務主管決行」之 方式，發函要求信邑公司修復遭破壞之上開綠美化工程之 公有設施，並副本函送彰化縣警察局，惟彰化市公所於99 年 1月22日所召開之協調會中，臺鐵局臺中工務段突然表 示同意將該綠美化工程鋪設柏油路段之部分鐵道用地，向 彰化市公所提出終止認養合約，並將之轉租予林瑞財等人 ，亦請林瑞財等人向臺鐵局提出承租時間、範圍等承租條 件，其後林瑞財又於99年 1月29日書寫陳情書，向臺鐵局 臺中工務段請求希望承租該綠美化工程所鋪設之柏油路段 以供通行至12米計劃道路徵收開闢完成而可供通行為止， 然於99年3月1日彰化市市長新舊任交接後，臺灣鐵路管理 局貨運服務總所臺中貨運服務所卻於99年3月5日函覆信邑 公司，表示「該鐵道用地已規劃為四軌案計劃用地，且若 將鐵道用地出租作通行通路，對購屋者有造成誤導之慮， 無法同意辦理出租，建請另覓適當地方做為永久通道使用 或建請權責機關儘速開闢相鄰之計劃道路。」，是信邑公 司僅得額外出資購地，自行鋪設私有道路以供建案通行等 情，業據證人蔡秋珍、林瑞財、呂采玲、劉建助、蔡文達 、李水成、花炳源、曾國湖等人證述屬實（詳如下述）， 並有彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程98年 6月16日 、98年6月15日、98年7月29日現況照片（見他967卷一第3 14至315、328至329、330頁）、榆園環境設計有限公司97 年3月28日97榆設字第0000000號函檢附之「委託規劃設計 、監造（含監工）」期中成果（發包工程費為 168萬8560 元）（見他 967卷一第316至317頁）、彰化縣彰化市公所 97年 3月28日彰市00000000000000號開會通知單（見 他967卷一第319頁）、彰化縣彰化市公所97年4月9日彰市 工務字第0000000000號函檢送之期中報告審查會議紀錄（ 結論以人車通行之設計為主、綠美化為輔，發包工程費提 高為256萬1457元）（見他967卷一第321至325頁）、林瑞 財於98年 5月21日提出之陳情書（被告溫國銘批示「依陳 情妥處」）（見他967卷一第326頁）、交通部臺灣鐵路管 理局98年6月30日鐵企地字第0000000000號函（見他967號 偵查卷一第327頁、偵查卷四第135頁）、信邑建設有限公 司提出之現況照片（見他 967卷四第10頁）、交通部臺灣 鐵路管理局貨運服務總所臺中貨運服務所99年3月5日中貨 業字第0000000000號函（見他967卷四第11、149頁）、交 通部臺灣鐵路管理局臺中工務段99年 3月10日中工產字第 0000000000號函、稿（見他967卷四第12、148頁）、彰化 縣彰化市公所99年 3月15日彰市工務字第0000000000號函 （見他967卷四第13頁）、信邑建設有限公司工務部99年3 月17日函（見他 967卷四第14至20頁）、彰化縣彰化市公 所99年 1月19日彰市工務字第0000000000號函、稿（見他 967卷四第137、138頁）、現場照片（見他 967卷四第139 至142、150至151頁）、彰化縣彰化市公所99年3月15日彰 市工務字第0000000000號函、稿（見他 967卷四第145頁） 、99年3月11日現場勘驗照片（見他967卷四第152至154、 301至313頁）、彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程規 劃設計期末成果簡報（見他 967卷四第155至189頁）、99 年2月9日現況會勘照片（見他 967卷四第299至300頁）、 98年6月15日及98年7月29日現況照片（見他967卷四第354 至356頁）、彰化縣彰化市公所98年7月15日彰市00000 00000000號函（見他 967卷二第1至245頁、卷三第1至202 頁）、原審法院 101年10月26日現場履勘照片（見原審卷 四第11至46頁）、現況照片（見原審卷四第156至157、16 1至162頁）、張國雄、林進雄、林金釵、林瑞財於98年12 月21日向彰化市民代表會陳情請求准予通行替代道路之陳 情書（見偵5383卷三第30頁）、林瑞財與溫芝樺於98年 5 月16日簽立之不動產買賣契約書（見偵5383卷三第38至39 頁）、彰化縣彰化市公所99年12月16日彰市00000000 000000號函檢送之林瑞財98年 5月21日陳情書（見99年度 偵字第5383號偵卷二第333至336頁）、信邑建設有限公司 及林瑞財於99年 1月22日向交通部台灣鐵路管理局陳情要 求阿夷里鐵道用地於12米計畫道路開闢完成可通行前開放 供通行之陳情書（見偵5383卷三第29頁）、檢察官勘驗筆 錄（見他967卷一第285、288至289頁）、現場勘驗照片（ 見他 967卷一第276至284頁）、彰化縣彰市地政事務所99 年 3月17日彰地二字第0000000000號函檢送之土地複丈成 果圖（見他 967卷四第36至38頁）等在卷可稽，證人蔡秋 珍等人之證述情節互核相符，應堪認定。是被告溫國銘就 此所辯，既與證人蔡秋珍等人所述情節不符，又無積極證 據足以推翻該等證人之證述，本院自難據以採信。 ①證人蔡秋珍於偵查中證稱：伊於98年4、5月間聽到外面有 消息說溫國銘要賣這塊土地，就直接去彰化市公所找溫國 銘，伊與林瑞財、劉建助於98年4、5月間一起去現場看時 ，已經是路做好了，至於是否有車擋沒有印象；當時我們 簽契約時有加一個條件，是要拔掉車擋，車輛能夠自由通 行，之後我們才要交付尾款，也就是我們當時買賣這塊土 地的條件就是已經鋪設的柏油路要能夠通行，至於要如何 排除車擋讓車通行則是溫國銘的責任，所以我們才會在契 約書上書寫條款，就是「乙方需書寫陳情書以利通行」； 當時伊有去跟市長溫國銘說如果沒有將車擋拔掉是沒有辦 法交付尾款的，市長就說等這些處理好之後車擋就會拿掉 了；我們在移轉登記那天去現場確認沒有車擋之後才去曾 國湖代書事務所交尾款給溫國銘；我們發現綠美化柏油路 無法通行時，伊就問市長說你原本說可以通行現在為何不 能走，現在該怎麼辦，他就說那路本來就可以走的，他就 叫伊寫陳情書給市代會，陳情書進來之後他會處理，之後 伊以林瑞財、張國雄、林進雄、林金釵的名義寫陳情書給 市代會，市代會有轉給公所的相關單位，後來公所就發文 給我們，說我們的陳情事件有轉給鐵路局了，所以我們就 轉向跟鐵路局協談，但是後來鐵路局還是不同意；伊與劉 建助一起去找溫國銘時，當時市長確實有說叫蔡文達不要 那麼常去巡視，也有說車擋在施工時就拔起來放在旁邊， 下班再將車擋放回去當時；溫國銘沒有跟我們講過該綠美 化鋪設的柏油路車輛禁止通行，溫國銘他說鋪路就是要讓 車子走的；伊有問過溫國銘12米計畫道路何時要徵收，他 說他在當市長他來辦徵收的話他的女兒的地在那邊，人家 會說他圖利自己，所以他的任期內是不會辦徵收的，他說 就有綠美化的柏油路可以走就好了；溫國銘說35-4地號的 路地價格太低，他要留著等徵收，因為徵收是按照公告現 值加四成（見他 967卷四第52至56頁）；陳情書是在98年 12月21日所寫，在98年12月21日之前就為了綠美化工程所 鋪設的柏油路去找過被告溫國銘多次，因為當初我們就有 約定綠美化鋪設的柏油路必須通行，也就是要拔掉車擋我 們才要交尾款，後來溫國銘打給伊，叫伊去確認車擋已拔 才給付尾款，我們就開始申請建照準備推建案，剛開始施 工沒什麼問題，後來車擋又回復，為了要反應車擋回復無 法施工的問題，我們就去找被告溫國銘反應蔡文達常常去 亂我們的工程，被告溫國銘說他會處理，但是蔡文達還是 一直來，伊與劉建助一同去找過被告溫國銘兩次，伊自己 去找被告溫國銘大約是三、四次，最後一次伊與劉建助於 98年12月左右去找被告溫國銘時，被告溫國銘就當著我們 的面把蔡文達叫上來市長室，在蔡文達離開之後，就叫伊 寫陳情書，伊才寫了98年12月21日的陳情書，一開始寫完 之後就拿去給被告溫國銘看，問他這樣子可不可以，當時 伊寫的陳情對象是「彰化市長」，被告溫國銘看之後就叫 伊改成「彰化市民代表會」，市民代表會就將陳情書轉給 公所，後來公所就有召開協調會，並且發文給我們及鐵路 局，之後於99年 1月間，我們就與台鐵局協調，後來台鐵 局還是不同意我們使用公所鋪設的柏油路，蔡文達才發文 給我們要求回復原狀等語（見偵5383卷一第280、282頁、 偵卷三第25至27頁）及於原審法院審理中證稱：打合約前 ，溫國銘就有說這條路可以通行，簽約那天我們問他車擋 還是在，沒有拿掉，他就說到時候寫一個申請書進來就好 ；依伊認知，路擋沒有拿掉亦即柏油路可不可以走，當然 會影響買方林瑞財要不要買之判斷，如果這條路不能走， 就沒有路，沒有路他就不會買；當初有說要寫路擋要拿掉 、路可以走，才是買賣成立或是付款之成立條件，但是當 時市長說這個不必寫，他會做，當初有講，本來有要寫， 後來才寫「右列道路需寫陳情書以利通行」這一條；在簽 約時有講說要路擋拿掉，可以通行，才付尾款；後來要付 尾款時，伊跟林瑞財說辦好，該付尾款了，林瑞財去看路 擋還在，伊就跟市○○路擋還在，林瑞財說不能付尾款， 路擋要排除才付尾款，隔一天或兩天，溫市○○○○○路 擋拿掉了，伊就約林瑞財去看，就真的已經沒有路擋了， 所以我們就付尾款；路擋拿掉之後我們開始施工，有一天 又裝上去了，路擋裝回去就不能走，林瑞財就趕緊跟伊說 ，伊就和劉建助去市公所市長室拜訪溫市長，溫市長當場 有找公務課蔡文達上來，他有指示蔡文達，好像叫蔡文達 不要弄路擋了，後來蔡文達的意思是說那個是鐵路局，必 須行文鐵路局，所以才有後來跟鐵路局的協調；因為柏油 路不能走，我們就去找市長，市長就叫我們寫這個陳情書 ，原本第一張伊是寫此致彰化市公所，伊有拿給溫市長看 ，溫市長說不是寫給市長，要寫給代表會，是溫市長告訴 伊要寫給代表會，他說這個要代表會批准，是照市長的意 思改的；這塊地伊本來就知道，當初它還是雜草叢生時， 法院有拿出來標售，所以伊對這塊地很瞭解，只是當初因 為沒有路，沒有人去標，後來是市長他們去法院標回來， 後來發現這塊地市面上有人在兜售，伊就調謄本，知道是 誰的土地，就去找地主市○○○○○道市面上有人在兜售 時，就有先去現場看，看到路通了，想說這樣可以賣了； ，等語（見原審卷五第 151頁正面至第152頁反面、第154 頁正面、反面、第158頁反面）。 ②證人林瑞財於偵查中證稱：伊是地主，伊出地由信邑建設 有限公司來建設，所以是合作關係，伊購買彰化市○○○ 段○○○段0000地號土地的目的就是要與建商合作蓋房子 ，溫國銘知道我們買地的用意，我們在簽訂買賣契約之前 就有要求路要通，工程車要能進出，這當初我們有跟溫國 銘要求，這也是契約的條件之一，伊不知道那個地是袋地 ，溫國銘說溫芝樺的35-4地號土地要讓我們使用，前面又 有鋪設柏油路，所以我們當初規劃是工程車走柏油路經過 溫芝樺的土地進入工地施工，因此當初我們的契約才會要 求柏油路一定要能通行，伊當時不知道彰化市的綠美化工 程，也沒有看過綠美化工程前的原況，也不知道該路段禁 止車輛進入且有車擋，當時看土地時沒有禁止進入的標誌 ，但有車擋，但市長說等這些處理好之後車擋就會拿掉， 伊想他的意思應該是因還沒有驗收，所以要先用車擋擋著 ，等驗收之後車擋就會拔除；如果前開土地是綠美化前之 原有狀況，伊不會購買，因為沒有開發的價值，沒有柏油 路；我們當初的規劃就是要讓住戶來走綠美化的柏油路， 12米計畫道路中的溫芝樺部分是作為景觀設計，後來發現 綠美化柏油路無法通行，伊就委託劉建助及蔡秋珍去找溫 國銘講；我們定契約書時有要求溫國銘他們要寫陳情書， 當時曾國湖有寫一份陳情書，但是我們要求是要以溫芝樺 他們乙方的名義，現在卻變成伊的名義；在付尾款的前兩 天，溫國銘打電話給蔡秋珍，說車擋已拔除，要蔡秋珍找 伊一同去確認，溫國銘沒有跟我們講過該綠美化鋪設的柏 油路車輛禁止通行（見他 967卷四第53至55頁）；當初伊 並未注意溫芝樺他們有無依照簽約時之約定寫陳情書讓鋪 設的柏油路能夠通行，因為當時柏油路已經鋪好了，只差 有路檔設置在路口，所以伊才會要求在交尾款時將路擋拔 除，伊在要交尾款前有親自去看，確定路擋確實已經被拔 除了，路可以通行之後才付尾款；蔡秋珍寫的陳情書是在 開工之後，彰化市公所的承辦人來阻擋施工，我們才開始 寫陳情書；98年12月21日的陳情書是蔡秋珍打好後，伊再 簽名的，99年 1月22日之協調會伊有參加，我們在買地時 不知道那不是道路，後來工程在進行時，市公所的人來阻 擋我們才知道不是道路，就由蔡秋珍及劉建助去市公所與 被告溫國銘反應，後來就接到通知說要召開協調會，我們 就去參加，當時鐵路局曾經同意要出租給我們，同時也有 說要我們去另尋永久道路，也就是只同意出租到我們建案 完工，以後並不開放給我們的客戶使用，所以我們才必須 買地，開闢私有道路，但後來他們又不同意我們承租，後 來我們就買好私地進行鋪設道路（見偵5383卷三第16至17 、71至72頁）等語及於原審法院審理中證稱：簽約時有問 溫國銘市○○○○○路障，他說因為還沒驗收，驗收完就 可以拿掉了；要付尾款之前，伊有到現場看，結果路擋還 在，伊就找仲介人蔡秋珍說路擋還在，蔡秋珍就去找溫國 銘，隔天就拿掉了，伊就順利付尾款，之後伊因工地基地 較低要填土，過一段時間路擋又擺上去了；所謂路擋一定 會移除及路擋何時可移除的承諾，是溫國銘講的，他說一 定可以移除，伊付尾款就是以移除路擋為條件，雖然合約 書沒有這樣寫，但實際上行為就是這樣做；付完尾款後十 多天，路擋又放回去，伊有請蔡秋珍找溫國銘市○○○段 時間是仲介人蔡秋珍和劉建助到市長室，溫國銘市長說要 施工就拿起來，下班就放回去，其實都是溫國銘教他們怎 麼做，伊只是配合而已，整個過程確實是這樣；因為伊在 買這塊土地時，所得到的訊息是柏油路驗收完就可以通行 ，不然伊不要買就好了；不是伊主觀認為柏油路可以通行 ，是因為伊的仲介人及簽合約之前溫國銘親身跟伊講的， 伊才敢買等語（見原審卷五第134、136頁、第138頁反面 、第139頁、第141頁反面、第142頁）。 ③證人呂采玲於偵查中證稱：伊是代書助理，溫芝樺所有的 彰化市○○○段○○○段0000地號土地出售予林瑞財，伊 是協助辦理，因為一開始買賣時前面柏油路有車擋，所以 當初林瑞財有向對方要求必須把車擋拔掉才要交尾款，這 是在訂約時大家就已經說清楚的（見他 967卷四第58至59 頁）；伊是信邑公司長期合作的代書，代表信邑公司處理 土地過戶事宜，信邑公司與被告溫國銘簽約時，伊有在場 ，當初有約定溫芝樺必須寫陳情書以利道路通行，後來曾 國湖他們打好陳情書，伊看完蓋用林瑞財之印文就出具了 ，伊沒有注意到契約內容要用乙方溫芝樺名義出具，也想 說沒有差，只是陳情書而已，簽約時有伊、林瑞財、劉建 助、蔡秋珍、曾國湖及被告溫國銘在場，當時大家都有聽 到林瑞財要求拔除車擋才付尾款等語（見偵5383卷三第73 至74頁）。 ④證人劉建助於偵查中證稱：該筆土地買賣伊知悉，因為是 伊跟老闆林瑞財一同去買的，當初買這塊土地是蔡秋珍仲 介的，在打買賣契約時，我們公司就有要求溫國銘要將車 擋拿掉，因為我們公司的土地是要推建案銷售牟利，有車 擋無法施工，當時雖有12米計畫道路，但沒有徵收，而且 我們有問溫國銘何時徵收，他說不知道，我們才要求溫國 銘一定要將車擋拿掉，我們才能利用已鋪設的柏油路來施 工；我們當初是計畫用已經鋪設好的柏油路來施工，將12 米計畫道路規劃成景觀造景，來增加建案的價值；該土地 在施作綠美化工程前的樣貌，我們公司絕對不會購買，因 為沒有路，也沒有美化、很醜，如果知道是袋地更不可能 買；我們是分三次給付購地款項，在交尾款時並沒有路檔 ，我們是去看了之後確認沒有路檔才在曾國湖代書事務所 交尾款給溫芝樺，當時溫國銘也有在場；我們最初去查看 土地現況時，有看到車擋及禁止車輛進入的標誌，車擋有 四個，沒有問地主為何不能使用該柏油路，但溫國銘有跟 我們公司的人林瑞財、林瑞煌及仲介蔡小姐講，之後車擋 會拔掉，伊當時也有在場，因為交尾款時我們有要求溫國 銘要將車擋拔掉，所以當時在曾國湖代書事務所時溫國銘 有同意我們會將車擋拔掉，禁止進入的部分沒有提到；我 們在交尾款時就沒有看到車擋，之後再過一個多禮拜又看 到車擋，後來我們開始施工時車擋就被拔起來放在兩旁， 禁止車輛進入的標誌也沒有看到了（見他 967卷四第5至8 頁）；伊有聽到就本件土地買賣在簽約時有約定要將車擋 拔除之後才交付尾款；伊與蔡秋珍有去找過被告溫國銘兩 次，第一次是要開工時，因為選舉期間有人向報紙爆料， 所以公所又將路檔放回去設置起來，所以伊就找蔡秋珍一 同去彰化市公所找溫國銘，當時伊在市長室跟溫國銘講說 路檔又被擺回去了，市長就說繼續施工，只要上班時將路 檔拆下來放在旁邊，下班時再放回去就好了，後來我們就 繼續施工，但是蔡文達又去工地拍照，且寄照片給我們， 叫我們不能利用綠美化道路來施工，所以伊又與蔡秋珍一 同去找溫國銘市長，溫國銘就將蔡文達叫到市長室叫他不 要那麼常去巡視；第二次時間應該是在蔡秋珍寫98年12月 21日的陳情書之前，當時被告溫國銘又叫蔡秋珍寫陳情書 ，還有叫蔡文達到市○○○○○道有寫陳情書，是蔡秋珍 寫得，後來蔡秋珍有跟伊說市長叫伊改向市代會陳情等語 （見偵5383卷一第100、280頁、偵卷三第68頁）及於原審 法院審理中證稱：我們請蔡秋珍問溫國銘市長，蔡秋珍是 居間仲介，就去問溫市長，他說是因為柏油路還沒有驗收 ，驗收通過就會拿起來，我們第一次得到的訊息就是這樣 ；呂淑玲代書有說把路擋拿掉寫下去契約內當作付款條件 ，溫市長跟我們老闆林瑞財談一談，談到最後沒有寫下去 ，但是後來要付尾款之前，伊和老闆兩人開車去看有路擋 ，伊就打電話給蔡秋珍，蔡秋珍就去找賣方，我們要求一 定要路擋拿掉才付尾款，然後蔡秋珍有跟溫市長講，後來 蔡秋珍回話說拿掉了，伊跟老闆再開車去看，確認真的拿 掉了，我們才付尾款，付完尾款後，開始整地，突然有一 天路擋又跑回來了，老闆就說你跟蔡秋珍再去找市長，伊 就跟蔡秋珍去市公所拜訪溫市長，溫市長說去工作時拿到 旁邊，下班時再放好；後來我們去查，原來這是綠美化道 路，是屬於市○○○○路局租的，後來伊才瞭解他們當初 寫的「乙方需書寫陳情書以利通行」是要去陳情將路擋拿 掉、以利通行這個目的，後來爭取結果沒有成功；伊記得 與蔡秋珍去拜訪過市長二次，有一次市長請蔡文達上來， 還跟他說你不要常常去那裡，因為我們每天都施工，壓那 條路，蔡文達就每天去照相；就伊認知，當初如果無法定 那個路擋可以移開，亦即無法確定我們可以使用綠美化的 柏油路，我們公司或林瑞財不會想要以每坪7萬5千元的價 格買35-3地號這塊地；本件買賣合約書是沒有記載要把路 障除掉作為給付尾款條件之約定，但是當初買賣雙方簽約 時，我們老闆有提出路擋要移除，老闆是認為既然溫市長 當市長，他講的話應該是有信用的，後來不知道怎麼講一 講，就沒有寫下來等語（見原審卷五第167頁、第168頁反 面、第169頁、第170頁正面、反面）。 ⑤證人蔡文達於偵查中證稱：伊是彰化市公所工務課技佐， 從97年 1月之後承辦彰化市○○里○道閒置空地綠美化工 程，本件綠美化工程施作原因，之前是有人陳情，之後公 所將文轉到台鐵局去，後來與台鐵局到現場會勘，榆園環 境設計有限公司是伊去找來的，設計內容伊跟他講是要做 綠美化，當初只是講個大概，之後他就提出設計，我們公 所就開會，最初榆園環境設計有限公司提出的設計方案是 露骨材步道，加大片的草地加石桌及座椅，97年4月3日期 中審查會議，市長裁示結論改為人車通行為主，以綠美化 為輔，因為原來的土路就人車可以通行，這應當是市長提 出來的；97年 4月24日期中修正審查會議結論路寬改為六 米，那是市長溫國銘提出的，因為市長說要考量方便會車 ，路寬會擴寬到六米；伊有收到台鐵管理局97年 6月26日 的函文，而且我們有呈請市長批示，市長針對這件工程都 批示馬上辦；鋪設柏油道路也是市長指示，應該是在期中 審查會議以人車通行為主的結論時所做的指示；林瑞財之 陳情書是掛文進來的，因為不知道陳情人是誰，伊有寫上 無法聯絡，是市長指示將車擋拿掉，因為該函有敬會政風 室，市長就批回復車擋；伊收到該陳情書之後，在上面擬 辦不宜移除，市長溫國銘在市長室跟伊講說將車擋拿掉， 伊文來就會馬上批給市長溫國銘，所以應該是98年 5月22 或23日；伊有在市長室見過劉建助、蔡秋珍，可以確認的 是一次，市長叫伊進去市長室，伊進去時劉建助與一名女 子就在裡面，那次因為他們施工時將車擋拿掉，植栽移除 ，市長就叫伊不要那麼認真，不要那麼常去巡視；伊不記 得市長為了綠美化工程叫伊去市長室幾次，伊每次去擋建 商施工回來時市長就會叫伊上去，意思大概也是叫伊不要 去那邊晃，其實伊都會去那邊看一下；98年7月3日市長溫 國銘批示回復車擋之後，伊去巡視還是又被拔除，那次台 鐵後來來文說車擋又被破壞了，請我們回復，後來市長就 要求伊開一個協調會，要台鐵與建商共同協調，伊有召開 ，建商在協調會時要求承租該土地，台鐵說如果承租就要 終止綠美化契約，伊個人認為承租比較不洽當，因為公所 已經花了經費去進行綠美化工程，而且承租之後會讓來買 房子的人誤以為是道路，更有既成道路的問題，以後紛爭 會很大；伊有擬稿要發函給彰化縣警察局告發綠美化公有 設施遭破壞，且有敬會政風室，政風室主任也有蓋章，但 是市長溫國銘壓著沒有發出去，後來伊就請我們課長決行 發文，因為我們向縣府下轄單位行文的話只要二層就可以 決行了，當時伊擬稿給市長蓋章時，市長有叫伊去市長室 ，跟伊講說文先留在他那邊（見他 967卷四第116至119頁 ）；被告溫國銘叫伊到市長室見到劉建助及蔡秋珍之時間 點，伊不太確定，因為伊去阻擋信邑公司的工程很多次， 伊能夠確定至少被被告溫國銘叫上去兩次，只有一次有見 到蔡秋珍及劉建助坐在市長室內，彰化市公所有收到林瑞 財於98年12月寫的陳情書，伊有寫擬辦「因為車擋是台鐵 的認養條件且綠美化不是供車輛行駛，所以不宜拆除」， 雖然市長溫國銘在陳情書上批「依陳情妥處」，但在擬稿 之後，溫國銘有叫伊去市長室，要求伊把車擋拆除，伊就 叫阿夷里里長李水成去拆，因為他是做鐵工的，李水成有 將拆下來的車擋載到公所來，伊就將車擋放在代表會樓下 一樓空間，車擋拆回到公所之後的那幾天，伊有跟溫國銘 回報已將車擋拆除，後來伊轉給台鐵局臺中工務段，台鐵 局於99年 1月13日以公文回覆表示無法同意綠美化所鋪設 之柏油路開放通行，伊當時就擬簽要將車擋回復並設立告 示牌，但是被告溫國銘在市代會轉來之陳情案公文上面寫 要召開協調會之後再研議，所以伊就於99年 1月22日以公 所名義召開一次協調會，當時台鐵局的主管表示依照綠美 化的認養契約，台鐵局可以隨時終止契約，所以表示要終 止與彰化市公所的認養契約部分認養範圍，也就是從車擋 到建商施工工地的出入口該範圍要跟公所終止契約，但是 還沒有確定，因為台鐵局出租也有相關規定，他們要回去 依照相關規定處理，後來台鐵局有再辦一次協調會，他們 的結論是不同意出租，他們有將會議結果寄給公所等語（ 見偵5383卷一第229、278至279、282頁、卷三第68至69頁 ）。 ⑥證人即古夷里里長李水成於偵查中證稱：蔡文達說因為有 大型車輛要禁區，所以請伊幫忙去阿夷里鐵道旁綠美化工 程那裡，將入口那兩塊車擋先行拆下來，伊拆下來之後就 拿去公所給蔡文達等語（見偵5383卷二第36頁）。 ⑦證人花炳源於偵查中證稱：台鐵局有收到彰化市公所函轉 的林瑞財98年12月21日所寫的陳情書，當時我們函覆給彰 化市公所表示該地段是鐵道用地，我們提供給彰化市公所 是要做綠美化，提供民眾休憩使用，所以我們不同意開放 通行，至於民眾如果有通行需求，我們是表示應該是由公 所來開闢計畫道路，後來公所於99年 1月22日召開協調會 ，因為鐵路局有短期的出租作業要點，基於有營收的考量 ，所以我們會建議需求者可以短期承租，而且他們也有承 諾要買地自行鋪設道路，所以我們才會建議他們可以再他 們的道路還沒有鋪設完成之前的短期時間向鐵路局申請短 期租用，他們租用的範圍是從車擋到工地的出入口，如果 他們租用該路段，我們就必須跟公所終止部分的綠美化認 養契約，後來我們由臺中市貨運服務所辦理出租的現勘， 經評估後，還是認為不宜開放通行，所以後來就函覆市公 所不同意辦理出租，後來建商還有再寫陳情書希望能長期 租用至計畫道路完成開闢通行之後，而非短期租用，我們 當時也是回覆他們這個路段是鐵道用地，將來有使用計畫 ，無法同意提供通行等語（見偵5383卷三第69至70頁）。 ⑧證人曾國湖於偵查中證稱：溫芝樺所有彰化市○○○段○ ○○段0000地號土地出售予林瑞財，是伊所承辦，伊是受 溫芝樺及溫國銘的委託來承辦，不動產契約書有列上「右 列道路乙方需書寫陳情書以利通行」，是指綠美化的柏油 路有車擋不能通行，所以要寫下這個條件，是溫芝樺要寫 陳情書，讓買方能夠順利使用該柏油路，當初買方林瑞財 有要求溫國銘他們說這條路一定要能通行，因為他們要建 屋出售，要有聯外道路，所以才會在契約書寫上要由乙方 即溫芝樺寫陳情書來讓這條道路通行（見他 967卷四第57 至58頁）；98年 5月21日的陳情書確實是我們事務所的小 姐所打的，照片是伊本人去照的；因為林瑞財當初在向被 告溫國銘買土地時就有要求要讓綠美化所鋪設之柏油路可 以通行，所以契約書上面有載明要寫陳情書，要幫他們陳 情將路障拔除，就是車檔拿起來；如果林瑞財他們都說有 要求將車檔拔除後才要付尾款，就應該有；簽約時有約定 必須以乙方溫芝樺的名義寫陳情書，該陳情書係伊要求梁 鈴英打的，伊跟梁鈴英講說要寫陳情書請市公所能夠讓我 們通行使用鋪設柏油綠的路段、將鋪設柏油路口的車擋拔 除，之後就由梁鈴英依照口述內容繕打陳情書，之後她應 該有將陳情書交給伊看，梁鈴英也不知道為什麼要用林瑞 財的名義等語（見偵5383卷三第16、75、175頁）。 9、起訴書固認被告溫國銘以上開方式，假綠美化之名，行鋪 設道路之實，使上揭綠美化工程所鋪設之柏油路面可供彰 化縣彰化市○○○段○○○段0000地號土地對外聯絡之用 ，圖自己私人不法之利益，共獲得本件工程施作前後土地 鑑定價差1230萬7697元之不法利益（因買賣價差 1987萬5 千元，扣減買賣土地之土地增值稅金 458萬7157元後之獲 利係1528萬7849元，仍大於因綠美化工程鋪設柏油道路前 後之土地鑑定價差1230萬7697元，故以1230萬7697元計算 ），惟： ①依據證人蔡秋珍於偵查中證稱：該處土地那邊有一條計畫 道路，在還沒有徵收之前，並沒有聯外道路，所以當時法 院拍賣時，伊有推薦其他人去標，因為很便宜，一坪才 3 萬多元，但是其他人都講那裡又沒有路不願意標，後來才 知道被告溫國銘有去標；林瑞財以一坪7萬5千元的價格向 被告溫國銘買地，是以有聯外道路為前提的價格，因為如 果沒有聯外道路一坪不可能會有7萬5元，也沒有人會買等 語（見偵5383卷三第27頁）及證人劉建助、林瑞財於偵查 中證稱：我們是以一坪7萬5千元買的，我們是以不到公告 現值的價金成交的，因為溫國銘有說可以走綠美化道路， 加上以後12米計畫道路會徵收，但是不知道何時可能徵收 ，所以溫國銘同意我們使用他的牛稠子段下廍小段35-4地 號的土地直到12米計畫道路徵收為止；我們一開始買這塊 地要蓋屋時，是要利用綠美化道路進出，並沒有要自己鋪 路的計畫；如果這塊土地沒有綠美化鋪設柏油路，我們不 會買，因為該地就當時的現況而言，是沒有聯外的道路， 即使是有12米計畫道路，也不知道何時徵收通行，我們是 去現地看了之後誤以為有聯外道路才買的等語（見偵5383 卷一第99至100、150頁）可知，系爭35-3地號土地原本因 無聯外道路，以致土地利用價值低，被告溫國銘以其女溫 芝樺名義低價購入後，因彰化市○○里○道閒置空地綠美 化工程之規劃，鋪設可供通行之柏油路，使得該地得以利 用系爭綠美化工程所鋪設之柏油路對外通行，林瑞財乃願 意以每坪7萬5千元之價格購買，是系爭35-3地號土地確實 因該綠美化工程所鋪設之柏油路而提供其市場價值，應堪 認定。 ②又依據證人蔡秋珍於原審中證稱：隔壁37-3地號土地以每 坪8萬5千元買入等語（見原審卷五第 163頁反面）及證人 劉建助於原審中證稱：伊記得決定要買這塊地是幾天就決 定了，因為伊跟老闆林瑞財說那前面是鐵路，有一個12米 計畫道路，還有綠美化道路，總共有18米多，伊認為以其 銷售專業來看，土地賣這個價格還不錯，所以跟老闆林瑞 財說應該是可以買等語（見原審卷五第 166頁反面），則 被告溫國銘將系爭35-3地號土地以每坪7萬5千元之價格出 售予張瑞財，應屬合理之成交價格。 ③觀諸臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託臺中市不動產估 價師公會針對彰化縣彰化市○○○段○○○段0000地號土 地有無臨路條件下進行估價：⑴估價金額：勘估標的○○ ○段○○○段0000地號土地在有、無臨路條件下，其土地 時值分別為3654萬1456元、2423萬3759元，土地單價分別 為每坪76600元、50800元，兩者價差總計1230萬7697元（ 見外放之臺中市不動產估價師公會不動產估價報告書第 1 頁）。⑵估價方法及理由：本案係評估勘估標的於98年 4 月間有無臨路條件之價格差異，故先以比較法及成本法（ 土地開發分析）分別評估標的有正常臨路條件下之價格， 並以加權方式決定最適之市場價格（有臨路條件）；進而 參酌路線估價法理論基礎推定未臨路之土地價格，另以成 本法（土地開發分析）考量取得土地通行費用下之土地開 發分析價格，並以加權方式決定最適之市場價格（無臨路 條件）（見前開不動產估價報告第 5頁）。⑶價格評估過 程：勘估標的南側臨計畫道路（35-4地號），計畫道路南 側即為鐵道用地，依委託單位表示於98年 4月前原為無道 路出入之袋地性質，後於98年 4月間南側鐵道用地上部分 面積開闢一條約六公尺寬柏油道路（死巷）可供連結標的 及35-4地號通行（現已封閉，僅可步行或機車通行），故 本案評估即考量標的假設可無償自由通行鐵道用地上之新 設柏油道路條件及原現況為無臨路出入條件下之合理市場 價格（見前開不動產估價報告書第13頁）。勘估標的臨計 畫道路，但因計畫道路尚未開闢，造成標的無法出入，並 非完全為袋地性質，其價格區間應介於裡地（80﹪）與袋 地（60﹪）之間，較為合理（見前開不動產估價報告書第 22頁）。⑷本案無臨路條件之假設前提皆為勘估標的若經 由鄰地 37-4、41-40地號即可連接現有巷道合法、自由出 入，若通行條件不同，其價格評估結果可能有所變動（見 前開不動產估價報告書第27頁）。 ④對照證人劉建助於原審中證稱：林瑞財於100年3月14日向 林國賢之妻或子以每坪11萬7千元之價格購買 37-3地號土 地；後來因時機轉變，全部房地產都飆漲，才讓我們賺到 等語（見原審卷五第172、173頁）可知，系爭35-3地號土 地之價格，確有因時機轉變而自然飆漲之因素存在。佐以 ，彰化市○○○段○○○段000000000地號土地於95年間 之告告現值分別為22600元、22600元，98年間之公告現值 分別為23700元、23700元，此有彰化縣彰化地政事務所98 年 6月24日彰地一字第0000000000號函檢送之公告現值、 公告地價清冊（見原審卷六第317至318頁）在卷可稽，則 系爭35-3地號土地之市場價格理應隨年上漲提升；且被告 溫國銘於95年間購入系爭35-3地號土地時繳納土地增值稅 為548萬4389元，98年間售出時又繳納458萬7157元之土地 增值稅，業如前述，然前開估價報告書中並未就系爭土地 相隔三年間之自然增值情形據以說明，單以轉售當時有無 臨路條件估算其價值，即有未見周全之處。再按貪污治罪 條例第6條第 1項第4款圖利罪，所謂「利益」，依立法理 由說明係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產， 增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形 或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成 本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得 之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年度第3 次刑事庭會議決議參照）。系爭彰化市○○○段○○○段 0000地號土地，被告於95年間買入時繳納土地增值稅 548 萬4389元，此有彰化縣稅捐稽徵處95年 6月29日彰稅土字 第0000000000A號函（見原審卷六第296頁）在卷可稽，系 爭土地交易之仲介費用為 34萬2千元，此有東森不動產有 限公司統一發票（見原審卷六第 320頁）在卷可稽，被告 溫國銘轉售時支出印花稅 25779元，此有彰化縣地方稅務 局97年 3月印花稅大額憑證應納稅額繳款書（見原審卷六 第 324頁）在卷為憑，被告溫國銘為購買系爭土地分別向 第一商業銀行貸款1900萬元支出62萬8888元利息、向臺中 商銀貸款1500萬元支出75萬7446元利息，此有第一商業銀 行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單（見原審卷六 第321頁）、臺中商銀交易明細查詢（見原審卷六第322頁 ）在卷可稽，會算結果，被告溫國銘於98年轉售時扣除前 開成本之支出，若加計系爭土地因近年來房地產行情增值 之比率，則前開估價報告書及起訴書所認定之獲益金額， 即有疑慮。 ⑤彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程，經結算工程款為 389萬4656元，其中378萬8960元經費，係以97年度10-1-3 -1設備及投資公共設施開闢工程（收支對列）及97年度10 -1-3-1設備及投資村里小型工程經費支付；本案所需經費 原由97年度10-1-3-1設備及投資村里小型工程項下勻支， 後因爭取到擴大內需方案核定，遂改由97年度10-1-3-1設 備及投資公共設施開闢工程（收支對列）項下勻支，上述 97年度10-1-3-1設備及投資經費，均經彰化市民代表會議 決通過等情，此有彰化縣彰化市公所99年 4月12日彰市0 0000000000000號函（見他967卷四第191頁）、彰化縣 彰化市民代表會99年 3月31日彰市代字第0000000000號函 （見他 967卷四第192頁）、彰化縣政府99年4月20日府工 程字第0000000000號函（見他967卷四第195頁）、彰化縣 彰化市公所99年 3月30日彰市工務字第0000000000號函暨 檢附之經費支出相關資料（見他 967卷四第196至212頁） 、彰化市公所工務課98年 4月29日簽呈暨檢附之相關請款 明細（見他 967卷四第289至298頁）在卷可稽。由此可知 ，被告溫國銘任內所規劃之彰化市○○里○道閒置空地綠 美化工程案，除因涉及被告溫國銘所有之系爭35-3地號土 地外，整個規劃過程、發包施工等並無任何違法之處，要 難謂有何經辦公共工程舞弊之情，被告溫國銘亦未因此行 政作為致使自己或他人獲得任何不法利益。 10、按貪污治罪條例第6條第 1項第5款，於85年10月23日、90 年11月 7日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成 要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11 月 7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令 ，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因 而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利 益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必 要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依 立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規 命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」 ，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背 法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現 於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與 圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法 院93年度台上字第4499號判決意旨參見）。縱認被告溫國 銘確實有因轉售前開土地而獲得增值之價差利益，然此利 益純係因出售土地而獲得之合法利益，並非不法利益，更 與被告溫國銘所違反之公職人員利益衝突迴避法之規範間 並無相當之關連性存在。又公務員執行職務，應遵守法令 規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫 用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不 當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其 行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫 用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務 員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件 ，始具有可罰性。本案系爭土地係屬無聯接道路可通行之 袋地，彰化市公所既已規劃彰化市1-21號計畫道路，卻遲 未進行徵收，以致妨礙該處民眾之通行權益，撇開被告溫 國銘係系爭35-3、35-4地號土地實際管領人之問題，被告 溫國銘以市長身分，利用彰化市○○里○道閒置空地綠美 化工程規劃以人車通行為主、綠美化為輔之設計，對於該 處環境衛生之改善及該處民眾往來通行之權益，亦有所改 善，業如前述，自難謂被告溫國銘此舉係為圖利個人而來 。至於，被告溫國銘以系爭綠美化工程土地所鋪設之柏油 路，與林瑞財私下約定提供予其作為興建房屋及日後通行 使用部分，被告溫國銘雖以市長之身分應允林瑞財之要求 ，然依據現有事證，並無從認定被告溫國銘主觀上有圖利 林瑞財之犯意，而林瑞財實際上亦未因而獲得特權得以通 行該綠美化所鋪設之柏油道路，其事後甚至得額外耗資自 行購地鋪設道路，更徵林瑞財並未獲得任何不法利益。是 被告溫國銘與林瑞財間之約定，要與被告溫國銘職務上之 行為無涉，僅屬其便利銷售之手段，被告溫國銘因銷售土 地而獲得之利益，即與貪污治罪條例圖利罪之法律構成要 件不相符合。 11、再按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利 罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律雖缺乏明 文規定，然圖利行為與便民都是給予人民利益或好處，但 圖利的行政行為並不合法，便民則是合法給予人民利益， 所以圖利與便民兩者並非不能區分，再從便民的角度看， 所謂便民，係指依法行政。便民之內涵係主觀上無謂自己 或他人圖取不法利益的故意，本於職務在法令許可之範圍 內所為，只是在手續或程序上給予他人方便，他人所獲得 者是合法的利益。故圖利與便民的最主要區別是以有無違 背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果（下稱法令）」之規定為判斷（最 高法院99年度台上字第6103號判意旨參照）。觀諸彰化縣 彰化地政事務所102年3月21日彰地二字第0000000000號函 檢送之土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本、異動索引 表、土地複丈圖（見原審卷六第117至146頁）可知，彰化 市○○○段○○○段0000地號土地既無對外聯通道路，而 彰化市○○○○○鄰0 0000000000000000地號規劃為 彰化市1-21號12米道路，然迄今仍無徵收計畫，則被告溫 國銘本於其市長之職務，提出將彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程修改為「以人車通行為主，綠美化為輔」之 規劃，亦屬合宜之作為，該等行政行為，並非僅圖被告溫 國銘一己之私利，且該綠美化工程之施作，確實對於該處 之環境衛生及交通便利產生正面之改變及影響，業如前述 ，是被告溫國銘就該綠美化工程之行政作為，既無違法之 可言，且給予人民便利通行及環境改善之利益，當屬合法 之便民措施，要與貪污治罪條例所謂圖利罪之犯罪構成要 件不相符合。 12、至於，雖有證人游榮彬於原審中證稱：以一個里長的身分 ，這裡車輛進出需求不大，伊覺得這裡應該是公園較好等 語（見原審卷五第 188頁反面）、證人即鄰地所有人陳英 銘、魏伯棠於偵查中證稱其等土地可以通行泰和東街、泰 和路，綠美化鋪設道路之結果，對其等沒有影響等語（見 偵5383卷二第237至238頁），及證人吳秋霞、吳忠儀、吳 英方、吳清水等人亦表示並無通行綠美化工程所鋪設之柏 油路之需要等情（業如前述），然因吳清連、張秀娥是夫 妻關係，吳英方、吳清水、吳清連、吳清原是兄弟關係， 吳秋霞與吳清原係父女關係，吳忠儀與吳英方是父子關係 ，許麗珠是吳清水媳婦（見他 967卷四第94頁），其等居 住於泰和東街140巷8弄8號至26號，該處已有泰和東街140 巷 8弄可供通行，而陳英銘、魏伯棠所有之土地亦分別有 泰和東街、泰和路 2段60巷可供通行，依據現狀，僅有系 爭35-3、35-4地號土地無對外聯絡道路彰化市○○○○號道路 未徵收開通，對其等生活不致造成影響，是尚難僅以渠等 偏好該綠美化工程不供人車通行之用，即認被告溫國銘有 濫用行政裁量權之情事。 （四）關於「彰化縣彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道 路改善工程案」部分： 1、被告溫國銘於97年 2月間向臺中仁愛之家洽購彰化縣彰化 市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號相連之土地，財團 法人臺灣省私立臺中仁愛之家於92年10月間，經董事會決 議出售彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地， 被告溫國銘以其子溫宗諭名義於97年 2月間提出申購書， 以每坪 9萬元之價格申購，總價金為3310萬5600元，財團 法人臺灣省私立臺中仁愛之家認為價金尚稱合理同意讓售 ，雙方於97年3月6日簽訂不動產買賣契約書，價款分三次 給付，簽約時收取第一次簽約金1489萬7520元，又於97年 5月6日收取第二次價金1489萬7520元，於97年4月2日點交 ，97年 6月12日委由曾國湖代書辦理土地所有權移轉登記 （被告溫國銘於97年8月5日以其子溫宗諭名義向第一商業 銀行彰化分行貸款並設定最高限額抵押權1980萬元），尾 款331萬560元於98年6月3日繳清；被告溫國銘於98年12月 16日以每坪 9萬3000元、總價3420萬元之價格，轉售予張 瑞鑫，雙方於99年 1月12日辦理土地所有權移轉登記等情 ，業據證人蔡耀卿、張瑞鑫於偵查中證述（見他1034卷二 第369至370頁、卷三第106至107頁）屬實，並有財團法人 臺灣省私立臺中仁愛之家99年4月13日99中仁總字第402號 、97年3月 3日九七中仁總字第275號函（見他1034卷二第 314、317頁）、溫宗諭97年2月27日溫諭字第001號函（見 他1034卷二第 316頁反面）、溫宗諭與財團法人臺灣省私 立臺中仁愛之家於97年3月6日簽立之不動產買賣契約書（ 見偵5383卷三第40至41頁）、財團法人臺灣省私立臺中仁 愛之家97年6月10日九七中仁總字第903號函（見偵5383卷 三第42頁）、東森不動產有限公司向溫宗諭收取仲介費34 萬2千元之統一發票（見偵5383卷三第 50頁）、被告溫國 銘向臺中商銀借款 3千萬元支付利息之交易明細查詢（見 偵5383卷三第51頁）、被告溫國銘向第一商業銀行借款19 00萬元支付利息之放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢 單（見偵5383卷三第52頁）、被告溫國銘交付印花稅2577 9元之彰化縣地方稅務局97年3月印花稅大額憑證應納稅額 繳款書（見偵5383卷三第53頁）、被告溫國銘支付頭期款 之臺中商業銀行彰化分行支票（見偵5383卷三第54頁）、 張瑞鑫簽發予溫宗諭之支票（見偵5383卷一第62至69頁） 、溫宗諭臺中商銀彰化分行帳戶交易明細（見偵5383卷一 第75至77頁）、溫宗諭第一商銀放款（單筆授信）攤還及 收息記錄查詢單（見偵5383卷一第87至89頁）、臺中商業 銀行彰化分行99年6月29日中彰化字第00000000000號函檢 送之溫宗諭帳戶往來相關資料（見偵5383卷一第138至140 頁）、國泰世華商業銀行彰化分行99年 7月20日（99）國 世彰化字第 000000000號函檢送之溫國銘、溫宗諭開戶資 料及交易明細（見偵5383卷一第182至199頁）、第一商業 銀行彰化分行99年3月 5日一彰化字第00044號函檢送之授 信明細查詢單、土地登記謄本及所有相關資料（溫宗諭所 有之前開土地於98年12月16日出售予張瑞鑫，並於99年 1 月12日辦理所有權移轉登記，且於99年 1月20日還款訖並 申請塗銷最高限額抵押權登記）（見他1034卷二第 8至13 、15至165頁）、彰化縣彰化地政事務所99年4月 1日彰地 一字第0000000000號函檢送之登記申請書（見他1034卷二 第191至220頁）、溫國銘用以支付土地價款之臺中商業銀 行彰化分行支票及匯款紀錄（見他1034卷三第2至5頁）、 合作金庫商業銀行臺中分行99年5月19日合金中存字第000 0000000號函檢送之交易傳票（見他 1034卷三第27至30頁 ）、臺中商業銀行彰化分行99年5月25日中彰化字第00000 000000號函（見他1034卷三第84至86頁）、溫宗諭與張瑞 鑫於98年12月16日簽訂之不動產買賣契約書及鹿港信用合 作社匯款委託書（代收入傳票）、永豐銀行彰化分行支票 （見他1034卷三第92至93、95、112至119頁）等在卷可稽 ，被告溫國銘對此亦不爭執，應堪認定。 2、被告溫國銘因前開土地有部分已成為彰化市○○街 ○○○巷 之既成道路，有部分已成為繞經上開地號土地旁之排水溝 用地，土地利用價值受限，乃要求臺中仁愛之家配合進行 土地複丈、鑑界，並委託曾國湖以臺中仁愛之家名義，於 97年 3月24日向彰化地政事務所就上開地號土地申請複丈 、鑑界，經彰化地政事務所於97年 4月14日複丈、鑑界， 確認既成道路與排水溝侵占上開地號部分土地後，曾國湖 乃建議被告溫國銘可在排水溝上加蓋水泥溝蓋以利用遭排 水溝侵占之土地等情，業據①證人曾國湖於偵查中證稱： 本件也是溫國銘委託辦理土地移轉登記，在辦理移轉登記 時，溫宗諭有拿印章來蓋，之後就都是由溫國銘來處理； 本件彰化市○○段○○○○○號土地也是溫國銘委託我們辦 理鑑界，伊再指示林婕瑜去處理的；當時還沒有辦理過戶 ，但是已經簽立買賣契約，因為土地要申請鑑界必須是所 有權人才有權利申請，所以有經過仁愛之家的同意，以其 名義申請土地鑑界，仁愛之家也有蓋章；土地現況伊有跟 溫國銘說，伊在拿到鑑界成果圖後一、二天，也有將鑑界 成果圖拿給溫國銘看，溫國銘知道排水溝有侵占到他所購 買的土地，還有既成道路也有侵占到他的土地，這些伊都 有跟溫國銘講（見偵 5383卷一第14頁、卷二第269頁）； 當天會勘的目的，是因為鑑界後，道路的土地及排水溝都 有侵占到溫國銘所購買的土地，所以溫國銘要求仁愛之家 跟公所要回土地，另外因為排水溝有占到土地，且占到很 多，排水溝有三分之二是溫國銘的土地，所以要在排水溝 鋪設水泥加蓋，目的就是為了使用買到的土地；鑑界之後 ，他要將土地圍起來要建房子，這是在鑑界之後他就講如 果土地被排水溝及道路占到的話，這樣子房子蓋起來不好 看，也不方正，房子會太淺；會勘時，是市長溫國銘叫伊 去的，當時沒有講到要蓋房子，道路已經通行多年了，所 以市長的意思是要請求仁愛之家將既成道路的錢退回給我 們，但是確實有要加蓋兩段的排水溝加蓋，讓被占到的土 地可以方便我們的土地出入使用；因為跟仁愛之家要求退 還既成道路的款項，他們不同意，所以只能依建築師之建 議，將買來在既成道路上的土地作為法定空地；伊知道排 水溝加蓋工程，因為居民有抗爭，但是之前溫國銘有跟伊 講過本來是要求仁愛之家就被侵占到的土地能夠減價，但 是他們不同意，後來就要求仁愛之家去向公所提議排水溝 加蓋，但是他們還是不同意，他們說土地是以現狀賣給我 們，後來伊是到居民抗爭時才知道排水溝已經加蓋了；伊 有去參加97年10月14日的施工說明會，是溫國銘要求伊以 仁愛之家的名義出席施工說明會，溫國銘還有要求伊打電 話給仁愛之家，要求他們派員出席施工說明會，仁愛之家 不同意，伊才要求他們寫委託書；當時土地已經辦理移轉 登記，但溫國銘認為買賣不清楚，地還不是他的，所以溫 國銘不用自己的名義（見他1034卷三第67至70頁）等語及 於原審中證稱：97年 4月14日複丈成果圖下來之後，發現 實際上仁愛之家賣的土地有被道路和排水溝吃到；溫市長 說怎麼會買到路地，是不是要叫仁愛之家減價退錢，伊有 跟仁愛之家蔡耀卿反應說土地有被道路及排水溝占到，因 為他也不能作主，伊說請他反應上去，但後來並沒有減價 ；伊有在鑑界之後向溫市長建議過在排水溝上加水泥蓋， 伊建議他上面騰空拿來用，就是鋪鐵筋上去騰空，水還是 可以流，不會妨礙水利；在會勘過程中，伊有表達意見說 仁愛之家的土地被道路、排水溝占到的大概在什麼位置； 在會勘現場他們好像誤解伊的意思，不是要把道路封起來 ，伊的意思是旁邊的既成道路有一半是仁愛之家的土地， 並不是全部可以封起來，封實際上要建築的地方就好了， 道路不必封起來，是外行人沒聽懂；事實上封不是封道路 ，是實際上要蓋房子的地方封起來設安全圍籬，保持公共 安全，做工程的安全維護，不是把道路封起來的意思等語 （見原審卷六第62頁、第63頁反面、第64、66頁、第69頁 反面、第70頁）、②證人林婕瑜於偵查中證稱：延平段土 地於97年 3月24日土地複丈申請是伊辦理的，這筆土地是 排水溝旁的土地，仁愛之家有賣給溫國銘，鑑界時，伊只 有將界樁帶去，晚一點就由曾國湖會同地政人員去鑑界了 ，整個鑑界結果曾國湖都很清楚，賣方仁愛之家當時就在 現場，一般鑑界完，伊都會將鑑界成果圖交給曾國湖，本 件伊也是將成果圖交給曾國湖，由曾國湖來跟溫國銘接洽 等語（見偵5383卷二第267至268頁）相符，被告溫國銘對 此亦不爭執，應堪認定。又被告溫國銘委託代書曾國湖於 97年 3月24日以「臺中仁愛之家」名義，向彰化地政事務 所申請複丈、鑑界乙節，此有土地複丈及標示變更登記申 請書（見偵5383卷二第5至6頁）、土地界址鑑定作業紀錄 表（見偵5383卷二第 7頁）、彰化縣彰化地政事務所土地 複丈圖及面積計算表（見偵5383卷二第 8至11頁）在卷可 稽，被告溫國銘亦不爭執，應予認定。 3、被告溫國銘指示彰化市公所工務課技佐邱文城趕緊就上揭 侵占土地之排水溝（即彰化市○○段○○○○ ○○號）及既成 道路（即彰化市○○段 ○○○○號）申請土地之複丈、鑑界 ，邱文城乃立即進行土地複丈申請事宜，惟因無相當之工 程名目可供核銷該土地鑑界費用，邱文城為核銷鑑界費用 ，即在其職務上所擬具之彰化市公所97年5月5日彰市00 000000000000號公文內，登載「本所辦理【建寶里排水 改善工程】，因業務須要申請鑑界貴管彰化市○○段○○○○ ○ ○號，請惠予協助填妥土地複丈申請書申請人欄並擲還 ，以利本所申請鑑界」等不實之內容，及在彰化縣彰化市 公所97年5月9日彰市工務字第0000000000號公文內，登載 「本所辦理【建寶里排水改善工程】，因業務需要申請鑑 界彰化市○○段○○○○號1筆，請惠予協助辦理」等不實內 容，並將上揭彰化縣彰化市公所97年5月5日彰市0000 0000000000號公文發文予財政部國有財產局臺灣中區辦事 處彰化分處，請該分處協助辦理，而於97年 5月14日，由 彰化地政事務所就彰化市○○段 ○○○○○○號（即排水溝土 地）進行土地複丈、鑑界，邱文城又因被告溫國銘屢次催 促辦理，即以急迫性為由而先行代墊該次鑑定費用 4千元 ，其後再向彰化市公所請領；被告溫國銘再透過被告曾國 湖轉告臺中仁愛之家必需配合發函向彰化市公所索討上開 遭排水溝及既成道路侵占之土地，臺中仁愛之家乃於97年 6月10日以九七中仁總字第903號函發文予彰化市公所，向 彰化市公所要求將上揭四筆地號土地上既成道路之情形回 復原狀。被告曾國湖並在97年 6月12日為被告溫國銘辦理 將上開彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所 有權移轉登記至其子溫宗諭名下之事宜；俟上開土地鑑界 完成後，被告溫國銘復在彰化市公所市長室內指示邱文城 儘速在繞經上開地號土地旁之排水溝上，規劃排水溝加蓋 水泥溝蓋之工程，邱文城見上開臺中仁愛之家前開函文後 ，乃於97年6月16日發函，通知臺中仁愛之家於97年6月18 日進行現地勘查，被告溫國銘並委請曾國湖代表其參與該 次現地勘查，經現地勘查後，邱文城即於97年 6月20日擬 具函稿，表示「該案欲由彰化市公所工務課擇期邀相關單 位及附近里長代表等在彰化市公所召開協調會，並請仁愛 之家到場描述現況，備妥訴求項目在協調會中說明，且由 工務課研擬替代方案在協調會中說明」之擬辦，惟該函稿 上呈至市長即被告溫國銘，被告溫國銘批示「研議」後即 將之擱置未發，邱文城因對本件排水溝加蓋工程之規劃原 由有所疑慮，乃以「分層負責規定授權業務主管決行」之 方式，於97年 6月30日發函轉請彰化縣政府就「臺中仁愛 之家建請於彰化市建寶里大排水溝部分段加蓋案」予以施 作，然彰化縣政府於97年 7月14日函覆請彰化市公所自行 卓處；此期間，被告溫國銘即帶同邱文城前往繞經上開地 號土地旁之排水溝現地，指示邱文城規劃本件排水溝加蓋 工程，並要求將繞經上開地號土地旁排水溝之前段及後段 部分均加蓋水泥溝蓋，邱文城乃於97年 7月18日，在其職 務上所擬具之簽請辦理發包施工之簽呈上，假藉鋪設水泥 溝蓋以連接彰化市○○街 ○○○巷與埔東街後，可改善交通 、以利人車通行之名義，登載「本市○○里○○街與介壽 南路交叉口交通流量大，經現勘結果，為改善交通擬於現 有排水溝加蓋銜接建寶街 156巷，以利人車通行。」等不 實內容，作為規劃上開「建寶里建寶街與介壽南路交叉路 口道路改善工程案」之原委；邱文城於工程規劃完成後， 即簽請市長即被告溫國銘核可後辦理招標、發包，並於97 年8月28日決標由宥豐營造有限公司承包，於97年9月22日 開始施工等情，業據證人邱文城、蔡耀卿於偵查中證述屬 實（詳如下述），並有財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家 97年6月10日九七中仁總字第903號函（見偵5383卷一第24 2頁）、彰化縣彰化市公所97年6月30日彰市00000000 000000號函（見偵5383卷一第243頁）、彰化縣政府97年7 月14日府工程字第0000000000號函（見偵5383卷一第 244 頁）、97年5月8日土地複丈申請書（見偵5383卷二第12頁 ）、土地界址鑑定作業紀錄表（見偵5383卷二第13頁）、 財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處97年5月6日台 財產中彰一字第0000000000號函（見偵5383卷二第14頁） 、彰化縣彰化地政事務所土地複丈圖及面積計算表（見偵 5383卷二第15至18、23至26頁）、土地複丈及標示變更登 記申請書（見偵5383卷二第19至20頁）、土地界址鑑定作 業紀錄表（見偵5383卷二第21頁）、土地複丈核對紀錄表 （見偵5383卷二第22頁）、施工照片（見他1034卷一第 5 至6、70至76頁）、土地登記第二類謄本（見他 1034卷一 第13至16頁）、彰化縣彰化市公所97年5月5日彰市000 00000000000號函（見他1034卷一第22至27頁）、邱文城 97年5月9日所擬先代墊鑑界費用4000元之簽呈（見他1034 卷一第29至30頁）、彰化縣彰化市公所97年5月9日、97年 6月16日、97年6月30日彰市工務字第0000000000、000000 0000、0000000000號函（見他1034卷一第31至34、38、41 頁）、建寶里建寶街156巷與介壽南路169巷交叉口道路及 排水溝用地現勘案簽到簿暨會議紀錄（見他1034卷一第40 頁）、決標公告（見他1034卷一第43頁）、彰化縣彰化地 政事務所98年11月26日彰地一字第0000000000號函檢送之 土地登記謄本、異動索引及登記申請書（見他1034卷一第 154至224頁）、彰化縣彰化地政事務所98年12月 1日彰地 一字第0000000000號函檢送之登記申請書（見他1034卷一 第231至237頁）、彰化市公所工程契約書（見他1034卷二 第281至303頁）、財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家委託 曾國湖出席97年10月14日彰化市建寶里里民說明會之委託 書（見他1034卷二第377頁）、彰化縣彰化市公所99年8月 17日彰市00000000000000號函檢送之97年度辦理建寶 里建寶街與介壽南路交叉口道路改善等工程相關資料（見 他1034卷三第140至218頁）、現況會勘照片（見他 967卷 四第373至374頁）、原審法院 101年10月26日現場履勘照 片（見原審卷四第47至89頁）、水溝蓋工程完工照片（見 原審卷四第160頁）等在卷可稽，應堪認定。 ①證人邱文城於偵查中證稱：溫國銘說人家要告我們了，叫 伊趕快去辦理鑑界，伊就在97年5月5日函請國有財產局同 意辦理就彰化市○○段 ○○○○○○號國有土地也就是排水溝 來鑑界，國有財產局在97年5月6日同意我們自行鑑界，伊 就在該函文上擬本件時效急迫，費用是用我們工務課的業 務費用去支付，就彰化市○○段 ○○○○號國有土地，伊沒 有再行文問國有財產局，這部分伊疏忽了，鑑界後，我們 確認確實有部分土地是屬於仁愛之家的，溫國銘就叫伊設 計本件的排水溝加蓋工程，當時伊還有動作，後來仁愛之 家在97年 6月10日有來函說彰化市公所侵占他們土地私設 道路及水溝，請我們儘速調查並恢復原狀，後來伊安排在 97年 6月18日現場會勘，現場會勘當天有講到要在排水溝 施作工程，將排水溝鋪水泥做成道路，這個是要連接介壽 南路及埔東街的；前開兩次鑑定都是溫國銘的指示，他是 叫伊到市長室跟伊講的，兩次都是以建寶里排水改善工程 的名義來申請鑑界並且核銷鑑界費用，但是實際上兩次鑑 界都跟建寶里排水改善工程無關，因為當時已經有規劃要 作排水溝加蓋工程；97年 6月20日伊有擬一個公文，但是 市長溫國銘在公文上面批示「研議」，不讓伊發這個公文 ，在彰化市公所裡大家都知道「研議」就是暫時不要發這 個公文，後來伊在97年 6月30日發公文給縣府，要縣府來 做，縣府在97年 7月14日回覆，隔幾天溫國銘就帶伊去排 水溝的現地，並指示伊趕快設計去做，因為埔東街與介壽 南路69巷有高度落差約78公分，所以溫國銘就指示伊排水 溝加蓋之後做一個斜坡，連接介壽南路及埔東街，這是前 段的部分，後段部分也是溫國銘指示加蓋鋪上水泥溝蓋； 溫國銘叫伊去鑑界及提到排水溝加蓋工程的時間是很接近 的，因為溫國銘市長跟伊說仁愛之家要求加蓋，如果排水 溝加蓋之後，仁愛之家就不再向公所追究侵占土地的事， 這是在市長室內溫國銘跟伊講的，所以伊才會在函文上載 明是仁愛之家要求要加蓋；因為市長當時指示伊規劃本件 工程時，就要求將前、後段排水溝均鋪上水泥加蓋，而伊 也由測量成果圖知道後段也是有一點點侵占到仁愛之家的 土地，所以伊就想一起規劃，在規劃後段的排水溝加蓋時 就沒有考量到改善交通的任何因素；伊知道建寶里常淹水 ，但伊在規劃該工程時並沒有做水利評估，排水溝加蓋之 後會造成疏濬困難；彰化市公所並未依國有財產法及國有 不動產撥用要點之規定，依撥用程序向國有財產局申請撥 用；施工說明會上，後來市長就宣布結論就是伊上面所寫 的，但他宣布時根本沒有人理他，伊認為大家聽到結論要 拆除前段也沒有特別反對，也算是應該有共識，而且市長 在開完說明會之後，要伊繼續完成這個工程，雖然那時伊 認為與道路改善工程完全無關了；伊有口頭建議溫國銘市 長可以解約，因為該道路改善工程的目的已經無法完成， 但是市長還是要求要完成該工程，雖然知道排水溝加蓋之 後會造成疏浚困難，但是溫國銘仍是堅持排水溝加蓋要作 斜坡上去，接通介壽南路與埔東街（見他1034卷三第46至 52頁）；當初溫國銘指示伊要去辦理鑑界，因為他催著伊 去辦，伊實在沒有辦法，才會在彰化市公所97年5月5日彰 市00000000000000號、97年5月9日彰市工務字第0000 000000號公文上，假藉「建寶里排水改善工程」之名義去 辦理鑑界；溫國銘在伊去申請鑑界之前，又跟伊講說臺中 仁愛之家有於97年 4月間去鑑界之事，並告知伊公所的排 水溝及既成道路有侵占到臺中仁愛之家的土地；彰化市公 所在仁愛之家來文催討侵占土地之後，伊有辦理過現場會 勘，當時伊有製作會勘紀錄及結論，但是市長溫國銘不讓 該紀錄及結論發文，並且催促伊趕緊去辦理水溝加蓋工程 ，本來伊有行文到縣府去，縣府回函後，溫國銘就說縣府 的意思是我們可以自己去辦，催促伊趕快去辦理，所以伊 就在溫國銘催促下進行工程規劃，因為排水溝加蓋是他很 早之前就跟伊講了，所以伊本來是要以「建寶里排水改善 工程」之名義來規劃排水溝加蓋工程，但是在伊規劃好之 後，繕打簽呈時，覺得工程的規劃其實與排水不相干，若 繼續使用「建寶里排水改善工程的名義會名不符實，所以 伊才會將工程名稱改為「建寶里建寶街與介壽南路交叉路 口道路改善工程」，也就是說這個工程名稱是伊在打公文 時才想到的，在規劃之初並沒有考量到任何交通因素（見 偵5383卷二第68、69頁、卷三第129、130頁）；建寶里建 寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程是溫國銘於97年 4 、5月間指示伊提早構想規劃將整段水溝加蓋，伊於97年6 月18日以彰化市公所名義，在彰化市○○里○○街與介壽 南路交叉路口辦理現場會勘，目的是要看彰化市○○○○ ○道路與排水溝有無侵占仁愛之家的土地，沒有在觀察該 交差路口之交通流量，也沒有針對改善交通所進行之現場 勘查；伊於97年 6月18日會勘之後，因為溫國銘叫伊將整 個排水溝用水泥溝蓋整個封起來，伊認為對於仁愛之家的 效益是比較大，怕會因為這個工程而圖利仁愛之家的土地 ，所以伊很猶豫是否要做，當時伊是不想規劃排水溝加蓋 工程，所以才想發函給彰化縣政府，在97年6月18日後至9 7年7月14日前之期間，溫國銘有帶伊去現地指示如何規劃 工程，之後縣府於97年 7月14日回文，被告溫國銘即表示 縣府叫我們自行卓處，就要求伊馬上規劃該工程，所以伊 就於97年 7月18日以「交通流量大，經現勘結果，為改善 交通」為由，提出簽呈，被告溫國銘並沒有告知要如何擬 簽呈；伊曾口頭跟被告溫國銘提及以道路改善工程之名目 來施作這個工程，且簽呈上也有寫，被告溫國銘本人也有 核章，所以伊在施工說明會之後才會跟被告溫國銘提醒， 如果依說明會結論施工，無法與原來簽呈上以改善交通的 源由相符合，但是被告溫國銘表示照會議結論進行（見偵 5383卷一第20頁、卷二第77、78頁、卷三第20至22頁）等 語。 ②證人蔡耀卿於偵查中證稱：我們買賣時有辦理土地鑑界， 土地有一部分是排水溝，有一部分在道路上，所以溫國銘 的代書曾國湖就對伊說溫國銘要求我們要發函給彰化市公 所，要求彰化市公所將排水溝及道路侵占到的土地，還給 我們；彰化市公所於97年6月16日發函給我們，通知97年6 月18日要作現場勘驗，當日勘驗的目的就是要確認彰化市 公所占到私立臺中仁愛之家的範圍，希望占到的地方還給 我們；溫國銘買這塊土地的目的是要蓋房子，因為在97年 6 月18日現場勘驗的幾天之後，溫國銘的代書曾國湖有跟 伊講說承買人要將買來的延平段土地圍起來，之後會在後 面的排水溝作一個通道連接後面的道路讓里民走，他的意 思是他要蓋房子；私立臺中仁愛之家沒有建議彰化市公所 在我們土地旁邊的排水溝加蓋，我們是單純將土地賣出去 ，包括排水溝的土地及道路的土地，是因為承買人的要求 ，我們才會發函，我們根本不會去管排水溝是否要加蓋， 發函及要討回土地都是他們要求的；97年10月14日的施工 說明會，我們沒有派員去，因為我們已經將土地賣掉了， 且這時土地已過戶，當時代書說承買人要求我們出席參加 ，而且要求我們表達希望要求公所就土地的水溝加蓋，我 們就說產權已經轉移了，我們無權主張，後來代書就說承 買人說如果我們不去的話，就委託代書去，因為他是本案 的處理代書，所以我們就在代書傳真來的委託書上蓋章， 之後伊親自交給曾國湖代書等語（見他1034卷二第370至3 72頁）。 4、彰化市公所就彰化市○○段 ○○○○○○號國有土地上之排水 溝加蓋、鋪設水泥作為道路使用，依國有財產法第38條之 規定暨國有不動產撥用要點之相關規定，應先提出撥用計 劃書報經彰化縣政府核明屬實後，轉送財政部國有財產局 臺灣中區辦事處彰化分處，申請撥用國有財產局所管理而 座落於彰化縣彰化市○○段○○○○○○號之土地（即排水溝 用地），而邱文城於承辦系爭工程過程中，並未依法向財 政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處申請撥用，業據 證人邱文城於偵查中證述屬實，業如前述，並有財政部國 有財產局臺灣中區辦事處彰化分處99年 4月30日台財產中 彰三字第0000000000號函（見他1034卷二第 365頁）在卷 可稽，被告溫國銘對此亦不爭執，應堪認定。又觀諸證人 邱文城於偵查中證稱：本件彰化市○○里○○街與介壽南 路交叉路口道路改善工程，實際工程經費為 110幾萬元（ 按正確金額為114萬4800元），但實際支付約 80萬元（按 正確金額為79萬9942元）左右，當初上簽呈以彰化市建寶 里排水改善工程之名義來鑑界，是要就延平段640之4及45 2的土地鑑界，但我們只有鑑排水溝的部分，因為452地號 是在道路，沒有鑑界，所以才核銷鑑界費用4000元，伊不 知道課長、秘書、主秘等人是否知道伊用不實名目來辦理 鑑界費用的核銷等語（見偵5383卷一第19至20頁），並有 邱文城97年5月9日所擬先代墊鑑界費用4000元之簽呈（見 他1034卷一第29至30頁）、彰化縣彰化市公所97年5月9日 日彰市工務字第0000000000號函（見他1034卷一第31至34 頁）、決標公告（見他1034卷一第43頁）、彰化市公所工 程契約書（由宥豐營造有限公司以116萬8千元承包該工程 ）（見他1034卷一第44至45頁）、彰化縣彰化市公所97年 8月28日、97年12月31日開標/決標/流標/廢標紀錄（見他 1034卷一第46、87頁）、邱文城97年 7月18日所擬請准辦 理發包施工之簽呈（見他1034卷一第47至49頁）、彰化市 公所工程設計預算表及結算數量計算表（見他1034卷一第 50、51頁）、彰化市公所工程變更契約書（契約價金由11 6萬8千元變更為 114萬4800元）（見他1034卷一第83至84 頁）、邱文城97年12月17日、98年4月29日、98年4月22日 、98年3月12日簽呈（見他1034卷一第85、90、91、101頁 ）、彰化市公所包商估價單（見他1034卷一第86頁）、彰 化市公所工程變更合約明細表（見他1034卷一第88至89頁 ）、彰化市公所黏貼憑證用紙（見他1034卷一第92頁）、 彰化縣彰化市公所98年 3月23日初驗紀錄及98年4月8日驗 收紀錄（見他1034卷一第93、94頁）、彰化縣彰化市工程 結算驗收證明書（見他1034卷一第95頁）、97年度歲出保 留申請明細表（見他1034卷一第96頁）、彰化縣彰化市公 所結算明細表及工程數量結算表（見他1034卷一第97至10 0、102至107頁）、宥豐營造有限公司98年3月31日、98年 5月6日、97年10月16日宥豐字第98-0036、98-0046、97-0 063號函（見他1034卷一第108、114、123頁）、工程查核 （抽驗）缺失改善情形報告表（見他1034卷一第 109頁） 、彰化縣彰化市公所98年3月24日彰市工務字第000000000 0號函檢附之98年3月23日公共工程品質抽驗報告表（見他 1034卷一第110至113頁）、彰化縣彰化市公所98年5月1日 彰市工務字第0000000000號函（見他1034卷一第115至122 頁）、彰化縣彰化市公所99年4月2日彰市政字第00000000 00號函（見他1034卷二第 221頁）等在卷可稽，由此可知 ，邱文城就為核銷彰化市○○段 ○○○○○○號土地複丈、鑑 界費用而就其職務上所登載之公文為不實登載之行為，自 承係個人作為，被告溫國銘並不知情，該部分自難據以認 定被告溫國銘有何共同犯罪之犯意聯絡；而邱文城就以「 建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」之不實 名目規劃系爭排水溝加蓋工程部分，其從未指證係經被告 溫國銘之指示，僅表示因被告溫國銘一再催促其儘速辦理 排水溝加蓋以迴避排水溝佔用私有土地之問題，自行決定 以此方式辦理，經上級主管核章後，交由市長即被告溫國 銘決行，則被告溫國銘對於建寶街與介壽南路有無改善道 路交通之必要、系爭排水溝加蓋工程是否有助於道路交通 之改善等細節，顯非苛責身為市長之被告溫國銘必須清楚 明瞭。是被告溫國銘就此所辯，尚非無據。 5、復以，彰化市建寶里地勢較低窪，每逢大雨經常淹水，故 當彰化市建寶里里民發現彰化市公所正在進行排水溝加蓋 水泥溝蓋之工程，擔心汛期來時，加蓋水泥溝蓋後之排水 溝不僅易淤塞，影響排水功能，且淤塞時亦不易疏濬，恐 加劇彰化市建寶里淹水災害，乃連署請願書，於97年10月 6 日向彰化縣政府、彰化市公所等單位請願，希望停止排 水溝加蓋工程之施作，並拆除已完成之部分；彰化市公所 受理彰化市建寶里里民之請願書後，即定於97年10月14日 16時許，在彰化市建寶里活動中心召開「建寶里建寶街與 介壽南路交叉路口道路改善工程案」之施工說明會，被告 溫國銘透過曾國湖要求臺中仁愛之家需派員出席上開施工 說明會，並於施工說明會中表達要求彰化市公所繼續進行 排水溝加蓋工程之主張，惟臺中仁愛之家以土地係現狀出 售，且業經所有權移轉登記，已非土地所有權人為由而拒 絕出席，被告溫國銘乃退而求其次，要求臺中仁愛之家出 具委託書，委託曾國湖以臺中仁愛之家受託人名義出席上 開施工說明會，臺中仁愛之家乃於97年10月13日將委託書 交予被告曾國湖；嗣於97年10月14日16時許，被告溫國銘 率同彰化市公所工務課課長、承辦人邱文城等人參與上開 施工說明會，被告曾國湖亦依被告溫國銘之指示出席該說 明會，惟因會議中建寶里里民堅決要求彰化市公所停止上 開排水溝加蓋工程之施作，並將已完成之部分全部拆除， 而與堅持繼續施工之被告溫國銘爆發口角爭執，雙方互相 拍桌叫嚷，被告曾國湖見現場氣氛火爆即先行離席，被告 溫國銘亦草草結束當日的施工說明會，並於97年10月16日 發函，將自行擬具之施工說明會結論發文予當日參與施工 說明會之人士，表示將依「本案排水溝前段因地勢較低， 俟下游改善排水之工程施作完成後再研議辦理，後段未影 響排水與清疏，請依原設計施工（前段已施工部分請廠商 即恢復）」之結論繼續辦理排水溝加蓋工程，被告溫國銘 並指示邱文城依該施工說明會結論繼續完成本件排水溝加 蓋工程，且排水溝前段已施工部分僅拆除約三分之二；系 爭工程於98年4月8日竣工驗收完畢後，由彰化市公所支付 承包商宥豐營造有限公司工程款合計79萬9942元。嗣張瑞 鑫因繞經上開地號土地旁之排水溝前段尚有三分之二部分 未加蓋水泥溝蓋（即前因里民反對而拆除部分之前段加蓋 水泥溝蓋），為將來建屋而得以使用上開遭排水溝侵占之 土地，即委請曾國湖為其書寫陳情書，於99年 1月28日寄 送彰化市公所，並經民意代表向彰化縣政府表示願自費於 該排水溝未加蓋部分，加蓋水泥溝蓋，惟尚未經彰化市公 所依法處理，張瑞鑫即於99年 4月間，在上開排水溝尚未 加蓋水泥溝蓋部分設置鋼筋及模板，再於99年 8月間，在 已加蓋之排水溝蓋上搭設臨時建築物及堆置雜物，利用上 開「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程案」 所鋪設之水泥溝蓋作為私人之用等情，業據證人邱文城、 蔡耀叁、周許精華、周敏憲、張靜惠、黃秀芳、林滄喜、 曾國湖、林婕瑜、張瑞鑫等人證述屬實（詳如下述），並 有彰化市建寶里辦公處99年5月5日彰市○○○○00號函（ 見偵5383卷二第118頁）、彰化市建寶里辦公處97年12月2 2日彰市○○○○00號函（見偵5383卷二第119頁）、彰化 縣彰化市公所97年12月24日彰市工務字第0000000000號函 、稿（見偵5383卷二第120、121頁）、彰化縣彰化市公所 97年10月16日彰市00000000000000號函檢送之建寶里 建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程施工說明會簽到 簿、建寶里里民97年10月 3日陳情書抗議書、彰化市建寶 里里民97年10月6日請願書（見他1034卷一第8至12、52至 69頁）、彰化縣彰化市公所97年10月8日彰市0000000 0000000號函（見他1034卷一第77頁）、彰化縣政府97年1 0月29日、98年1月6日府水管字第0000000000、000000000 0 號函（見他1034卷一第81、82頁）、邱文城97年10月17 日所擬准予廠商先行停工之簽呈（見他1034卷一第124至1 25頁）、工程竣工報告表（見他1034卷一第 126頁）、復 工報告（見他1034卷一第 128頁）、開工報告（見他1034 卷一第129頁）、99年2月 9日現況會勘照片（見他1034卷 二第361至364頁）、彰化縣政府99年4月1日府水管字第00 00000000號函（見偵5383卷一第28頁）、彰化縣議員林茂 明服務處99年3月24日、99年4月15日縣議茂字第302、303 號函（見偵5383卷一第29、30頁）、彰化縣彰化市○○○ 市○○段○○○○○○○○○○○○○號函稿（見偵5383卷一第31至 32頁）、彰化市建寶里里民97年10月6日請願書（見偵538 3卷一第245頁）、彰化縣彰化市公所99年 2月26日彰市0 0000000000000號函檢送之張瑞鑫99年 1月27日陳情書 、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場照片、位置圖 等資料（見他1034號卷二第261至271頁）、財政部國有財 產局臺灣中區辦事處彰化分處99年 3月15日台財產中彰三 字第0000000000號函（見他1034卷二第 276頁）、彰化縣 彰化市公所彰市工務字第0000000000號函（稿）（見他10 34卷二第277頁）、彰化縣政府函（見他1034卷二第278至 280頁）等在卷可稽，應堪認定。 ①證人邱文城於偵查中證稱：伊有跟溫國銘說過既成道路不 能封，因為當地里民有傳說溫國銘要將排水溝加蓋變為道 路，然後要將建寶街 156巷封起來；伊在辦理鑑界時，已 經聽到當地里民有在說仁愛之家的那筆土地可能是要蓋房 子，並且要將既成道路封起來，要在排水溝加蓋之後做成 道路替代，但伊不知道是誰要蓋；建寶里的蔡耀叁里長曾 經在伊規劃這件工程前一年多前，提過埔東街彎度過大的 問題，但是後來不了了之，伊在規劃本件排水溝加蓋工程 ，不是為了解決埔東街彎度過大的問題，完全是因為溫國 銘的指示；溫國銘完全沒有跟伊講過埔東街彎度過大這件 事，否則伊就會將埔東街彎度過大的情形作為伊簽辦本件 工程之理由，而不用自己虛捏一個交通流量大的理由；伊 最初聽溫國銘提到要排水溝加蓋，就是在叫伊鑑界之後； 溫國銘說是仁愛之家建議加蓋排水溝蓋，因為溫國銘跟伊 講說如果有加蓋排水溝蓋，仁愛之家就不會追究公所侵占 土地的問題；伊規劃這個工程時，就知道這個工程的實際 效益是讓仁愛之家的土地可以便於利用，伊自己認為這個 工程可做可不做，因為實際效益不大，很少人會走伊規劃 道路接埔東街，尤其是在施工說明會之後，前段已經不做 了，對於改善交通根本完全無助益，實際上只有對仁愛之 家的土地有助益而已，當時伊有跟溫國銘說大家都反對， 而且前段已停工，後段再繼續施工跟改善交通已無關係了 ，但他仍要繼續施作等語（見偵5383卷二第68、69頁、卷 三第131頁）。 ②證人即蔡耀叁於偵查中證稱：公所在這邊施作工程時，當 地居民有簽署一個請願書，要求公所停止施工並回復原狀 ，是因為怕水溝加蓋之後不好清理疏浚，所以里民才請求 公所停工，這個理由伊也贊同，因為建寶里確實常淹水， 如果加蓋之後，水溝堵塞就不好清理，怕淹水會更嚴重； 97年10月14日16時在建寶里活動中心舉辦施工說明會，當 天會議結論是停工，伊所謂的停工是將前段原已施作的鋼 筋水泥拆掉，恢復原狀，至於後段繼續施作，是公所的意 思，因為前段地勢比較低，後段地勢比較高，所以公所就 說後段繼續作；伊有向公所問施工的目的，公所回答是改 善工程，至於是何人回答伊忘記了，當時有調圖出來，是 誰調的伊忘了，因為他們說水溝的地有一半是仁愛之家的 ，另外建寶街 156巷的地也有一半的地是仁愛之家的，地 主要求市公所將地還給他們，所以公所才要作這個工程， 公所是要將水溝鋪上水泥之後，把排水溝的前段與埔東街 連接起來，當時伊也是持反對意見的，伊是反對將建寶街 156 巷封起來，如果這樣子里民就無法通行，雖然公所要 施作排水溝加蓋，但是里民反對，而且當時地主說要在水 溝旁的空地蓋房子，基於建蔽率的考量，所以要用到建寶 街156巷的土地及水溝的地，將水溝加蓋的水泥地當成臨 時通道，供里民出入，然後在蓋房子時把建寶街 156巷封 起來，以符合主管機關對建蔽率的要求，等房子蓋好之後 就會把圍籬拆掉，讓里民繼續使用建寶街 156巷，但是里 民不接受，因為該建寶街 156巷的道路已經成為既成道路 了，里民使用該道路已經很久了；97年 6月18日15時，當 時伊是以里長的身份，配合現場會勘，埔東街及介壽南路 69巷的交通流量很少，沒有什麼車，車輛很少；伊是有建 議說路的彎度很大，有車子曾經險些掉下去，所以伊建議 作個改善，伊只是建議他們作一個防護措施或是加蓋都有 ，伊所稱加蓋是指就危險而且少部分的加蓋，不是像當初 公所規劃的全部加蓋，也不是像現在這樣子，伊只是建議 剛才講的那樣子，後段的決策伊不曉得，所以並不是伊建 議的，伊只建議在埔東街轉角的地方做個防護措施，要加 蓋或圍籬都可以；伊都是因為該工程與里民有衝突，才有 與邱文城接洽的，伊有跟邱文城講建寶里這邊會常淹水， 且這條排水溝在洪水期的排瀉量已經飽滿了，所以我們才 會在另外做一條排水溝，里民會反對也是因為在前段部分 施作鋪設水泥，水還向下與路面切齊，減縮排水量，在後 段加蓋起來之後就無法清淤，後段有兩、三個涵洞，如果 涵洞阻塞，該條排水溝就無法宣洩，水會倒灌造成淹水（ 見他1034卷二第349至351頁、卷三第35至36、37至39頁） ；本件彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善 工程不是伊所建議，伊只是建議在埔東街轉彎的地方，做 一個圍籬或安全設施，因為埔東街轉彎的地方太彎了；在 97年10月（14日）召開施工說明會時，里民都反對水溝蓋 加蓋工程，伊因疏忽仍向市長溫國銘建議，溫國銘在開完 施工說明會後，跟伊說後段的排水溝加蓋工程要繼續施作 ，要伊補寫個里民建議之公文，伊才會於97年12月22日以 建寶里之名義發函給彰化市公所，並將公文副本知會鄰長 黃春長，因為他們怕建寶街 156巷被告地者溫國銘封起來 ，所以伊才會跟溫國銘講不能封；當時公所所做的排水溝 加蓋工程與伊建議的有差距，因為公所將整個排水溝封起 來，伊並不是這樣子建議的，伊是建議在埔東街轉彎處加 安全設施，並沒有任何里民建議本件排水溝加蓋工程等語 （見偵5383卷二第63至65頁）及於原審中證稱：這塊地測 量的話，連建寶街 156巷都是仁愛之家的地，為了蓋房子 要封路，這些話伊是聽邱文城講的，但伊沒有直接向仁愛 之家的蔡耀卿求證過；伊身為里長，反對封路，因為那是 既有道路；伊忘記於99年 5月24日在偵查中是怎麼講的了 ，但伊記得他要封路、伊反對，蔡耀卿、邱文城及代書他 們講什麼伊不太記得；其實在伊當里長時，因為建寶街整 條都要蓋水溝，伊在會勘很久以前就有跟跟溫市長建議說 那個水溝也要處理、要加蓋，因為那裡危險，怕小孩會掉 下去，且臭；伊有聽到要在水溝上面加蓋，好讓里民可以 通行；因為那邊很臭又危險，伊有跟公所建議做個安全措 施、圍籬；伊忘記是在會勘之前或之後，有開一個里民協 調會，在協調會之後，伊有建議把排水溝加蓋，原因是怕 臭、小孩掉下去；伊於偵查中說實在的，當時會怕，檢察 官問得時候，因伊沒有去過地檢署，所以會怕，有時候回 答沒辦法照伊的意思去講；水溝旁邊還有一個 140幾巷的 ，其實這一案伊之前就有跟公所單位講過要加蓋，他們加 蓋，當時伊沒有反對就是因為那裡會臭，還有危險怕會掉 下去，所以公所要加蓋當時伊當然很歡迎，至於誰買地， 那邊要做什麼，伊不曉得；當時說明會有決議把建寶街15 6 巷旁邊的板模拆掉；我們里長要辦活動或建設，一定要 先跟市長說，是伊先跟他建議說那裡很臭而且有大轉彎， 年輕人騎快車經過很危險，在之前伊就已經跟市長建議過 了，伊說一定要做，不然危險，市長請伊補公文，當然這 個方案伊一定會補，因為伊本來就有意思，那裡比建寶街 156 巷高，所以市長跟伊講會補，補橋樑也好，還是公共 設施也好，那是公所的事情，伊認為伊是提出伊的建議； 關於建寶里辦公處公文所指「本里建議興建排水溝面橋樑 」部分，印象中可能是筆誤，因為伊是建議公所要做安全 圍籬，伊寫橋樑伊也感到奇怪，伊一直是就安全措施和很 臭的部分拜託公所，至於公所要怎麼做伊就不知道了；伊 當建寶里的里長時，那塊土地很亂，伊都有去除草，因為 仁愛之家沒有去維修，伊上任以後請他們加圍籬，把那個 地方隔開，因為很多里民去丟垃圾，不是拿到垃圾車，就 丟進去，所以當時伊就有跟溫市長說那個地方真的要做安 全圍籬，伊也有拜託仁愛之家把那個地方圍起來，所以仁 愛之家也有來為，伊建議水溝的部分，是伊做里長沒多久 就跟市長建議了等語（見原審卷六第82頁正面至第83頁反 面、第85頁正面、反面、第88頁反面、第90頁反面至第92 頁反面）。 ③證人周許精華於偵查中證稱：彰化市建寶里里民請願書是 伊擬稿，因為當初附近的住戶發現排水溝有釘上板模，板 模就從後段即接近大埔路那邊一直釘到介壽南路69巷與建 寶街 156巷的路口，我們因為怕下雨時會淹水，所以我們 就阻止工程的施作，但是施工人員說他們還是要繼續作， 所以我們就趕緊連署，向很多單位陳情，後來公所有召開 說明會，當時里民還是堅持反對排水溝加蓋，之後有寄一 張通知單來，說他們將拆前段的三分之一起來，開會時里 民沒有同意後段繼續施作、前段已施工部分恢復原狀，當 時我們里民堅決反對，要求將排水溝加蓋的部分全部拆除 等語（見98年度他字第1034號偵查卷二第351至352頁）、 其於原審中證稱：因為里內的排水都是從大排水溝那邊通 過大埔，我們平常都有在清疏，如果蓋起來，以後要去清 掃不好清掃；後來市長跟里民協調以後，里民要求他拆掉 ，他就拆掉了，開會時蓋到三分之一，後來都有拆掉了； 說明會後，公所於97年12月10日復工，做到98年 1月20日 ，伊就沒有動作了，既然陳情也沒有用，就放棄了，很無 奈，也有人說那裡很臭，也有人說加蓋起來，以後下雨會 淹水，後來有聽說市長要把30幾巷和 156巷的排水溝加寬 ，所以我們就沒再去管了；實際上建寶街 156巷那條既成 道路自始至終都沒有封路；排水溝設備都做好以後，到目 前為之沒有淹水等語（見原審卷六第98至101頁）。 ④證人周敏憲於偵查中證稱：伊有參加彰化市公所於97年10 月14日16時在建寶里活動中心舉辦的施工說明會，當日開 會市長溫國銘是主持人，當天我們所有的里民是要求將所 有有加蓋的排水溝全部拆掉，因為我們怕下雨天會淹水， 我們那邊時常淹水，我們要求接近大埔路的後段排水溝兩 個涵洞絕對不能加蓋，因為一旦涵洞阻塞就會淹水，那邊 的水流流向是從介壽南路流往大埔路的方向；當時開會時 沒有同意後段讓公所繼續施作、前段部分拆除，那是市公 所自己事後寫得，現場很亂，市公所當時並沒有紀錄，也 沒有提出後段繼續作、前段拆除的提議，所以我們開會也 沒有同意這樣子的建議，當時市長說都全部將它恢復原狀 ；埔東街的車流寥寥無幾，只有附近的住戶在走，沒有什 麼車，開會時市長有說比較不會滋生蚊蟲等語（見他1034 卷二第352至353頁）及於原審中證稱：市長說加蓋的優點 很多，不臭、不生蚊蟲，環境好；就伊印象，去參加說明 會的里民沒有接受市長的解釋，雙方意見不同，場面很火 爆、拍桌，市長說優點很多，里民一直反應說容易積水， 水泥鋪得較低易積水，大家不高興；最後市長說要全部拆 掉，後面的事情就沒有講了，然後大家就散會了；因為我 們已經有表示過希望不要加蓋，蓋起來不易清淤、易積水 ，而且在灌漿那段期間伊去台北兒子那裡，所以做後伊就 沒辦法了，我們無可奈何；因為旁邊還有再做一條約三尺 寬、二尺半深的排水溝，做到建寶寺的門口，經過水利會 宿舍到回收場，然後排入原來這條排水溝，環境有較好， 經二、三年後幾乎沒有見過積水等語（見原審卷六第 103 頁正面、反面、第105頁）。 ⑤證人張靜惠於偵查中證稱：伊有在陳情書上面簽名，目的 就反對排水溝加蓋；埔東街那邊的車流量還好，就是水利 會的宿舍在那邊，就水利會員工會出入等語（見他1034卷 二第353至354頁）。 ⑥證人即彰化縣議員黃秀芳於偵查中證稱：建寶里請願是因 為市公所要在那邊的水溝加蓋，全部的里民都反對，因為 他們那邊常淹水，怕水溝加蓋之後，如果大雨季節來時更 容易淤塞，更難去疏浚，據伊了解，是水溝旁的那塊地要 蓋房子，水溝鋪設水泥加蓋之後變成道路，連接介壽南路 及埔東街，當天說明會伊是整個過程從頭到尾都有參加， 過程很火爆，與市長溫國銘的意見是有衝突的，當天會議 在一團亂之後就解散，氣氛也不是很好等語（見他1034卷 三第33頁）及於原審中證稱：伊擔任民意代表期間，有接 獲過民眾陳情，提過介壽南路與建寶街那一帶的交通流量 比較大，所以希望能夠增設道路，使得車流可以從建寶街 、介壽南路的那一端直接通道大埔路那一端去；讓人民最 在意的淹水狀況可以解決的話，伊覺得這個工程應該有達 到人民陳情的目的；當時怕加蓋之後做馬路會淹水，他們 那時候說現在的房子後面那條建寶街不是公有的，是私有 土地，所以他們怕房子蓋了之後會阻礙建寶里要往大埔路 的道路，路會被堵起來影響到交通流量等語（見原審卷六 第18、21頁）。 ⑦證人即彰化縣議員林滄喜於偵查中證稱：伊於97年間是擔 任彰化市市民代表，伊有參與97年10月14日彰化市公所的 彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善工程的 施工說明會，因為在建寶街 156巷及介壽南路那邊的住戶 的排水都是匯流到本件水溝加蓋的排水溝，而且里民擔心 下雨時排水若淤塞，水會倒灌，若淤塞會更難清淤，所以 里民反對；當天溫國銘堅持要將排水溝鋪水泥加蓋，並說 他會在另外做一條水溝，該水溝會是在建寶街 156巷上面 ，並延伸到延平里，但延平里的里民也全部反對，因為延 平里的水溝工程不到一年，現在又要拆掉重做，他們怕房 屋會承受不了而損壞，溫國銘說里民如果反對就暫時不做 ，過程中大家的氣氛都很火爆，溫國銘在解說，但里民都 不接受，當時沒有做結論，就直接散掉，大家不歡而散了 ，後段繼續施工、前段再研議的結論那是他們事後自己寫 的，現場沒有宣布這個結論，也沒有達成這個共識，當時 就只有說會議到此結束，里民有要求市長要拆除，市長有 答應等語（見他1034卷三第33至34頁）及於原審中證稱： 在說明會過程中，市長有說明為何要將水溝加蓋，但是里 民都反對，里民抗議說建寶街尾端那一塊和轉彎這裡不可 以加蓋；市長是如何解釋打算把排水溝加蓋的原因，伊聽 完忘了，伊只知道所有的里民都反對這條排水溝加蓋，最 後市長有說既然大家都不同意，他就不蓋等語（見原審卷 六第7頁反面、第9頁）。 ⑧證人張瑞鑫於偵查中證稱：陳情書是伊委託曾國湖代書寫 的，我們在簽約之後，曾國湖代書就有告訴伊說他們之前 就有申請一次，但里民因為水災的事情反對，所以曾國湖 答應還會幫伊申請一次，他說他之前就曾經幫溫國銘申請 加蓋水泥溝蓋；申請之後，公所說沒有辦法，他們說國有 財產局侵占的部分，要去找國有財產局，但是我們還沒有 進行到這個地步；因為該地就變成後面是排水溝，前面又 有既成道路，可用的地就很淺了，所以如果沒有排水溝加 蓋的話，我們是不會買的，因為排水溝已經加蓋了，所以 我們才會去買的等語（見他1034卷三第 109頁）及於原審 中證稱：後來水溝沒有用蓋子蓋起來，因為居民反對，居 民說不能蓋住，蓋住如果下雨會有水災；伊寫陳情書的原 因是，因為那個溝蓋如果不蓋起來，很危險，我們賣屋是 要給人當住家，我們也蓋很多房子了，依過去的經驗，房 子旁邊有那麼大條的水溝裸露很危險，房子一定會很難賣 ，所以我們希望那裡可以蓋起來；伊買這塊地時，根本沒 有柵欄，是伊向縣府申請執照要蓋時，已經相當一段時間 了，公所才去那邊設柵欄等語（見原審卷五第 297頁反面 、第298頁正面、反面、第299頁反面）。 6、就本件彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案之源起，依據證人邱文城前揭證述內容，無非係認 被告溫國銘以其子溫宗諭名義，向臺中仁愛之家購入彰化 市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，進行複丈、鑑 界後，發現遭排水溝及建寶街 156巷之既成道路佔用後， 因而要求邱文城規劃排水溝加蓋工程，以利前開土地之利 用；然依據證人蔡耀叁前揭證述內容可知，其於擔任里長 期間即因埔東街雖交通流量不大，但轉彎處彎度過大，有 小孩、車輛掉落之危險，且該處遭民眾丟棄垃圾以致惡臭 髒亂，曾向彰化市政府建議施作圍籬、安全防護措施或是 加蓋都好，證人蔡耀叁雖稱其並未建議要將整條排水溝全 部加蓋，然依據檢察官勘驗筆錄（見他1034卷一第 133頁 ）、現場勘察照片（見他1034卷一第135至139頁）、彰化 縣彰化地政事務所土地複丈成果圖（見他1034卷一第 141 至142頁）、彰化縣彰化地政事務所102年 3月21日彰地二 字第0000000000號函檢送之土地複丈成果圖、土地登記公 務用謄本、異動索引表、土地複丈圖（見原審卷六第 117 至 146頁）可知，埔東街之轉彎處確實有證人蔡耀叁所稱 彎度過大、環境髒亂之情況，而以被告溫國銘身為地方首 長之立場而言，藉由將排水溝加蓋之方式來改善此問題， 亦非無據；況且，系爭排水溝加蓋工程完工後（前段因附 近居民抗爭拆除而拆除）迄今，該處排水溝並未發生淤塞 ，妨礙疏濬，影響排水之情形，業經證人周許精華等人證 述屬實，業如前述，足認系爭排水溝加蓋工程係屬有利於 建寶里之公共工程。是依據現有事證，尚難認定被告溫國 銘係以上開方式，使原為排水溝繞經而利用價值受限之上 揭地號土地，因排水溝加蓋水泥溝蓋工程之施作，而增加 土地利用價值，圖自己私人不法之利益而起意要求邱文城 規劃系爭工程。 7、再者，依據證人邱文城於偵查中證稱：排水溝工程，彰化 市公所於99年8、9月間有就該排水溝工程加設欄杆，以避 免別人利用到該排水溝加蓋部分，其實對於一般民眾來說 ，加設欄杆沒有影響，影響最大的是排水溝旁的土地（見 99年度偵字第5383號偵卷三第21頁）、99年 1月底，當時 張瑞鑫有來市公所找市長溫國銘，溫國銘叫伊到市長室去 ，跟伊說盡量幫張瑞鑫的忙，但是伊跟市長說，當初里民 有抗爭，我們有說前段不做了，而且有發文出去，張瑞鑫 的陳情是要就前段的部分蓋滿；後來邱建富市長接到檢舉 ，伊去了解，發現張瑞鑫確實有在排水溝上面放置鋼筋及 板模，板模的支柱可能是影響水流，張瑞鑫在接到公文後 ，就馬上拆掉了（見99年度偵字第5383號偵卷一第19頁） 等語可知，彰化市公所並未應允將水溝加蓋之部分，提供 予特定私人使用。至於，系爭工程完工後，經臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官於99年 4月13日前往現場勘驗結果： ①本件道路改善工程分前後段，後段的部分大埔路488巷3 7弄相接，但排水溝溝面與路面高低差約100公分，車輛無 法通行；②前段的部分據承辦人邱文城所述原規劃水溝加 蓋範圍直到介壽南路與建寶街交叉路口，惟因附近居民抗 議，所以前段部分縮短約25公尺左右，前段的部分有築起 水泥牆高約90公分、寬為水溝面寬約 6公尺；③會勘期間 大埔路上車輛往來稀少約不到五台車，此有勘驗筆錄（見 他1034卷二第 224頁）在卷為憑，彰化市公所就系爭排水 溝工程之規劃目的，雖未能明顯達到改善道路交通之目的 ，然對於該處之環境衛生及用路人車之安全可量，確實有 所助益。 8、起訴書雖認被告溫國銘因系爭工程而獲得工程發包費79萬 9942元，及因排水溝加蓋工程施作前後土地鑑定價差 202 萬3120元，合計282萬3062元之不法利益，惟： ①本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託臺中市不動產 估價師公會針對彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○號四筆土地於溝渠加蓋之公共工程施作前後土地價格 變動情形進行：⑴估價金額：勘估有、無溝渠加蓋工程之 標的整體市場價格，土地總時值分別為3472萬4096元、32 70萬0976元，土地單價分別為每坪94400元、88900元，本 案勘估標的於不同條件下（有無溝渠加蓋工程）之價格差 異為 202萬3120元（土地增值稅不予計算）（見外放之臺 中市不動產估價師公會中估字第 99004-2號不動產估價報 告書第1頁）。⑵估價方法及理由：本次勘估標的共有4筆 相連之土地，東側與部分南側有排水溝渠環繞，現況基地 東南側及西南側已施作溝渠加蓋工程，造成基地增加出入 及停車便利性，為求此工程對於土地價值之影響程度，本 案以成本法（土地開發分析）評估之（見前開不動產估價 報告第 5頁）。⑶估價方法之選定：本案估價評估作業以 成本法（土地開發分析）為估價方法。土地開發分析係指 根據土地法定用途、使用強度進行開發與改良導致土地效 益之變化，估算開發或建築後總銷售金額，扣除開發期間 之直接、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建 築前土地開發分析價格。本次勘估標的土地由於產品特性 、估價目的限制，以採用比較法與成本法推算較為適合， 但因估價目的為公共工程對土地價格之影響，其無適當之 比較案例可供搜索，故本報告僅採用成本法評估之（見前 開不動產估價報告第12頁）。⑷評估過程說明：本案考量 價格影響之基準一致性，評估溝渠加蓋工程後之勘估標的 合理市場價格，亦以相同評估方法，相同條件，但增加考 量其溝渠加蓋後之使用效益（增加部分戶數空地利用與出 入性）及減少銷售開發期間之方式評估之，其中使用效益 部分本案係以增加停車位價值之角度推算之（見前開不動 產估價報告第13頁）。觀諸前揭估價報告，因估價目的為 公共工程對土地價格之影響，無適當之比較案例可供搜索 ，僅能以成本法評估，則其所為之估價是否合理，已有可 議；且該估價報告本身並未考量系爭土地原本即有可供通 行之道路，水溝加蓋增加部分住戶之空間使用是否為土地 價格增漲之必然因素，土地因社會環境自然增值之額度有 無影響系爭土地之市場價值部分，均未詳細分析，則其所 估定之價額是否合理，亦有可疑。 ②按各級政府於該管區域內，因推行都市建設，提高土地使 用，便利交通或防止天然災害，而建築或改善道路、橋樑 、溝渠、港口、碼頭、水庫、堤防、疏浚水道及其他水路 等工程，應就直接受益之公私有土地及其改良物，徵收工 程受益費；其無直接受益之土地者，就使用該項工程設施 之車輛、船舶徵收之，工程受益費徵收條例第2條定有明 文。系爭水溝加蓋工程完工後，對於鄰近土地所有權人或 建物所有權人增加之空地利用及停車位，若有直接受益之 土地，政府依法得以向所有人收取工程受益費，則系爭工 程發包費79萬9942元，自難係屬圖利罪「不法利益」之範 疇。再者，系爭工程完工後所增加之空地，並無相關法律 規範認定當然歸屬鄰近土地或建物所有人專有，鄰近土地 或建物所有人縱有作為個人所有使用部分之情，亦與被告 溫國銘規劃系爭工程間並無相當之關連性存在。 9、按貪污治罪條例第6條第 1項第4款圖利罪之構成要件，除 有「明知違背法令」之特別主觀要件，並有「圖自己或其 他私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件。故 圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公 務員對於主管或監督之事務，主觀上明知為違背法令，而 圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相 當。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上 應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人 圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。至其中「 明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利 而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最 高法院92年度台上字第3126號、93年度台上字第4499號、 97年度台上字第5445號判決意旨參照）。本案被告溫國銘 就系爭彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案，雖有未依公職人員利益衝突迴避法之規定，以書 面向監察院報備因利益衝突迴避停止職務由代理人執行之 情，此有監察院公職人員財產申報處99年11月22日（99） 處台申貳字第0000000000號書函（見99年度偵字第5383號 偵卷二第254頁）、彰化縣政府99年11月30日府政陽字第0 000000000號函（見99年度偵字第5383號偵卷二第255頁） 在卷可稽，然因彰化市公所就系爭工程之規劃，確實有改 善當地環境整潔及人車安全之實質效果，當初附近民眾反 對之理由，無非係認為建寶街 156巷既成道路因屬私人用 地，建商蓋屋會封路，影響居民通行之便利性，及擔憂穿 越埔東街之水溝整條加蓋會影響排水、疏浚，惟系爭工程 完工後，鄰近環境改善且迄今並無影響排水、疏浚而致發 生水患之情形。再按檢察機關辦理貪污案件應行注意事項 第2項前段、第4項分別規定：貪污治罪條例第6條第1項第 4款、第5款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其 他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為 ，不能成立該罪；公務員所為之裁量，除其有故意違反第 二項之法令所定之裁量範圍者外，不宜以濫用裁量權為由 ，認其係違背法令至明。且公務員執行職務，應遵守法令 規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫 用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不 當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其 行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫 用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務 員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件 ，始具有可罰性。若無此項圖取不法利益之犯意，不能僅 以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之 觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法 院97年度台上第 931號、85年度台上第4159號判決意旨參 照）。本案被告溫國銘雖有因利益衝突未予迴避該項工程 之決策問題，然被告溫國銘對於該項工程之規劃及施作過 程，並無違反與其職務相關法令之情事存在，且被告溫國 銘就系爭工程所為之裁量，雖曾經附近住戶反對、抗議， 而拆除前段已施工部分，然後續施工完成部分，附近住戶 亦均認為確實有改善環境整潔及人車安全之效果，尚難認 其就系爭工程所為之裁量決定之有失公平性及正確性，且 被告溫國銘未予迴避之行為，亦經主管機關予以科處行政 罰鍰在案，是依據現有事證，尚難認定被告溫國銘就系爭 工程主觀上有出於違背法令以積極圖取個人不法利益之意 思。 （五）另外，①被告溫國銘之辯護人雖主張檢察官於偵查中有對 邱文城為脅迫之情，然邱文城已於102年2月13日死亡，此 有財團法人彰化基督教醫院出具之死亡證明書（見原審卷 六第246頁）、個人除戶資料查詢結果（見原審卷六第266 頁）在卷可稽。而經本院依辯護人之聲請勘驗邱文城於99 年6月7日15時4分許及99年8月10日12時03分許之偵訊筆錄 結果：檢察官告知邱文城可能涉犯貪污治罪條例經辦公共 工程舞弊罪嫌，且因邱文城為承辦人，故其涉犯之法條有 可能比被告溫國銘所涉圖利罪嫌為重，及告知邱文城所涉 犯偽造文書部分之罪嫌，並就此部分改列為被告，給予權 利告知等情，此有本院勘驗筆錄（見本院卷二第183至185 頁）在卷可稽，則檢察官依據偵查所得之相關事證，認為 邱文城可能涉犯經辦公共工程舞弊、偽造文書等罪嫌，被 告溫國銘可能涉犯圖利罪嫌，乃於偵訊過程中，本其法律 專業認知，告知邱文城可能涉及貪污罪嫌，自難據以認定 檢察官有對邱文城施以任何脅迫、威逼之手段致使邱文城 為不實之證述。又②被告溫國銘辯護人許英傑律師聲請傳 喚證人林宜芬，欲證明被告溫國銘於95年8月間捐款100萬 元供元清觀作為火災重建之用，實無貪圖「建寶里建寶街 與介壽南路交叉路口道路改善工程案」之排水溝加蓋工程 之工程款79萬9942元之必要部分，本院認為被告溫國銘私 人捐款與其有無涉及本案之圖利犯行間，並無必然之關聯 性存在，尚無調查之必要性；被告溫國銘辯護人許英傑律 師聲請向彰化市公所調閱彰化市建寶里辦公處97年12月22 日彰市○○○○00號函之來文原本及彰化市公所回復公文 原本，欲證明彰化市建寶里辦公處確實有於協調會（約97 年11月底）後，請求彰化市公所依協調會結論辦理，彰化 市公所並依此結論由相關承辦人員簽呈辦理復工作業，可 證系爭工程之辦理，係依里民協調意見處理，符合公共利 益，而非被告溫國銘之私益部分、及被告溫國銘辯護人吳 紹貴律師聲請傳喚證人蔡耀叁、林重志、黃春長，欲證明 建寶里辦公處補發97年12月22日彰市○○○○00號函之目 的，僅係將先前蔡耀叁建議排屬溝加蓋等防護措施及先前 於里辦公處所談論之內容依程序補行書面，其內容完全真 實部分；待證事項既經各相關證人證述綦詳，參酌現有卷 證，已足供本院審認，本院認無再行調查之必要。至於， 被告溫國銘其餘所辯與圖利罪或經辦公用工程舞弊罪之犯 罪構成要件無涉部分，爰不逐一指駁，附此敘明。 （六）按貪污治罪條例第4條第 1項第3款之經辦公用工程舞弊罪 ，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、 物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者 」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數 量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖 利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價 款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或 扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其 他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量 、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客 觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、 以列品冒充上品、以贗品代替真品等，除使廠商獲得不法 利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者， 始足當之（最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參照 ）。觀諸起訴書所記載之犯罪事實及證據，未曾提及被告 溫國銘就系爭「彰化市○○里○道閒置空地綠美化工程案 」及「彰化市○○里○○街與介壽南路交叉路口道路改善 工程案」，在經辦過程中有何浮報價額或數量、收取回扣 或其他舞弊之情事，而本案經調查結果，亦無相關事證足 認被告溫國銘有經辦公用工程舞弊之情事，自無從據以認 定。 （七）綜上所述，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。依據公訴人所提出之現有證據，尚 無從據以認定被告溫國銘對於「彰化市○○里○道閒置空 地綠美化工程案」、「彰化市○○里○○街與介壽南路交 叉路口道路改善工程案」確有圖利之主觀意圖及獲取不法 利益之客觀行為，亦無任何事證足認其有經辦公用工程舞 弊之行為。此外，復查無其他具體事證足資證明被告溫國 銘有何公訴人所指之圖利或經辦公用工程舞弊之犯行。檢 察官所提證據及其所指證明之方法，既仍有合理懷疑存在 ，無法說服本院以形成被告溫國銘有罪之心證，為貫徹無 罪推定之原則，自應為就被告溫國銘被訴圖利及經辦公用 工程舞弊部分為無罪之諭知。 四、本院之判斷： （一）原審判決未予詳察，就被告溫國銘就彰化縣彰化市○○里 ○○街與介壽南路交叉路口道路改善工程案被訴圖利部分 ，為有罪之諭知，自有未洽（理由詳如前述）。被告溫國 銘以前詞為由，就此部分提起上訴，為有理由。檢察官以 ：①就被告溫國銘此部分犯行，業於100年4月22日原審法 院審理中以補充理由書更正為所犯法條為貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊及同條例第6條第 1項 第 4款之圖利等罪嫌，又經辦公用工程舞弊罪為公務員圖 利罪之特別規定，應依經辦公用工程舞弊罪嫌論處，原審 判決僅認定被告溫國銘構成圖利罪，但就何以不構成經辦 公用工程舞弊罪，一無說明，論結法條欄亦未引用刑事訴 訟法第 300條，顯有適用法則不當之違誤；②本件起訴時 ，並未聲請追繳工程花費與土地增值，有聲請追繳者為被 告溫國銘出售延平段土地之獲利 109萬4400元，惟被告溫 國銘於原審中自承價差實為 111萬8400元，當以被告溫國 銘所述為準，此部分犯罪行為之不法利益，於出售土地時 已轉化為具體財物，及張瑞鑫支付之價金，原審判決未宣 告追繳，又未說明理由，容有理由不備之違法；③被告溫 國銘兩度獲選為彰化市長，深受選民託付，本件犯罪動機 係以公帑為自家土地增值，手法是威逼下屬邱文城、情商 蔡耀卿、曾國湖配合掩飾其為地主之事實，說明會中搪塞 市民代表與建寶里民，會後立即翻悔，再與蔡耀叁條件交 換，其動機不足同情，手法適為首長濫權之典型，包括公 帑約80萬元在內之不法利益逾 280萬元，金額頗巨，其餘 偵、審過程矢口否認犯行，對於積極事證與檢察官偵查階 段取得知供述證據幾乎一概爭執，以焦土抗辯方式延滯訴 訟，犯後態度惡劣，實無任何從輕量刑之緣由，認原審判 決就此部分量刑實嫌過輕等為由，提起上訴。惟經本院調 查結果，認為被告溫國銘前揭行為，尚與貪污治罪條例圖 利罪或經辦公共工程舞弊罪之構成要件不相符合，是檢察 官執前詞為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。從而， 原判決既有前開違誤，自應由本院將原判決關於被告溫國 銘此部分予以撤銷，改為被告溫國銘無罪之諭知。 （二）原審判決以被告溫國銘就彰化市○○里○道閒置空地綠美 化工程案被訴圖利部分，其犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，經核原審判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證 據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法， 並無違誤。檢察官上訴意旨以：①被告溫國銘之參與，始 自96年 9月26日，將彰化市公所公用事務課承辦公務員、 課長、秘書乃至於主任秘書各層級均擬轉臺灣鐵路管理局 「依權責惠予卓辦」之陳情案，扭轉為「馬上安排相關單 位至現場會勘」，積極動用彰化市公所之職權與資源，迄 於認其即將屆滿之99年 1月15日，當蔡文達簽擬回復綠美 化工程之車擋及植栽，並設置禁止車輛進入之告示牌，猶 要求召開協調會以其滿足林瑞財之需求，觀察此間全部歷 程，始能通盤體察被告溫國銘之犯罪手法與目的，蓋以行 為內心思想如何，旁人無從窺知，只能以外顯言行舉止予 以判讀；②被告溫國銘98年間賣出價約合95年間買入價之 2.25倍，價差近 2千萬元，扣除土地增值稅仍有1500餘萬 元，以綠美化工程柏油道路為變數之鑑定價差1200餘萬元 ，林瑞財亦證稱若無綠美化工程柏油路，絕不會購買系爭 土地等語，可知被告溫國銘確因綠美化工程之施作，從中 攫取鉅額利益。關於被告溫國銘爭取用地、參與規劃乃至 於指使蔡文達移除車擋，便利信邑建設公司施工等過程， 無不抵觸公職人員利益衝突迴避法第6、7、10條等規定之 事實，原審判決就此部分未予說明，自有判決理由不備之 違法；③被告溫國銘主導彰化市公所，甫預見臺灣鐵路管 理局將無具體作為，未得該局覆函即指示安排二次現勘並 親自前往，現勘當場要求臺灣鐵路管理局提供鐵道旁土地 ，尚未依規定提出申請，竟急不可待地送出任養計畫書， 以致該局派員親訪當時關切此案之立法委員陳杰（被告溫 國銘胞兄），婉轉解釋申請流程後予以退件，其後又要求 承辦人蔡文達「迅速完成，馬上辦」，除週末及農曆春節 假期，幾無片刻停頓等情，顯見被告溫國銘就此案是主動 爭取，催辦甚為急切，原審卻未予審酌；④三次審查會議 之與會者，除開被告溫國銘、蔡文達、洪鳴遠及里長游榮 彬，其餘市公所一級主管均稱對現場情形一無所知，並均 否認曾經提議變更設計為柏油鋪面等語，從而有利用綠美 化工程闢築道路，藉此提高系爭土地價值之動機、機會以 及方法者，捨被告溫國銘外再無他人，審查會議縱使採開 放討論、共識決等形式，亦無從防免被告溫國銘從中偷渡 利己方案，在臺灣鐵路管理局於發包前行文彰化市公所， 要求增設人、車分離阻隔設施，蔡文達隨即呈報被告溫國 銘，被告溫國銘既知配合臺灣鐵路管理局結果，將使施作 柏油鋪面之原初目的化為泡影，卻無任何徵詢其他主管或 向臺灣鐵路管理局爭取之作為，依然下令發包施作等情， 足證被告溫國銘為動支公帑，在緊鄰其掌控之系爭土地南 側施作柏油鋪面道路，寧可先下手造成既定事實，可謂無 所不用其極，而得推斷被告溫國銘圖謀己利之主觀心態； ⑤被告溫國銘於審查會議壟斷其為系爭土地實際地主之資 訊在先，得知最終規劃之柏油鋪面作用將被人、車隔離設 施架空後，又無徵詢其他主管、再作調整之作為，實是獨 斷獨為；無論許麗珠等人陳情、二度現勘紀錄乃至於彰化 市公所97年7月24日提出於臺灣鐵路管理局之修正後認養 計畫書，「從無」闢築道路之需求經紀錄在案，許麗珠等 人均證稱向來走泰和東街 140巷接泰和東街出入，不必走 鐵道旁的路；三次審查會議結果，但見預算暴增，供民眾 休憩之空間卻銳減，一切變更只為構築一條寬達六米、可 會車之柏油路面，用以駁斥被告溫國銘所謂「改露骨材步 道為AC鋪面是節省經費」的謊言。是被告溫國銘於審查會 議中以彰化市長之職權，虛捏當地需有可會車之柏油路面 ，根本是濫用行政裁量權限之典型；⑥被告溫國銘為綠美 化工程動支公帑 400餘萬，當地環境若無改善才是怪譚， 惟此節無從抵銷被告溫國銘違法圖謀私利之本意與事實； 再者，綠美化工程規劃內容之決定徒有審查會議之形式， 被告溫國銘違法不迴避而介入其間，堂皇偷渡柏油路方案 ；吳清連於原審中陳述偏好柏油路面，甚且希望拆除路檔 ，以便開車直通家門之詞，全然背離法規與現實，意見顯 然偏頗，檢察官逐一詢問許麗珠等當地居民之喜好，是為 證明被告溫國銘事前從未徵詢民意，其將綠美化工程改成 柏油路之決定，是出於不可告人之自利動機，究其實際， 吳清連之陳述，適足證明不供汽車行走之柏油鋪面，毋寧 浪費公帑。被告溫國銘如斯濫用市長權柄，原審認係「行 政裁量」，顯然有違經驗及論理法則；⑦原審判決對於被 告溫國銘違法不迴避、無中生有柏油路通行需求、明知加 裝車擋將使柏油路功能落空仍強行推動等積極證據，毫無 採、駁說理；被告溫國銘在綠美化工程之作為，居民從未 提出需求、經費大為膨脹、時效至少還有一個月之餘裕、 臺灣鐵路管理局之條件限制幾乎架空柏油路規劃之效益， 遑論被告溫國銘事後陽奉陰違、指示蔡文達移除車擋之舉 ，是對臺灣鐵路管理局背信，是被告溫國銘之決定背離恣 意、違反平等原則、違反法律授權、怠於裁量、不當連結 等裁量準則；⑧觀諸原審判決附件四複丈成果圖，當可明 辨綠美化工程柏油路北側各筆土地，捨徵收遙遙無期之12 米計畫道路用地不論，只有被告溫國銘實際掌控之下廍小 段35-3地號系爭土地完全未臨路，其餘土地由西而東，分 別鄰泰和路2段60巷、同小段33-1、33-13地號土地私設巷 道以及泰和東街140巷8弄，通行無虞，原未臨路之35-3地 號土地，在綠美化工程完工之際，被告溫國銘即以每坪 8 萬元求售，觀其開價，正可彰顯其自認土地大幅增值，直 接從中獲利之心態；相較於此，許麗珠等泰和東街140巷8 弄住戶雖可陳情，終究不得主張綠美化工程應有如何之結 果，而今得在柏油路上散步，斯為反射利益；⑨依被告溫 國銘、林瑞財間買賣契約書，被告溫國銘售地獲利約 2千 萬元，依卷內鑑價結果，○○○段○○○段0000地號土地 因綠美化工程柏油路而增值逾1200萬元，此等積極證據與 公職人員利益衝突迴避法結合，適足涵攝圖利罪「明知違 背法令」與「因而獲得利益」之要件，原審判決認係「附 近交通狀況及環境衛生有所改善」為工程利益，即有未洽 ；又 101年間現場履勘所見「不許汽車通行」之情狀，係 以柏油路首、尾兩端之車擋存在為基礎，然被告溫國銘於 97年間綠美化工程規劃階段未曾考量，經臺灣鐵路管理節 要求使被告添設，是該現場履勘結果根本反於被告溫國銘 原初構想。且○○○段○○○段000000000地號土地是被 告溫國銘以溫芝樺名義標購，則實際掌控者為被告溫國銘 ，是被告溫國銘確有直接圖利自己；⑩依蔡秋珍於偵、審 中證述其聽聞35-3地號土地要賣，才親訪被告溫國銘，爭 取委託；而售地手續繁複，絕無冒名遂行空間，市場風聲 何來，除開被告溫國銘釋放訊息，別無可能，原審判決刻 意忽略被告溫國銘釋出售地意願在先之事實，單執「蔡秋 珍找溫國銘談」而謂被告溫國銘是被動售地，此即斷章取 義。再者，「被告溫國銘被動售地」說法之目的，是切斷 被告溫國銘以彰化市長身份動支公帑與售地獲利之連結， 對被告溫國銘有利，考量溫芝樺與被告溫國銘父女至親， 果有須經溫芝樺同意才決定出售此事，理應及早說明，但 溫芝樺卻於偵查中兩度拒絕作證，及至審理階段才出面附 和被告溫國銘之辯詞，且被告溫國銘於偵查中亦供稱這件 土地買賣是由其決定，其問溫芝樺土地要賣，溫芝樺說好 ，沒有意見等語，而系爭土地之標購、申貸利息繳付都是 被告溫國銘負擔等情，無一足以憑認溫芝樺有何表達主見 之空間，原審判決認定被告溫國銘是被動售地即有違誤。 復以，原審判決漠視劉建助、蔡文達及曾國湖之證述，恣 意摘取林瑞財、蔡秋珍筆錄之片段文字，做出全然反於各 該證人真意之解讀，亦有違誤；依林瑞財、劉建助、蔡秋 珍於偵、審中證述內容可知，及至99年 1月間，被告溫國 銘仍欲嘗試以信邑公司租用綠美化工程用地之變通方式來 履行對林瑞財之承諾，卒因卸任在即，臺灣鐵路管理局仍 予拒絕，被告溫國銘終究對林瑞財毀諾，詎被告溫國銘隨 後又撕毀98年 5月16日買賣契約書之無償通行35-4地號土 地約款，以致林瑞財原先規劃之通路完全落空，因建案進 度需求，無法承受提告後長期懸而未決之風險，被迫高價 取得通行 37-3、41-40地號土地之權利；原審將林瑞財被 迫另覓通路之舉，認係事先預為規劃，亦有違誤；⑪關於 被告溫國銘售地之時點與動機，98年 7月間綠美化工程完 工之際，正逢臺中仁愛之家對被告溫國銘聲請假扣押、隨 即訴請給付尾款，35-3地號土地求售之風聲開始流傳，待 蔡秋珍往訪被告溫國銘再介紹給林瑞財，3000多萬元之交 易，實際磋商不到半個月就成交，被告溫國銘急於變現之 客觀條件與主觀心態，稍有常識之人都可研判，原審認以 被告溫國銘爭取綠美化工程用地及參與規劃之時點，與98 年 5月16日售地相去頗遠，不能證明被告溫國銘為圖自己 不法利益，亦有違誤等為由，指摘原判決不當。惟查：各 項證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法。本案經本院調查結果，亦認為被告溫國銘就此部分之 行為，尚與貪污治罪條例圖利罪或經辦公共工程舞弊罪之 構成要件不相符合，業如前述，而對於被告溫國銘各項辯 解之採駁，亦如前述，檢察官就各項證據之取捨及證明力 之解讀，明顯與法院認知所有差異，惟事實審法院對於事 實之認定及證據之評價，本即有自由裁量之權限，在不違 反經驗法則、論理法則之前提下，縱與檢察官就證據之平 價有所不同，亦難據以認為法院之認事用法有所違誤。是 檢察官就此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官李慶義到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 巫 淑 芳 以上正本證明與原本無異。 檢察官就被告溫國銘關於「彰化市○○里○○街與介壽南路交叉 路口道路改善工程案」部分得上訴；關於「彰化縣彰化市○○里 ○道閒置空地綠美化工程案」部分，除有刑事妥速審判法第 9條 規定之情形外，不得上訴。 被告溫國銘、曾國湖偽造文書部分，不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧 威 在 中 華 民 國 104 年 4 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第214條： （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第215條： （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條： （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令抵觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。