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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1406號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蘇景玹 選任辯護人　侯志翔律師 　　　　　　張貴閔律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地 方法院102年度訴字第716號中華民國102年7月17日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4627號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告蘇景玹（下稱被告）明知俗稱一粒眠（ 硝西泮）係屬毒品危害防制條例列管之第四級毒品，不得非 法販賣或意圖販賣而持有，而於民國（下同）101年6、7月 間，在臺中市○區○○路與英才路口某處，向真實姓名年籍 資料不詳綽號「海狗」之成年男子取得一粒眠900顆，以抵 償「海狗」先前積欠之酒債新臺幣（下同）1萬元，詎被告 取得該900顆一粒眠後，竟基於販賣一粒眠之犯意，再購入 電子磅秤與13包分裝夾鏈袋，準備隨時將一粒眠販售於他人 ，嗣於102年2月20日上午7時29分許，經警持搜索票，在被 告位在臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號居所內查獲，並 扣得上揭一粒眠822顆（淨重共152.3105公克，純度3.1％， 純質淨重4.7216公克）、電子磅秤1臺、分裝毒品用之夾鏈 袋13大包等物；因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第4項 之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌等語。 二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參 照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字 第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照）。又 認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據 亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本 於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推 想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例參照）。 另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由 檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確 信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無 罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟 個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪 ，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之 舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要 件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張 提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在 ，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已 足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告 於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明 責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服 責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請 調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應 由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視 個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性 之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察 官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不 利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所 提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利 於被告之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照 ）。 四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣 而持有第四級毒品罪嫌，係以扣案之第四級毒品一粒眠822 顆、夾鏈袋共13包及電子磅秤1臺為主要論據。 五、訊據被告固坦承扣案之一粒眠822顆、夾鏈袋13包、電子磅 秤等物為其所有，惟堅決否認有意圖販賣而持有第四級毒品 之犯行，辯稱：扣案之一粒眠係「海狗」於101年6、7月間 ，因知道伊有使用安眠藥之習慣，而交給伊用來抵償積欠伊 之1萬元酒錢，並非伊主動購入，伊於101年7月間有施用此 些一粒眠，因當時晚上要陪父親應酬，常常日夜顛倒睡不著 ，須要靠藥物調整時差，101年8月後，伊就未再施用該些一 粒眠，因伊找不到「海狗」，就沒有辦法把剩下的822顆一 粒眠還給「海狗」，伊並未準備將此些一粒眠販賣予他人； 扣案之夾鏈袋係因伊家裡經營清潔公司，須長期在工地工作 ，工人有時會受傷，用來包裝OK繃、優碘、棉花棒、消炎藥 、止痛藥等，以便隨身攜帶供工人使用，並非用來分裝毒品 ；扣案之電子磅秤則係其先前任職塗料公司，有調配色彩的 專業，且對組裝模型塗料有興趣，用來作為秤顏料重量以調 配顏色之用等語。 六、本院之判斷： ㈠員警於102年2月20日上午6時45分許，持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票，前往被告位於臺中○○○區○○路○段○○○巷 ○弄○號居所執行搜索，在被告房間內扣得一粒眠822顆、大 小夾鏈袋共13包、電子磅秤1臺等物，而扣案之一粒眠、夾 鏈袋及電子磅秤皆為被告所有等情，迭據被告於警詢、偵查 、原審訊問、原審及本院準備程序、審理時供承在卷，核與 證人林國湧（即執行本案搜索之臺中市政府警察局刑事警察 大隊小隊長）於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第88 頁反面至第89頁），並有臺灣臺中地方法院102年度聲搜字 第633號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品照片附卷可稽（見警卷第11至14頁、第17至19頁），復有 前揭扣案物品可資佐證，是被告持有扣案一粒眠之事實固洵 堪認定。 ㈡按意圖販賣而持有毒品罪所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法 要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而 持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（ 最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。又販賣毒 品犯罪之構成，除持有毒品之外，尚須有交易之人、時、地 、交易數量及金錢之交付等事實，始告該當。意圖營利而販 賣毒品予人之人、時、地、交易數量及金錢之交付等犯罪構 成事實，須以證據認定之，不能僅以持有毒品之事實遽爾推 定有販賣犯行（最高法院100年度台上字第983號判決意旨參 照）。公訴人雖認被告持有前揭扣案之第四級毒品一粒眠， 係意圖販賣而持有。然查： ⒈公訴意旨雖認在被告房間內扣得之一粒眠數量多達822顆， 已遠逾自行施用所需者，且被告於偵查中供稱使用一粒眠之 頻率為每日施用5至10顆（見102年度偵字第4627號卷〈下稱 偵卷〉第12頁反面），後於原審訊問時改稱每週施用5至10 顆（見原審卷第12頁），辯解前後不一，而被告購入900顆 一粒眠後，經過7、8個月，仍搜索扣得822顆，顯見被告購 入之數量，並非其短時間內可施用完畢之數量，衡情被告當 會考慮以施用以外之方式，減少毒品受潮變質之損失等語。 然查，持有毒品者，持有毒品之原因不一而足，有為供販賣 而購入者，亦有為供自己施用而購入，或因他人無償轉讓或 交付保管而持有者；而持有毒品之數量，亦常因持有者之毒 癮、資力、市場價格情形，或交付毒品者各式交付動機、原 因（例如：情誼、入監服刑、死亡等）而有不同。無法僅憑 持有毒品者所持有之毒品數量甚多，即據以推論持有大量毒 品者必有販賣之意圖。本件被告於102年2月20日為警搜索扣 得之一粒眠數量雖多達822顆，然被告辯稱其於101年6、7月 間取得此些一粒眠施用後，自101年8月間起即未再施用等語 （見偵卷第12頁反面）。參以扣案之一粒眠數量雖多達822 顆（驗前淨重總計152.3105公克、驗餘淨重總計151.9282公 克），然純度甚低僅有3.1％，純質淨重總計僅4.7216公克 ，此有行政院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0000000000號鑑 驗書在卷可參（見偵卷第66頁），足認扣案之一粒眠品質、 效用不佳，市場價值相對亦不高，未必有利可圖。再者，臺 灣地區氣候溫熱潮濕，且販賣毒品係屬重罪，持有毒品者若 確有販售以營利之意圖，衡諸常情，當會妥善藏匿、保存所 持有之毒品以銷售營利，然參諸證人林國湧於本院審理時所 證：「（問：你們查獲被告持有八百多顆一粒眠，包裝如何 ？）是一整包放在被告房間抽屜，還沒有分裝，用大包裝包 住，大包裝有啟封開口。」等語（見本院卷第43頁反面）， 及稽之扣案之一粒眠為警查獲時之照片（見警卷第17頁）， 被告係將系爭一粒眠放置於房間抽屜內，未經分裝，且僅以 一個大夾鏈袋包裝並啟封開口，不僅未刻意作防潮保存，尚 且啟封開口使系爭一粒眠置於極易受潮、變質之環境中，與 一般販毒者多小心保存所持有之毒品以免變質而影響販賣之 習慣不同，亦難認被告確有販賣之意圖。且公訴意旨既認定 被告取得此些一粒眠之時間為101年6、7月間，取得數量為 900顆，則自被告取得此些一粒眠迄102年2月20日遭查獲為 止，已逾半年餘，若被告確有販賣情事或意圖販賣，當於短 期內儘速將此些一粒眠販售他人，以防止此些一粒眠因受潮 、變質而蒙受損失或承受遭查獲之風險，然自被告取得起至 查獲止，歷時長達7、8月，亦僅減少78顆，則被告前揭取得 此些一粒眠施用後，自101年8月間起即未再施用而擱置在旁 之辯解，尚非不可採信。檢察官上訴意旨仍執被告持有一粒 眠數量眾多，且僅將扣案之一粒眠放在極易與水氣、空氣接 觸而受潮之抽屜內，衡情被告當會考量施用以外之方式，以 減損毒品潮解變質之損失，並藉以賺取供自身施用毒品之花 費及生活所需等語，推認被告確有販賣一粒眠之意圖，核屬 推測之詞，自難予採取。 ⒉公訴意旨雖又以被告房間內除查扣前揭一粒眠外，同時亦扣 得大量夾鏈袋及電子磅秤1臺，以證明被告確有販賣一粒眠 之意圖；又原審公訴檢察官認證人蘇賢忠（即被告之父）於 原審審理時證稱扣案之夾鏈袋為渠等經營清潔公司用以分裝 消炎、止痛藥等藥品，攜至工地備用，或裝放個人物品使用 等語（見原審卷第92頁反面至第95頁），然同時亦證稱其所 稱用以分裝消炎藥品等物之夾鏈袋，係放在1樓客廳架上、 桌上或3樓其與配偶之房間內（見原審卷第93頁反面至第94 頁），然扣案之夾鏈袋係在被告房間內搜索扣得，且證人蘇 賢忠亦表示不知被告有施用毒品之情況，亦無法每次都看到 被告使用夾鏈袋之情形（見原審卷第94頁反面），是證人蘇 賢忠之證詞並無法證明被告未以扣案之夾鏈袋作為分裝毒品 使用（見原審卷第95頁反面）；另原審公訴檢察官認證人葉 智淇（即被告先前所任職之元台塗料工業有限公司廠長）雖 於原審審理時證稱被告曾擔任該公司調色員，其曾看過客戶 使用如扣案之電子磅秤量塗料等語（見原審卷第91頁），然 同時亦稱其公司並未使用與扣案電子磅秤同型之電子磅秤， 亦不知扣案之電子磅秤被告持以何用等語（見原審卷第92頁 ），是其證言亦無法證明扣案之電子磅秤係被告於調配顏料 時所用（見原審卷第92頁反面）。然查，縱證人蘇賢忠、葉 智淇前揭所證，無法證明扣案之夾鏈袋、電子磅秤，分別係 供被告裝放日常急救藥品及調配顏料使用，而無從以渠等之 證詞為被告有利之認定，然亦無法反推扣案之夾鏈袋、電子 磅秤，必為被告意圖販賣而持以分裝、秤量扣案一粒眠所用 。蓋夾鏈袋、電子磅秤用途甚多，除供日常生活分裝、秤量 東西使用外，一般吸毒者亦常常持以秤量、分裝、保存毒品 使用，亦可能供轉讓毒品予他人使用，未必係供販賣之用。 另參以被告自承前有施用第三級毒品愷他命之情形（見警卷 第3頁反面；偵卷第12頁反面；原審卷第12頁）。而扣案之 電子磅秤經送驗結果，亦僅殘留第三級毒品愷他命成分，而 未驗出殘留一粒眠即第四級毒品硝西泮成分或其他毒品成分 ，有法務部調查局102年5月13日調科壹字第00000000000號 鑑定書在卷可憑（見原審卷第66頁）。是亦無法排除扣案之 電子磅秤乃供被告施用第三級毒品愷他命秤量或向他人購買 愷他命時秤量使用。原審公訴檢察官雖認係因扣案之一粒眠 呈藥錠顆粒狀，不若愷他命呈粉末狀，因此扣案之電子磅秤 無法驗得一粒眠成分等語（見原審卷第98頁反面）。然因扣 案之一粒眠呈藥錠顆粒狀（見警卷第17頁至第18頁），被告 若要販賣，當可以顆數計價，未必有使用電子磅秤量重之需 要，益徵扣案之電子磅秤並不足以證明被告有販賣一粒眠之 意圖。是公訴意旨以被告經查扣得夾鏈袋及電子磅秤而推認 被告有販賣第四級毒品一粒眠之意圖，亦難認有據。 ⒊另證人林國湧雖於原審審理時證稱：本案係因偵辦其他案件 及通訊監察，得知與被告同夥者有在吸食及販賣第四級毒品 ，因而聲請搜索云云（見原審卷第89頁反面至第90頁）。然 經本院調閱臺灣臺中地方法院102年度聲搜字第633號及對本 案被告實施通訊監察之102年度聲監字第60號全部卷宗，本 案偵查經過實係因檢、警機關另案偵查邱崇嘉等人販賣或意 圖販賣而持有第三級毒品愷他命案件，認另案被告陳偉全涉 嫌販賣第三級毒品及持有管制槍械，因本案被告與陳偉全過 從甚密，進而懷疑本案被告於陳偉全入監執行後，接手陳偉 全販毒網絡，乃向臺灣臺中地方法院聲請對被告持用之行動 電話執行通訊監察及搜索。又員警雖依通訊監察結果，認被 告於通話中有與他人談論合夥開PUB及有一批毒品遭沒收錢 收不回來等語（見臺灣臺中地方法院102年度聲搜字第633號 卷第9頁至第13頁），然被告於通話中所指者是否確為毒品 ？所指是否即為公訴意旨所指稱之第四級毒品一粒眠？在無 其他積極證據足以佐證下，仍不足以執為被告確有販賣第四 級毒品意圖之佐證。 ⒋證人林國湧於本院審理時固另證稱：係於查緝販毒集團及竊 盜集團時，集團成員江明益指證被告涉嫌販賣第四級毒品一 粒眠，另還有一位集團成員陳偉全因為他案被刑大偵三隊查 緝到，江明益指證陳偉全與被告蘇景玹是他們同夥，且於查 緝過程中又查緝到邱崇嘉涉嫌毒品案件，而邱崇嘉與被告相 互認識云云（見本院卷第42頁正反面）。惟經再行詢問結果 ，證人林國湧則證稱：「（問：你作證陳述江明益指證被告 涉嫌販賣毒品，是否為江明益於101年11月30日警詢中所陳 述之內容？〈提示臺灣臺中地方法院120年度聲搜字第633號 卷第38頁及背面〉）是。」、「（問：除了江明益指證被告 涉嫌販賣毒品之外，警方有無其他證據懷疑被告有販賣一粒 眠之情事？）其他證據沒有。」、「（問：從警方之通訊監 察內容，有哪些內容懷疑被告涉嫌販賣一粒眠之相關資料？ ）提出通訊監察譯文（閱後附卷〈見本院卷第51至53頁〉） ...」、「（問：除了你提供之譯文外，有無其他譯文可以 證明被告販賣毒品？）是，因為其他幾乎都是利用網路通話 ，這是我們沒有辦法監聽到的部分。」、「（問：你提出之 通訊監察譯文是否為102年1月17日14時59分之通訊監察譯文 ？）是，應該是。」等語（見本院卷第45頁正反面），由證 人林國湧上開於本院審理時所證，員警係以江明益於101年 11月30日警詢之指證及被告所持用門號0000000000號電話 102年1月17日14時59分之通訊監察譯文（下稱系爭通訊監察 譯文，見本院卷第51至53頁）執為認定被告涉嫌販賣一粒眠 之依據。然此亦均不足推認被告確有販賣一粒眠之事實，茲 分述理由如下： ⑴江明益於101年11月30日警詢係陳稱：「（問：你尚有何 情資要提供本組參辦？）我知道綽號（大胖）男子經常以 一部賓士廠牌『俗稱：黑色大水牛』自小客車接送陳偉全 出入，但車號我不清楚，經警方提示該車相片（B7-8788 ）給我指認係同車型無訛。」、「（問：駕駛該車輛之男 子經本組查證係為蘇景玹所有，本組提示該蘇景玹相片供 你指認，是否就是駕該車接送陳偉全之人？）是的。（相 片指認），我聽國小學弟說（與吳柏樑是鄰居），蘇景玹 就是他表弟，蘇景玹與陳偉全是同一掛的...我也聽邱崇 嘉說陳偉全有在販賣愷他命等毒品...另邱崇嘉告訴我伊 吸食之愷他命等毒品係向陳偉全購得。」等語（見102年 度聲搜字第633號卷第38頁正反面），依江明益上開所述 ，僅敘及被告經常接送陳偉全出入，與陳偉全過從甚密， 邱崇嘉曾向江明益告稱陳偉全曾販賣愷他命予邱崇嘉等情 ，所述除被告與陳偉全過從甚密外，無從據以推知被告涉 犯販賣一粒眠之事實，此並經證人林國湧於本院審理時證 稱：「（問：江明益在警詢中並無指證被告涉嫌販賣毒品 ？）是。」、「（問：你剛才說江明益在警詢中指證被告 涉嫌販賣毒品，這是警方自己懷疑？）是，這是間接指認 。」、「（問：是警方根據自己研判，才懷疑江明益指稱 陳偉全販賣毒品的事情也跟被告有關？）是。」等語（見 本院卷第45頁反面至第46頁），益徵無從由江明益之指述 推認被告確涉犯販賣一粒眠之事實。 ⑵再就證人林國湧證稱係因查獲邱崇嘉涉犯毒品案件，而被 告與邱崇嘉相互認識乙節，觀諸邱崇嘉於101年9月14日警 詢陳稱：「（問：你與陳偉全交易該筆毒品時，是以何方 法聯繫？）因為我不知道陳偉全的聯繫電話，而且伊又在 逃避我的討債，但我知道伊常在該區域活動，於當日我去 該大樓找陳偉全...我向伊要債，伊交該些毒品給我抵債 。」、「（問：陳偉全還有其他不法嗎？）...陳偉全的 毒品銷路網涵蓋臺中市區300暢飲酒店。」、「（問：陳 偉全所使用之交通工具？）他都是搭別人的車子，所以我 不知道伊的交通工具。」等語（見102年度聲搜字第633號 卷第42頁反面至第43頁）；邱崇嘉於102年1月16日警詢陳 稱：「（問：陳偉全所使用之交通工具？是否有專人駕駛 ？）他習性都是向不特定人借用車輛或坐他人車輛。有一 陣子是由蘇景玹負責駕駛，蘇景玹也曾說過他曾載陳偉全 及槍枝至臺中市霧峰區...祖母住處。」等語（見102年度 聲搜字第633號卷第48頁反面），依邱崇嘉上開所陳，則 僅敘及陳偉全有販賣毒品予邱崇嘉，陳偉全毒品銷售網涵 蓋臺中市區，被告曾負責駕車搭載陳偉全，被告曾向邱崇 嘉告稱有搭載陳偉全及槍枝前往特定地點等情，所述除被 告與陳偉全過從甚密外，亦無從據以推知被告涉犯販賣一 粒眠之事實。 ⑶依系爭通訊監察譯文經證人林國湧標示部分為： 「A：景炫（音譯），B：0000000000000（按：證人林國 湧於本院證稱並未查明B之身分，見本院卷第45頁） A：我最近修身養性，沒我最近花太多了。 B：真的假的，你是弄那東西喔？ A：沒有就是之前有人被抓走沒收很多，我這裡也追不 回來。 B：這樣。 A：對阿，在外面沒收的就超過60幾萬了。 B：那麼恐怖，那現在乖乖當本徒。 A：對阿，感覺重來了。 B：這個好比較穩定。 A：也是這樣做阿。」（見本院卷第51頁）， 由系爭通訊監察譯文經標示部分，亦僅為被告與友人閒聊 中敘及債權未能收回而有所虧損，該等虧損與毒品是否相 關？所指是否即為公訴意旨所指之第四級毒品一粒眠？均 無從推認證明，是亦無從由系爭通訊監察譯文推認被告涉 犯販賣一粒眠之事實。 ⑷依上述說明，證人林國湧所證並不足據為不利於被告認定 之依據。 ㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告有兜售扣案之一粒 眠、尋找買主或聯繫販賣扣案一粒眠之情事。自不能僅因同 時在被告房間內扣得前揭一粒眠、分裝袋及電子磅秤乙情， 而遽以推論被告主觀上確有販賣扣案之第四級毒品一粒眠之 意圖。 七、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚無法使本院就被告 持有扣案之第四級毒品一粒眠係意圖販賣乙情，達到毫無合 理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證 足以證明被告確有公訴人所指意圖販賣而持有扣案第四級毒 品之犯行，且被告所持有之第四級毒品純質淨重總計僅有 4.7216公克，已如前述，尚未達毒品危害防制條例第11條第 6項所規定應科處刑罰之要件（即持有第四級毒品純質淨重 20公克以上者）。揆諸首揭法條及最高法院判例、判決意旨 ，既不能證明被告犯罪，原審因認本件被告犯罪尚屬不能證 明，而為被告無罪之諭知，核無不合。 八、駁回上訴之理由 ㈠檢察官上訴意旨略以：被告經扣得所持有一粒眠之數量高達 822顆，顯非短時間內得以迅速施用完畢，被告於取得該等 一粒眠後，尚透過「海狗」之上手綽號「阿倫」之人（下稱 阿倫）確認價值，加以臺灣地區氣候溫熱潮濕，被告復僅將 扣案之一粒眠放在極易與水氣、空氣接觸而受潮之抽屜內， 衡情被告當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之 損失，其確有另行萌生販賣之意圖，至為明顯。由被告自「 海狗」處收受扣案之一粒眠前，尚先向「海狗」之上手「阿 倫」確認該等毒品之價值，益徵被告於通訊監察譯文中所稱 「有一批毒品遭沒收錢收不回來」等語，係被告向他人抱怨 取得毒品之成本無法回收，堪認被告確有販賣牟利之意圖。 再者，被告既自承有施用愷他命及一粒眠，而施用毒品者為 了維持其平常施用毒品之龐大費用，通常於購進毒品後轉而 意圖販賣而有營利之意圖。準此，足認被告於購買毒品之初 ，雖係因欲供自己施用而買進，而非係意圖販賣而販入，然 事後基於自身施用毒品之花費及生活所需，始起意毒品而有 營利之意圖，灼然甚明。被告辯稱扣案毒品全係供自己施用 等語，依其數量、保存情形及被告實際用量等情形觀之，實 難採信為真正等語。 ㈡惟查，檢察官上訴意旨認被告持有一粒眠數量眾多，且僅將 扣案之一粒眠放在極易與水氣、空氣接觸而受潮之抽屜內， 衡情被告當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之 損失，並藉以賺取供自身施用毒品之花費及生活所需等情， 尚難推認被告即有販賣一粒眠之意圖，業如前述，檢察官此 部分上訴意旨自難予採取。又被告係因「海狗」無法還款， 復因不知一粒眠之價值，乃於要求「海狗」介紹上手「阿倫 」予伊並確認價值後，始接受「海狗」以該900顆一粒眠抵 償債務而取得該等一粒眠等情，迭據被告於警詢及偵查中陳 述明確（見警卷第3頁；偵卷第23頁反面至第24頁、第37頁 反面；原審卷第12頁），此亦為公訴意旨及上訴意旨所是認 ，則被告為減少抵償債務之虧損，乃先向「阿倫」確認毒品 價值後始同意收受抵償，並不違常情，亦難逕認被告先行確 認扣案一粒眠之價值，即得據以推認被告即有販賣之意圖， 是檢察官此部分上訴意旨所陳，亦無足動搖原判決之基礎。 綜上所述，檢察官上訴意旨所陳尚難採取，此外，檢察官提 起上訴並未提出其他不利於被告之證據，其上訴為無理由， 應予駁回。 九、又被告之選任辯護人張貴閔律師於本院102年10月9日上午辯 論終結後，始於102年10月11日下午遞狀解除其與被告之委 任關係（見本院卷第56頁），本院仍應列其為選任辯護人， 附此敘明。 十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 洪 耀 宗 法 官 胡 文 傑 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴，被告不得上訴。 檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 宜 屏 中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。