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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1764號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　邱協敏 選任辯護人　曾耀聰律師 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南 投地方法院101年度訴字第601號中華民國102年9月4日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵緝字第132號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 邱協敏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處 有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之槍枝壹枝（槍技管制編號0000 000000）、霰彈壹顆均沒收之。 犯罪事實 一、邱協敏前曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方 法院以98年度審訴字第52號判決判處有期徒刑8月，嗣經上 訴後，分別經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2360 號及最高法院以99年度台上字第777號判決均駁回上訴確定 ，於100年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，自 不詳時間起，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳之成年人 士，取得可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍1枝（槍技管制編 號0000000000，下稱系爭槍枝）及具殺傷力之霰彈4顆（茲 鑑定單位有使用霰彈、散彈等不同名稱，為統一起見，均稱 呼霰彈，下稱系爭子彈）而持有之，並均放置於其所駕駛之 車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）內，直至 101年4月20日為警方查獲時為止。嗣於101年4月20日11時20 分許前某時，因邱協敏與黃秀鸞在南投縣○○鄉○○村○○ 路7-11便利商店前發生爭執後，逕自駕駛系爭車輛離去，邱 協敏並前往黃秀鸞位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住 處竊取冰箱1個得手（竊盜部分已經原審判決判處有期徒刑7 月確定在案），經黃秀鸞於當日11時20分發現後報警處理， 南投縣政府警察局信義分局豐丘派出所警員蕭文達、所長張 振華於中午左右發現可疑為黃秀鸞遭竊之冰箱，放在南投縣 ○○鄉○○村○○路○○號邱協敏所駕駛之系爭車輛內，隨即 聯絡黃秀鸞到現場指認，經黃秀鸞確認無誤，期間，邱協敏 亦停留在查獲現場另一輛自用小客車上，見黃秀鸞帶同警方 前來，再度與黃秀鸞起爭執，經蕭文達、張振華勸阻安撫後 ，邱協敏逕自駕車離去，所長張振華見系爭車輛左後座腳踏 墊處有一棉被覆蓋，遂動手掀開棉被，並發現棉被覆蓋下之 霰彈槍1支，可疑為具有殺傷力之槍枝違禁物，進一步搜索 有無其他違禁物，遂在駕駛座車門置物箱內，發現一小包包 及其內子彈4顆，隨即通知偵查隊由偵查佐許武昌抵達現場 確認，期間，黃秀鸞因下午要工作，及冰箱體積過於龐大無 法帶走，等待下班後再取回冰箱，逕自先行離去，於當晚17 時24、25分許黃秀鸞復接獲邱協敏簡訊恐嚇（恐嚇部分已經 原審判決判處拘役30日確定在案），於當晚18時34分復前往 警局正式報案，再度返回南投縣○○鄉○○村○○路○○號邱 協敏所駕駛之系爭車輛內察看取出系爭槍枝、系爭子彈之過 程，並經警錄影存證，因而循線查獲邱協敏持有系爭槍彈之 犯行。 二、案經南投縣政府警察局信義分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃秀鸞之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之言詞 陳述，復查無法律所定得作為證據之情形，並經被告之辯護 人於原審、本院均聲明異議（見原審卷第63頁、本院卷第60 頁），故黃秀鸞之警詢筆錄對被告而言，並無證據能力。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法 院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人黃秀鸞 於檢察官偵查時已經具結作證，被告、辯護人並未指摘檢察 官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無 顯不可信之情況，並經本院於103年6月26日審判期日，將該 供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論 之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之 證言自具有證據能力。 三、復按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應 具有證據能力。 四、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號 函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力。查卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文、法務部 調查局鑑定通知書及函文，依據刑事訴訟法第159條之立法 理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業 知識及儀器所作成，自均具有證據能力。 五、卷附刑案照片、簡訊翻拍照片，乃以相機之功能作用，拍攝 現場外觀、手機畫面形貌所形成之圖像，不含有人類意思表 達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械 原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發 生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、 遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適 用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。 六、再按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參照）。經查，除上開一、外，本判決下列所引 用之被告以外之人於審判外之供述證據、非供述證據（系爭 槍彈除外，詳見下述七），檢察官、被告、辯護人於法院審 理期間均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。 七、扣案之系爭槍彈，並非供述證據而無傳聞法則之適用，且係 警方為追查被告竊取黃秀鸞冰箱之下落，與該贓物（冰箱） 同時於系爭車輛一併查獲。被告及其辯護人雖均以系爭槍彈 係警方違法搜索扣押，依法不具有證據能力，辯護人於原審 辯護以：警方自101年4月20日下午1時左右發現系爭車輛， 至下午7時50分許搜索該車時，時間距離7個小時，被告並不 在系爭車輛旁邊，且車門並未上鎖，此段時間內有無其他人 接近該車？有無其他人故意置放該子彈到車內，栽贓被告， 均非無疑；再者，依警方扣押筆錄記載，搜索扣押依據為刑 事訴訟法第143條、第152條等規定，然竊盜犯為即成犯，黃 秀鸞遭竊之冰箱並非屬被告、犯罪嫌疑人遺留在犯罪現場之 物，警方自不得援引刑事訴訟法第143條之規定予以搜索扣 押，系爭槍彈亦不符合另案扣押之物，前階段之搜索及扣押 均非合法，自難認另案扣押為合法，且系爭槍彈亦非被告任 意提出或交付，是以警方所查扣之系爭槍彈，均無證據能力 等節；於本院審理時另以：在長達5個小時以上，被告未曾 回到查獲現場，警方亦未向法院聲請核發搜索票，既已查獲 冰箱，在尚未發現該槍枝及子彈前，有何急迫重大之危險， 致警員有搜索、查扣之必要一節，資為辯護。然基下理由， 本院仍認扣案之系爭槍彈具有證據能力： ㈠按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或 其他處所，必要時，得搜索之，刑事訴訟法第122條第1項定 有明文。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得 扣押之，分別送交該管法院或檢察官，同法第152條亦有明 文。復按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名 核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索 處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司 法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形， 故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索 、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之， 稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人 之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係 違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照） 。 ㈡查警方之所以搜索被告所有系爭車輛，係因竊盜案被害人黃 秀鸞親自到派出所報案，指稱懷疑被告竊取其所有冰箱後， 警方始開始尋找冰箱下落，並循線至查獲地點發現被告所有 系爭車輛停放該處，自車窗玻璃目視可及範圍內即可見聞原 裝放冰箱之紙箱，因而懷疑為黃秀鸞遭竊之冰箱後，通知黃 秀鸞到場確認無誤，已經證人黃秀鸞、蕭文達、張振華於原 審具結證明屬實（分見原審卷第127、214頁反面至215、217 頁反面、248頁）。在警方抵達查獲現場之期間，被告始終 在現場之另一部自用小客車內，坐在駕駛座躺平，惟並未睡 著，亦經被告於本院供述明確（見本院卷第57頁反面）。迨 被告發現黃秀鸞帶同警方前來，心生不滿，而與黃秀鸞發生 爭執，經警方勸阻安撫後，被告隨即駕車離去，亦據證人黃 秀鸞、蕭文達、張振華於原審證述明確（分見原審卷第135 至136、218至219、223頁反面），復為被告所是認（見本院 卷第58頁正反面）。被告離去後，警員仍在場搜索系爭車輛 ，並在車輛左後乘客座腳踏墊棉被覆蓋下發現系爭槍枝，彼 時黃秀鸞仍然在場，惟隨後其即以要工作，及無力搬運冰箱 ，稍後再做處理等情為由先行離去，已經證人蕭文達、張振 華於原審證述明確（分見原審卷第216頁反面、221頁反面、 222頁反面、225、247頁）。顯見警員蕭文達、張振華係因 為追查竊盜案被害人黃秀鸞遭竊之冰箱下落，始會在發現黃 秀鸞所有遭竊贓物後，搜索被告系爭車輛，進而於搜索過程 中，發現可疑為槍砲彈藥刀械管制條例規範禁止持有之系爭 槍彈，遂予查扣，已堪認定。 ㈢次本案應審究者，係警方搜索被害人黃秀鸞所有遭竊之冰箱 是否合法，暨在搜索過程中發現系爭槍彈，是否具有證據能 力等節。茲分述如下： ⒈就警方搜索被害人黃秀鸞所有遭竊冰箱部分 ⑴警員蕭文達、所長張振華，乃至於事後抵達查獲現場之偵查 佐許武昌，事先雖未就搜索被害人黃秀鸞所有遭竊冰箱部分 ，聲請搜索票，復未於執行後3日內呈報該管檢察官及法院 ，其搜索固存有瑕疵。惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑 罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之 進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣 押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而 漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。 故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施 搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情 節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真 相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重 大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被 告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自 有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得 之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真 實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之 判斷，亦即宜就①違背法定程序之情節；②違背法定程序時 之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重； ④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性；及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，俾能 兼顧理論與實際（最高法院93年台上字第664號判例、102年 度台上字第3053號判決意旨參照）。 ⑵查： ①搜索原則採取令狀搜索，目的在保護人民免受非法之搜索 、扣押，已如前述，惟被告於警方搜索系爭車輛之際，被 告已在現場，本得全程見聞搜索之過程，乃因被告與黃秀 鸞起衝突，復因施用毒品海洛因怕為警察覺，故而離去， 已經被告於本院供述明確（見本院卷第59頁），復有被告 於是日17時24、25分傳送「你最好小心一點，尤其是喝的 水啦！吃的食物，妳把我害的那麼慘，我要妳們全部陪我 ..。我現在身體上的痛苦與心理的痛一切都拜妳所賜，賓 士的車也被警察吊走了了，妳把我害得那麼的生不如死， 我現在死了作鬼也不會放過妳的。」等恐嚇字句之簡訊內 容在卷（見警卷第28頁）可參，足見被告已慮及自身施用 毒品犯行恐遭發現，另涉他案遭偵辦之心理因素，選擇自 行離去，未續留現場，縱使警方未事先聲請搜索票，亦未 於執行後3日陳報檢察官或法院，然違反法定程序之情節 尚非重大。 ②警方發現冰箱時，被告所有系爭車輛並未上鎖，則任何人 （含被告）可能將冰箱取走，以致錯失尋回冰箱之機會， 導致被害人財物受損，被告犯罪跡證亦可能遭滅失，警方 並非無故搜索黃秀鸞所有冰箱，要屬明確，難認警方有故 意藉非法搜索之程序，以取回遭竊冰箱之主觀意圖。 ③又被告在警方搜查其系爭車輛時，其正於同一場所之另輛 自用小客車內，依其所在位置，處於可隨時觀察警方蒐證 之過程，並無任何遮蔽或障礙，已經被告於本院供述明確 （見本院卷第57頁反面），復有被告於原審自行繪製之現 場略圖（見原審卷第157頁）、警方繪製之刑案現場測繪 圖、照片（見原審卷第178至181頁）可參，乃被告事後與 黃秀鸞起爭執，復慮及自身施用毒品恐為警查獲之考量， 選擇逕自駕車離去，未停留現場，放棄其在場見聞搜索過 程之權益，難認係警方侵害其在場之權益。 ④又被告竊取黃秀鸞所有冰箱，已屬侵害第三人之財產權， 警方搜獲遭竊之冰箱，乃其積極尋回被害人財物之舉措， 避免造成被害人財物之損失，尚難認警方將來均會以違法 取證方式蒐集被告、犯罪嫌疑人之犯罪事證及追回被害人 受損之財物，而有難以預防違法蒐證之效果。 ⑤又被告系爭車輛並未上鎖，倘警方透過聲請搜索票程序， 恐被告會將車輛開走或難保系爭車輛內之冰箱不會再度被 竊之危險，則非但被害人遭竊冰箱無法順利取回，被告犯 罪事證亦隨即湮滅，警方未必能順利取回黃秀鸞遭竊之冰 箱。 ⑥至被告於原審雖否認有竊盜冰箱之不法意圖，然對於未經 黃秀鸞同意而擅自拿取冰箱之客觀事實則均不爭執，則警 方違法搜獲冰箱之過程，對於被告訴訟防禦之不利益程度 亦屬輕微。 ⑦綜上所述，被害人黃秀鸞所有冰箱，係實施刑事訴訟程序 之公務員因違背搜索之法定程序而取得，然基於人權保障 及公共利益之均衡維護，仍認扣案之冰箱（事後業已發還 黃秀鸞，有贓物認領據附於警卷第22頁可明）確實得為被 告犯竊盜罪之證據。 ⑶至警方於本案扣押筆錄內勾選「被告、犯罪嫌疑人或第三人 遺留在犯罪現場之物予以扣押」欄位（見警卷第30頁），被 告辯護人並以竊盜犯為即成犯，查獲冰箱之處，並非刑事訴 訟法第143條之「犯罪現場」，故認為警方查獲之冰箱，並 無證據能力一節，資為辯護。然本案應屬無令狀之搜索，且 經本院衡酌被告基本人權保障及公平正義之維護後，認搜獲 之冰箱確實具有證據能力，均如前述。至刑事訴訟法第143 條「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所 有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準 用前四條之規定。」係規範留存物準用扣押後之處置如收據 、封緘、看守、保管、毀棄、拍賣、發還等規定。該條所稱 之犯罪現場，並非刑事訴訟法第5條土地管轄規定之「犯罪 地」，而係廣義包含被告、犯罪嫌疑人犯罪之場所，被告實 施犯罪地者屬之（如繼續犯者，所持續移動犯行之各行為地 、結果地亦屬之），被告犯罪後丟棄或遺留贓證物者亦均屬 之，為廣義之概念，與法律上「犯罪地」之定義，以及實體 法之竊盜犯屬即成犯，於犯罪行為一完成，犯行即成立，其 後持有贓物之行為為狀態之繼續，自屬不同之概念，被告辯 護人以兩者根本不同之概念，認定警方在查獲現場搜得冰箱 ，非屬犯罪現場，係屬違法取證一節，自為本院所不採。 ⒉就警方搜索被告持有系爭槍彈部分 ⑴警方在搜索黃秀鸞所有遭竊冰箱贓物之際，在被告所有系爭 車輛之同一處所查獲系爭槍彈，經本院依刑事訴訟法第158 條之4權衡法則審酌後，認該次搜索扣得之冰箱具有證據能 力，另依刑事訴訟法第152條另案扣押規定，扣押系爭槍彈 ，送交檢察官，自屬於法有據。被告及其辯護人雖以前階段 之搜索扣押冰箱程序為不合法，其後階段另案扣押程序亦屬 不合法一節，自無可採。 ⑵被告及其辯護人雖以：警方自101年4月20日下午1時左右發 現系爭車輛，至下午7時50分許搜索該車時，時間距離7個小 時（於本院稱：5個小時以上），被告並不在系爭車輛旁邊 ，且車門並未上鎖，此段時間內有無其他人接近該車？有無 其他人故意置放該子彈到車內，栽贓被告，均非無疑云云。 查： ①本案係因黃秀鸞於101年4月20日中午前往派出所口頭表示 其所有冰箱於當日11時20分遭竊，警方立即尋找其遭竊之 冰箱，並於當日下午1時左右發現冰箱後，由警方搭載黃 秀鸞前往確認，經黃秀鸞確認無誤後，被告亦全程在查獲 現場之另輛自用小客車上，見黃秀鸞與警方在場，又與黃 秀鸞爭執，之後逕自離去，黃秀鸞亦以工作為由，及待工 作完畢後再來取回冰箱等情為由後，亦離去，均如前述， 顯見被告原可在場見聞警方搜索之全部過程，乃其疑因施 用毒品之犯罪遭發覺，選擇離去，其已然選擇放棄在場見 聞搜索過程之自身權益。 ②警方蕭文達、張振華搜索持續進行中，除在系爭車輛右後 乘客座位處發現冰箱外，另在系爭車輛左後乘客座腳踏板 處查獲以棉被覆蓋之系爭槍枝，而警方只需稍微翻開棉被 即得窺見。此由證人黃秀鸞於原審證述：（妳看到那把槍 時，是在車後座何處？）是後座左邊腳踏墊。（後座腳踏 墊有無其他東西蓋住？）在藍色棉被的底下。（槍有無全 部蓋住？）警察把棉被掀開，我就看到那把槍。（妳說的 棉被，是否妳坐被告車時看到的那條棉被？）應該是，我 稍微回頭有看到我兒子躺在藍色的棉被上，我認為是同一 件。（妳兒子躺的棉被是否在左後腳踏墊上？）我沒有注 意，但是是在後座的腳踏墊上沒有錯（見原審卷第141頁 ）。張振華於原審證述：（你照相之前有無去翻動？）因 為我翻開棉被後有發現槍，我有把槍拿起來確定是真的或 是假的，我有稍微動盒子裡面的東西。..那時候要找冰箱 ，冰箱放在後座，黃秀鸞把冰箱搬下來之後，後座有棉被 蓋著，我把棉被掀開之後，發現有一把槍，就在腳踏板的 地方（見原審卷第222頁反面）等情可明。 ③警方懷疑為槍砲彈藥刀械管制條例列管禁止持有之槍枝， 進而搜尋在駕駛座車門置物箱處之系爭子彈，並隨即通知 偵查隊由偵查佐許武昌前來蒐證，自警方發現冰箱迄黃秀 鸞於是日下午7時許重回查獲現場之際，警方均全程在場 。上情經證人蕭文達於原審審理時證稱：（你們發現槍彈 時黃秀鸞有無在現場？）還有在現場。（你們發現槍彈時 有無開啟賓士車的左後門？）因為當時冰箱拿出來，我們 是再開啟左後門，為了是再清楚確認那是什麼東西。（何 人開啟車的左後門？）我們所長開的。（拿起那把槍是何 人？）我們當時沒有拿起來看，我們只是目視而已，沒有 動手翻動，然後再通知偵查隊來處理。..（後來偵查隊的 人有無來？）有，來了3位。（隔了多久他們3位來？）大 約1個小時。（他們來之前何人留在現場？）我跟所長都 在現場，黃秀鸞因為冰箱沒有辦法載走，就騎機車離開。 ..（他們到以後是否記得是何人去動槍彈？）他們到了之 後只有探頭進去看，但是沒有動。（最後是何人動槍彈？ ）後來黃秀鸞又到山上採梅子，我們等了好幾個小時，後 來她回來了，我們就叫車子幫她載，在搬冰箱的時候就發 現槍彈在旁邊，我們都沒有動，保留現場..（黃秀鸞來了 之後是何人先動槍彈？）冰箱搬下來之後，偵查隊才去動 ，我站在外面看，有點距離。（當時是何人在翻動，查看 槍彈？）許武昌和偵查隊長。（後來你有無看到偵查隊長 及許武昌把槍彈拿在手上？）我有看到他們從車內拿出來 ，我沒看到誰拿出來，當時也有百姓在圍觀，而且我站在 路邊有點距離所以沒有辦法看清楚..（何時開始進行搜索 並錄影？）很晚了，晚上6、7點，..（你們發現賓士車後 ，看到槍彈過程，是單純目視或是有拿其他照明設備？） 當時是白天，光線充足，沒有拿其他照明設備，..（是否 黃秀鸞第一次來搬冰箱就發現槍？）是，黃秀鸞第一次來 搬冰箱時我們所長就發現有槍。（你剛剛稱黃秀鸞第一次 來現場就發現槍，你有無跟黃秀鸞說明有發現槍？）我沒 有告訴她，她急著要離開，沒有時間告訴她（見原審卷第 216、218、219、220、221頁反面），證人張振華於原審 審理時證述：那時候因為要找冰箱，冰箱那時候放在後座 ，黃秀鸞把冰箱搬下來之後，後座有棉被蓋著，我把棉被 掀開之後發現有一把槍，就在腳踏板的地方。（後來被告 出現在現場有無講什麼、做過什麼？）被告與被害人2人 起爭執，我沒有詳細注意他們是為何事起爭執，那時候我 在跟刑事組聯絡。（請你仔細回想，被告出現的時候你們 有無發現槍彈？）那時候還沒有。..（被告走之後才發現 槍彈？）是。（第一次黃秀鸞來搬冰箱時，你們就發現槍 彈？）對。..（既然黃秀鸞第一次來就發現槍彈，為何還 讓她離去？）當時是因為她急著把冰箱拿回去，還急著要 去採梅子。（你們何時發現被告也在搜索現場？）第一次 搬冰箱的時候，被告睡在另外一部車的車上，我發現另外 一部車有在動，才看到他躺在那裡，那時候我已經在查那 二部車，被告就在車上與被害人吵架，吵完被告就把車子 開走留下那部賓士車。..（偵查隊的人員，是你聯絡他們 之後多久到現場？）4、50分鐘以上的時間。（偵查隊的 人到現場時，你與蕭文達是否還在現場？）是。..（為何 證人黃秀鸞第一次去現場就找到冰箱，還要第2次去梅子 園找她過來？）第1次證人黃秀鸞不知道在氣什麼，就要 回去梅子園工作，因為我們已經請刑事組來採證，證人黃 秀鸞已經離開現場，因為我們發現槍彈所以我們就把她再 找回來。（槍彈是誰先發現，如何發現？）就像我第一次 陳述的那樣，是我先發現的。（是否因為賓士車裡面發現 槍彈，所以才載證人黃秀鸞回來說明為何車子裡面有槍彈 ？）是，因為證人黃秀鸞全程都搭被告的車子，所以我才 要請她說明，我們蒐證完畢後，有打電話請被告來派出所 說明，他說他人在外面沒有辦法到，但是後來被告有打我 的手機，說車上發現的是玩具槍，被告還說如果我不相信 ，他可以準備一百支，但他不願意來說明（見原審卷第 222至225、247至248頁），證人許武昌於原審審理時證述 ：（偵查隊幾點到那邊？）我沒有辦法確定，大約是中午 過後，幾點無法確定，快傍晚。（偵查隊幾點接到通知？ ）我跟另外一個謝警員人在外面，是隊長打電話通知我， 時間我無法確定。（接到通知後幾點到？）接到通知大約 10分鐘後就到（見原審卷第248頁）等語可明。 ④黃秀鸞於警方搜索系爭車輛期間表示因工作因素要離去， 下午6時許始又前往查獲現場，並經警拍攝搜索扣押錄影 錄音光碟扣案。上情已經證人黃秀鸞於原審審理時證述： （你們到達敦福路86時如何發現冰箱在哪裡？）是警察去 家裡載我，然後到達的時候叫我去看車子後座，那個警察 就把車子打開，他打開我才看得到，警察跟我說是不是那 台冰箱，我說是。..（看到冰箱後，如何找到槍枝、子彈 ？）看到冰箱以後，警察叫我把冰箱搬出來，警察叫我自 己把冰箱載回去，然後我叫我爸爸下班後開搬運車來載， 我就先去採梅子，下午3點多的時候，證人許武昌就打電 話叫我去派出所作筆錄，我說中午不幫我做筆錄，現在我 回去工作才叫我做筆錄，我說我現在在採梅子，我下班後 再去做筆錄，下午5點多我下班回去，警察載我去社區的 派出所作竊盜案的筆錄，做完要去搬冰箱，我跟警察要去 搬冰箱，然後打開那台車子的門，就在車子東翻西翻，在 車子後座發現一把槍，就問我槍是不是我的，我說不是我 的，子彈如何發現我不知道。..（冰箱搬下來後如何？） 好像是警察載我回去，冰箱放著，我就去採梅子，那時候 差不多下午1點多。（冰箱搬下來後如何？）（搬下冰箱 時有無看到棉被？）我沒有注意，我只注意我的冰箱（見 原審卷第126至128、131頁）明確，並經原審當庭勘驗該 錄音錄影光碟明確，製有勘驗結果附卷（見原審卷第206 至207頁）可參。 ⑤警方搜獲被告竊取黃秀鸞所有遭竊冰箱完畢後，雖未再聲 請搜索票，隨即動手掀開系爭車輛左後座腳踏板處之棉被 ，因而發現系爭槍枝，可疑為違禁物品後，進而搜索系爭 車輛，並在駕駛座車門置物箱內發現內裝有子彈之小包包 ；暨於警方持續蒐證過程期間，被告擅自離去（彼時警方 尚未查獲系爭槍彈，已經證人蕭文達、張振華證述明確〈 見原審卷第220頁反面、223頁反面〉）、黃秀鸞因工作因 素亦先行離去，致有段時間處於無可為被告代表之人在場 ，警方亦未依照刑事訴訟法第148條規定「得」命鄰居之 人或就近自治團體之職員在場（證人蕭文達雖證述當時有 旁觀民眾在場，惟未命該人簽名註記，尚難認有可為被告 代表之人或鄰居、就近自治團體之職員在場），而與法定 搜索程序雖有違背。然被告並不否認系爭槍枝為其所有（ 見原審卷第62、252頁、本院卷第56頁反面、189頁反面） ，顯然其對系爭槍枝係其所有並予持有一節並不爭執，自 無礙於其訴訟防禦權；且警方一開始搜查之目的即係要追 回黃秀鸞所有遭竊之冰箱，進而於系爭車輛後座腳踏板處 發現系爭槍枝，再於駕駛座車門置物箱內發現系爭子彈， 均係在系爭車輛內之同一處所陸續緊接地發現，只需掀開 棉被即可發覺系爭槍枝之存在，而無須積極翻找，其主觀 並未有藉違法搜索冰箱之際，扣押系爭槍彈之故意；況且 ，系爭車輛並未上鎖，被告隨時可將車輛開走或取走系爭 槍彈，倘依合法程序聲請搜索票後再行搜索，恐有滅失之 虞，將致使案情混沌，犯罪者逍遙法外，不僅有悖國民感 情，且違發現真實之審判公正；又被告持有疑似違反槍砲 彈藥刀械管制條例之槍枝及子彈，該等物品均屬對社會秩 序安危攸關之違禁物品，任何人持有該槍彈者，稍有不慎 予以擊發，後果將不堪設想，足見被告疑犯持有槍枝子彈 之犯罪所生之危害甚巨。是以，警方在未聲請搜索票之情 況下，以手「掀開」棉被因而發現覆蓋於下方之系爭槍枝 ，進而在系爭車輛內扣得系爭子彈，暨警方一開始蒐證時 ，被告、黃秀鸞均在場，陸續相繼離去時，亦未中止其蒐 證行為，縱未再覓命鄰居之人或就近自治團體之職員在場 見聞蒐證過程，亦難認其扣押系爭槍彈係違法扣押所得。 ⑶綜上，被告及其辯護人僅以警方於101年4月20日下午1時左 右發現系爭車輛，卻遲至當日7時50分許才進行搜索一節， 顯然忽視上開被告、黃秀鸞先後或同時在場之全部舉止，及 證人蕭文達、張振昌於原審審理時證述處理本案案發之原委 ，僅以上開時間之差異性，遽認扣押程序不合法，甚至再未 有其他事證情況下，主觀臆測遭人栽贓云云，均非可採。又 系爭槍枝乃與黃秀鸞遭竊之冰箱同位於系爭車輛之後乘客座 ，僅冰箱在右後乘客座位上，系爭槍枝則在左後乘客座腳踏 板處，並以棉被覆蓋，則警方於搜得被告竊得之冰箱時，在 隨手可及範圍內搜得系爭槍枝，可疑為被告違反槍砲彈藥刀 械管制條例之管制物品，進一步動手翻找並在系爭車輛駕駛 座車門置物箱處發現系爭子彈，顯然警方查獲冰箱與系爭槍 彈彼此間，客觀上有其時空、地緣關係之緊密性，要無可疑 ，而警方並非於發現冰箱後，相隔5個小時餘之時間，始又 另行動手搜索查扣系爭槍彈，而係在等待偵查佐、黃秀鸞抵 達現場，並詢問其系爭槍彈之來源，自無辯護人推論在未有 任何急迫之情況下，為何不申請搜索票之疑慮，是以，被告 辯護人此部分辯護意旨，亦為本院所不採。 ⒊綜合斟酌上開各情，本院就被告個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，客觀予以判 斷，認為南投縣政府警察局信義分局於101年4月20日在南投 縣○○鄉○○村○○路○○號執行搜索所取得之證據（冰箱、 系爭槍彈），均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告邱協敏固直承系爭車輛為其使用，系爭槍枝為其所 有等情不諱，惟矢口否認有何非法持有槍枝、子彈等犯行， 辯稱：系爭槍枝是我在玩具店內買來的，沒有殺傷力，至於 子彈4顆非我所有，當時購買槍枝時也有購買子彈，是整罐 的塑膠子彈，不是本案扣案的4顆子彈，這4顆子彈何來我不 知道云云。其辯護人則以：系爭槍枝經原審送請法務部調查 局鑑定後，認為系爭槍枝之2支撞針前端為直徑4.6mm平面狀 力道不足，無法擊發試射之霰彈，是以，系爭槍枝並無殺傷 力，且子彈並非被告所有，倘若子彈為被告所有，舉重明輕 ，被告應無爭執之必要；又被告購買系爭槍枝後並未變造， 究係被告購買時即已變造，抑或101年4月20日警方發現槍枝 後加以變造，被告並不知情；又依樺山玩具有限公司回函， 系爭槍枝原本係該公司產品，動能約為0.6焦耳，雖動能較 小，然仍為一枝擊發功能正常之槍枝，倘依鑑定人鄭昆哲之 意見，則樺山玩具有限公司該批生產之霰彈槍全部均具有殺 傷力，對一般消費者殊非公平，不符合刑法謙抑性等節，資 為辯護。 二、經查： ㈠系爭子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認為「送鑑 子彈4顆，鑑定情形如下：㈠2顆，認均係口徑12GAUGE制式 霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡2顆，認均係 非制式子彈，由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成， 採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局101年6月19 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見101偵2096卷第24 至25頁）可參，原審復將上開子彈再送法務部調查局鑑定， 該局鑑定稱：「照片八～九送鑑霰彈4顆，經檢視均為規格 12GA制式霰彈，其中2顆已擊發（如照片九左側），不具有 殺傷力。另2顆未擊發（如照片九右側），經取樣1顆拆解檢 視，具備彈丸、彈殼、發射火藥及底火裝置（如照片十）， 為一完整霰彈，續取制式12GA霰彈槍，以前述拆解後僅具底 火之彈殼試射，能擊發（如照片十一），具有殺傷力。」有 該局102年3月25日調科參字第00000000000號鑑定通知書在 卷（見原審卷第80至85頁）可參。鑑定人羅仁信於本院亦鑑 定稱：另1顆未經實際試射之霰彈因是制式子彈，亦具有殺 傷力（見本院卷第136頁）。足見系爭子彈4顆均具有殺傷力 ，已堪認定。 ㈡被告雖否認持有系爭子彈，辯稱：伊當時是購買整罐塑膠的 子彈，並非扣案霰彈4顆云云。然系爭槍枝與系爭子彈同在 被告所駕駛之系爭車輛內查獲，且被告迭自警偵訊及法院審 理期間，均不否認系爭槍枝為其所有。而被告坦承持有之系 爭槍枝，係12GA之遊戲類霰彈槍，至系爭子彈則均為12GA制 式霰彈，口徑、直徑都是一致的，應可搭配使用，也有實際 裝填過，已經鑑定人即內政部警政署刑事警察局警務正鄭昆 哲於本院審理時具結證述明確（見本院卷第125頁反面、130 頁），被告復供述別無其他人使用系爭車輛，也未曾將槍枝 交予他人使用過（見101偵緝132卷第35、61頁、本院卷第 190頁），系爭車輛之登記名義人曾泰鎰亦證述伊並未看過 系爭子彈，伊車上從來沒有放過這種子彈，在伊車（即系爭 車輛）上起獲之槍枝子彈不知道係何人所有（見警卷第19頁 、原審卷第145頁），而系爭子彈之位置即位於駕駛座車門 置物箱處，而為經常駕駛系爭車輛之被告所能見聞及拿取之 處，顯然在被告管領範圍內而為其所持有，應屬明確。又原 審雖將扣案尚未擊發之子彈1顆再送法務部調查局進行指紋 鑑定，經該局以氰丙烯酸酯指紋煙燻法鑑定後，結果為：「 送鑑未經擊發子彈1顆，經處理後未發現清晰可供比對之指 紋。」有該局102年5月7日調科貳字第00000000000號鑑定書 在卷（見原審卷第176至177頁）可參，而該項中性證據僅係 未發現清晰可供比對之指紋，而非可為被告有無觸摸過該顆 子彈之有利或不利認定，此應予說明。被告空言臆測遭人栽 贓云云，暨其辯護人以被告業已坦承持有槍枝犯行，舉重明 輕，自無否認持有子彈之必要一節，則屬被告辯解之心態、 動機，自不能憑為被告未犯持有子彈犯行之有利認定。 ㈢至系爭槍枝經查扣後，分別經南投縣政府警察局鑑識課、內 政部警政署刑事警察局、法務部調查局予以鑑定。茲分述各 該鑑定結果如下： ⒈南投縣政府警察局鑑識課巡官林俊甫逐一檢視槍枝之構造， 其槍枝大部結構完整（有槍身、槍管），槍管暢通，槍枝具 擊發機構，並可發揮功能（有扳機、撞（擊）針、槍機等裝 置）、槍枝擊發機構可以發揮擊（引）發底火（藥）功能， 初步檢視結果認為屬於管制槍枝的可能性較大，以上有南投 縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附檢視項目說明、槍 枝初步檢視承辦人員履歷資料、照片在卷（見警卷第44至47 頁）可佐。 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定後結果為：「送鑑霰彈槍1枝 （槍枝管制編號0000000000），認係仿霰彈槍製造之槍枝， 經檢視槍管暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力（如照片一～五）」，有該局101年6月19日刑鑑 字第0000000000號鑑定書在卷（見101偵2096卷第24至25頁 ）可參。 ⒊法務部調查局鑑定後結果為：「附頁照片一～二送鑑槍枝（ 管制編號0000000000，如照片三），依槍身上「GAS GUN」 、「COMBAT SHOTGUN」、「12GABLANK」等字樣（如照片四 ），係規格12GA之遊戲類霰彈槍，可裝填規格12GA之霰彈（ 如照片六），經模擬操作機械性能良好。復取送鑑未擊發12 GA霰彈裝填送鑑霰彈槍實施試射，因2支撞針前端為直徑約 4.6mm平面狀（如照片七）力道不足，無法擊發試射之霰彈 。」有該局102年3月25日調科參字第00000000000號鑑定通 知書在卷（見原審卷第80至83頁）可參。 ㈣至法務部調查局前開鑑定通知書雖另載「復取送鑑未擊發12 GA霰彈裝填送鑑霰彈槍實施試射，因2支撞針前端為直徑約 4.6mm平面狀（如照片七）力道不足，無法擊發試射之霰彈 。」一情，與內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書認為系爭 槍枝「具殺傷力」，及法務部調查局鑑定通知書上載「經模 擬操作機械性能良好」等節，似有出入。惟： ⒈鑑定人即內政部警政署刑事警察局警務正鄭昆哲於本院審理 時具結鑑述：前揭內政部警政署刑事警察局之鑑定書為伊製 作，槍枝是採取「檢視法」及「性能檢驗法」予以鑑定，子 彈則採取「試射法」鑑定；所謂「檢視法」係檢視證物之外 觀、材質及結構，輔以專業槍彈鑑定知識或實務經驗研判槍 彈種類、名稱及製造等情形，「性能檢驗法」就是實際操作 檢測槍枝的機械結構或運作功能，像滑套、扳機、擊錘、撞 針等機械運作的檢驗，經實際操作檢測，若其結構完整良好 ，擊發過程正常的話，在裝填子彈適當的情況下，其最具威 力的發射動能均可達20焦耳以上，所以認具殺傷力，「試射 法」就是把子彈放在一個擊發裝置上面，下面會放一個監測 鋁板，如果有貫穿監測鋁板，我們就認為具有殺傷力；自94 年到97年間，有實際試射大概130幾支（按應係131支）非制 式槍枝，全部都有超過所謂的殺傷力標準，所以截至目前為 止，依實務經驗，並沒有發現用「檢視法」或「性能檢驗法 」檢驗認為槍枝具有殺傷力，但是試射結果卻發現未達殺傷 力標準的情況（見本院卷第124頁反面至125頁反面），與內 政部警政署刑事警察局103年2月11日刑鑑字第0000000000號 函文及隨函檢附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明各1 份在卷（見本院卷第94至96頁）相符。復鑑定稱：內政部警 政署刑事警察局之槍彈鑑定，是分開檢驗的，是為了各自認 定有無殺傷力，避免互相影響，所以局裡面在槍枝與子彈同 時送鑑定的情況下，並不會以送鑑的槍枝搭配送鑑的子彈予 以試射，除非是制式槍枝才會搭配制式子彈予以試射，這是 例外，主要是因為這都是合法兵工廠所製造，較具一定安全 性，且口徑都一致（見本院卷第126頁正反面）；至於法務 部調查局前揭鑑定通知書所載情形，槍枝之具殺傷力與否， 與撞針型態、形狀並無關係，而是跟撞擊力道較有關係，當 然撞針越尖其單位面積受力力道會比較多，但原則上還是取 決於撞擊力道的大小，力道來源即指釋放撞針之力道，就是 撞針往前撞的力道，即使撞針面很平，但只要撞擊力道很大 的話還是可以擊發；而力道大小與否與子彈底火敏感度是有 關係的，如果是制式子彈，基於安全性考量，引燃底火需要 一定的力道，如系爭槍枝搭配制式子彈裝填使用，其力道可 能是不足的，但如果是底火比較敏感的非制式子彈，其實是 可以引燃擊發的，也就是不能排除用其他非制式子彈是可以 用系爭槍枝擊發的可能性，舉例而言，一把非制式槍枝，它 不好打響制式子彈，因為力道不足，但它還能打響非制式子 彈，不能說因為它不能打響制式子彈，就說它沒有殺傷力； 一般制式子彈有所謂底火皿，需要一定力道才能擊發它，至 於非制式子彈所用的底火物質是底火片，本身就比較敏感， 所以一般而言，非制式子彈底火的敏感度是高於制式子彈， 常常檢警機關不小心處理的話就爆了，卻很少聽到制式子彈 掉落、摔落或爆炸；雖然法務部調查局鑑定通知書上載「因 2支撞針前端為直徑約4.6mm平面狀（如照片七）力道不足， 無法擊發試射之霰彈。」等語，但其實跟撞針型態沒有什麼 關係，主要還是取決於撞擊力道，跟形狀沒有關係，雖然系 爭槍枝之撞針前端為平面狀，只要是撞擊力道很強的話，還 是可以擊發；槍枝只是一個工具，是一個擊發子彈的工具， 只要有一定的撞擊力道就可以擊發適用之子彈，所以只要是 功能正常的槍枝，就可以擊發，只是制式子彈與非制式子彈 的差別而已，就算一個子彈沒有裝火藥，槍枝還是可以擊發 ，只是可能打出來低於20焦耳，是跟火藥有關，可以用的很 強，也可以用的很弱，是看火藥量及底火敏感度而定；而非 制式子彈如比較敏感，用系爭槍枝可能就可以擊發，而要製 作適用的非制式子彈是相當容易的（見本院卷第126頁反面 至128、129頁反面至130、131頁反面）。業已明確鑑述系爭 槍枝機械性能均屬完好，如取用適合子彈（火藥量多、底火 敏感度強者）予以搭配試射，均可以擊發使用，係取決於撞 擊力道之大小，與撞針形狀、型態較無關連。 ⒉另鑑定人即法務部調查局鑑識科學處物理鑑識科專門委員銀 丕勤於本院審理時具結後，雖鑑定稱：伊負責槍彈鑑定近30 年，局裡對於槍砲彈藥的鑑定，通常都以送鑑當下狀況予以 鑑定，如果有槍彈一起送鑑定，則會採取送鑑槍枝搭配送鑑 子彈之方式予以實際試射，如果只有送鑑槍枝而無送鑑子彈 時，我們會看是否有現成材料可以製做一個適用的子彈來發 射，看發射有無超過20焦耳之具殺傷力標準，如果送來的槍 枝我們沒有這類子彈可供發射時，我們會就槍枝整個結構、 強度、機械性能等各方面，依照經驗模擬操作，看能不能發 射超過20焦耳的子彈，這是屬於沒有實物試射的情形，如果 送來槍彈時，我們就盡量將兩者做結合試射鑑定（見本院卷 第137頁）；同單位之鑑定人羅仁信於本院審理時亦具結鑑 稱：向來局裡的鑑定，不論院、檢囑託鑑定時，如果鑑定案 件中有子彈，通常會以扣案子彈搭配試射鑑定，如果沒有扣 案子彈，而院、檢要求實際試射方式鑑定時，我們會以自己 製作的土造子彈去試射，這是局裡向來的作法（見本院卷第 132頁反面）。然依其等鑑述內容，係因為送鑑定單位同時 送來槍枝、子彈，或僅單純送槍枝囑託鑑定，而有不同鑑定 方式，惟此不禁讓人產生，倘送鑑單位所送鑑之槍枝、子彈 ，兩者口徑、直徑均不相同者，明顯無從搭配使用時（實務 上出現行為人持有一支槍枝，卻同時持有不同種類子彈之情 形，不在少數），則是否可逕行認為系爭槍枝，因根本無從 以扣案子彈試射，而不再取用適用子彈予以試射，抑或僅因 取得適用子彈之困難度（此部分見下述），而逕行得出槍枝 無法擊發、不具殺傷力之結論，實值令人產生強烈之懷疑。 況且，依鑑定人銀丕勤所述，倘局裡接獲無可試射之適用子 彈者，仍就槍枝本身結構、機械性能等研判其是否具殺傷力 ，仍係回歸至以「檢測法」、「性能檢驗法」檢驗槍枝是否 具殺傷力之標準。是以，法務部調查局之鑑定標準，係因有 無同時送鑑槍枝、子彈與否，而有不同鑑定流程及標準，為 本院所難認同，自應以內政部警政署刑事警察局就槍枝鑑定 部分採取「檢視法」、「性能檢驗法」，子彈鑑定部分採取 「試射法」，且分別鑑定、不受影響之一貫鑑定流程，較堪 採信，且此等鑑定方式，亦有實務上已累積案例之實證可以 支持（見本院卷第95至96頁），自不能謂內政部警政署刑事 警察局未再以「試射法」射擊，遽認其鑑定方法及鑑定結果 有何不足採之處。 ⒊鑑定人銀丕勤、羅仁信雖復均鑑述：以系爭槍枝而言，是霰 彈槍，而適用的霰彈子彈是比較少的，就局裡面目前所蒐集 到3種適用子彈（即本院卷第142頁照片，編號①顯示為制式 子彈，編號②顯示為霰彈槍模組半成品，編號③顯示為空氣 槍子彈），以系爭槍枝而言，都是沒有辦法擊發，就算可以 擊發，其力道也不足達到殺傷力的標準（見本院卷第133、 137頁反面）。惟經本院質以「有無適用子彈或是局裡所製 作之子彈是可以擊發的？且擊發力道足以造成殺傷力之標準 ？」時，羅仁信則稱：「有無第四種子彈的可能性，我認為 要看到才算」「（如果要刻意製作一個...適用子彈）我認 為是可以的。」（見本院卷第134頁正反面），銀丕勤亦稱 ：「連飛彈都做得出來，你要做一個適用的子彈還是可以做 的出來，但是我們實驗還是不太可能」（見本院卷第138頁 ），均鑑述可以製作一個適用的子彈，僅基於製作之困難度 ，以致本案未實際製作適用子彈用於系爭槍枝之擊發。況且 ，羅仁信鑑述：如果就子彈有無殺傷力有所懷疑時，會採用 局裡另外制式槍枝予以試射，惟經本院質以：「如果懷疑槍 枝有問題時，是否同樣會取用適用子彈搭配槍枝來鑑定」時 ，其則表示：依現階段所能蒐集到的3種子彈，均無法以系 爭槍枝擊發，即便可以擊發，亦無殺傷力（見本院卷第133 頁正反面），顯亦未曾取用「適用子彈」予以實際射擊。則 法務部調查局鑑定通知書所載及鑑定人銀丕勤、羅仁信所述 ，系爭槍枝無法擊發扣案子彈，亦僅屬無法擊發扣案之特定 子彈，並不排除可以擊發其他「適用」子彈之可能性。 ⒋是以，法務部調查局前揭鑑定通知書、銀丕勤、羅仁信前開 鑑述內容，尚無法排除系爭槍枝如取具適當之子彈裝填使用 ，亦可擊發之可能性。是此部分證據尚無從為被告所持有之 系爭槍枝不具殺傷力之有利認定。 ㈤至被告辯護人以系爭槍枝係樺山玩具有限公司所生產，經本 院將該槍枝送請該公司查明函覆，樺山玩具有限公司於103 年5月28日覆稱：扣案霰彈槍（管制編號0000000000）是本 公司所生產，產品編號為FS0521，但此產品部分已遭變更， 諸如1、槍管內口徑原為8MM或6MM，但已遭變更為17MM，2、 槍身上下各增加1顆螺絲（可增強產品耐摔度），3、擊發系 統原為按壓式被變更為擊錘式等語，有該公司函文在卷（見 本院卷第168頁）可參，足見系爭槍枝遭警查扣時之現狀， 已非樺山玩具有限公司原先出廠之產品。被告於本院復供稱 ：扣案槍枝是伊在第一廣場以新臺幣（下同）4千元購買， 當時為新品，買來作為嚇小狗以及觀賞用，買時賣家有給我 說明書，但我沒有仔細看，我只有問他是否安全可以買來用 、買來放，當時店家介紹時，我並沒有想過可能是舊品或變 更過，應該不會，我買來後都放在系爭車輛上，並沒有再把 槍枝交給他人使用（見本院卷第189頁反面至190頁），亦可 合理懷疑樺山玩具有限公司所指系爭槍枝已經過變造，即係 被告本人或委由他人所為。 ㈥至樺山玩具有限公司上揭函文之說明欄雖另表示：系爭槍枝 之擊發方式原為按壓式，動能僅約0.6焦耳，但被變更為擊 錘式，動能經測試提高約為1焦耳，暨系爭槍枝之槍管內部 被掏空，將導致此產品無彈道可言，準度將完全喪失等語。 惟： ⒈參諸鑑定人鄭昆哲於本院審理時具結鑑述：槍枝只是擊發子 彈的工具，只要具備一定的撞擊力道就可以擊發適用之子彈 ，所以只要是功能正常的槍枝，就可以擊發等語（見本院卷 第129頁反面至130頁），鑑定人銀丕勤於本院亦鑑述：槍枝 如果是制式槍枝或子彈，在槍砲彈藥刀械管制條例裡面就已 經明定為違法的項目，至於土造槍枝或子彈，通常就會看槍 枝是不是能夠發射具殺傷力的子彈，至於土造子彈則看它發 射以後動能能不能達到20焦耳/平方公分而定（見本院卷第 137頁）。顯見樺山玩具有限公司所指系爭槍枝於按壓式之 動能僅為0.6焦耳，被變更為擊錘式後之動能則提高至1焦耳 ，僅在指槍枝本身擊發之動能而已，至於系爭槍枝之槍枝結 構之完整性（有槍身、槍管），槍管暢通，槍枝具擊發機構 ，並可發揮功能（有扳機、撞（擊）針、槍機等裝置）、槍 枝擊發機構可以發揮擊（引）發底火（藥）功能，則均已具 備，而已為一具擊發功能、可供擊發適用子彈使用之槍枝， 如裝填適用子彈（火藥量足、底火敏感度高）即可擊發，並 因取用之適用子彈適當，發射動能則可能達到20焦耳/平方 公分，而具有殺傷力，益見槍枝僅為一擊發機構，樺山玩具 有限公司前揭函文所指動能為0.6焦耳或1焦耳，均僅指槍枝 本身之擊發方式由按壓式改為擊錘式時之動能而已，並非指 在搭配適用子彈之情況下所為，應堪認定，此由被告辯護人 亦不否認系爭槍枝為一支擊發功能正常之槍枝（見本院卷第 193頁）一情可明。是以，樺山玩具有限公司前揭函覆之動 能應僅侷限於槍枝本身之動能，且因為由按壓式改為擊錘式 ，槍枝本身之動能因而自0.6焦耳提高至1焦耳，與殺傷力之 定義係指在最具威力的適當距離，以【彈丸】可穿入人體皮 肉層之動能為基準（以日本科學警察研究所之研究結果，彈 丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層 ）本屬不同，要不容予以混淆。 ⒉又系爭槍枝經過內政部警政署刑事警察局、法務部調查局就 系爭槍枝逐一檢視鑑定後，分別認「檢視槍管暢通，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「經模擬 操作機械性能良好」，鑑定人鄭昆哲、銀丕勤、羅仁信於本 院審理具結鑑述時，亦均未表示槍管內部被掏空，將導致此 產品無彈道，準度將完全喪失諸語，退步言之，縱使如樺山 玩具有限公司所述上情，亦僅使射擊準度喪失而已，並無礙 於系爭槍枝仍然可以擊發，而具有潛在之危險性，自無疑義 。 ⒊是以，樺山玩具有限公司上開函文說明欄之內容，均不能引 為系爭槍枝並無殺傷力之有利認定。 ㈦被告之辯解及其辯護人之辯護意旨為本院不採之說明： ⒈被告及其辯護人以法務部調查局鑑定通知書，認定系爭槍枝 並無殺傷力，暨質疑鑑定人鄭昆哲鑑述內容為不可採，已經 本院詳敘如前，茲不再贅述。 ⒉被告辯護人於系爭槍枝可能係警方於查扣之際即加以變造一 節。惟遍閱全部卷證並無警方曾加以改造之合理懷疑，且被 告迭自歷次警偵訊、審理時之供述，均未曾提及執行勤務之 警務人員與其有何仇隙諸語，而警方查扣系爭槍枝時，尚無 法確認系爭槍枝之來源，而要黃秀鸞再次前來說明，方得究 明，已如前述，基此，要難認身為公務員之警方在尚未確認 何人為持槍者之前，即有意欲誣陷被告之理，足見此部分僅 屬被告辯護人主觀臆測之詞，要無可信。 ⒊被告辯護人復以倘依樺山玩具有限公司函覆內容，系爭槍枝 在未改造前，其擊發方式原為按壓式，動能僅約0.6焦耳， 如以鑑定人鄭昆哲於本院鑑述內容，只要裝填適用子彈適當 ，系爭槍枝即具有殺傷力，則樺山玩具有限公司所販售之同 一批槍枝即均認具殺傷力，至為不合理一節，資為辯護。然 ，被告是否自樺山玩具有限公司下游廠商或搭配商家購買系 爭槍枝，此部分僅被告個人自白而已，復無其他證據可資佐 證，此有本院公務電話查詢紀錄表及被告辯護人之刑事陳報 並聲請狀各1份在卷（見本院卷第157、158頁）可按，是否 屬實，尚有疑義，則本案是否有如被告辯護人所質疑之上情 ，前提事實即屬不明。況且，被告為警方查獲系爭槍枝時， 該槍枝業已經改造變更過，其中槍管口徑原為8MM或6MM，已 遭變更為17MM，槍身上下各增加1顆螺絲（可增強產品耐摔 度），擊發系統原為按壓式被變更為擊錘式，已經樺山玩具 有限公司函覆明確，與樺山玩具有限公司在市面上所販售未 經改造之同批槍枝已有不同，自不得謂未經改造過之同批槍 枝，當然亦具有殺傷力，況樺山玩具有限公司所生產之同批 槍枝，其性能如何、槍枝結構是否完整，均未經過鑑定，自 亦無辯護人所質疑鑑定人鄭昆哲鑑述不合理之情形。 ⒋至被告一再供述：扣案槍枝係其於第一廣場所購買，也有購 買整罐塑膠子彈云云。惟被告是否購買塑膠子彈，並無從證 明，此亦有被告辯護人之刑事陳報狀1份存卷（見本院卷第 153頁）可按。退步而言，縱使被告有購買塑膠子彈，亦不 排除其有購買或自他人處取得本案扣案子彈之可能性。是其 此部分辯解自無從為其未持有系爭子彈之有利認定。 ㈧綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採。其 辯護人所持辯護各節，亦無從為被告有利之認定。本件事證 業臻明確，被告犯行至堪認定。 ㈨至起訴書雖認被告係於100年10月間某日，在臺中市第一廣 場，以4千多元代價，向不詳之人購得系爭槍彈一節。惟此 部分僅有被告之自白，其並無法提出購買之單據，亦無法供 出係向何商家購買等情節。是以，本院依現有事證，認定被 告係自不詳時間，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳之成 年人士，取得系爭槍彈後即未經許可，予以持有，直至101 年4月20日為警查獲時為止，起訴書上載部分為本院所不採 ，附此敘明。 三、論罪科刑部分 ㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪。 ㈡按「非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者）， 縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相 同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像上競合犯。」（最高法院著有82年度台上字第 5303號、92年度台上字第2121號等判決意旨參照）。被告同 時持有具殺傷力之子彈4顆，係單純一罪；又同時持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及具殺傷力之子彈罪，核係以 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一 重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈢被告前曾於97年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以 98年度審訴字第52號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴後， 分別經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2360號及最 高法院以99年度台上字第777號判決均駁回上訴確定，於100 年6月30日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加 重其刑。 參、本院之判斷 一、原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告違反槍砲彈藥刀械管制條 例部分（持有槍枝、子彈）均無罪之諭知，均有未洽，檢察 官上訴意旨指摘原判決無罪部分為不當，為有理由，應由本 院將原審判決無罪部分，予以撤銷改判。 二、爰審酌被告明知槍枝、子彈均具有危險性，竟將槍枝、子彈 置放於系爭車輛內，猶如不定時炸彈，危害社會治安至深且 巨，犯後復未坦承犯行，欠缺悔過之具體態度，暨考以其係 國中畢業，職業農，家庭經濟狀況勉持（有其調查筆錄受詢 問人欄在卷〈見警卷第9頁〉可明）等智識程度、社經地位 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭 知易服勞役之折算標準。 三、扣案之槍枝1枝（槍技管制編號0000000000）、霰彈1顆，均 係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38 條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 宏 卿 法 官 賴 妙 雲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 怡 芳 中 華 民 國 103 年 7 月 10 日 【附錄論罪科刑法條】 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。