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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1865號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　洪炳煌 選任辯護人　廖志堯律師 上　訴　人 即　被　告　廖鈞伃 選任辯護人　許儱淳律師 上　訴　人 即　被　告　李坤清 選任辯護人　張國楨律師 　　　　　　陳國華律師 被　　　告　伍香蘭 指定辯護人　本院公設辯護人王金陵 被　　　告　賀揚企業社 代　表　人　廖苔伶 選任辯護人　陳葳菕律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投 地方法院100年度訴字第249號中華民國102年7月11日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1072、160 9、1610、1611號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於洪炳煌、廖鈞伃、李坤清部分，均撤銷。 洪炳煌共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪 ，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯對主管事務圖利罪 ，處有期徒刑陸年貳月，褫奪公權伍年，圖利所得財物新臺幣 壹拾伍萬伍仟貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所。 廖鈞伃共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪 ，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元 參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又與公務員共同犯對主管事 務圖利罪，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年，圖利所得財 物新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所 。 李坤清與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年， 緩刑伍年，褫奪公權壹年，圖利所得財物新臺幣壹拾伍萬伍仟 貳佰捌拾玖元應發還南投縣信義鄉公所。 其餘上訴駁回。 犯罪事實 一、洪炳煌自民國93年4月9日起至95年3月7日止，擔任南投縣信 義鄉公所社會課課長；廖鈞伃（別名章惠珊）與洪炳煌係好 友，亦為址設南投縣○○鎮○○街○○巷○號1樓昌鉦營造有限 公司（下稱昌鉦公司）之負責人；方阿葉（經原審判處有期 徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日 ，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9 百元折算1日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供1百小時之義務勞務，未經其、檢察官 上訴，而告確定）為布農族原住民。緣南投縣信義鄉公所建 設課（彼時課長為莊進忠）於94、95年間依政府採購法規定 分別公告辦理如附表一編號3至8所示6件工程招標採購（至 附表一編號1、2所示工程係在洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所 社會課課長任內，且該2次開標洪炳煌均有參與審標、開標 之工作；與附表一編號3至8所示工程係由建設課各該承辦人 員擔任上開工作，再由建設課課長莊進忠形式核章等情不同 ，此部分詳見理由欄貳、四、㈠⒌及肆、無罪及不另為無罪 諭知部分之論述），且因該等工程採購均未達政府採購法第 13條第3項、行政院公共工程委員會（88）工程企字第00000 00號函所定公告金額新臺幣（下同）100萬元，依原住民族 工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個 人、機構、法人或團體承包。洪炳煌、廖鈞伃均非原住民， 而不具投標資格，詎洪炳煌為使廖鈞伃標得前開限定原住民 擔任負責人之廠商始得投標之工程，其2人共同基於以非法 之方法，使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，先於94年 8月22日前某日，洪炳煌及廖鈞伃向方阿葉之子全志明表示 欲借用其母親方阿葉之名義及證件投標，並允諾將分予標得 工程之部分利潤作為代價，全志明轉知方阿葉後，獲得方阿 葉之允諾，於94年8月22日，方阿葉協同洪炳煌、廖鈞伃辦 理昌鉦公司負責人之變更登記，出具其名義擔任昌鉦公司之 負責人，並交付其身分證件、印章予洪炳煌、廖鈞伃，由廖 鈞伃擔任昌鉦公司之實際負責人，負責掌握昌鉦公司之營運 ，洪炳煌、廖鈞伃於廖鈞伃業已順利取得原住民廠商資格後 ，遂連續於附表一編號3至8所示時間，推由廖鈞伃已備原住 民廠商身分之資格，參加附表一編號3至8所示6件工程標案 之投標，致使彼時擔任南投縣信義鄉公所建設課等負責審標 、開標業務之承辦人即短期進用人員全興家、約僱人員楊逸 博、黃世榮等人（彼時係由各該承辦人員擔任審標及開標之 業務，課長莊進忠僅做事後形式審查工作），均不知廖鈞伃 係借用方阿葉之名義，使其實際經營之昌鉦公司因而取得原 住民廠商資格，而得以參與投標，均誤認係方阿葉所領導之 昌鉦公司具備原住民廠商資格，且有意承包附表一編號3至8 所示各該工程，並均由昌鉦公司以在底價以內且報價最低而 得標承攬，再依例由不知情之建設課主管即課長莊進忠予以 形式核章確認，洪炳煌、廖鈞伃遂共同以此非法方法，使附 表一編號3至8所示各該次開標均發生不正確之結果，方阿葉 及全志明則自始至終均未曾參與昌鉦公司之經營及前開得標 工程之施作；迨南投縣信義鄉公所辦理附表一編號3至8所示 6件工程驗收完畢後，再推由洪炳煌分別持昌鉦公司之大小 印章，向南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取該等工程之 合約款公庫支票，分別存入昌鉦公司在南投縣信義鄉農會所 申設之帳號00000000000000號帳戶內並逐一提領兌現。 二、洪炳煌自97年2月15日起至99年8月11日止，擔任南投縣信義 鄉公所農業課課長，負責承辦及督導該課之工程、勞務採購 招標、驗收等業務，為依地方制度法第57條等規定，服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；廖鈞 伃係洪炳煌之好友，為投標限定原住民擔任負責人之廠商始 得投標之工程，經由洪炳煌之引介，再度覓得具有布農族原 住民身分之伍香蘭，擔任96年3月12日在廖鈞伃位於南投縣 ○○鎮○○街○○巷○號1樓住處成立之賀揚企業社負責人，廖 鈞伃則為實際負責人及經營者；李坤清係址設南投縣○○鎮 ○○街○○號之中華會計事務所負責人洪佳吟之夫，負責執行 該會計事務所之部分業務。緣經濟部水利署第四河川局（下 稱第四河川局）於97年11月13日函請南投縣信義鄉公所依政 府採購法規定辦理97年度河川守護隊計畫勞務外包招標採購 案（下稱河川守護隊計畫勞務採購案），預定所需經費為 399萬1,135元（未限定原住民個人、機構、法人或團體承包 ），核定計畫僱用員額為20人（含內勤3人、外勤17人）， 工作期程自97年12月1日起至98年6月30日止為期7個月（嗣 該計畫於97年12月5日開工，完工日期順延至98年7月6日） ，每月平均工作天數為22日，扣除勞、健保及退休金提撥等 相關費用前，外勤人員每月薪資為2萬2,000元，內勤人員為 1萬7,600元，工作內容為協助辦理信義鄉內濁水溪流域內之 河川環境改善、巡防保育等工作，以藉此提供短期就業機會 。又該計畫之承辦單位為南投縣信義鄉公所農業課，由技士 湯耀宗依執行計畫書負責辦理，進行勞務外包公開招標作業 ；而得標廠商於履約期間須監督管理工作人員執行上述工作 內容，並按月給付工作人員薪資，再檢送給付員工上月薪資 之證明、退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月報 表、工作執行情形之照片等資料予南投縣信義鄉公所審核無 誤後核銷撥款。廖鈞伃希望能承包上開河川守護隊計畫之勞 務採購案，詎洪炳煌利用其擔任南投縣信義鄉公所農業課課 長，負有督導上開計畫執行情形、審核招標公告、主持開標 程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責，且承辦人湯耀 宗初辦採購案而不諳採購程序之機會，洪炳煌與非公務員之 廖鈞伃、李坤清遂共同基於對於洪炳煌主管之事務，明知違 背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之圖利及公務 員登載不實公文書之犯意聯絡，而為下述行為： ㈠洪炳煌為確保廖鈞伃擔任實際負責人之賀揚企業社能順利得 標河川守護隊計畫勞務採購案，圖使廖鈞伃因承包該採購案 所得享有之不法利益即廠商管理費，遂於97年11月17日，代 湯耀宗製作河川守護隊計畫之計畫預算書（預算總額381萬 7,607元）後，先交付1份未經核章之計畫預算書原稿予廖鈞 伃，俾其參考預算書上之各項支出費用明細製作投標估價單 ，洪炳煌再將計畫預算書交予湯耀宗核章，復由其核章後呈 由信義鄉鄉長核章。又明知第四河川局委請南投縣信義鄉公 所辦理河川守護隊計畫勞務採購案時，於執行計畫書後附「 人力需求」表，記載外勤人員20名工作人員中，需求17名原 住民身分者等情，並未強行要求南投縣信義鄉公所列為招標 之要件（招標公告之實際內容，仍由南投縣信義鄉公所全權 負責製作），而於97年11月19日代湯耀宗製作河川守護隊計 畫勞務採購案之中文公開招標公告資料時，於該中文公開招 標公告上之附加說明，加註「本案之人力僱用需四分之三為 原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」 之限制資格，經相關單位核章後，洪炳煌再持該公告資料指 示信義鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之司美琴 於97年11月24日上網登錄公告招標。而廖鈞伃參考未經核章 之河川守護隊計畫之計畫預算書後決定以346萬元之價格投 標，乃填寫完成相關投標文件後交予李坤清送交信義鄉公所 參加投標（惟未檢附原住民身分證文件於投標文件內）。於 97年12月2日河川守護隊計畫勞務採購案開標時，洪炳煌擔 任主持人，對於審標、開標為其主管之事務，明知依政府採 購法第50條第1項第1款、第2款規定，投標廠商有未依招標 文件之規定投標，有投標文件內容不符合招標文件之規定者 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商，竟為護航賀揚企業社得標， 利用其主持開標程序及負責審定得標廠商之主管事務，明知 賀揚企業社所提交之投標文件內，未依中文公開招標公告資 料所要求之廠商需提出所僱佣四分之三人力為原住民之身分 證文件，明顯與前揭招標公告之要求不符，本不具投標資格 ，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標該 廠商，竟指示不知情之湯耀宗在其等職務上所掌管之開標紀 錄公文書上虛偽登載賀揚企業社符合招標文件規定之不實內 容，並核章同意，使賀揚企業社與其他符合資格之3家廠商 即天盛行（報價372萬元）、順義企業社（報價381萬7千元 ）、富邦管理有限公司（報價379萬2600元）比價後，由洪 炳煌當場宣布賀揚企業社以報價346萬元最低，且在底價377 萬9,999元以內而得標，足生損害於南投縣信義鄉公所對於 河川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性及該次參與投標之 天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司。開標結束後，湯 耀宗通知得標廠商賀揚企業社前往南投縣信義鄉公所於開標 紀錄上用印，李坤清乃持賀揚企業社之大小章前往南投縣信 義鄉公所用印，並於97年12月3日，由李坤清代表賀揚企業 社與南投縣信義鄉公所簽訂河川守護隊計畫勞務採購契約書 ，李坤清並未於當日繳交履約保證金20萬元，經湯耀宗詢問 洪炳煌如何處理，洪炳煌表示仍准其締約，使南投縣信義鄉 公所與賀揚企業社於當日完成簽訂河川守護隊計畫勞務採購 契約書，並容許李坤清延至97年12月16日始補繳20萬元之保 證金。 ㈡賀揚企業社標得河川守護隊計畫勞務採購案後，洪炳煌、廖 鈞伃、李坤清始著手找尋20名河川保育巡守隊人員（包括外 勤人員17人、內勤人員3 人），並由李坤清負責管理巡守隊 外勤人員、督導工作執行暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理 核銷請款等事宜，為從事業務之人。嗣巡守隊人員於97年12 月5日開工，廖鈞伃與李坤清為額外詐領得短發外勤人員之 薪資，其2人進而共同基於詐欺取財及行使業務上登載不實 文書之接續犯意聯絡，就行使業務上登載不實文書部分並與 梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平基於共 同之犯意聯絡（梁梅花等6人涉案部分應另由檢察官偵辦處 理），在洪炳煌不知情之情況下，由廖鈞伃私下另指示李坤 清向外勤人員梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、 司仁平6人表示毋庸每日到工，若有長官欲巡視時，始依李 坤清之通知上工，使該等外勤人員於僱佣期間內，除扣除例 假日外並未每日按時到工，惟李坤清仍於每月發放薪資時依 其與廖鈞伃之謀議，要求梁梅花等6人在各自之當月簽到紀 錄簿上補填載每日簽到退之不實內容，並推由李坤清在其業 務上所掌之各月份（97年12月至98年7月）工程月報表上， 接續虛偽登載扣除例假日外每月均有20人上工之不實事項， 廖鈞伃及李坤清再以工作日數不足為由，僅支付如附表二所 示實發數額之薪資予梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、 呂布、司仁平6人，另僅支付如附表二所示實發金額之薪資 予其餘外勤人員。 ㈢李坤清於98年1月至同年7月，代表賀揚企業社每月（共計 7 個月）向南投縣信義鄉公所請領河川守護隊計畫勞務採購案 各期合約款項時，均檢送巡守隊人員退休金及保險費繳費依 據、人員簽到簿、工程月報表、內含工作執行情形照片之記 憶卡等資料予南投縣信義鄉公所，而接續行使前開業務上登 載不實之人員簽到簿、工程月報表，惟為掩飾如附表二所示 短發薪資之情形，並未檢附給付員工上月薪資之證明；而不 知廖鈞伃與李坤清私下另行謀議短發外勤人員薪資之洪炳煌 ，為讓廖鈞伃順利領得勞務合約款，而可享有廠商管理費5 ％之不法利益，則於97年12月間先要求不知情之南投縣信義 鄉公所農業課職員司涵恩指導其製作、編排上開工作執行情 形照片，再每月指示另一名不知情之農業課職員林佳文代賀 揚企業社製作、編排上開照片，並在不知情外勤人員有未實 際到工之情形下，猶依李坤清所檢附之資料，親自代賀揚企 業社在每月之巡守隊人員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作 天數等內容；洪炳煌繼而在如附表二所示領取支票時間前某 時，分別將上開照片、人員簽到簿、工程月報表、退休金及 保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員湯耀宗製作之財 務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請領經費概算、結 算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交付不知情之司涵 恩，指示其協助辦理申請核銷之公文流程，司涵恩乃將前開 資料文件循內部行政流程依序呈由洪炳煌、主驗人員、鄉公 所秘書、鄉長等人核章，使主驗人員、鄉公所秘書、鄉長等 人陷於錯誤，誤認賀揚企業社有提供契約約定之勞務，且有 依約定之工作津貼數額扣除相關費用後按月如實發放薪資予 各該外勤人員，遂同意核銷撥付如附表二所示核銷數額之款 項，足以生損害於南投縣信義鄉公所及河川守護隊計畫執行 管理之正確性；嗣廖鈞伃將賀揚企業社之大小章交予李坤清 ，李坤清再轉交洪炳煌於附表二所示領取支票時間，向不知 情之南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取97年12月至98年 7月共7期（98年6、7月合併領取）之河川守護隊計畫勞務採 購案合約款公庫支票，洪炳煌並將領得之公庫支票交予李坤 清，再由廖鈞伃或不知情之廖鈞伃之女廖苔伶將各該月份之 公庫支票提領兌現，洪炳煌因而圖利廖鈞伃獲得承包河川守 護隊計畫勞務採購案之廠商管理費5％即15萬5289元之不法 利益，至廖鈞伃、李坤清除因與洪炳煌共同圖利行為，而使 廖鈞伃獲得承包該案所得之廠商管理費5％即15萬5289元不 法利益外，其2人另因詐欺行為接續詐得附表二所示各月份 核銷總額與實發總額間之差額，金額共計86萬8,368元。李 坤清於偵查中自白其共犯圖利之主要犯罪事實，並於原審審 理期間自動繳交含圖利全部所得財物及部分詐欺取財所得財 物合計89,6584元。 三、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。檢察官於偵 查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告 以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以 該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之供述不具證據能力。再者，刑事被告之詰問權 ，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察 官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定 甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規 定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得 親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親 自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問 之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。因 而在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反 對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力。經查： ㈠證人張國興、湯耀宗、陳秀玲、莊進忠、張佳綺（原名張淑 華）、司美琴、廖苔伶、林淑慧、司涵恩、林佳文、全志明 、梁梅花、李寶珠、王欣潔、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸源 豐、全來明、米田秀美、谷金定、幸梅花、松東光、金文學 、司仁平、梁司金葉、金立春、金惠美、金月里、黃錫鈞、 吳惠雪、林志博、陳崇賢於檢察官偵查中經具結所為之證述 ，本案被告等人及其等之辯護人並未主張並釋明上開證人在 檢察官偵查時有何不法取供致證人等人證詞顯不可信之情事 ，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形， 又證人湯耀宗、林志博、陳秀玲、林淑慧、莊進忠、梁梅花 、李寶珠、王欣潔、呂布、張國興、司涵恩、林佳文、張佳 綺、司美琴分別於原審或本院審理時復經傳訊進行交互詰問 程序，故被告等人及其等辯護人已分別對上開證人行使對質 詰問權，其餘證人則未經被告等人、辯護人等人聲請傳喚， 應認屬對其等詰問權之放棄，是上開證人於偵查中經具結之 證述，自得分別採為被告等人本件犯行之證據。 ㈡至被告洪炳煌、廖鈞伃之辯護人於原審雖均以證人李寶珠於 原審審理到庭作證時之精神狀態及記憶情形不佳，認其在偵 查中之陳述顯不可信而無證據能力（見原審卷二第124至125 頁），然觀諸證人李寶珠於原審審理作證時之應答情形（見 原審卷二第119至124頁），其對於詰問之問題尚能清楚應答 ，並無語無倫次之狀況，雖對部分問題反覆或記憶不清，亦 有可能係時隔已久而對事實經過多所遺忘，實與精神狀況不 良或欠缺陳述能力之情形有間；又參諸100年4月20日檢察官 偵訊筆錄（見100年度偵字第1072號卷〈下稱偵卷〉二第335 至341頁），證人李寶珠於偵查中對檢察官所詢問之問題亦 能清楚應答而無反覆，且其於偵查中並經檢察官諭知證人具 結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結，檢察官就上開偵 查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，參以當時一 同應訊之證人梁梅花於原審審理時證稱：李寶珠平常就很少 講話，今天開庭也可能比較緊張，100年4月20日與李寶珠一 起到地檢署接受檢察官訊問時，李寶珠也是一樣很緊張，但 是精神狀況沒有問題等語（見原審卷二第125至126頁），足 見證人李寶珠於偵查中之精神狀況及陳述能力並無欠缺，其 所為之證詞並無顯不可信之情況，應認具有證據能力。 ㈢綜上，被告洪炳煌及其辯護人主張除附表二所示外勤人員以 外之證人於偵訊時之供述無證據能力（見本院卷一第133頁 、本院卷四第33頁）；被告廖鈞伃及其辯護人主張原審採為 有罪證據，均無證據能力（見本院卷一第133頁）（被告廖 鈞伃及其原審辯護人原僅爭執全志明、張佳綺偵訊時之供述 未經對質詰問，無證據能力，其餘均無意見，見原審卷一第 239頁），意指上開證人於偵訊時之證述均無證據能力；暨 被告李坤清主張證人湯耀宗於偵訊時之供述無證據能力（見 原審卷一第140、202、203、257頁反面、原審卷三第196頁 、本院卷一第133、156至157頁），均為本院所不採。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 、調查站調查員調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳 述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（ 即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」） ，始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件， 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實 質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不 符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就 前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情 況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽 陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰 問，仍得承認其有證據能力（最高法院99年度台上字第8255 號判決意旨參照）。經查： ㈠本案證人司美琴、司涵恩、全志明、李寶珠於調查站調查員 詢問時所為之證述，與其等在原審審理時結證所稱，或前後 陳述內容部分不符（全志明就其母親方阿葉借牌與洪炳煌、 廖鈞伃及事後變更負責人之原因等；李寶珠就其是否每天簽 到抑或只有去1次、工作起迄時間等），或於審理中之證述 內容較為簡略（李寶珠就其簽到過程），或稱時間太久忘記 了（司美琴就何人要求其登打電腦辦理上網公告招標及決標 公告等；司涵恩就洪炳煌有無教導其如何編排核銷資料等） 等情，依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容已有不符之 情形。本院審酌上開證人經調查站調查員進行詢問，於詢問 後均經其等簽名確認筆錄記載內容無訛，且於原審審理中均 未提及調查員有何不正詢問之情事，足認渠等於調查員詢問 時之陳述具有任意性，其外在、客觀條件已獲得確保，反觀 之上開證人於原審審理時之證述，因時隔已久對事實經過多 所遺忘，又其等於先前調查員詢問時被告等人並未在場，且 在程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力 之影響，除記憶較清晰外，證人之陳述亦較趨於真實，較無 來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想 生事乃虛構事實而為陳述，足認渠等於調查員詢問時所為之 證述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明本案（貪 污治罪條例〈指司美琴、司涵恩〉、政府採購法〈指全志明 〉、行使業務登載不實文書、詐欺取財〈指李寶珠〉等）犯 罪事實存否所必要，依上揭規定，證人司美琴、司涵恩、全 志明、李寶珠於調查站調查員詢問時所為之證言，自均具有 證據能力。 ㈡至被告洪炳煌、廖鈞伃於原審之辯護人雖均以證人李寶珠於 原審審理到庭作證時精神狀態及記憶情形不佳之相同理由， 認其在調查員詢問時之陳述顯不可信而無證據能力（見原審 卷二第124至125頁），惟證人李寶珠於原審審理作證時並無 精神狀況不良或欠缺陳述能力之情形，業如前述，且觀諸99 年10月14日調查局調查筆錄（見99年度他字第512號卷〈下 稱他卷〉一第85至87頁），證人李寶珠對於調查員所詢問之 問題均能清楚且完整應答，並無反覆或語無倫次之情形，程 序上亦無違反相關規定之瑕疵，其所為之證詞無顯不可信之 情況，且有上述較可信並為證明犯罪事實存否所必要之情形 ，依上揭規定，證人李寶珠此部分所為之證言，應具有證據 能力。 三、再按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四 、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3 定有明文。查證人司仁平業於100年3月31日死亡，有其個人 除戶資料查詢結果1份在卷（見原審卷三第223頁）可稽，其 事實上已無從再行傳喚至法院作證，而證人司仁平於調查員 詢問時之陳述，距離案發時間較近，當時記憶自較深刻，不 致因時隔日久而遺忘案情，且為證明本案關於行使業務登載 不實文書、詐欺取財等犯罪事實存否所必要，又查無任何調 查員有不正詢問、違法取供情事，故揆諸前揭說明，證人司 仁平於調查員詢問時之陳述應有證據能力。 四、復按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即 共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證 人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按 共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 性質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證 人之地位，接受其他共同被告之對質詰問，則該共同被告於 警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自 有證據能力（最高法院100年度台上字第1020號判決意旨參 照）。本案共同被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清、伍香蘭、方 阿葉，均於原審審理時以證人身分作證，並經交互詰問，已 確實保障其他被告之訴訟權，是上開共同被告於法院審理前 就其他被告部分所為之陳述，既已賦予其他共同被告對質詰 問之機會，對於其他共同被告應有證據能力；且上開共同被 告於檢察官或法官非以證人身分訊問時，既非證人或鑑定人 ，即不合於「依法應具結」之要件，縱未命具結，亦無違法 之可言（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。 共同被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清、伍香蘭、方阿葉歷次關 於其他被告所為供證述內容，均具有證據能力，惟與對於待 證事實之證明力如何仍屬二事，此應予敘明。被告洪炳煌、 廖鈞伃及其等辯護人均主張原審採為有罪部分，均無證據能 力（見本院卷一第133頁），泛言上開共同被告間之供述亦 無證據能力，被告李坤清及其辯護人主張洪炳煌與廖鈞伃供 述均無證據能力（見原審卷一第140至141、202至204、253 至254頁反面、原審卷三第197頁、本院卷一第133、156至 157頁），均為本院所不採。 五、又按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述 ，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面 證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事 人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被 告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅 於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定 時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為 真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構 成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」 、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（ 如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思 通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證 信函、律師函等）等，並非本於一定事實體驗或知識之陳述 ，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程 序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照） 。法務部調查局南投縣調查站於100年3月3日在南投縣○○ 鎮○○街○○號被告李坤清住處搜索查扣未經核章之南投縣信 義鄉公所河川守護隊計畫之計畫預算書1份（見100年度偵字 第1611號卷第144至146頁），被告洪炳煌於原審之辯護人雖 主張無證據能力（見原審卷一第145頁、原審卷三第229、 238頁），惟該計畫預算書並非以一定事實之體驗或知識而 為陳述，非屬於刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人 於審判外之書面陳述，並非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，且與本案公務員違反貪污治罪條例部分之犯罪事實具有關 聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違 法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能 力。被告洪炳煌於本院之辯護人亦表示對此不予爭執（見本 院卷一第133頁），附此說明。 六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告洪炳煌、廖鈞伃 、李坤清及其等辯護人等人於法院審理程序時除上開一、二 、四、五外，就本院下列所引用之證據，或均同意具有證據 能力（被告洪炳煌部分，見本院卷四第33頁；被告李坤清部 分，見原審卷一第140、202、255至264頁、本院卷一第133 頁），或不予爭執（被告廖鈞伃部分，見本院卷四第35頁） ，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得 之情形，應認得為證據，並經本院於103年11月3日審判期日 ，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告洪炳煌、 廖鈞伃、李坤清及其等辯護人等人有辯論之機會，而踐行合 法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘 明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、犯罪事實欄一部分 ㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）洪炳煌、廖鈞伃均矢口否認 有共同以非法之方法，使開標發生不正確結果之犯行，其等 及辯護人等人對於本案之答辯、辯護要旨分別如下： ⒈被告洪炳煌固坦承有介紹同案被告方阿葉之子全志明予被告 廖鈞伃認識，是被告廖鈞伃拜託其找能夠信任的原住民跟她 合作做工作，其才說要幫忙找等情不諱。惟矢口否認有何違 反政府採購法第87條第3項之犯行，辯稱：我並未介入昌鉦 公司之經營，亦無借牌投標，方阿葉擔任昌鉦公司負責人部 分與我無關，我只是介紹廖鈞伃與全志明認識，至於他們要 做什麼工作，他們自己去談云云。辯護人則以：被告洪炳煌 雖有介紹全志明與廖鈞伃認識，然有關其雙方間如何談論洽 議由方阿葉登記為昌鉦公司負責人等事項，被告洪炳煌並未 參與，原審僅憑方阿葉及全志明之片面供述，認定被告洪炳 煌有協助辦理昌鉦公司負責人變更登記之事，自有違誤；且 依全志明歷次供述，確係一再提到當初與廖鈞伃間是合作及 共同處理標案等語，足認雙方間原始所談並非單純借用名義 ，而是屬於相互合作之關係，縱係事後如全志明所言並未依 約由其參與處理標案之事，此乃事後民事債務不履行糾葛而 已；且被告洪炳煌僅協助介紹認識，其後投標、開標事宜則 均與其無關，不能認定被告洪炳煌與廖鈞伃有違反政府採購 法之犯意聯絡等語，資為辯護（見本院卷四第236至239頁） 。 ⒉被告廖鈞伃固坦承曾於附表一編號3至8所示之開標日期，以 同案被告方阿葉擔任昌鉦公司負責人之名義及證件投標如附 表一編號3至8所示6件工程等情不諱。惟矢口否認有何違反 政府採購法第87條第3項之犯行，辯稱：我是與同案被告方 阿葉合夥經營昌鉦公司，大家說好一起出錢、一起工作，當 時確實是與全志明有合作關係，全志明介紹他媽媽來當負責 人。我與全志明一起標工程，沒有寫契約書。我與全志明本 來是合作關係，全志明沒有拿錢出來，所以都是我標到工程 ，我出錢，他出人力云云。辯護人則以：被告廖鈞伃係與同 案被告方阿葉合夥經營昌鉦公司，邀請同案被告方阿葉入股 成為昌鉦公司股東，雙方均得以昌鉦公司名義參與投標且自 負盈虧，被告廖鈞伃確係與全志明合作，經全志明同意，以 其母方阿葉名義出名為昌鉦公司負責人，並非單純借用方阿 葉之名義，且本案亦無施用詐術或其他非法方法，致其他參 與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果等語，資為 辯護（見本院卷四第221至224頁）。 ㈡經查： ⒈同案被告方阿葉同意被告廖鈞伃以其名義及證件擔任昌鉦公 司之負責人，並由被告廖鈞伃以昌鉦公司名義投標如附表一 編號3至8所示6件工程且得標承攬等犯罪事實，業據同案被 告方阿葉於原審審理時坦承不諱（見原審卷三第233頁）， 核與證人全志明於調查站調查員詢問、檢察官訊問、原審審 理時證述之情節相符（見他卷二第72至77頁、偵卷一第368 至385頁、原審卷二第238至250頁），並有昌鉦公司領款存 根（見他卷一第45至48、50、52頁）、如附表二編號3至8所 示各工程之決標公告（見他卷一第53至58頁）、開標紀錄（ 見他卷二第127至132頁）、收入傳票（見他卷二第144、150 、156頁）、工程決算書、決算表、契約書及預算書（見他 卷二第133至135、138至143、145至149、151至155、157至 163頁）、南投縣政府營利事業統一發證變更登記申請書（ 見偵卷二第10至11頁）、經濟部94年8月22日經授中字第000 00000000號函暨檢附之有限公司變更登記表、昌鉦公司章程 、股東同意書（見偵卷二第11頁反面至14頁反面）、信義鄉 公所公庫支票、信義鄉專戶存款支票、信義鄉農會取款憑條 （見100年度偵字第1609號卷第108至114、121至128頁）、 昌鉦公司投標資料（見100年度偵字第1610號卷第132至151 、255至265、271至288頁）在卷可稽。 ⒉本案係被告廖鈞伃欲參與南投縣信義鄉公所限定原住民廠商 資格之工程標案，透過同案被告方阿葉之子全志明向方阿葉 借用其個人名義擔任昌鉦公司負責人之事實，業據被告廖鈞 伃於調查站調查員詢問、檢察官訊問及原審法院羈押訊問時 自白明確，其於調查員詢問時供稱：約於94年左右，因我本 身不具原住民資格，故我找全志明在他家裡跟他談徵求他母 親方阿葉的同意，借用她的名義，擔任昌鉦公司之負責人， 並由我借用以該公司牌照的名義投標信義鄉公所的工程案件 ，因她具有原住民身分，可取得原住民廠商資格，可投標信 義鄉公所的工程採購案件等語（見他卷三第180頁）；於偵 訊時供稱：公司是我設立的，方阿葉是我找來的人頭負責人 ，因為山地地區的工程需要原住民廠商的資格才能投標，我 自己沒有原住民資格，為了投這些標案，才找方阿葉當負責 人，我是先認識她的兒子全志明，全志明的媽媽方阿葉是原 住民，我到水里方阿葉的家去找方阿葉，我跟她說要投標工 程，要請她當昌鉦公司的負責人，並且要借用昌鉦公司的牌 照去參加標案等語（見他卷三第271頁）；於原審法院羈押 訊問時供稱：方阿葉只是掛名的負責人，94年間我有以昌鉦 公司的牌照去向信義鄉公所投標社區美化工程，我原本是以 鳳翔的名義去申請，後來因為採購法需要用原住民的身分， 才會想方阿葉去掛名等語（見100年度聲羈字第20號卷第8至 9頁）。核與同案被告方阿葉、證人全志明分別於調查員詢 問、檢察官訊問、原審審理時供證述之情節相符，同案被告 方阿葉於調查員詢問時供稱：是洪炳煌及廖鈞伃以我的名義 去辦理昌鉦公司登記，並登記我為負責人，至於股東及員工 有哪些人我都不清楚，實際上是由洪炳煌與廖鈞伃借牌去用 的，並保管公司的證件及印章，因他們不具原住民廠商資格 ，我才有資格，他們才知道公司的投標案件等語（見他卷二 第67至68頁）；於偵訊時供稱：我是昌鉦公司的負責人，但 股東為何人、設在何處，我都不知道，因為是洪炳煌帶我和 我兒子全志明去名間認識一位姓章的小姐，洪炳煌他一個人 再帶我跟全志明到南投去辦成立公司登記，因為有工程要標 ，所以要成立公司，但何人在包工程，我不清楚，昌鉦公司 成立以後，公司大小章都在洪炳煌那裡，都沒有交給我保管 （見偵卷一第375至376頁），於原審審理時具結證稱：都是 他們在辦，我什麼都不知道，我只是掛名，實際的老闆應該 是廖鈞伃，昌鉦公司應該是廖鈞伃的，因為我沒有做，也沒 有人跟我聯絡，我就昌鉦公司除了掛名當負責人之外，沒有 做其他任何工作等語（見原審卷二第233、235頁）。證人全 志明於調查員詢問時證稱：昌鉦公司於94年間成立，因我母 親方阿葉具原住民身分，故當時洪炳煌與章惠珊2人一起到 家裡，要求用我母親方阿葉登記負責人，具原住民廠商資格 ，實際上是由他們2人借牌去承包工程案件，後來沒有依約 定將承包工程的利潤分給我家人，故約於95年4、5月間，我 家人就要求將公司登記負責人變更為其他人，當時洪炳煌、 章惠珊2人有談到將工程利潤分一些給我家人充做借牌費， 但實際上都沒有支付我家人任何費用等語（見他卷二第73、 77頁）；於偵訊時具結證稱：洪炳煌及廖鈞伃是借我媽媽的 牌去承包工程，方阿葉沒有實際經營公司，是洪炳煌找我， 跟我談，廖鈞伃那邊有營造牌，請我找我媽媽當負責人把那 家公司的負責人改成我媽媽，洪炳煌及廖鈞伃帶我及我媽媽 到南投的會計師及縣政府變更負責人，後來把昌鉦公司負責 人由我媽媽變更為別人時，是洪炳煌拿文件給我媽媽簽的， 我媽媽簽完後他拿去變更等語（見偵卷一第376、377頁）； 於原審審理時具結證稱：洪炳煌是介紹廖鈞伃給我認識，洪 炳煌有提及我媽媽可以擔任昌鉦公司負責人，洪炳煌說因為 我們原住民地區可以用原住民的資格去標案子，當時廖鈞伃 有跟我談到要將工程的利益分一些給我，當作擔任負責人的 借牌費，廖鈞伃是在集集鎮的住處講到給借牌費的事情等語 （見原審卷二第243、247頁）。是以，被告廖鈞伃因不具原 住民身分，其所經營之昌鉦公司即無法參加投標限定原住民 廠商資格之標案，從而透過全志明向具有原住民身分之同案 被告方阿葉借用名義及證件擔任昌鉦公司之名義負責人，實 則方阿葉並不負責昌鉦公司之營運及投標事宜，而係讓被告 廖鈞伃得以昌鉦公司名義取得如附表一編號3至8所示各工程 之投標資格並參加投標，應堪認定。 ⒊被告廖鈞伃向同案被告方阿葉借用名義擔任昌鉦公司負責人 之過程，被告洪炳煌均有參與並出面協助，嗣被告廖鈞伃得 標承攬如附表一編號3至8所示6件工程後，被告洪炳煌並代 昌鉦公司領取該等工程之合約款公庫支票等情，亦據被告洪 炳煌於原審、本院審理時均自承在卷，其供稱：我有介紹全 志明跟廖鈞伃認識，當時全志明與廖鈞伃有談到要找方阿葉 擔任昌鉦公司負責人的這個問題；我約幫昌鉦公司領了4、5 次或5、6次公庫支票，都是不同的工程，有幫昌鉦公司領過 「桐林社區綠美化工程」、「神木社區綠美化工程」、「潭 南村安文農路搶修工程」的工程款，是廖鈞伃將公司大小章 交給我，拿到昌鉦公司公庫支票之後，有時候請廖鈞伃到信 義鄉公所拿，有時候廖鈞伃會到信義的朋友家，我拿去她朋 友家給她等語（見原審卷二第277、280至281頁）、是廖鈞 伃拜託我去領款，因為是禁止背書轉讓的支票，且大家都是 朋友，基於便民心態才幫她領，在信義鄉有很多人都拜託我 去幫他們領支票（見本院卷一第122頁）。核與同案被告方 阿葉、證人全志明、南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧證述 之情節相符，同案被告方阿葉於偵訊時供稱：是洪炳煌帶我 和我兒子全志明去名間認識一位姓章的小姐，洪炳煌他一個 人再帶我跟全志明到南投去辦公司成立登記，因為有工程要 標，昌鉦公司的大、小章在洪炳煌那裡，公司成立以後，公 司的大小章都沒有交給我等語（見偵卷一第376頁）；於原 審審理時具結證稱：那時候是洪炳煌找我兒子，到我家找我 成為昌鉦公司負責人，我提供我的身分證給洪炳煌；辦公司 登記的時候前前後後跟洪炳煌見過兩次，第一次是介紹認識 ，第二次是去南投辦變更的事情，是洪炳煌帶我進去辦的， 我有簽名，但是印章不在我身上，他們怎麼辦的我不知道， 洪炳煌帶我去南投辦理昌鉦公司負責人登記，當時昌鉦公司 印章是洪炳煌帶去的，我的印章在辦完登記之後就交給了洪 炳煌，都是洪炳煌在負責等語（見原審卷一第118頁、原審 卷二第231至232、235頁）。證人全志明於調查員詢問時證 稱：當時洪炳煌與章惠珊2人一起到家裡，要求用我母親方 阿葉登記負責人，具原住民廠商資格，實際上是由他們2人 借牌去承包工程案件等語（見他卷二第73頁）；於偵訊時具 結證稱：洪炳煌找我跟我談，廖鈞伃那邊有營造牌，請我找 我媽媽當負責人把那家公司的負責人改成我媽媽，洪炳煌及 廖鈞伃帶我及我媽媽到南投的會計師及縣政府變更負責人， 把昌鉦公司的負責人由我媽媽變成別人的時候是洪炳煌拿文 件給我媽媽簽的，我媽媽簽完他拿去變更等語（見偵卷一第 376至377頁）；於原審審理時具結證稱：洪炳煌是介紹廖鈞 伃給我認識，洪炳煌有提及我媽媽可以擔任昌鉦公司負責人 ，洪炳煌說因為我們原住民地區可以用原住民的資格去標案 子等語（見原審卷二第243頁）。證人林淑慧於偵訊時具結 證稱：8件工程（指附表一編號1至8所示）都是洪炳煌課長 來領工程款，也是拿昌鉦公司的大小章來領等語（見偵卷一 第372頁），於本院審理時具結證稱：其於調查員詢問時證 稱「8件工程（指附表一編號1至8所示）是由昌鉦公司得標 ，至於負責人是誰我則不認識，但鄉公所開立工程款公庫支 票時，都是由課長洪炳煌領取的，均是由課長洪炳煌拿廠商 昌鉦公司，負責人伍香蘭、方阿葉的印章，蓋在各該公庫支 票存根聯後向我領取合約款項的公庫支票」等語，都是經過 伊查證後的，當時被告洪炳煌確實有拿昌鉦公司的大小章來 領取這些支票（見本院卷三第248頁反面至249頁、他卷二第 91頁）。是以，被告洪炳煌不僅出面遊說全志明邀請同案被 告方阿葉出名擔任昌鉦公司負責人，且協助辦理昌鉦公司負 責人變更登記，於被告廖鈞伃以同案被告方阿葉名義標得並 承攬如附表一編號3至8所示工程後，被告洪炳煌復持昌鉦公 司之大小印章向南投縣信義鄉公所出納人員領取該等工程之 工程款公庫支票，顯見被告洪炳煌與被告廖鈞伃先係共同徵 得同案被告方阿葉同意出名擔任昌鉦公司名義負責人，再推 由被告廖鈞伃以昌鉦公司之名義及證件參加投標，彼等間具 有犯意聯絡及行為分擔，實足認定。 ⒋被告洪炳煌及其辯護人雖供稱及辯護稱：被告洪炳煌只是單 純介紹認識，其後他們如何合作，被告洪炳煌均不知道云云 ；被告廖鈞伃及其辯護人雖供稱及辯護稱：被告廖鈞伃係與 同案被告方阿葉合夥經營昌鉦公司，邀請同案被告方阿葉入 股成為昌鉦公司股東，雙方均得以昌鉦公司名義參與投標且 自負盈虧云云；又同案被告方阿葉於原審審理時以證人身分 具結證稱：我兒子全志明說洪炳煌介紹廖鈞伃跟我合作，廖 鈞伃是說要我兒子跟我一起做，我兒子會負責工地等語（見 原審卷二第231頁）；另證人全志明於原審審理時具結證稱 ：當時是洪炳煌介紹廖鈞伃給我認識，洪炳煌有提到說廖鈞 伃有營造部分工作的牌子，因為我想我有重機械，可以跟廖 鈞伃談合作，就是由我媽媽出面標到案子，我們出重機械， 資金大家一起出，然後一起共同去做案子等語（見原審卷二 第239頁）。惟被告廖鈞伃於歷次調查員詢問、檢察官訊問 及原審法院羈押訊問時，均自白稱同案被告方阿葉僅為昌鉦 公司掛名之人頭負責人，供其用以投標信義鄉公所限定原住 民廠商資格之工程等語（見他卷三第180至185、271頁、100 年度聲羈字第20號卷第8頁），均未曾提及合夥入股、共同 經營乙節，迄原審審理時始為如上翻供，其為圖脫罪而臨訟 杜撰之情，至為顯然，而被告廖鈞伃透過被告洪炳煌介紹認 識原住民之全志明、方阿葉，目的即在徵得其等同意出名擔 任昌鉦公司之負責人，以便投標限定原住民身分始得承包之 工程，當亦為被告洪炳煌所明知，自非僅如其與辯護人所稱 只是單純介紹認識而毫無其他目的，是以，被告洪炳煌及其 辯護人上開辯護意旨均為本院所不採。況且，同案被告方阿 葉於偵訊時供稱：不知道昌鉦公司股東為何人，也不知道昌 鉦公司設在何處，昌鉦公司的大、小章在洪炳煌那裡，公司 成立以後，公司的大小章都沒有交給我，「桐林社區綠美化 工程」等8件工程是何人承包我不清楚等語（見偵卷一第375 至376頁）；於原審審理時具結證稱：都是他們在辦，我什 麼都不知道，我只是掛名，我就昌鉦公司除了掛名當負責人 之外，沒有做其他任何工作等語（見原審卷二第233、235頁 ）。又證人全志明於調查員詢問時證稱：當時洪炳煌與章惠 珊2人一起到家裡，要求用我母親方阿葉登記負責人，具原 住民廠商資格，實際上是由他們2人借牌去承包工程案件等 語（見他卷二第73頁）；於原審審理時具結證稱：我母親擔 任昌鉦公司負責人的時候，我們沒有拿錢出來投資昌鉦公司 ，我母親沒有實際參與昌鉦公司投標信義鄉公所的工程，我 媽媽沒有經營企業的經驗、不會上網看公告標工程等語（見 原審卷二第242至245頁）。由此可知，同案被告方阿葉不實 際參與昌鉦公司之經營、不出具資金、不負盈虧責任，亦不 瞭解昌鉦公司之日常業務內容，甚至昌鉦公司之地址位於何 處、股東有何人（按實際上該公司股東僅有被告廖鈞伃一人 ，見前開卷附昌鉦公司變更登記表）均不知情，只出名供被 告廖鈞伃參與如附表一編號3至8所示工程之投標而已，至於 投標內容如何，亦悉由被告廖鈞伃決定，此等情形顯與合夥 入股、共同經營之性質並不相符，乃屬變相借名投標之行為 ，堪予認定。則被告廖鈞伃上開辯解及證人全志明於原審上 開證述內容，均非實情，均為本院所不採。至證人林志博於 本院審理時雖證述：我係承辦「桐林社區綠美化工程案」（ 附表一編號1所示）跟「神木社區綠美化工程招標案」（附 表一編號2所示）的承辦人員，在工程決標後及施工前後有 與全志明接觸過（見本院卷四第133頁），惟其亦證述：我 忘記全志明是在何種情況下過來的，只記得全志明有過來跟 我談後續的事情，我當時沒有多問他是否代表昌鉦公司而來 的，只有在討論植栽的部分才跟他聯絡，至於驗收時有無在 場我現在不記得了，全志明與昌鉦公司間關係為何，我並沒 有多問，也不清楚，我們在施工過程都沒有到場，只有驗收 時才到場（見本院卷四第133至134頁），足見全志明於被告 廖鈞伃標得附表一編號1、2所示工程時，雖曾一度出現於施 工現場，而與林志博有所晤談，惟其究竟本於何種身分出現 在工程現場而與林志博有所對話，顯非林志博所在意之事項 ，亦非其上開證述內容所得明瞭，況且，附表一編號1至8所 示工程之驗收人員均為昌鉦公司聘僱之工地主任吳進仕，各 該工地負責人吳進仕、陳準進、賴玉祥、蕭明順等人，及品 管人員劉志堅，都是被告廖鈞伃因各該工程才臨時僱佣，有 各該工程之初驗紀錄、驗收紀錄、工程施工日報表、施工日 誌等在卷（見南投縣信義鄉公所檢送「桐林社區綠美化工程 」、「神木社區綠美化工程」外放公文袋內，及扣案之附表 一編號3至8所示工程案卷內）可按，並經被告廖鈞伃於本院 供述明確（見本院卷四第188頁正反面），顯見全志明並非 現場負責或曾經參與該等工程之驗收人員，否則被告廖鈞伃 既供稱悉由全志明負責工地之進行，何以上開工地主任、工 地負責人乃至於品管人員均為被告廖鈞伃所僱佣，而非全志 明，是證人林志博於最初調查員詢問時僅證述「全志明不是 包商或工地負責人，他僅是受僱的工人而已。」一節（見他 卷二第87頁）尚非無據，故林志博於本院所證述上開工程有 與全志明聯繫植栽部分一節，亦不能執為上開工程均由全志 明負責主導，進而推論被告廖鈞伃係與全志明或方阿葉共同 合夥承包得標工程之有利認定。 ⒌被告洪炳煌及其辯護人雖供稱及辯護稱：被告洪炳煌並非只 有幫被告廖鈞伃領取工程款公庫支票，其也有幫其他人代領 過工程款，且就其記憶所及，信義鄉公所鄉民代表會於本案 前，曾經通過受託代領廠商工程款國庫支票時，要求應蓋用 廠商大小章作為證明，始得辦理，嗣並通過做成相關決議內 容（見本院卷一第122頁、本院卷二第190頁），並聲請傳訊 證人吳信乾、陳建宇、劉玉謙等人為證。惟經本院依被告洪 炳煌辯護人之聲請向南投縣信義鄉公所函查結果，該所於95 至97年間（或以前）並無類似來函所陳述之相關決議，該所 僅依據南投縣政府出納管理手冊及該所出納管理作業流程及 工作手冊辦理相關支付作業，並檢送該2份手冊影本為據（ 見本院卷三第167至207頁），是以，被告洪炳煌辯解南投縣 信義鄉公所有通過類似可以代廠商領取國庫支票之決議，顯 非事實。至證人即玉山營造股份有限公司負責人吳信乾、廣 澐營造有限公司負責人陳建宇、鴻暐企業有限公司負責人劉 玉謙於本院審理時雖均證稱：伊等因為私人情誼，較為熟悉 的關係，而有請被告洪炳煌領過國庫支票（見本院卷三第 229、236頁反面、241頁反面），然而，證人即自93年5月起 至103年4月30日止擔任南投縣信義鄉公所出納之林淑慧於本 院審理時具結證稱：有時廠商負責人無法過來時，他們會請 人代領，有時公所內科室的承辦人員也會代領，但承辦人轉 發時，我都會跟他們說一定要本人簽名，像我們村幹事也會 代領支票，如民眾申請急難互助金，通常在1、2千元左右， 因為民眾行動不便或怎麼樣，就會請村幹事代領回去轉發， 但如果是採購案，【除了被告洪炳煌以外，幾乎沒有其他人 會幫廠商代領國庫支票】，被告除了幫昌鉦公司、賀揚企業 社代領國庫支票外，也有幫鴻暐企業有限公司就是程洹榮企 業社代領過等語（見本院卷三第247頁反面至248頁反面）明 確；證人即南投縣信義鄉00000000於○○○○號3 至8所示工程標案時，係擔任建設課課長）於本院審理時亦 證稱：因為信義鄉幅員廣闊、交通不便，且公庫支票一定是 禁止背書轉讓，一定要存到特定的戶頭內才能領得到錢，所 以在那時候的時空背景，是有代理請款的情形，但經過本案 後，信義鄉公所就規定一定要本人才能領款，【至於在我擔 任技士、課長或秘書之相關職務期間，我本身並沒有代領過 廠商的工程款】，因為在我做的過程當中，我沒有接觸到這 一些（見本院卷四第75頁）等語明確。足見縱如被告洪炳煌 辯稱除被告廖鈞伃所實際經營之昌鉦公司及賀揚企業社（詳 見下述）外，其亦有幫其他廠商代理款項一節屬實，實際上 ，南投縣信義鄉公所亦僅存在【被告洪炳煌個人】有幫忙代 領過【工程標案】之工程款國庫支票之作為，此僅屬被告洪 炳煌個人行為，非謂南投縣信義鄉公所均存在由公所相關人 員代領廠商相關工程款國庫支票之普遍現象，已臻明確。是 以，被告洪炳煌代被告廖鈞伃先後實際經營之昌鉦公司、賀 揚企業社領取附表一、附表二所示工程或勞務採購案之工程 款項或勞務款項，美其名雖屬便民，實則為護航其與被告廖 鈞伃使附表一編號3至8所示工程案開標發生不正確結果，及 圖利附表二所示勞務款項請領順利（詳見下述），所為後續 之請款事宜，非可因而認定被告洪炳煌全然毫無私心可言。 故被告洪炳煌、辯護人所為此部分辯解、辯護要旨，均無從 為被告洪炳煌有利之認定。 ⒍復按各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原 住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人 、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團 體無法承包者，不在此限，原住民族工作權保障法第11條定 有明文。其立法意旨係為實現保障原住民族工作權益之政策 ，而對位於原住民地區之政府機關、公立學校及公營事業機 構，在辦理未達政府採購法公告金額之採購時，具有法律上 拘束力之規範措施，是以相關辦理政府採購之機關，為落實 上開法律保障原住民族工作權之意旨，而特別將採購之利益 保留予原住民個人、機構、法人或團體，自不許不具原住民 身分之人，迂迴借用原住民個人、機構、法人或團體之名義 ，直接或間接參與投標或議價，上情並經證人莊進忠、全興 家、楊逸博、黃世榮、林志博於本院均證述明確。證人即94 至95年間擔任南投縣信義鄉公所建設課課長莊進忠於本院審 理時具結證稱：我於附表一編號3至8所示工程開標時，係擔 任建設課課長，也是擔任開標之主持人，當時的主持人跟現 在的處理方式不一樣，當時主持人大部分都只是一個形式而 已，由承辦人員帶助理上去開標，在我擔任課長期間，我從 來沒有上去開過標；至於上開工程所在地都是原住民地區的 工程，金額都在1百萬元以下，為保障原住民，所以要由原 住民來承包；在投標時，只要形式上認定是原住民的負責人 ，就可以承包，但如果投標、審標、決標時，發現他不是原 住民廠商而借用原住民廠商名義或擔任公司負責人或商號負 責人，等於原住民事實上是被借人頭去的話，如果讓我們發 現，在投標、審標的階段，就不會讓他們參加後續的價格標 ，如果決標的話，我們是會撤銷標的（見本院卷四第75頁反 面、76頁正反面、77頁反面）。證人即擔任附表一編號3、5 、7、8所示工程案審標、開標事宜之短期進用人員全興家於 本院審理時具結證述：上開4標案是由我或課長莊進忠主持 審標、開標事宜，我現在忘記了，因為之前有一段時間是承 辦人自己上去開標，後來有政府採購法之後，規定的比較完 善，要有開標人、監標人、主計、政風等，才由主持人即課 長上去開標，但時間點我比較沒有記憶；對於莊進忠證述上 開4次都是由我自己帶助理上去審標、開標，如果是我自己 開標的話，過程是這樣沒錯；本案工程都位在原住民地區， 且標案金額在100萬元以下，依規定應由原住民廠商優先承 包，我們審標時會看有無檢附負責人為原住民的身分證明文 件如戶口名簿、戶籍謄本，之後就會要求檢附縣政府核發原 住民廠商證明文件；如果非原住民廠商，而要優先承包在原 住民地區且工程標案在100萬元以下的工程，這是沒有辦法 的；如果我在審標發現有非原住民廠商，但借用原住民廠商 的名義來擔任公司或商號負責人，實際上原住民根本不負責 公司、商號的營運，只是借用原住民之名義人頭來投標的話 ，這是不允許的，審標時發現就會認為是廢標，也不會讓他 再參與價格標；我從來沒見過昌鉦公司之負責人方阿葉及其 子全志明（見本院卷四第143頁反面至146頁）。證人即擔任 附表一編號4所示工程案審標、開標事宜之約僱人員楊逸博 於本院審理時具結證述：該工程案之審標、開標事宜是誰負 責，我現在記不清楚了，如果以書面資料來看是課長莊進忠 沒錯，但印象中那時我們建設課會排每天要值勤審標開標的 班，看由哪一位技士負責開標，大部分莊進忠不在或很忙的 話，就由當天排定的技士上去開標，至於本工程莊進忠到底 有沒有上去開標，我現在沒有印象了；本工程位在原住民地 區，且標案金額在100萬元以下，依規定應由原住民廠商優 先承包，看登記負責人是否具備原住民身分而定，我們都只 是書面審核而已；假設有碰到非原住民廠商而假借原住民身 分參與投標，我們會請示長官即莊進忠，甚至行電去採購委 員會詢問該如何處理，因為相關的法條部分我也不完全瞭解 的很透徹，所以我沒有辦法確認這種情形是否合法；本案工 程我並沒有看過昌鉦公司負責人方阿葉，但有看過全志明， 但不清楚全志明與本工程有何關連性，只是看過全志明這個 人曾在公所出入而已（見本院卷四第140至143頁）。證人即 擔任附表一編號6所示工程案審標、開標事宜之約僱人員黃 世榮於本院審理時具結證述：該工程案之審標及主持開標是 由我負責，當時我有被課長莊進忠授權，原本開標之主持人 應該是課長莊進忠；本案工程標案之金額為100萬元以下， 且在原住民地區，應該由原住民廠商優先承包，我們會從投 標廠商所附的文件，審核投標廠商負責人是否為原住民，如 果負責人不是原住民的話，就不是原住民廠商，就不可能會 有優先承包本工程的機會；我們審標時都是形式上書面審查 ，如果有假借原住民負責人名義而參與投標，則有偽造嫌疑 ，會被列為拒絕往來廠商，如果不小心讓他得標也會廢標； 本案我並沒有印象有見過昌鉦公司負責人方阿葉及其子全志 明，工程中如果有問題，我們會聯絡我們的監造單位，再跟 他們現場監造人員去現場看（見本院卷四第136至139頁）。 證人即擔任附表一編號1、2所示工程案承辦人林志博於本院 審理時具結證述：要承包在原住民地區之工程，且標案金額 在100萬元以下的工程，一定要具備原住民廠商之身分才可 以，亦即要提出負責人是原住民的證明文件，否則沒有辦法 優先承包，但我們審核時都只是書面形式上審理，無從查證 是否有借牌的情況（見本院卷四第129頁反面）。綜觀證人 莊進忠、全興家、楊逸博、黃世榮、林志博上開證詞，均業 已證述非原住民廠商者不得借用原住民身分，用以承包限定 優先承包在原住民地區辦理招標金額在100萬元以下之工程 等語明確。此外，復有南投縣信義鄉公所開標/議價/決標/ 流標/廢標紀錄在卷（見他卷二第127至132頁）可明。本案 被告廖鈞伃不具原住民身分，卻欲參與依原住民族工作權保 障法第11條規定所辦理如附表一編號3至8所示政府採購案件 之投標，被告洪炳煌明知上情，仍透過全志明替其找具原住 民身分之同案被告方阿葉出名擔任昌鉦公司負責人，以此非 法方法，使得被告廖鈞伃實際經營之昌鉦公司因而取得原住 民廠商之投標資格，致使擔任審標、開標之承辦人員全興家 、楊逸博、黃世榮等人均不察，而均陷於錯誤，均誤認同案 被告方阿葉擔任負責人之昌鉦公司有意投標，且於底價以內 之最低價格得標，致使其他具有原住民廠商資格者失去優先 承包之機會，或不具有原住民身分之廠商，喪失依原住民族 工作權保障法第11條但書規定參與投標之機會，顯然已影響 政府採購過程之公平性，要無疑義。 ⒎綜上，本案被告廖鈞伃、洪炳煌徵求同案被告方阿葉之同意 ，擔任昌鉦公司之負責人，進而於附表一編號3至8所示標案 ，以借用同案被告方阿葉名義之昌鉦公司參與限定原住民廠 商身分之非法方法，使承辦人員全興家、楊逸博、黃世榮等 人均不察，而使各該次開標均發生不正確之結果，均事證明 確，被告廖鈞伃、洪炳煌此部分犯行洵堪認定，應依法論科 。 二、犯罪事實欄二部分 ㈠訊據被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清均矢口否認有共同為本案 公務員登載不實公文書、共同圖利，及被告廖鈞伃、李坤清 亦均否認有行使業務登載不實文書、詐欺取財等犯行，其等 及辯護人等人對於本案之答辯、辯護要旨分別如下： ⒈被告洪炳煌固坦承河川守護隊計畫勞務採購案開標時，賀揚 企業社之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為原住 民之身分證文件，惟其仍認定賀揚企業社符合投標資格；又 有要求司涵恩指導製作、編排巡守隊人員工作執行情形照片 ，並指示其協助辦理申請核銷之公文流程，另有指示林佳文 代賀揚企業社製作、編排上開照片，並親自在巡守隊人員簽 到簿上逐一填寫應作天數及實作天數等內容，復有向南投縣 信義鄉公所出納人員林淑慧領取各月份之合約款公庫支票等 情不諱。惟矢口否認有何公務員登載不實公文書、圖利等犯 行，辯稱：河川守護隊計畫勞務採購案是由承辦人湯耀宗製 作預算書，且依第四河川局公文規定須僱佣四分之三的原住 民，是承辦人指示司美琴將此限制資格公告上網，而開標時 我認定只要提出原住民廠商證明書或僱佣四分之三之原住民 就符合資格，另賀揚企業社如何發放工資我都不清楚，我也 沒有介入賀揚企業社之經營；我不只幫賀揚企業社代領國庫 支票，也有幫其他廠商代領支票，並舉證人吳信乾、陳建宇 、劉玉謙等人為證云云。辯護人則以：河川守護隊計畫勞務 外包採購案之僱佣人力限制資格於第四河川局之函文中即有 要求，並非被告洪炳煌所妄加，該條件亦不能確保賀揚企業 社得標，且若被告洪炳煌與被告廖鈞伃有事先謀議，何以賀 揚企業社於投標時未檢附原住民證件；又審標並非被告洪炳 煌一人能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標，程序並 無違法可言，亦無廠商提出異議；再本案之招標公告上已列 出預算金額，故預算書非需要事前瞭解事項；起訴書所指司 涵恩及林佳文所做有關本案工程之工作，本即渠等業務範圍 內之事，並無任何不妥；另本案合約款公庫支票為指名且禁 止背書轉讓之支票，不能以被告洪炳煌代賀揚企業社領取公 庫支票即謂其與被告廖鈞伃、李坤清有犯意聯絡；另由本案 中文公開招標公告附加說明記載，從文義而言，固與是否為 具有原住民廠商之資格誠非相同，惟依湯耀宗於本院到庭證 述，其逐一辨認各家廠商之資格審查表，就賀揚企業社係屬 於全部勾選合格者，經其審核後直接通過符合資格，且依湯 耀宗之說明，具備原住民廠商資格，應該就等於可以提供勞 力的能力證明，絕非起訴及原審認定之不法護航舉措；且有 關實發總金額涉及以不實資料向鄉公所詐取財物之犯罪構成 要件實行行為部分，被告洪炳煌既未有任何實際參與之情形 ，僅參與行政程序上之作業事項範疇，如有處理不當，僅構 成行政懲罰之責任而已，非屬「詐取」犯行等語，資為辯護 （見原審卷三第235至241頁、本院卷四第239至241頁）。 ⒉被告廖鈞伃固坦承有以賀揚企業社之名義參與投標河川守護 隊計畫勞務採購案，再由李坤清負責管理巡守隊人員、執行 工作計畫暨後續檢附文件向信義鄉公所辦理核銷請款事宜， 另有交付賀揚企業社之大小章予洪炳煌領取各月份之合約款 項等情不諱。惟矢口否認有何公務員登載不實公文書、非公 務員而與公務員共犯圖利、行使業務上登載不實文書、詐欺 取財等犯行，辯稱：我不曾拿過未經核章之計畫預算書，我 是以預算金額的8成以上估算報價金額，另巡守隊外勤人員 的召募、管理及薪資發放均由李坤清負責，我沒有要求李坤 清短發薪資，外勤人員的實際工作日數我也不清楚，驗收請 款文件資料是由李坤清負責，我不知情云云。辯護人則以： 賀揚企業社係因投標金額最低而得標，並未施用任何詐術， 且投標時業經提供原住民廠商證明文件，已具備投標資格， 人力資格限制則為履約條件；又被告廖鈞伃得標後即將本標 案之執行全權委由被告李坤清辦理，對於李坤清擅自扣留巡 守隊外勤人員薪資乙事並不知情，且僱佣人員薪資若干，純 屬企業內部事務，契約條文並未限制僱佣人員之最低薪資； 被告廖鈞伃與被告洪炳煌並無何犯意聯絡，蓋本案驗收、撥 款均與被告洪炳煌無涉，縱被告廖鈞伃對於發放工資部分有 何疏失，亦應屬公法上之契約債務履行之問題，亦無貪污治 罪條例之適用等語，資為辯護（見原審卷三第242至246頁、 本院卷四第214至221頁）。 ⒊被告李坤清固坦承巡守隊人員之薪資係由其負責發放，且有 在發薪當天要求未實際到工之外勤人員在當月簽到紀錄簿上 為全月之簽到退，並負責蒐集巡守隊人員之簽到簿、工作執 行情形之照片等資料後將上開資料交付予洪炳煌，及曾交付 賀揚企業社之大小章予洪炳煌俾以領取合約款等情及行使業 務上登載不實文書之罪名不諱。惟矢口否認有何非公務員而 與公務員共犯圖利、公務員登載不實公文書、詐欺取財等犯 行，辯稱：我是投標案之後才知道賀揚企業社有投標河川守 護隊計畫，是廖鈞伃得標後才僱佣我，我沒有參與投標、簽 約，履約保證金也不是我拿去的，我沒有去僱佣及管理河川 巡守隊人員，那些人我都不認識，我只負責發放垃圾袋、夾 子、收取日報表、簽到簿，我是依廖鈞伃指示叫外勤人員毋 須到工，也是依其指示沒有將全部的薪資轉發給員工，我曾 問過廖鈞伃為何簽到退日數與實際發放工資有出入，廖鈞伃 要我不要管，照她講的，誰發多少就多少，廖鈞伃曾與我串 供，要我供述河川守護隊計畫勞務採購案係我決定要投標云 云。辯護人則以：被告廖鈞伃標得河川守護隊計畫標案後始 僱佣被告李坤清，李坤清不清楚相關之招標公告及審標情形 ，並未受託處理契約之履約事宜，工程月報表亦非其所製作 ，工資發放均係依被告廖鈞伃指示為之，縱令被告李坤清依 被告廖鈞伃指示所為係屬違法，亦不代表被告李坤清與洪炳 煌有犯意之聯絡，縱使被告洪炳煌與廖鈞伃間有犯意聯絡， 亦為被告李坤清所不知，自不能率爾認定被告李坤清亦有共 犯關係；至於被告李坤清於100年3月8日前之供述係受被告 廖鈞伃指示而為不實之供述，蓋被告廖鈞伃於99年11、12月 左右，曾以電話約被告李坤清至南投休息站，要求被告李坤 清日後接受偵訊時，向調查人員表示本案係由被告李坤清去 投標，員工亦是被告李坤清所招募，並表示員工部分她會去 處理，讓大家也這樣說，有串連共犯，同將責任推與被告李 坤清等語，資為辯護（見原審卷三第192至211頁、本院卷四 第209頁反面至213頁）。 ㈡經查： ⒈有關被告洪炳煌自97年2月15日起至99年8月11日止擔任南投 縣信義鄉公所農業課課長，負責承辦該課之工程、勞務採購 招標、驗收等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員；被告廖鈞伃於96年3月12日 在南投縣○○鎮○○街○○巷○號1樓住處另成立賀揚企業社， 擔任實際負責人及經營者；被告李坤清為中華會計事務所負 責人洪佳吟之夫，並負責執行該會計事務所之部分業務；又 河川守護隊計畫核定計畫僱佣員額計20人（含內勤3人、外 勤17人），工作期程自97年12月1日起至98年6月30日止為期 7個月，每月平均工作天數為22日，扣除勞、健保及退休金 提撥等費用前，外勤人員每月薪資為2萬2,000元，內勤人員 為1萬7,600元，工作內容為協助辦理信義鄉濁水溪流域內之 河川環境改善、巡防保育等工作；而該計畫之承辦單位為南 投縣信義鄉公所農業課，由技士湯耀宗依執行計畫書負責辦 理，進行勞務外包公開招標作業，未限定原住民個人、機構 、法人或團體承包，得標廠商於履約期間須負責監督管理工 作人員執行上述工作內容，並按月給付人員薪資，再檢送給 付員工上月薪資之證明、退休金及保險費繳費依據、人員簽 到簿、工程月報表、工作執行情形之照片等資料予南投縣信 義鄉公所審核無誤後核銷撥款等情，為被告洪炳煌、廖鈞伃 、李坤清所均不否認，並經證人即南投縣信義鄉公所主計室 主任陳秀玲於調查員詢問、檢察官偵訊均證述在卷（見他卷 一第179至187頁、偵卷一第369至371頁）（此處陳秀玲於調 查員詢問時之證述僅引為被告李坤清部分之證據資料），於 本院審理時並具結證述：我在調查站詢問時所述，亦即經閱 覽鈞院提示99年度他字第512號卷一第179至187頁我所製作 之詢問筆錄內容，都是實在的，筆錄上都有數據，那時是有 準備資料，有參考本案相關招標文件來做回答的，都是出於 我自由意志而為陳述（見本院卷四第70頁正反面），復有南 投縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書（見他卷一 第199至201頁）、河川守護隊計畫相關公文冊（外放資料、 本院卷二第9至74頁）、計畫預算書（見偵卷一第406至408 頁）、勞務採購契約書（見他卷二第198至203頁）、勞務採 購決算書（見他卷二第1至43頁）、第四河川局101年1月31 日水四管字第0000000 0000號函、101年6月4日水四管字第 00000000000號函暨檢附之河川守護隊計畫執行計畫書及人 力需求表格（見原審卷一第272、320至326頁）在卷可參， 此部分事實，先堪認定。 ⒉被告洪炳煌、廖鈞伃2人關係匪淺，且有多次合作投標工程 之紀錄，彼此間與被告李坤清在河川守護隊計畫勞務採購案 前亦有熟識及相當之互信等情，有下列證據可資證明： ⑴被告廖鈞伃住處所在之南投縣○○鎮○○街○○巷○號1樓房屋 （建號○○○鎮○○段130建號）及土地（地號○○○鎮○ ○段○○○○號），係由被告洪炳煌於91年1月30日經由法院拍 賣程序取得所有權，嗣被告洪炳煌於92年9月12日將上開房 屋及土地之所有權移轉登記予被告廖鈞伃乙節，有土地、建 物登記公務用謄本、南投縣水里地政事務所審查異動索引、 土地登記申請書、建築改良物及土地買賣契約書、土地及房 屋所有權狀在卷（見他卷二第172至189頁）可參。被告洪炳 煌對此情供稱：南投縣○○鎮○○街○○巷○號1樓房屋係約於 91、92年間，我以法拍方式購買該房屋並登記在我名下，之 後該房屋轉賣給廖鈞伃等語（見他卷三第44頁）；被告廖鈞 伃亦供稱：那是法拍屋，被拍賣的人是我朋友，我不好意思 用我的名義去標，所以就借用洪炳煌的名義去標，之後再由 我跟洪炳煌購買等語（見原審卷三第7頁）。參以被告洪炳 煌、廖鈞伃自78年以前即已相互認識，此據被告洪炳煌供承 ：廖鈞伃是我在南投分局擔任員警（78年前）時經友人介紹 認識等語在卷（見他卷三第43頁反面），2人認識長達20年 ，並有借用名義買賣房屋之情形，足認被告洪炳煌、廖鈞伃 2人交誼關係匪淺。 ⑵被告洪炳煌、廖鈞伃於94、95年間為標得如附表一所示限定 原住民擔任負責人之廠商始得投標之8件工程，乃共同向同 案被告方阿葉之子全志明提議，借用具有原住民身分之方阿 葉名義，擔任昌鉦公司之負責人，以便承包限定原住民廠商 始得以承包之工程，被告廖鈞伃順利標得各該工程後，並由 被告洪炳煌代為領取該等工程之合約款公庫支票等節，業經 認定如前，足見被告洪炳煌早於94、95年間即有出面替被告 廖鈞伃徵得原住民方阿葉同意，擔任昌鉦公司名義負責人， 以便利被告廖鈞伃投標限定原住民廠商之身分始得投標工程 ，並均領取各該工程款項之情形。 ⑶被告廖鈞伃於96年3月12日於成立賀揚企業社時，再度經由 被告洪炳煌之協助，覓得具有布農族原住民身分之被告伍香 蘭擔任賀揚企業社之登記負責人，俾將來得以投標限定原住 民擔任負責人之廠商始得投標之工程等情，業據被告洪炳煌 、廖鈞伃供承在卷，被告洪炳煌於原審審理時供證：我與張 國興及其妻伍香蘭是相鄰、朋友關係，我跟張國興提及擔任 賀揚企業社負責人的事，那是因為章惠珊想要找個原住民廠 商，要我幫忙介紹一位原住民，因為公司要成立需要原住民 當負責人，我就去問張國興，張國興同意，所以我就介紹章 惠珊與張國興他們2人認識等語（見原審卷二第276至277頁 ）；被告廖鈞伃於原審審理時供證：透過洪炳煌介紹後，我 就直接與伍香蘭接洽，當時是大家坐在一起，就互相介紹認 識這樣，洪炳煌有說我是從事營造，有機會大家可以一起工 作，有跟洪炳煌大約提一下要由伍香蘭擔任賀揚企業社的負 責人，請洪炳煌幫我介紹一下等語（見原審卷三第5、14頁 ）。核與證人即被告伍香蘭之夫張國興於原審審理時證稱： 惠珊在洪炳煌介紹認識的當天，就有提出要成立公司，並請 我太太擔任負責人的事情，當時洪炳煌有介紹我與惠珊認識 ，所以我就跟洪炳煌說大家都是好朋友，不要這樣害我，我 有向洪炳煌及惠珊兩個人表示公司要報帳，不要害到我，我 只是要爭取原住民的工作機會等語（見原審卷二第132、134 頁）相符。是以，繼94、95年間被告洪炳煌出面替被告廖鈞 伃找到具原住民身分之同案被告方阿葉擔任昌鉦公司之人頭 負責人，並順利標得如附表一所示工程後，被告洪炳煌再度 協助被告廖鈞伃出面尋得具有原住民身分之被告伍香蘭擔任 賀揚企業社之負責人，以供其投標限定原住民擔任負責人之 廠商始得投標之工程，益徵2人交情甚篤。 ⑷就被告洪炳煌、廖鈞伃與被告李坤清間之關係部分，被告洪 炳煌供稱：李坤清是我國小同學的先生，他們家開設中華會 計事務所；我與李坤清的太太是同學，我孩子的公司是李坤 清太太的事務所記帳，廖鈞伃與李坤清應該都認識，都是朋 友等語（見他卷三第43頁反面、原審卷二第273、281頁）。 被告廖鈞伃供稱：李坤清是中華會計事務所的員工，因為業 務往來而認識；李坤清是幫我記帳的事務所，是朋友介紹我 去找他才認識等語（見他卷三第148、268頁）。被告李坤清 供稱：洪炳煌、廖鈞伃我都認識，洪炳煌和我太太同樣都是 草屯鎮新莊國小畢業，洪炳煌在幾年前開始委託我太太幫他 申報個人綜合所得稅，所以我會認識他；廖鈞伃請我幫她申 請工商登記，才認識的；大約從95年認識廖鈞伃，是因為我 太太替洪炳煌的兒子報所得稅才認識的，認識洪炳煌有4、5 年了等語（見他卷二第260頁、100年度聲羈字第19號卷第15 頁、原審卷三第27至28頁）。參以94年間被告洪炳煌、廖鈞 伃將昌鉦公司負責人變更登記為同案被告方阿葉時，係於中 華會計事務所辦理，此據證人全志明證述在卷（見原審卷二 第241至242頁），96年3月12日被告李坤清復受託辦理賀揚 企業社負責人為伍香蘭之設立登記，以上均有經濟部中部辦 公室檢送昌鉦公司歷次設立、變更登記資料，南投縣政府檢 送賀揚企業社歷次設立、變更登記資料在卷（見本院卷二第 8、75至149頁、本院外放經濟部中部辦公室書函影卷，其中 被告李坤清分別受託辦理昌鉦公司負責人變更登記、賀揚企 業社設立登記之委託書、領件人資料，則分置於本院外放經 濟部中部辦公室書函影卷一第114頁反面、本院卷二第84頁 ）可明，足認被告洪炳煌、廖鈞伃與被告李坤清於河川守護 隊計畫勞務採購前即已相互認識，且自被告洪炳煌、廖鈞伃 均有委託中華會計事務所辦理報稅、記帳及公司登記等情觀 之，顯然彼等間亦有相當之互信關係。 ⒊被告洪炳煌交付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書原 稿予被告廖鈞伃，俾供其參考以製作投標估價單之情，有下 列證據可資證明： ⑴原應由湯耀宗所製作之河川守護隊計畫之計畫預算書，係由 被告洪炳煌代湯耀宗製作完成並逐層核章乙節，業據證人湯 耀宗證述明確，其於偵訊時具結證稱：預算書是洪炳煌課長 製作的，因為我是第一次辦理採購，我對預算書的製作不是 很瞭解，就由洪炳煌協助我製作等語（見他卷二第249至250 頁）；於原審審理時具結證稱：我在97年的時候還沒有辦過 大型採購或勞務外包，所以是由農業課長洪炳煌幫我製作預 算書等語（見原審卷二第75頁）；於本院審理時並再度具結 證述：這是我辦理的第一次採購案，之前並未受過公開採購 方面的特別教育訓練，有問題就是請教開標時之主持人就是 我的課長，都是由課長洪炳煌指導我們課員去辦理採購，因 為課長辦理採購經驗是非常豐富的（見本院卷四第56、60頁 正反面、62頁反面、64頁）；並有該計畫預算書1份在卷（ 見偵卷一第406至408頁）可稽。 ⑵其次，法務部調查局南投縣調查站於100年3月3日前○○○ 鎮○○街○○號中華會計事務所執行搜索，查扣未經承辦人、 課長、鄉長核章之上開計畫預算書1份，有法務部調查局南 投縣調查站扣押物封條及扣案計畫預算書1冊在卷（見100年 度偵字第1611號卷第143至146頁）可稽。觀諸該未經核章之 計畫預算書與經核章之計畫預算書，除未經核章計畫預算書 之人事費用總價為「3,470,5『1』1」，而經核章計畫預算 書之人事費用總價為「3,470,5『5』1」，以及經核章計畫 預算書之包商管理費有填寫單位「全」、數量「1.00」，此 等部分有所不同外，其餘日期、格式、數據均完全相同，且 經核章計畫預算書上之「3,470,5『5』1」之『5』處原印刷 字樣為『1』，嗣以手寫方式將『1』改成『5』，另包商管 理費之單位「全」、數量「1.00」亦係以手寫方式填寫之， 顯然上開未經核章之計畫預算書係正式計畫預算書之原稿， 而該計畫預算書於經核定之前，即可能外流。 ⑶再者，上開未經核章之計畫預算書，係被告廖鈞伃交付作帳 資料予中華會計事務所時所夾帶，此有被告李坤清、證人即 中華會計事務所職員張佳綺供證述在卷，被告李坤清於調查 員詢問時供稱：扣案計畫預算書係由廖鈞伃拿給我會計事務 所內的人員記帳使用，故一直放在我的會計事務所內等語（ 見偵卷一第422頁）；於偵訊時供稱：在我家搜索到的上開 標案的計畫預算書，98年幾月我不記得，是我們會計事務所 的張淑華（更名為張佳綺）小姐向廖鈞伃拿的，目的是要核 對合約書的金額及開發票的日期等語（見偵卷一第467頁） 。證人張佳綺於偵訊時具結證稱：我是在98年3月中到4月中 向廖鈞伃要賀揚企業社所有工程的合約書，廖鈞伃把賀揚企 業社承包的工程資料拿來事務所給我，這份計畫預算書是廖 鈞伃給我計畫中的1份文件，廖鈞伃拿這個計畫預算書給我 們當成做帳資料，這個預算書不是我們需要的資料，我們有 通知廖鈞伃來拿，但是她都沒有來拿，就一直放在我們事務 所等語（見偵卷一第527至528頁）；於原審審理時具結證稱 ：預算書是與其它做帳資料一起拿給我的，我打電話通知廖 鈞伃將整年度的合約書拿過來，應該是有拜託老闆李坤清去 南投的時候一起拿回來，因為那時候跟工程合約書夾帶回來 ，當時有通知客戶賀揚企業社的廖鈞伃拿回去，但是沒有來 拿等語（見原審卷二第224頁）。足見調查站人員於中華會 計事務所扣得之上開未經核章之計畫預算書，原係由被告廖 鈞伃所持有。 ⑷另觀諸該計畫預算書與賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞務 採購案所檢附之估價單（見偵卷二第36至37頁），估價單上 工作津貼、保險費、退休金提撥費、其他費用等人事費用及 廠商管理費等，無論數量、單價、總價均與計畫預算書之數 字極為雷同，總計該估價單與計畫預算書在人事費用僅相差 2,779元（347萬3,330元-347萬511元），廠商管理費僅相差 132元（17萬3,660元-17萬3,528元）；而本案河川守護隊計 畫勞務採購案之中文公開招標公告上，僅記載該案之總預算 金額381萬7,607元，有該招標公告1份存卷（見他卷二第241 頁）可按，投標廠商僅能依據該預算總額估算投標金額。對 此被告廖鈞伃供稱：我是以預算金額的八成以上估算報價金 額，這樣才不用繳納保證金等語（見偵卷一第410頁、原審 卷三第10頁），惟相較其他投標廠商之估價單（見偵卷二第 53至54、69至70、86至87、155至156、183至184、196至197 頁），賀揚企業社就前開各項數額預估之精準，顯然不合常 理；參以上開扣案未經核章之計畫預算書，原係由被告廖鈞 伃所持有，可見被告廖鈞伃於製作前開估價單前，即持有該 未經核章之計畫預算書，俾能參考預算書上之各項支出費用 明細製作投標估價單，並精準估算投標金額。 ⑸復以河川守護隊計畫之計畫預算書係由被告洪炳煌所製作， 其與被告廖鈞伃關係匪淺，亦協助被告廖鈞伃出面尋得具有 原住民身分之被告伍香蘭擔任賀揚企業社之負責人，足認上 開扣案未經核章之計畫預算書係由被告洪炳煌製作完成後交 付予被告廖鈞伃，俾其參考預算書上之各項支出費用明細製 作投標估價單，以精準估算投標金額而確保其順利得標，堪 以認定。 ⒋被告洪炳煌於開標時利用其擔任主持人及負責審定得標廠商 之機會，護航賀揚企業社得標之情，有下列證據可資證明： ⑴河川守護隊計畫勞務採購案之中文公開招標公告資料，係由 被告洪炳煌代湯耀宗所製作，並於該公開招標公告上之附加 說明，依河川守護隊計畫執行計畫書後附之人力需求表加註 「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原 住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，洪炳煌復持該 公告資料指示鄉公所辦理招標採購電腦登打上網公告業務之 司美琴上網登錄公告招標等情，業據證人湯耀宗、司美琴證 述明確，證人湯耀宗於偵訊時具結證稱：投標廠商的資格要 符合人力僱佣四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身 分證文件於投標文件，這個公告的內容整份是洪炳煌製作的 並且拿到建設課去公告，我不是很瞭解公告內容，因為我的 採購經驗不足，課長洪炳煌去製作採購公告，我當時業務繁 忙，沒有注意公告內容等語（見他卷二第250至251頁）；於 原審審理時具結證稱：招標公告是由課長洪炳煌加註，影印 出來的公告再由我簽核，當時標案部分不是我製作這個公告 文件，我當時的業務量很大，為了趕快進行就急忙簽給課長 洪炳煌去辦等語（見原審卷二第76、82頁）；於本院審理時 具結證稱：公開招標資料由課長那邊辦理，並不經過我，在 中文公開招標公告資料上記載「本案之人力僱用需四分之三 為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內 」並不是我跟小姐司美琴說的，應該就是課長洪炳煌跟司美 琴講的，且那時我對採購並不是很熟悉，應該是由課長去跟 負責公告登載的司美琴講說需要載明這部分（見本院卷四第 56、65頁）。證人司美琴於調查員詢問時證稱：約於97年12 月初，在鄉公所辦公室內，農業課長洪炳煌拿此計畫勞務採 購招標公告給我，要我登打電腦辦理上網公告招標，因一般 辦理招標公告很少限制此項資格，故他特別交代我要將公告 內容附註投標廠商資格要「符合人力僱用需四分之三為原住 民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件」等內容 ，要登打在公告的內容上等語（見偵卷二第305至306頁）（ 此處司美琴於調查員詢問時之證述僅引為被告李坤清部分之 證據資料）；於偵訊時具結證稱：是洪炳煌課長在97年12月 的時候拿公告的內容請我上網公告，洪炳煌請我就這個標案 公告2遍，第1次是一般公告程序，第2次是增加附加說明的 內容，是增加人力僱佣需四分之三為原住民身分，廠商需提 出原住民身分證文件於投標文件內，招標公告的內容都是洪 炳煌請我公告的等語（見偵卷二第325至326頁）。此外，並 有中文公開招標公告資料（見他卷二第214至242頁）、101 年6月4日水四管字第00000000000號函暨檢附之河川守護隊 計畫執行計畫書及人力需求表（見原審卷一第320至326頁） 可查，此部分事實，堪以認定。 ⑵河川守護隊計畫勞務採購案係於97年12月2日10時許，在南 投縣信義鄉公所開標室進行開標程序，由被告洪炳煌擔任主 持人，湯耀宗擔任紀錄，參與投標之廠商共計有8家，分別 為賀揚企業社、天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司、 有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社、天峰行、永安資產管 理顧問有限公司、程洹榮企業社，其中前4家廠商被評定合 格具有投標資格，賀揚企業社並以報價346萬最低且在底價 377萬9,999元以內而得標；後4家廠商則被評定為不合格、 不具有投標資格，不合格之原因除天峰行為價格文件未附外 ，其餘3家均為未提出原住民身分證文件於投標文件內，此 有決標公告，及開標紀錄1份在卷（見他卷一第6至9頁）可 稽。再觀諸8家參與投標廠商之投標文件，其中被評定合格 之天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司均有檢附僱佣人 力為原住民身分證文件於投標文件內（天盛行部分，見偵卷 二第61至64頁；順義企業社部分，見偵卷二第77至80頁；富 邦管理有限公司部分，見偵卷二第93至148頁），而除天峰 行外之其餘3家不合格廠商確實未於投標文件內檢附原住民 身分證文件（有限責任臺灣區機關勞務勞動合作社部分，見 偵卷二第149至164頁；永安資產管理顧問有限公司部分，見 偵卷二第177至191頁；程洹榮企業社部分，見偵卷二第192 至207頁），惟得標廠商賀揚企業社亦未檢附原住民身分證 文件於投標文件中（見偵卷二第32至48頁），理應與亦未檢 附原住民身分證文件之廠商同不具投標資格而無法參與競標 ，應甚明確，此並經證人莊進忠於本院審理時具結證稱：我 當時在調查局所述「投標廠商應檢附符合人力僱佣需四分之 三為原住民身分，廠商需提出有登載原住民身分之身分證、 戶口名簿等證明文件影本於投標文件，才算符合投標資格」 ，這是我當初對這個部分的瞭解所提出來的；本案招標金額 在100萬元以上，照規定不需要由原住民廠商優先承包，所 以也不需要去審核他到底是不是原住民廠商，我們所要求的 只是他的員工要用四分之三的廠商，如果沒有檢附四分之三 的原住民員工的證明文件，照規定在資格標的審查時就應該 去掉，而不能再參加價格標等語（見本院卷四第73、78頁正 反面）明確。 ⑶對此，證人湯耀宗於偵訊時具結證稱：我當初在審標的時候 並沒有把未附原住民身分證的廠商勾選為不合格，就把廠商 的資料交給洪炳煌課長，是洪炳煌說其他3家未提出原住民 身分證件是不符合規定的廠商，最後洪炳煌宣佈賀揚是得標 的廠商等語（見他卷二第250頁）；於原審審理時具結證稱 ：開標過程部分是由我做初審，再由主持人洪炳煌進行審定 的工作，對於整個採購程序上面我不是那麼熟悉，因為我當 時並沒有能力做出決定，所以是由我初審核定之後再由主持 人洪炳煌做審定的工作，（既然賀揚企業社在得標的時候沒 有檢附原住民身分文件，為何這樣還能得標？是由何人審查 的？）我是進行初審，審定是由課長洪炳煌做的，廠商的資 格是否有符合，是課長洪炳煌決定的等語（見原審卷二第76 、91至92頁）；於本院審理時並具結證稱：這是我辦理的第 一次採購案，我是承辦人，之前我並未受過公開採購方面的 特別教育訓練，有問題就是請教開標時之主持人就是我的課 長，都是由課長洪炳煌指導我們課員去辦理採購，因為課長 辦理採購經驗是非常豐富的；開標主持人是我的課長，當時 由我將8家廠商的標封逐一剪開審核其資格是否符合，但遇 有問題時就會請示主持人即課長洪炳煌，由洪炳煌做最後確 認的動作；因為在公告內有提到四分之三原住民的部分，應 該是跟原住民廠商沒有什麼關係；當初我們在審查資格時， 有些廠商沒有檢附身分證，還是廠商沒有辦法出具原住民廠 商證明的時候，我們對這個就比較有疑問了，他到底是不是 合格的廠商，那時候我們審到這個部分，就會交給主持人也 就是洪炳煌去審定到底是不是符合資格；我對於到底是不是 合格廠商的判斷，在能力與業務經驗方面也許是不熟悉，所 以更依賴主持人針對我們初步認定的文件作最後認定的作業 ；至於整個開標過程，我對於主持開標的課長的意見，基本 上我是沒有什麼意見，我要提出什麼樣的意見？最後哪幾家 廠商資格是合格的，哪幾家廠商是不合格的，都是交由課長 洪炳煌判定；當初採購時，我並不瞭解所謂原住民廠商公告 金額部分，對於承包金額在100萬元以下的原住民地區工程 ，由原住民個人或團體優先承包，100萬元以上則無此限制 ，我當時並不瞭解；當時在審標時，我雖然有看中文公開招 標公告資料上的記載，但沒有看得很清楚，就趕快簽上去， 能夠趕快執行就好了，因為四河川局已經打電話來罵說我們 太慢了（見本院卷四第56、57頁正反面、58頁正反面、60頁 正反面、62頁反面、64頁正反面、65頁反面）。又證人即南 投縣信義鄉公所主計室主任陳秀玲於偵訊時具結證述：（提 示陳秀玲於99年9月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否 實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照 我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱：是由湯耀宗及課 長洪炳煌參加開標會議審標，洪炳煌是主持人，並在開標紀 錄上核章同意由賀揚企業社得標等語（見偵卷一第369、370 頁、他卷一第184頁）（針對被告洪炳煌、廖鈞伃部分，此 係引用陳秀玲偵訊時之供述做為其等有罪之證據資料）。是 以，河川守護隊計畫勞務採購案開標時，被告洪炳煌係擔任 主持人，且具有審定得標廠商之權利，然其明知賀揚企業社 之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為原住民之身 分證文件，與前揭招標公告要求不符，不具投標資格，竟指 示首次辦理採購業務，對審標業務不甚熟悉，亦無能力判定 是否符合中文公開招標公告資料上載之合格廠商與否之湯耀 宗，遽在其等職務上所掌管之開標紀錄公文書上虛偽登載賀 揚企業社符合招標文件規定之不實內容且均核章同意，使賀 揚企業社得以報價最低而得標，足生損害於信義鄉公所對於 採購案發包之正確性及參與投標之廠商天盛行、順義企業社 、富邦管理有限公司，其利用主持開標程序及負責審定得標 廠商之機會，使原應不符投標資格之賀揚企業社竟得以得標 ，其護航賀揚企業社得標乙情，彰彰明甚。 ⑷被告洪炳煌雖辯稱：本案招標公告加註限定原住民身分，係 第四河川局在公文內就已規定要17個原住民、3個低收入戶 或是弱勢族群，並非我於招標公告所擅加，開標時我認定只 要提出原住民廠商證明書或僱佣四分之三之原住民就符合資 格云云（見本院卷一第124頁正反面），其辯護人另辯護： 依照當時之認知，只要提出原住民廠商資格，應該就能提出 僱佣四分之三原住民勞力之能力證明一節。經查： ①第四河川局於97年11月13日以水四管字第00000000000號 函請南投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫案，並檢附該 局97年度河川守護隊計畫執行計畫書（第1次修正）1份， 供參考辦理，於該執行計畫書之附件1「人力需求」表內 ，即所進用之外勤人員人數，原住民者有17名，生活扶住 戶中有工作能力者3名，此有該函文、計畫書、「人力需 求」表記載（見河川守護隊計畫相關公文冊卷第2至13頁 ）可明，則被告洪炳煌供稱：河川守護隊計畫勞務採購案 在第四河川局之公文即已限定要17名原住民資格，固然屬 實。而第四河川局於103年8月21日以水四管字第00000000 000號函覆本院稱：來函附件之人力需求表，係本局陳報 經濟部水利署「97年度河川守護隊計畫執行計畫書」所規 劃之進用特定對象，代辦機關得依規劃之特定對象需求員 額進用，如無法依規劃之特定對象需求員額進用，應依實 際進用特定對象類別修正人力需求表陳報本局備查，非以 作為進用資格之限定（見本院卷三第166頁），因而被告 洪炳煌於代湯耀宗製作河川守護隊計畫勞務採購案之公開 招標公告資料時，加註「本案之人力僱用需四分之三為原 住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」 之限制資格，並指示司美琴上網公告，而該「四分之三為 原住民身分」之限制資格，顯然低於第四河川局人力需求 表之20名中之17名（百分之八十五），足見被告洪炳煌並 非全然照第四河川局之人力需求表而為公告招標，且第四 河川局認為該計畫書之人力需求表並非作為進用資格之限 定，而應依實際進用特定對象類別修正人力需求表陳報該 局備查，雖未見被告洪炳煌有因而修正人力需求表之人數 並陳報第四河川局備查，惟此乃屬於行政程序未臻嚴謹， 尚難認被告洪炳煌於招標公告加註限定「四分之三原住民 」此一資格為違法而有圖利他人之舉。 ②惟本案係南投縣信義鄉公所依政府採購法之規定辦理發包 事宜，投標廠商資格亦由南投縣信義鄉公所訂定，第四河 川局並無實質審查該公所之招標公告文件，至於「原住民 廠商」或所進用之人員限於「原住民」身分之條件，是否 符合招標公告之廠商資格，【應依該公所刊登政府採購公 報之招標公告為準】，則經第四河川局前揭函文回覆明確 （見本院卷三第166頁）。而本案河川守護隊計畫之公告 預算金額為381萬7,607元，已逾政府採購法第13條第3項 所定金額100萬元，無須依原住民族工作權保障法第11條 前段規定限制原住民個人、機構、法人或團體承包，換言 之，凡經中華民國政府立案登記合格之公司行號，領有事 業登記證、無不良紀錄者，均可投標河川守護隊計畫勞務 採購案，此見中文公開招標公告資料並未限制投標資格限 定為原住民廠商一情可明，有該中文公開招標公告資料1 份在卷（見他卷二第242頁）可參。復稽之本案河川守護 隊計畫勞務採購案之「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審 查表」上，於第一欄位即已印製「公告金額以上之採購， 本項不列入審查項」，亦即本案不適用原住民工作權保障 法第11條及原住民族工作權保障法施行細則第9條之規定 ，無限定由原住民個人、機構、法人或團體承包（見偵卷 二第33、50、66、82、150、166、178、193頁），顯而易 見本案河川守護隊計畫勞務採購案就承包廠商而言，並無 原住民廠商資格之限制，被告洪炳煌明知上情，竟反於法 律規定與前揭「南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表」 第一欄位「公告金額以上之採購，本項不列入審查項」之 明文，【開標當時】竟然私自擴大解釋認定提出原住民廠 商資格者亦即等同符合「檢附所僱佣之四分之三人力為原 住民之身分證文件」之中文公開招標公告之要件，進而宣 布僅提出原住民廠商證明之賀揚企業社於底價內之最低價 得標，明顯護航賀揚企業在先，昭然若揭，要無可疑，況 且，倘如被告洪炳煌所辯，開標時只要認定是原住民廠商 或提出僱佣四分之三原住民之證明即可，何以其指示司美 琴於網路上登打中文公開招標公告資料時，並未一併將需 提出具有原住民廠商資格證明之條件列為招標公告內，以 週知社會大眾，讓有意投標之廠商得以掌握、準備正確之 投標事宜。實乃熟悉招標作業之被告洪炳煌，明知本案並 無依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制原住民 廠商資格之情形使然。被告洪炳煌辯稱：只要我認定是原 住民廠商就符合資格云云，顯憑其個人主觀之意擅自解讀 ，自非可取。次者，被告洪炳煌請司美琴登打上網之內容 ，於第2次公告時，特別加註公告內容附註投標廠商資格 要「符合人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出 原住民身分證文件於投標文件」等內容，已如前述，依其 文義，顯係要求投標廠商須提出僱佣人力之原住民身分證 文件「於投標文件內」始符合投標資格，而非僅為履約條 件，亦與投標廠商之身分資格無涉，從而投標廠商本無需 檢附具備原住民廠商身分之證明，且是否具備原住民廠商 之身分，與該廠商是否有僱佣四分之三人力之原住民，顯 屬二事，要不能以有提出原住民廠商證明文件，即認定該 廠商有僱佣四分之三人力之原住民，其道理淺而易見，而 此由參與投標之廠商天盛行（見偵卷二第61至64頁）、順 義企業社（見偵卷二第77至80頁）、富邦管理有限公司（ 見偵卷二第93至148頁）均僅於投標文件內提出僱佣四分 之三原住民身分證件或併提出戶口名簿，而均未提出原住 民廠商之證明文件可見一般，況且，其中投標廠商順義企 業社柯信義係魯凱族之山地原住民身分，此有財團法人金 融聯合徵信中心查詢順義企業社之公司董監事及經理人名 單、戶役政連結作業系統各1份在卷（見本院卷二第202、 203頁）可參，又程洹榮企業社負責人許麗秋亦具有泰雅 族原住民身分，亦有財團法人金融聯合徵信中心查詢程洹 榮企業社之公司董監事及經理人名單、戶役政連結作業系 統、程洹榮企業社103年5月20日函文及檢附原住民機構、 法人或團體證明書、戶籍謄本、決標公告各1份在卷（見 本院卷二第211至212頁、本院卷三第15至21頁）可明，並 經程洹榮企業社股東之一劉玉謙於本院證述：程洹榮企業 社之負責人許麗秋為原住民，且本案投標金額超過100萬 元，一般是不需要原住民廠商，一般廠商就可以，所以本 案應該不需要原住民廠商之證明，也沒有注意到這個細節 等語（見本院卷三第245頁正反面）明確，證人莊進忠於 本院審理時亦再度證述：原住民地區的工程，金額在1百 萬元以下者，為保障原住民，所以要由原住民來承包（見 本院卷四第76頁），本案招標金額在100萬元以上，照規 定不需要由原住民廠商優先承包，所以也不需要去審核他 到底是不是原住民廠商，我們所要求的只是他的員工要用 四分之三的廠商，如果沒有檢附四分之三的原住民員工的 證明文件，照規定在資格標的審查時就應該去掉，而不能 再參加價格標等語（見本院卷四第78頁正反面）明確。被 告洪炳煌於本院行準備程序時亦坦承確實知悉上開規定（ 見本院卷一第124頁）。而經常承包原住民地區工程標案 之被告廖鈞伃，為取得原住民廠商資格，尚不辭勞費地透 過被告洪炳煌，先後找上同案被告方阿葉、被告伍香蘭擔 任其實際經營昌鉦公司、賀揚企業社之名義負責人，對此 又豈有不知之理，果順義企業社柯信義、程洹榮企業社許 麗秋，均知悉本案河川守護隊計畫勞務採購案限定為原住 民廠商即有投標資格，何以其等未能檢具原住民廠商之證 明文件，以爭取得標之最大機會，尤其順義企業社柯信義 在業已檢具僱佣多名原住民之身分證件外，竟連其本身原 即具有原住民廠商之區區簡易證明文件，亦未提出，顯見 被告洪炳煌要司美琴上網登打加註「符合人力僱用需四分 之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標 文件」之內容，任何習於承包原住民地區工程之投標廠商 一見即悉與「廠商需具備原住民廠商之資格」有別，且本 案投標金額已超出100萬元以上，亦無須限定原住民廠商 始得優先承包之要件，要無可疑；參以證人陳秀玲於偵訊 時具結證述：（提示陳秀玲於99年9月27日在南投縣調查 站所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆 錄才簽名，筆錄是依照我陳述的記載，對於賀揚企業社開 標時，有無檢具僱佣四分之三為原住民身分及廠商具有原 住民身分文件，我現在不記得，但是我在製作調查筆錄時 我有看過相關資料，我的陳述如同當時的筆錄為準，而其 於調查員詢問時證稱：當時依招標公告，投標廠商應檢附 原住民身分證文件才符合投標資格，不是廠商負責人須具 備原住民身分，賀揚企業社應不符合投標資格，因開標時 沒有提出僱佣原住民身分證文件於投標文件內供審標，僅 是廠商負責人伍香蘭是原住民身分而已等語（見偵卷一第 369、370頁、他卷一第181、185頁）（針對被告洪炳煌、 廖鈞伃部分，此係引用陳秀玲偵訊時之供述做為其等有罪 之證據資料），於本院審理時經本院當庭交付其在調查站 之筆錄經其逐字閱覽後，亦具結證述其該次筆錄所述內容 均實在（見本院卷四第70頁正反面），同認賀揚企業社於 投標文件內未檢附僱佣人力之原住民身分證文件，即不符 合投標資格，均甚明確。而在決標公告內，就永安資產管 理顧問有限公司、有限責任台灣區機關勞務動合作社、程 洹榮企業社之不合格原因，均登載為「本案人力僱佣需 3/4為原住民身分，廠商未提出原住民身分證文件於投標 文件內」，有該決標公告在卷（見河川守護隊計畫相關公 文冊卷第46至47頁）可參，證人湯耀宗於本院審理時並證 述該決標公告照程序上應該由業務單位的司美琴上簽，經 過課長洪炳煌簽准，經過主計、政風會辦後到秘書，再由 司美琴登打在網路上公告（見本院卷四第64頁正反面）， 卻與被告洪炳煌於南投縣信義鄉公所投標廠商資格審查表 上，就上開3家廠商不合格之原因均親自書寫記載為「不 合格、未附原住民廠商證明」（見河川守護隊計畫相關公 文冊卷第122、217、232頁），明顯與其中文公開招標公 告資料、決標公告內容記載不符，顯係增加中文公開招標 公告資料所無之限制，並獨就被告廖鈞伃實際經營之賀揚 企業社做相異於中文公開招標公告資料之解釋，且在該次 參與投標之廠商中，亦僅被告廖鈞伃實際經營之賀揚企業 社有檢附賀揚企業社原住民廠商之證明，其餘均無，足見 被告洪炳煌護航被告廖鈞伃勢在必得河川守護隊計畫勞務 採購案之決心，是被告洪炳煌憑其一己主觀之見，復增加 中文公開招標公告資料所無之限制，辯稱只要是原住民廠 商我就認定資格符合云云，實難憑採。 ⑸被告洪炳煌於原審之辯護人雖為其辯護稱：若被告洪炳煌與 被告廖鈞伃有事先謀議，何以賀揚企業社於投標時未檢附原 住民證件等語。然賀揚企業社於97年12月2日標得河川守護 隊計畫勞務採購案後，被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清方開始 找尋且僱佣20名河川保育巡守隊人員，並於97年12月5日開 工（詳如下述），由此可知，賀揚企業社於參與投標河川守 護隊計畫勞務採購案之時尚未僱得任何員工，自無法提出有 僱佣四分之三人力原住民之身分證明文件，且被告洪炳煌明 知此情，仍憑恃其擔任開標程序之主持人，及具有審定得標 廠商之權限，自認縱使賀揚企業社於投標時未檢附原住民身 分證件，其仍得利用前開職務機會護航賀揚企業社得標，被 告廖鈞伃自無懼於可能遭判定不具投標資格之情形。況且， 被告廖鈞伃於本院亦坦稱：其係上網看到公共工程投標就知 道有該工程要招標（見本院卷一第125頁反面），又豈會不 知招標公告上有加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民 身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制 資格，而未予提出，卻在中文公開招標公告資料內根本未提 及需要原住民廠商資格之情況下，僅提出原住民廠商證明， 反而未能提出僱佣人力限於四分之三原住民身分之證明文件 ，顯見其亦知悉被告洪炳煌予以圖利護航其得標之舉，彰彰 明甚。從而被告廖鈞伃投標之時未檢附僱佣四分之三人力原 住民之身分證明文件於投標文件中，亦無違背常情之可言， 是辯護人此部分所辯，尚非可採。 ⑹被告洪炳煌於原審、本院之辯護人另替其辯護稱：審標並非 被告洪炳煌一人能決定，且開標現場仍有其他人員在場監標 ，程序並無違法可言，亦無廠商提出異議等語。惟投標廠商 資格之有無及得標廠商為何，雖係由承辦人湯耀宗負責初審 ，然在其不諳採購程序之情形下，開標當時乃係由被告洪炳 煌進行審定，此業據證人湯耀宗證述如前，於本院審理時就 其當時審標、開標過程，另具結證稱：8家廠商的資格審查 表都由我勾選，如果有問題我就會請示課長洪炳煌，合格與 不合格廠商，我都是請教課長洪炳煌後，由他判定，經審判 長提示河川守護隊計畫相關公文冊，第61頁的賀揚企業社從 文件上看來沒有問題，但我不確定有無重複再跟課長做確認 ，第79頁的天盛行也沒有問題，但我也不確定有無重複再跟 課長做確認，第95頁的天鋒行，因為他文件工程估價單是空 白，因為我第一次辦理採購直接把人家判定不合格，當然會 擔心，所以有交由課長再做確認，第107頁的順義企業社， 以勾選的方式，以那時候我的經驗來看，應該是沒有問題， 第122頁的永安資產管理顧問有限公司，我沒有辦法判定， 所以有請教主持人，第136頁的富邦管理有限公司，這有沒 有問課長，其實我也記得不是很清楚，第217頁的有限責任 臺灣區機關勞務勞動合作社有附身分證，但沒有附原住民廠 商證明，所以這就是疑問，也有請教課長，第232頁的程洹 榮企業社也是一樣，所以有再請教課長（見本院卷四第60頁 反面、61、62頁正反面），是被告洪炳煌確實掌有審定投標 廠商資格及判定得標廠商之權。況且，證人湯耀宗於本院審 理時業已逐家說明其當時審標之情況，就賀揚企業社部分雖 有全部勾選，以文件來看應該是沒有反應，然其亦不能確定 有無請示被告洪炳煌，已經證人湯耀宗證述明確（見本院卷 四第62頁），非如被告洪炳煌辯護人所解讀之全然沒有問題 ，直接通過審核一情（見本院卷四第239頁反面至240頁）， 此應再予說明。其次，開標當時之在場監標人員全秀蘭於原 審審理時具結證稱：監標人員的工作是看審標的過程有無照 正常的程序，但當時我不知道審標的內容等語（見原審卷二 第186頁）；另一名監標人員陳世欣於原審審理時具結證稱 ：我們是看執行單位有無依照政府採購法的程序，我們只是 看程序而已，我們的監辦原則是只要沒有違反政府採購法的 程序就好，不管廠商有無提出異議等語（見原審卷二第189 至190頁），可見監標人員之職責僅在監督開標程序於形式 上有無違法，至審標之過程及內容，該等人員並不過問，自 無從得知被告洪炳煌有前述護航賀揚企業社得標之情形。此 外，在現今採購實務上，機關於審查廠商投標文件是否符合 招標文件規定之條件時，廠商尚無法檢視其他廠商所檢送投 標文件之內容，此由被告廖鈞伃於本院亦供稱：依我實際參 與投、開標之經驗，除了我自己檢附的投標文件外，並沒有 辦法看到其他家廠商所檢附的文件內容等語（見本院卷一第 127頁）可明，從而賀揚企業社於投標文件內未檢附僱佣四 分之三人力原住民之身分證明文件，並不符合投標資格乙事 ，其他投標廠商顯然無從知悉，自無法對此提出異議，是辯 護人此部分所辯，亦不足採。 ⒌被告李坤清於投標及簽約過程參與之情形，茲詳述如下： ⑴賀揚企業社有關河川守護隊計畫勞務採購案之投標文件，係 由被告李坤清送交信義鄉公所參加投標等情，業經被告李坤 清於調查員詢問及偵訊時自承：當時的投標資料是廖鈞伃將 填寫好的投標文件標封資料交給我，拿到信義鄉公所參加投 標；廖鈞伃將填好的投標資料，將文件標好，我拿去信義鄉 公所投標等語在卷（見他卷二第262、296頁），核與被告廖 鈞伃及證人湯耀宗供證之情節相符，被告廖鈞伃於調查員詢 問時供稱：是由我決定要投標填寫好投標文件後，交給李坤 清去投標處理等語（見他卷三第153頁）；於原審審理時供 稱：投標的所有資料都是我處理，是由李坤清代送相關資料 給公所等語（見原審卷一第39頁）。證人湯耀宗於原審審理 時具結證稱：（有無印象第1次看到李坤清是在什麼時候？ ）第1次好像是在11月的時候，也是因為這個標案他才出現 。（從第1次看到李坤清，到後來執行這個計畫的過程，對 李坤清有無什麼特別的印象？）有，在開標的時候有印象等 語（見原審卷二第87頁）。是此部分事實，足堪認定。 ⑵河川守護隊計畫勞務採購案開標結束後，係由被告李坤清持 賀揚企業社之大小章前往南投縣信義鄉公所於開標紀錄上用 印乙節，業據證人湯耀宗證述明確，其於偵訊時具結證稱： 賀揚企業社的大小章不是廠商在開標的時候當場蓋的，是我 回到辦公室把開標紀錄製作好以後才通知廠商來鄉公所用印 ，用印後才送主計室及政風室請他們監辦人員核章及審標紀 錄，我是打賀揚企業社投標文件上的資料所留的電話請廠商 來用印，是李坤清拿賀揚企業社的大小章來蓋章的等語（見 偵卷二第326頁）；於原審審理時具結證稱：開標紀錄右下 角的賀揚企業社大小章，那是開標後由李坤清拿賀揚企業社 的大小章來蓋印的等語（見原審卷二第94頁），並有開標紀 錄1份在卷（見他卷一第9頁）可稽。此部分之事實，亦堪認 定。 ⑶有關南投縣信義鄉公所與賀揚企業社就河川守護隊計畫勞務 採購案之簽約過程，被告李坤清於調查員詢問及偵訊時供承 ：我有將契約書蓋好賀揚企業社的大小章，拿到信義鄉公所 ，因為當時承辦人湯耀宗不在，我將契約書交給課長洪炳煌 ，請洪炳煌代為轉交辦理契約等語（見他卷二第262、296頁 ）。又被告洪炳煌於原審審理時供稱：我有幫忙依正常程序 將信義鄉公所的契約書辦下來，這是正常的契約程序，我只 是口頭上答應李坤清要把它做完等語（見原審卷二第281頁 ）。另被告廖鈞伃於調查員詢問及原審審理時供稱：我是請 李坤清負責得標後簽訂契約及履約僱佣人員等，而我負責內 部的文書及經費收支核銷等工作；開標的時候我沒有到場， 簽約是由李坤清負責的等語（見他卷三第151頁、原審卷三 第24頁），於本院供稱：本案從一開始投標起，就全權交由 李坤清負責，也有提議李坤清可找洪炳煌幫忙（見本院卷三 第253頁）。由此可知，卷附河川守護隊計畫勞務採購案契 約書（見他卷二第198至203頁），係由被告李坤清蓋用賀揚 企業社之大小章後，於97年12月3日，由被告李坤清代表賀 揚企業社與南投縣信義鄉公所簽訂該勞務採購契約書，且簽 約過程中被告洪炳煌亦有出面從旁協助，被告廖鈞伃並要李 坤清遇有困難時提議其可找洪炳煌幫忙。 ⑷再者，觀諸該勞務採購契約書，其中第10條定有廠商應繳交 履約保證金20萬元之規定（見他卷二第201頁），而賀揚企 業社並未於97年12月3日簽約當日繳交該履約保證金20萬元 ，係遲至97年12月16日始完成補繳，此有信義鄉農會代理信 義鄉公庫送款憑單回單㈠1份附卷（見他卷二第197頁）可查 。對此，證人湯耀宗於偵訊及原審審理時均具結證稱：賀揚 企業社在97年12月3日簽約的時候沒有繳交履約保證金，好 像是97年12月16日是李先生拿20萬元現金給我，由我交到財 政課入庫；賀揚企業社在簽約時並沒有繳納履約保證金，是 事後才把20萬元繳納到信義鄉公所，履約保證金是由李坤清 補繳的，就是在庭被告李坤清來公所繳款的，賀揚企業社與 信義鄉公所簽訂契約的時候，洪炳煌有在場，他知道賀揚企 業社當時並沒有繳交履約保證金，洪炳煌當時向我表示廠商 事後會將履約保證金補繳等語（見他卷二第251頁、原審卷 二第77、92頁）。由上可見，賀揚企業社於97年12月3日與 南投縣信義鄉公所簽訂前開勞務採購契約書時，並未繳交履 約保證金20萬元，該20萬元之保證金係由被告李坤清前往鄉 公所補繳，核與被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱：我是將履 約保證金20萬元現金，交給李坤清到鄉公所辦理繳納，至於 辦理過程我就不清楚等語相符（見他卷三第151頁），足見 被告李坤清除代表賀揚企業社與南投縣信義鄉公所締結勞務 採購契約外，另亦取被告廖鈞伃所交付之20萬元現金前往南 投縣信義鄉公所繳納履約保證金，亦堪認定。至證人陳秀玲 於調查員詢問時雖證稱：賀揚企業社於97年12月3日簽約時 ，沒有繳納履約保證金，直到簽約後97年12月16日才以現金 方式存入公庫即20萬元，作為履約保證金，依規定簽約時， 得標廠商未繳納履約保證金入公庫內，就不可完成簽約對保 手續，故賀揚企業社訂約後才繳納履約保證金，係不符合規 定，當時是由農業課技士湯耀宗承辦，經課長洪炳煌核章同 意完成簽約對保手續等語（見他卷一第182頁）（於此就被 告洪炳煌、廖鈞伃而言，係作為彈劾證據之用）、於偵訊時 具結證稱：簽約當時沒有繳交履約保證金，不能簽約等語（ 見偵卷一第370頁）。惟依本案河川守護隊計畫之中文公開 招標公告資料並未有繳納履約保證金之相關記載（見河川守 護隊計畫相關公文冊第14至15頁），與押標金保證金暨其他 擔保作業辦法第18條第1項前段規定：「履約保證金之繳納 期限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂 定之。」已有未合；而在勞務採購契約書第十條「保證金」 第一項固約定「廠商應繳交履約保證金20萬元整」（見他卷 二第201頁、河川守護隊計畫相關公文冊第55頁），然並未 有繳納期限之約定，依照押標金保證金暨其他擔保作業辦法 第18條第2、3項規定：「廠商未依規定期限繳納履約保證金 ，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理。但其情 形可以補正者，機關應定期命其補正；逾期不補正者，不予 受理。」「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為 條件。」是以，本案賀揚企業社雖未於簽約之日繳納履約保 證金20萬元，然依其情形非不可以補正，且亦不以廠商先繳 納履約保證金作為簽約之前提要件，則證人陳秀玲前開「得 標廠商未繳納履約保證金入公庫內，就不可完成簽約對保手 續」之證述內容，顯與中文公開招標公告資料、勞務採購契 約書約定及押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定未盡相符 ；況前揭勞務採購契約書第1條第5款約定：「除另有規定外 ，契約以本所簽約之日為簽約日，並溯及自本所決標之次日 起生效」，爰除契約另有規定外，該契約係自決標之次日起 生效，本案決標公告載明決標日期為97年12月2日，簽約日 為97年12月3日，為決標次日，而依押標金保證金暨其他擔 保作業辦法第18條第1項後段規定：「查核金額以上之採購 ，應訂定14日以上之合理期限。」則賀揚企業社於97年12月 2日得標，翌日締約，於97年12月16日繳納履約保證金，自 在上開辦法所定合理期限範圍內，以上有行政院公共工程委 員會103年4月9日工程企字第00000000000號函文、檢附工程 會意見對照表及附件1、2在卷（見本院卷二第151至156頁） 可參，證人莊進忠於調查員詢問時亦證稱：一般工程採購可 以在開工後2星期繳交，本採購案係勞務採購，不須申報開 工（見他卷三第2頁反面），是自難憑以被告洪炳煌容許李 坤清延後繳納履約保證金20萬元一節，遽為被告洪炳煌明知 違法進而護航賀揚企業社之舉措之一，此應予釐清說明。 ⑸綜上，被告李坤清於賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞務採 購案之過程中，無論投標、簽約、繳納履約保證金，均無一 不參與，且其於偵訊時供稱：（該勞務採購案，投標廠商是 否需檢附人力僱佣需四分之三為原住民身分的證明文件？） 對。（你投標時有無附僱佣人力為四分之三為原住民？）我 忘了。（簽約時是否要繳履約保證金？）要，需交20萬元履 約保證金。（97年12月3日簽約時，是否有繳這20萬元？） 沒有。（為何未繳履約保證金，還可簽約？）我忘了我是否 有付，我知道我事後有趕快去補。（投標前是否未找到相關 有意願擔任臨時人員的原住民？）是。因我是在公所投標， 我得標後才在那裡馬上找人。（投標前是否未檢附相關證明 文件？）應該是等語（見他卷二第296至297頁）。是以，賀 揚企業社於標得河川守護隊計畫勞務採購案後，始僱佣河川 保育巡守隊人員，則被告李坤清對於投標時所持賀揚企業社 之投標文件內未檢附僱佣四分之三人力原住民之身分證明文 件乙事，應屬知悉，且其亦供稱知悉投標廠商需檢附該等原 住民身分證明文件始符合投標資格，而其忘記了，被告廖鈞 伃於本院亦供稱：本案從一開始投標開始，就全權交由李坤 清負責，也有提議李坤清可找洪炳煌幫忙（見本院卷三第 253頁），而被告洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所之農業課課 長，同時亦為本河川守護隊計畫勞務採購案承辦人湯耀宗之 主管，擔任開標主持人，均為被告李坤清所知悉，則被告李 坤清參與本案投標，並於開標翌日隨即持賀揚企業社之大小 章前往南投縣信義鄉公所締結河川守護隊計畫勞務採購契約 ，簽約時洪炳煌亦在場；再參以其代表賀揚企業社與南投縣 信義鄉公所簽約時並未繳交履約保證金，惟亦係經由被告洪 炳煌居中協助之下完成簽約，並獲允許延期補繳，顯然被告 李坤清知悉賀揚企業社即使未依招標文件之規定投標、投標 文件不符合招標公告規定，仍得被認定符合投標資格且順利 得標，其就被告洪炳煌身為信義鄉公所農業課課長，且具有 審查投標廠商資格及審定得標廠商等權限之被告洪炳煌有從 中護航乙情，暨被告廖鈞伃擔任實際負責人之賀揚企業社標 得河川守護隊計畫勞務採購案之事，自是了然於心。是被告 李坤清辯稱：我是投標案之後才知道賀揚企業社有投標河川 守護隊計畫，是廖鈞伃得標後才僱佣我，我沒有參與投標、 簽約，履約保證金也不是我拿去的云云，及其辯護人所辯： 被告廖鈞伃標得河川守護隊計畫標案後始僱佣被告李坤清， 李坤清不清楚相關之招標公告及審標情形，並未受託處理契 約之履約事宜等語，均不足採。 ⒍賀揚企業社就河川守護隊計畫勞務採購案之履約及薪資發放 情形，茲詳述如下： ⑴賀揚企業社標得河川守護隊計畫勞務採購案後，被告廖鈞伃 、李坤清始尋得20名河川保育巡守隊人員（包括外勤人員17 人、內勤人員3人），並由被告李坤清負責管理巡守隊外勤 人員、督導工作執行暨後續檢附文件向南投縣信義鄉公所辦 理核銷請款等情，業據被告廖鈞伃供承在卷，被告洪炳煌於 原審審理時供證：有跟張國興提過要請他擔任河川守護隊計 畫的成員，河川守護隊計畫決標之後，李坤清請我幫忙介紹 工人，我才去問張國興，張國興跟我有比較多的接觸機會， 所以常會遇到，我才會跟張國興講說賀揚企業社有標到這個 案子，是不是可以去跟具原住民身分的人講一下等語（見原 審卷二第278至279頁）。被告廖鈞伃於調查員詢問時供稱： 於97年12月間得標後，我委託李坤清負責管理僱佣巡守隊人 員，外勤員工都是李坤清找人僱佣的，我僅僱佣內勤人員黃 錫鈞、廖苔伶、吳惠雪3人，由李坤清負責本計畫僱佣員工 、現場管理及申請驗收付款等文件處理等語（見偵卷一第 410至412頁）；於偵訊時供稱：河川守護隊計畫的20個員工 ，內勤3個人是我僱佣，外勤17個人是李坤清僱佣的，我得 標以後，僱佣李坤清管理整個標案的執行，李坤清還負責領 公庫支票給我領現金去發薪水，還要做月報表，還有拿發票 去核銷等語（見偵卷二第319至321頁）。又被告李坤清亦於 調查員詢問、偵訊時供承：由我僱佣巡守隊人員，並辦理申 報勞健保費用，於合約期間每月要驗收請領合約款項時，將 製作好的簽到簿等文件，送交湯耀宗或洪炳煌辦理驗收算付 款；這些臨時人員都是我去僱佣，在公所很多人在那裡等就 業，得標後，我開始在他們公所招募等語（見他卷二第265 、297頁）。復經證人即河川保育巡守隊人員梁梅花、李寶 珠、王欣潔、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸源豐、全來明、米 田秀美、谷金定、幸梅花、松東光、金文學、司仁平、梁司 金葉、金立春、金惠美、金月里、黃錫鈞、吳惠雪、司玲花 、張國興、廖苔伶證述在卷（梁梅花部分見他卷一第79至83 頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二 第109至117頁；李寶珠部分見他卷一第85至87頁、偵卷二第 335至341頁、原審卷二第119至124頁；王欣潔部分見他卷一 第89至93頁、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁； 呂布部分見他卷一第95至98頁、偵卷一第337至355頁、原審 卷二第177至182頁；伍慧雯部分見他卷一第105至108頁、偵 卷一第337至355頁；伍麗霜部分見他卷一第110至113頁、偵 卷一第337至355頁；幸源豐部分見他卷一第115至117頁、偵 卷一第337至355頁；全來明部分見他卷一第119至121頁、偵 卷一第311至328頁；米田秀美部分見他卷一第123至126頁、 偵卷一第337至355頁；谷金定部分見他卷一第128至131頁、 偵卷一第337至355頁；幸梅花部分見他卷一第133至136頁、 偵卷一第337至355頁；松東光部分見他卷一第138至140頁、 偵卷一第337至355頁；金文學部分見他卷一第142至145頁、 偵卷一第311至328頁；司仁平部分見他卷一第147至150頁、 偵卷一第337至355頁；梁司金葉部分見他卷一第152至155頁 、偵卷一第311至328頁、偵卷二第335至341頁；金立春部分 見他卷一第157至160頁、偵卷一第311至328頁；金惠美部分 見他卷一第162至165頁、偵卷一第337至355頁；金月里部分 見他卷一第169至172頁、偵卷一第311至328頁；黃錫鈞部分 見他卷一第68至71頁、偵卷一第311至328頁；吳惠雪部分見 他卷一第72至74頁、偵卷一第311至328頁；司玲花部分見他 卷一第75至77頁；張國興部分見他卷一第100至103頁、偵卷 一第337至355頁、原審卷二第128至136頁；廖苔伶部分見他 卷三第11至16、34至38頁、100年度偵字第1610號卷第38至 42頁）。此部分事實，先堪認定。 ⑵惟巡守隊人員於97年12月5日開工後，被告廖鈞伃竟指示被 告李坤清向外勤人員梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、 呂布、司仁平6人表示毋庸每日到工，若有長官欲巡視時， 始依被告李坤清之通知上工，使該等外勤人員於僱佣期間內 ，除扣除例假日外並未每日按實到工等情，業據被告李坤清 於原審審理時供承：有跟外勤人員說這個月只要工作8天就 好了，不用每月工作20幾天，不用每天來，那是廖鈞伃指示 我這樣說的等語在卷（見原審卷三第35頁），核與證人梁梅 花、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6人證述之 情節相符，證人梁梅花於調查員詢問、偵訊及原審審理時證 稱：僱佣我的李先生向我表示，98年2月以後可以不用到陳 有蘭溪流域做河川巡守工作，但有長官來視察時就必須來做 河川巡守工作，所以只給我8,000元的工資，我只有做2個月 ，因為李先生告訴我可以不用去了；李坤清在98年2月以後 叫我們不用去上班，一個月給我們8,000元；僱佣我的李先 生有對我表示98年2月之後就可以不用做巡視的工作，只有 長官來視察的時候才要到場，所以只有給我8,000元等語（ 見他卷一第80至81頁；偵卷一第318-1頁；原審卷二第115頁 ）。證人李寶珠於偵訊時具結證稱：我沒有去工作所以才領 一個月8,000元，是李坤清告訴我不用去工作等語（見偵卷 二第336頁）。證人王欣潔於調查員詢問及偵訊時具結證稱 ：剛開始我們有每天去工作，但經過1、2個月以後，老闆李 先生告訴我不必每天去工作，只要等他通知再去工作，所以 只發8,000元給我們；97年12月底到98年2月間我們都有去巡 ，但是3月以後李先生就叫我們不用去做，除非他有打電話 給我們，我們才去做，我們沒有去做的時候，一個月還有領 8,000元等語（見他卷一第92頁、偵卷一第318-1頁、偵卷二 第336頁）。證人梁司金葉於偵訊時具結證稱：我只有1個月 去鄉公所開會1次，沒有去上工，只知道發錢的人叫李大哥 ，我不清楚他叫什麼名字，他叫我不用去上工，我就沒有去 上工等語（見偵卷二第336頁）。證人呂布於調查員詢問時 證稱：我每個星期約工作3天，97年12月至98年2月每個月薪 資8千元，之後每個月月薪少1千元，98年5月是5千元，98年 6月是4千元，月薪逐漸減少的原因我不清楚等語（見他卷一 第96至97頁），於原審審理時具結證稱：我薪水算月，每月 向包商領8千元，包商就是在法庭的李坤清，剛開始第1個月 領8千元，之後每個月少領1千元，最後1個月才領5千元（見 原審卷二第176至182頁）。證人司仁平於調查員詢問及偵訊 時證稱：當時被交待第1個月要每天上工，之後就不用每天 去護溪，故工資改為每個月8,000元，我還是有去護溪巡守 ，只是沒有每天去等語（見他卷一第149頁、偵卷一第341-2 頁）。 ⑶證人湯耀宗亦於偵訊及原審審理時均具結證稱：有一次去東 埔沙里仙溪去巡視，我們到現場有通知李先生，他們的人員 在1個小時後才到場跟我們會合，當初來的時候有4個工作人 員，並沒有做很詳細的紀錄，我本來要做紀錄，我回報課長 洪炳煌，說他們工作服裝不整，他們穿涼鞋，他們也沒有帶 巡視的工具相機，洪課長說人力已委外去管理，我們公所不 用去查他們工作的情形；我們委外的河川守護隊有幾次都是 電話可以聯絡到，但是本人聯絡不到的情形，另次是人員有 到，但是人員服裝及所攜帶器具不符合工作需要，我們認定 這些人當時並沒有要去執行勤務，到場人員也不足，我當時 有向課長洪炳煌反應委外勞務的工作情形，洪炳煌跟我說委 外人員管理由委外廠商自己處理就好，我只要把信義鄉公所 自行進用的人員管理好就好；那次是當天通知限定時間到東 埔溫泉下的野溪會合，李坤清表示附近有他們的隊員，我到 現場等了約30分鐘都沒有人到，後來有兩個女子及2到3位男 子到場，他們到場之後身上都沒有任何裝備，照相機及製作 巡察紀錄的簿本也沒有，印象深刻是因為該2名女性穿著高 跟鞋、裙子，衣著較裸露、鮮艷，於巡查工作環境來說，該 服裝蠻危險的等語（見他卷二第251頁、原審卷二第77至78 、85、89、91頁）。由此益徵巡守隊確實有部分外勤人員未 實際到工，以致湯耀宗前往工作現場巡視時，發覺有工作人 數不足或裝備不齊及不整之情形；復依河川守護隊計畫勞務 採購契約書第8條第7款及第9條第2款規定，信義鄉公所本有 要求賀揚企業社提供符合契約規範之品質之權限（見他卷二 第200至201頁），惟自湯耀宗上開證詞可知，被告洪炳煌有 指示湯耀宗毋庸查核賀揚企業社履約狀況之情事，其護航放 水之舉，顯露無疑。 ⑷又梁梅花等外勤人員雖有前述未實際到工之情形，被告李坤 清仍於每月發放薪資時，要求渠等在各自之當月簽到紀錄簿 上補填載每日簽到退之不實內容等情，已據被告李坤清於偵 訊時供承：簽到簿是事先給員工每個人1個月有1張，我在月 底的時候收回來，另外領8,000元那幾個，我是發薪水的時 候請他們當場簽1個月的簽到簿；梁梅花他們沒有每天上班 ，我還會要求他們每個月把簽到簿給簽滿等語在卷（見偵卷 二第317至318頁），並經證人梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁 司金葉、呂布、司仁平6人證述屬實，證人梁梅花於調查員 詢問、偵訊及原審審理時證稱：我並沒有每天簽到退，每個 月的簽到退簿是在每個月領工資的那天僱佣我的李先生才會 交給我簽名；每個月領錢的時候就簽當月的簽到退簿，是李 坤清叫我們把簽到簿簽完；是1個月份的1次簽完，是李先生 在領薪水的時候拿給我簽的等語（見他卷一第80至81頁、偵 卷二第336頁、原審卷二第111頁）。證人李寶珠於調查員詢 問及偵訊時證稱：這是我的親筆簽名，是在第1次上工時就1 次簽完，簽了幾個月我不記得了；是李坤清叫我把領錢那個 月的簽到簿簽滿等語（見他卷一第86至87頁、偵卷二第336 頁）。證人王欣潔於調查員詢問及偵訊時證稱：我們領薪水 時，李先生會請我和梁梅花、李寶珠3人一次在簽到退簿上 將當月的每日工作簽到退；是每個月跟李坤清領錢的時候， 李坤清叫我們把簽到簿簽完等語（見他卷一第92頁、偵卷二 第336頁）。證人梁司金葉於調查員詢問及偵訊時證稱：每 個月領薪水時李先生會拿當月的簽到退簿，要大家一次簽完 ；我沒有去上工，也有把領錢那個月的簽到簿簽滿，是李大 哥叫我簽的等語（見他卷一第153至154頁、偵卷二第336頁 ）。證人呂布於調查員詢問及原審審理時證稱：我是於每個 月發薪日當天1次在本月份的簽到簿上簽到、退，並無每天 簽到、退；是1個月簽1次，每月都在領錢的時候簽到、簽退 ，是李坤清把簽到簿給我簽名的等語（見他卷一第96頁、原 審卷二第179頁）。證人司仁平於調查員詢問時證稱：每個 月發工資時，張國興會通知1位先生到東埔村將工資發放給 我，並當場把當月份的簽到退簿1次簽完等語（見他卷一第 148頁）。復有該等外勤人員之各月份簽到紀錄簿在卷（見 偵卷一第139、144、146、152、155、162、172、175、187 、188、192、193至195、206、208至209、213至214、237至 238、240、243、248、250、253至255、278、280、286至 288、294、296、300至302頁）可稽，該部分事實，足堪認 定。此外，梁梅花等外勤人員既有前述未實際到工之情形， 則卷附各月份之工程月報表上所記載扣除例假日外每日均有 20人上工之內容（見偵卷一第134、158、178、201、224、 245、266至267頁），顯為不實登載。而就此等登載不實之 工程月報表係由何人所製作乙節，被告廖鈞伃於偵訊及原審 審理時證稱：賀揚企業社每個月申請核銷的工程月報表是我 請李坤清幫我做的，他每個月拿簽到簿給我看，看完就交給 李坤清做月報表；賀揚企業社之工程月報表由李坤清製作等 語（見偵卷二第319至320頁、原審卷三第12頁）；且被告李 坤清於偵訊時供承：簽到簿表格是公所給我，我拿去給員工 簽名，工作表也是公所給我的，員工每組每日需填寫1份工 作表交給我，我整理後再給公所辦理核銷，所以是我收集之 後再拿去給公所承辦人等語（見他卷二第297頁），可見被 告李坤清負責收集及整理巡守隊人員之簽到簿、每日工作報 表等資料後檢送南投縣信義鄉公所辦理核銷，而該等簽到簿 、日報表既係填寫每月工程月報表所需文件，且被告李坤清 有前述要求外勤人員填載不實簽到退紀錄之情事，顯可推認 同屬核銷資料之工程月報表亦係由被告李坤清所製作並為不 實內容之登載。是被告廖鈞伃供證稱賀揚企業社之工程月報 表係由被告李坤清所製作乙節，應堪採信。 ⑸再者，被告廖鈞伃指示被告李坤清以工作日數不足為由，僅 支付如附表二所示實發數額之薪資予外勤人員梁梅花、李寶 珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6人，另指示被告李 坤清僅支付如附表二所示實發金額之薪資予其餘外勤人員14 人（附表二編號21除外）等情，業經被告李坤清供證甚明， 其於調查員詢問時供稱：98年3月至98年7月間，受僱員工約 有6、7個人就沒有依鄉公所核銷的薪資轉發給員工了，其中 外勤員工梁梅花、王欣潔、呂布、司仁平、梁司金葉5人， 98年3至7月份，我僅發放給每個月8,000元工資，廖鈞伃知 情，因為我是依她的意思，而且她只交給我此5人每個月薪 資8,000元，要我轉發而已；我是依廖鈞伃的意思，沒有將 全部的薪資轉發給員工，我是依廖鈞伃給我的員工名單與金 額發予巡守隊員等語（見偵卷一第420至421頁）。於偵訊時 供稱：我知道他們沒有每天上工，所以只有給他們8,000元 ，那是廖鈞伃叫我發8,000元給他們等語（見偵卷二第317至 318頁）。於原審審理時供證：河川守護隊計畫員工的薪水 是廖鈞伃口頭告訴我要發給員工多少，並將薪水交給我去發 的；薪資發放是由廖鈞伃拿單子給我，我就按照單子發放， 回去之後我再把單子還給廖鈞伃等語（見原審卷一第51頁、 原審卷三第31頁）。並有證人即巡守隊外勤人員梁梅花、李 寶珠、王欣潔、呂布、伍慧雯、伍麗霜、幸源豐、全來明、 米田秀美、谷金定、幸梅花、松東光、金文學、司仁平、梁 司金葉、金立春、金惠美、金月里、司玲花、張國興證述在 卷（梁梅花部分見他卷一第79至83頁、偵卷一第311至328頁 、偵卷二第335至341頁、原審卷二第109至117頁；李寶珠部 分見他卷一第85至87頁、偵卷二第335至341頁、原審卷二第 119至124頁；王欣潔部分見他卷一第89至93頁、偵卷一第 311至328頁、偵卷二第335至341頁；呂布部分見他卷一第95 至98頁、偵卷一第337至355頁、原審卷二第177至182頁；伍 慧雯部分見他卷一第105至108頁、偵卷一第337至355頁；伍 麗霜部分見他卷一第110至113頁、偵卷一第337至355頁；幸 源豐部分見他卷一第115至117頁、偵卷一第337至355頁；全 來明部分見他卷一第119至121頁、偵卷一第311至328頁；米 田秀美部分見他卷一第123至126頁、偵卷一第337至355頁； 谷金定部分見他卷一第128至131頁、偵卷一第337至355頁； 幸梅花部分見他卷一第133至136頁、偵卷一第337至355頁； 松東光部分見他卷一第138至140頁、偵卷一第337至355頁； 金文學部分見他卷一第142至145頁、偵卷一第311至328頁； 司仁平部分見他卷一第147至150頁、偵卷一第337至355頁； 梁司金葉部分見他卷一第152至155頁、偵卷一第311至328頁 、偵卷二第335至341頁；金立春部分見他卷一第157至160頁 、偵卷一第311至328頁；金惠美部分見他卷一第162至165頁 、偵卷一第337至355頁；金月里部分見他卷一第169至172頁 、偵卷一第311至328頁；司玲花部分見他卷一第75至77頁； 張國興部分見他卷一第100至103頁、偵卷一第337至355頁、 原審卷二第128至136頁）。 ⑹被告廖鈞伃雖辯稱：巡守隊外勤人員的薪資發放均由李坤清 負責，我沒有要求李坤清短發薪資，外勤人員的實際工作日 數我也不清楚云云。辯護人則為其辯護稱：被告廖鈞伃得標 後即將本標案之執行全權委由被告李坤清辦理，對於被告李 坤清擅自扣留巡守隊外勤人員薪資乙事並不知情等語。惟查 ，賀揚企業社承包河川守護隊計畫勞務採購案所請領之廠商 管理費即廠商利潤，為各月份預算金額之5％，合計共15萬 5,289元（1萬8,871元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋2萬2,01 8元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋2萬2,018元＋4,310元）， 有河川守護隊計畫勞務採購決算表、結算明細表、請領經費 概算在卷（見他卷二第3至5、9至11、14至16、20至22、26 至28、32至33、36、38至41頁）可佐；而被告廖鈞伃係以前 5個月每月2萬2,000元，後2個月每月2萬5,000元，共計16萬 元之代價，委由被告李坤清負責現場管理及核銷請款等工作 乙節，業據被告廖鈞伃、李坤清供承在卷（見偵卷一第412 、419至420、466至467頁、原審卷三第15、31頁），可見被 告廖鈞伃得標河川守護隊計畫勞務採購案依契約可得之利潤 尚不足以支付被告李坤清之薪資，顯與常情不符，又即便如 被告李坤清嗣後所辯後2個月每個月多的3000元，是被告廖 鈞伃要其另行管理清潔虎山農場之費用（見本院卷一第128 頁），被告李坤清因本案所得薪資為15,4000元，則被告廖 鈞伃本案承包工程獲利亦僅為1,289元，與其投注大批人力 、財物相較，顯然不敷成本，至為顯然。而被告李坤清既然 按月領取2萬2000元或2萬5000元之固定薪資，剋扣外勤人員 薪資所得不法利益又非由被告李坤清全部取走，則被告李坤 清何需要求未按日到場工作之梁梅花等6人一次填寫整月份 之簽到簿，形成其等有每日到工之不實假象，於簽到簿上簽 寫不實之到工情形，並製作業務上不實之工程月報表，以致 不法所得全遭被告廖鈞伃中飽私囊，其又有何利益可言，實 難認為被告李坤清有獨自為上開不法情事，特意不告知被告 廖鈞伃之動機；另參以被告廖鈞伃投標河川守護隊計畫勞務 採購案之金額為346萬元，亦難想像被告廖鈞伃會放心將此 金額龐大之工程，僅以每月2萬多元之代價即全權委由他人 處理而毫不過問。以上均足認被告廖鈞伃顯有指示被告李坤 清藉剋扣員工薪資以從中詐財之情。是被告李坤清所稱被告 廖鈞伃有指示其短發薪資乙事，應堪採信，且被告廖鈞伃確 有藉由短發外勤人員薪資之方式，以圖詐得其間差額之不法 意圖。 ⑺另被告李坤清雖就負責僱佣、管理及督導巡守隊外勤人員乙 節事後翻異前詞，辯稱：我沒有去僱佣及管理河川巡守隊人 員，那些人我都不認識，我只負責發放垃圾袋、夾子、收取 日報表、簽到簿云云；另就短發薪資乙事完全推諉卸責，辯 稱：我是依廖鈞伃指示沒有將全部的薪資轉發給員工，我曾 問過廖鈞伃為何簽到退日數與實際發放工資有出入，廖鈞伃 要我不要管，照她講的，誰發多少就發多少云云。惟查，上 開巡守隊外勤人員有多人均為被告李坤清所僱佣，業如前述 ，且被告李坤清於調查員詢問時供稱：我前往河川巡視僱佣 人員工作情形，他們若沒有正常上工時（溜班），且僱佣人 員遺失相機、望遠鏡等用品，我會向他們扣薪處罰，以購買 相機、望遠鏡等設備等語（見他卷二第266頁）；於偵訊時 供稱：我有扣他們錢，因照相器材丟掉，及員工上一半跑掉 的，我看是多少錢就扣多少，有好幾個被我扣錢，我有告訴 他們我那幾天未看到你們，我就扣款，他們也知道，因他們 互相會了解等語（見他卷二第298頁）；於原審法院羈押訊 問時供稱：因為有些員工丟掉東西或未按時上班，我有扣他 們薪水，還有他們健保費沒有繳的，我也有扣掉，這部分我 再還給公所就好了，我現在才知道把這個情形要告知鄉公所 等語（見100年度聲羈字第19號卷第16頁）；於原審審理時 供稱：河川巡守人員要去巡守什麼地方，是由我安排的，我 是用他們所住的地方去安排，我叫他們上工而他們沒有出來 的，我就告訴他們沒有出來就要扣款等語（見原審卷三第30 、40頁）。由此可見，被告李坤清確有管理、督導巡守隊外 勤人員之工作情形，始會安排人員工作地點、監督人員按時 上工及維護巡守裝備，非僅止於負責發放垃圾袋、夾子、收 取日報表、簽到簿等瑣事；且被告李坤清於賀揚企業社投標 河川守護隊計畫勞務採購案之過程中，無論投標或簽約，無 一不參與，其明知契約之內容，竟仍依被告廖鈞伃之指示短 發薪資，顯見其與被告廖鈞伃確有共同犯意之聯絡，是其前 揭所辯，應係事後卸責之詞，並不足採。 ⒎賀揚企業社就河川守護隊計畫勞務採購案之核銷情形，茲詳 述如下： ⑴被告李坤清於98年1月至同年7月代表賀揚企業社每月向南投 縣信義鄉公所請領河川守護隊計畫各期合約款項時，均檢送 巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員簽到簿、工程月 報表、內含工作執行情形照片之記憶卡等資料予信義鄉公所 等情，業據被告李坤清供承在卷（見他卷二第297頁、偵卷 一第467頁、原審卷一第50頁），核與被告洪炳煌、廖鈞伃 供證之情節相符（見他卷三第46至47、119、152、270頁） ，並有上開巡守隊人員退休金及保險費繳費依據、人員簽到 簿、工程月報表、工作執行情形照片等資料在卷（見河川守 護隊計畫相關公文冊第269至285、310至316、327至329、33 6至342、352至354、366至370、389至396、397至401、420 至428、442至452、473至477、536至554頁、偵卷一第134至 155、158至176、178至199、201至221、224至243、245至26 4、266至308頁）可稽，此部分事實，首堪認定。 ⑵其次，證人即南投縣信義鄉公所農業課職員司涵恩於調查員 詢問時證稱：97年12月間，前課長洪炳煌曾問我有關廠商核 銷相片要如何編排製作，我有在辦公室內教他如何處理等語 （見他卷一第193頁）；於偵訊時具結證稱：第一次要申請 核銷的時候洪炳煌有問我他那邊核銷的相片如何編排等語（ 見偵卷一第373頁）。又證人即另一名農業課職員林佳文於 偵訊時具結證稱：洪炳煌有於97年12月至98年7月間，要求 我協助得標廠商賀揚企業社製作核銷之相片資料，洪炳煌他 有時候拿照片或記憶卡給我，有時候是委外的工作人員拿照 片或記憶卡，我就把施工前中後的照片貼在一張紙上註記， 洪炳煌課長說委外的人不會做，就請我幫忙做，依照規定應 該是要由委外的工作人員來做核銷相片，賀揚企業社每期領 取合約款之相片均係洪炳煌要求我製作核銷相片等語（見偵 卷一第374頁）；於原審審理時具結證稱：卷宗內所附照片 是由我所編排，當時洪炳煌好像有說是因為委外人員不會做 照片的編排才交由我來做。（在信義鄉公所工作的時候，一 般委外處理的業務，是否需要妳來做相片資料整理？）當時 我剛接工作，所以我不知道，但如果是以現在的話，委外處 理的業務我是不需要做相片資料整理；每一期的核銷資料照 片，都是由我整理，洪炳煌有要求我製作相片並表示廠商會 補貼我製作相片的費用，但實際上我並未收到任何補貼費用 等語（見原審卷二第196至199頁）。再者，被告所舉證人即 玉山營造股份有限公司負責人吳信乾於本院審理時證稱：我 先前承包南投縣信義鄉公所案件，去請款前要先準備好驗收 的結算書，裡面含相片、發票等，大部分都是公司小姐做的 ，再由公司的人送過去給信義鄉公所承辦人員，沒有交給信 義鄉公所的人來做，如果有需要補齊的資料，也是由我們公 司的人補（見本院卷三第233頁反面至234頁反面），證人即 廣澐營造有限公司負責人陳建宇於本院審理時亦證稱：我係 承○○○鄉○○○○○路面擋土牆工程，請款時，我們會準 備施工相片、材料試驗的憑證、保險費、空污費的憑據，送 到監造公司，請監造公司幫我們做結算書，最後由監造公司 送到信義鄉公所，信義鄉公所的公務員不會幫我們製作這些 東西，從來沒有過有這樣的經驗（見本院卷三第238頁反面 至239頁反面）。可見被告洪炳煌於97年12月間先要求司涵 恩指導其製作、編排上開申請本案河川守護隊計畫勞務採購 案核銷撥款時所須檢附之工作執行情形照片，再每月指示林 佳文代賀揚企業社製作、編排上開照片，且依證人林佳文之 證詞，該等工作原應由委外廠商即賀揚企業社負責完成，在 賀揚企業社未為製作之情形下，被告洪炳煌不僅未要求賀揚 企業社補行製作，竟命其公所內之職員代為製作，此舉難謂 無故意通融、護航之情。 ⑶又賀揚企業社每月辦理核銷撥款所檢附之各巡守隊人員每月 （97年12月至98年7月）簽到簿上，所記載應作天數及實作 天數等內容，均係被告洪炳煌逐一填寫乙節，業據被告洪炳 煌於調查員詢問時供承：簽到簿上應作天數、實作天數等內 容，係我親筆填寫的，以符合核銷程序等語在卷（見他卷三 第47頁），核與證人即信義鄉公所主計室主任陳秀玲於偵訊 時具結證述：（提示陳秀玲於99年9月27日在南投縣調查站 所製作之筆錄是否實在？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才 簽名，筆錄是依照我陳述的記載，而其於調查員詢問時證稱 ：合約期間驗收及撥付7期款項，均係由課長洪炳煌將賀揚 企業社申請撥款之人員簽到簿等文件上，加註應作天數、實 作天數等內容，係洪炳煌之筆跡及填寫等語相符（見偵卷一 第369、370頁、他卷一第185頁）（針對被告洪炳煌、廖鈞 伃部分，此係引用陳秀玲偵訊時之供述做為其等有罪之證據 資料）。且觀諸卷附各巡守隊人員之每月簽到簿（見偵卷一 第135至155、159至176、179至199、202至221、225至243、 24 6至264、267至308頁），該等應作天數及實作天數之字 樣係存在於每張簽到簿上，亦即被告洪炳煌總計須在160張 簽到簿上填載應作天數及實作天數等字樣。若被告洪炳煌係 因賀揚企業社於初次請款時，不諳核銷程序，而予以協助代 為填載上開字樣，則應在代為填載該等字樣後，向賀揚企業 社告知正確之核銷程序，被告洪炳煌竟未為此，反而在賀揚 企業社每月請款時，均仍不厭其煩地在每名巡守隊人員之簽 到簿逐一填載上開字樣，其所為顯違常情，益徵其替賀揚企 業社之申請核銷撥款大開方便之門。 ⑷再就南投縣信義鄉公所內部辦理河川守護隊計畫勞務採購案 合約款項之核銷公文流程部分，證人司涵恩於調查員詢問時 證稱：得標後廠商領取每期工程款項時，課長洪炳煌都會將 廠商申請付款的核銷文件資料，交給我協助廠商跑公文領取 合約款，97年12月至98年6月間，信義鄉公所撥付賀揚企業 社的合約款項共7期，都是由課長洪炳煌將廠商的文件資料 交給我辦理等語（見他卷一第193至194頁）；於偵訊時具結 證稱：（洪炳煌是否在賀揚企業社領取每期工程款項時，將 賀揚企業社申請付款之核銷文件等資料，交給妳協助廠商跑 公文領取合約款？）是的，他會把做好的資料做好，請我跑 核銷的流程，洪炳煌交給我的資料都是已經處理完的資料等 語（見偵卷一第373頁）；於原審審理時具結證稱：跑核銷 的資料是已經做好的，我只是負責跑公文，信義鄉公所撥付 給賀揚企業社的合約款項7期之核銷文件，都是由洪炳煌交 給我的等語（見原審卷二第202至203頁）。又證人湯耀宗於 偵訊時具結證稱：我曾看洪炳煌在用電腦繕打這個案子的一 些結算明細表，我在跟洪炳煌聊天的時候有探頭去看他的電 腦確認就是賀揚企業社所決標的案子，結算明細表原則上應 該由我製作，洪炳煌是把廠商辦理核銷整份完整的資料包括 應該由我製作財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請 領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄及廠商應提 供的工程月報表、簽到簿、雇主提繳相關資料、保險資料、 現場照片交給我做審查，原則上不應該由洪炳煌製作這個結 算明細表，洪炳煌去打這個結算明細表是不合理的等語（見 偵卷二第327頁）；於原審審理時具結證稱：結算驗收證明 書、決算表、請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗 紀錄等資料，都不是我製作的，都是拿到我的協辦司涵恩那 邊，這些資料有一部分是我同事拿給我的，但是6期即6個月 的決算資料有部分是由洪炳煌拿給我的，那次我拿資料給洪 炳煌簽核時，我在旁邊看到洪炳煌的電腦螢幕有關於河川守 護隊計畫的資料，格式是類似決算明細表，但是我不能完全 確定，但是我能確定那確實是河川守護隊計畫的資料，課長 有繕打該資料的情況等語（見原審卷二第93至94頁）。由上 可知，被告洪炳煌在賀揚企業社於98年1月至同年7月間各月 請款時，將上開申請核銷撥款所需之照片、簽到簿、工程月 報表、退休金及保險費繳費依據等資料，及原應由承辦人員 湯耀宗製作之財務採購結算驗收證明書、決算表、該月份請 領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初驗紀錄等文件，交 付不知情之司涵恩，指示其協助辦理申請核銷之公文流程； 且前開原應由湯耀宗製作之文件既係由被告洪炳煌所交付， 湯耀宗並證稱曾有目睹被告洪炳煌繕打河川守護隊計畫決算 明細表或其他資料之情形，則可合理推得被告洪炳煌亦有協 助或代為製作前開文件之情事。 ⑸南投縣信義鄉公所每月審核賀揚企業社所提供之上開核銷文 件後，均認無誤而同意撥付如附表二所示核銷數額之款項， 此有河川守護隊計畫勞務採購決算書及所附之財物採購結算 驗收證明書、決算表、請領經費概算、結算明細表、驗收紀 錄、初驗紀錄在卷（見他卷二第1至43頁）可稽。另依河川 守護隊計畫勞務採購契約書第5條規定，廠商檢送給付員工 上個月薪資證明資料，經信義鄉公所審核無誤，為契約價金 給付之條件，此有該勞務採購契約書1份在卷（見他卷二第 200頁）足參，且證人陳秀玲於偵訊時具結證述：（提示陳 秀玲於99年9月27日在南投縣調查站所製作之筆錄是否實在 ？）筆錄內容實在，我有看過筆錄才簽名，筆錄是依照我陳 述的記載，而其於調查員詢問時證稱：依規定信義鄉公所應 審核賀揚企業社檢附給付員工上個月薪資證明之文件等，若 未檢附或未提供，不應同意驗收、撥付各期合約款項等語（ 見偵卷一第369、370頁、他卷一第183頁）（針對被告洪炳 煌、廖鈞伃部分，此係引用陳秀玲偵訊時之供述做為其等有 罪之證據資料），於本院審理時具結證稱：依照合約即勞務 採購契約上約定內容執行，如果契約有約定要檢附給付員工 上個月薪資證明文件，廠商應該要檢附該等文件，我們才會 撥款，至於當時怎麼做現在已經忘記了（見本院卷四第68、 69頁反面、70頁），證人莊進忠於本院審理時亦具結證稱： 廠商請款部分，應該要看合約書的規定，如果合約書有規定 ，就必須遵照合約書的規定（見本院卷四第73頁反面、74頁 ），而依南投縣信義鄉公所97年度「河川守護隊臨時人員雇 用計畫」勞務採購契約書第5條第1項即明定：「廠商檢送下 列資料經本所審核無誤，且無逾期罰款或結清罰款後按月付 清：㈠驗收簽證表，須經本所驗收簽證合格。㈡請款明細表 。㈢最近一個月之勞健保繳費收據影本。㈣給付員工上個月 薪資證明資料。㈤統一發票」（見河川守護隊計畫相關公文 冊第54頁），是賀揚企業社申請核銷撥付各期合約款項時， 均應檢附給付巡守隊人員上月薪資之證明。惟證人湯耀宗於 調查員詢問及偵訊時均證稱：當時我與其他驗收人員是依據 賀揚企業社每個月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳部分的 清冊，認為賀揚企業社實際有付給他們薪水（見他卷二第 234、251頁）（此處湯耀宗於調查員詢問時之證述僅引為被 告李坤清部分之證據資料），於本院並證述：當初可能看到 有檢附保險局勞工退休金繳款，雇主有提繳的資料，認為廠 商有提撥員工薪資，因而付款（見本院卷四第60頁），陳秀 玲於調查員詢問及偵訊時均證稱：賀揚企業社申請撥付各期 合約款及完工驗收決算時，未依規定檢附僱佣人員之給付員 工上個月薪資證明文件；這件在付款的時候，廠商要提供的 勞務及應該完成的工作經業務單位確認有達到合約的要求我 們就付款，但是本件合約有要求廠商要檢附薪資入帳的證明 ，廠商並沒有提供，我們當初審核的時候是依勞健保資料確 認廠商的員工及簽到退的資料，再根據業務課的驗收證明而 撥款等語（見他卷一第185頁、偵卷一第371頁）（此處陳秀 玲於調查員詢問時之證述僅引為被告李坤清部分之證據資料 ），於本院則證稱：當初有看勞健保資料，認為這些員工是 廠商的員工，且有簽到簿可以證明員工有上工的紀錄，認為 廠商有付薪資，所以我們就付款（見本院卷四第70頁），然 而遍查全卷，均無賀揚企業社給付員工薪資之證明文件，縱 使賀揚企業社檢附證人湯耀宗、陳秀玲所述之勞工退休金計 算名冊-雇主提繳部分清冊、勞健保資料，甚至簽到簿，充 其量亦僅能證明員工為賀揚企業社之員工，及員工有上工之 紀錄，而無從得知賀揚企業社實際給付員工薪資若干，也無 從自書面資料審核是否為虛偽不實，復經證人湯耀宗、陳秀 玲於本院證明屬實（見本院卷四第61頁反面、66、69、70頁 ），證人莊進忠於本院亦證述：光從勞工退休金計算名冊- 雇主提繳部分清冊，我也看出不來賀揚企業社到底給付員工 薪資若干（見本院卷四第75頁），足見單憑賀揚企業社所提 供上開資料，充其量僅能證明員工有受僱於賀揚企業社，尚 無從確認到底有無如實給付各該員工薪資及其金額為何等情 。可見被告廖鈞伃、李坤清在每月申請核銷撥付各期合約款 項時，為掩飾如附表二所示短發薪資之情形，並未檢附給付 員工上月薪資之證明，僅提出巡守隊人員退休金及保險費繳 費依據暨不實之人員簽到簿、工程月報表等資料，使不知情 之相關主管人員誤認其等有提供契約約定之勞務，且有依約 定之工作津貼數額扣除相關費用後按月如實發放薪資予各該 外勤人員，遂同意核銷撥付如附表二所示核銷數額之款項， 至為顯然。 ⑹南投縣信義鄉公所於每月同意核銷撥付如附表二所示核銷數 額之款項後，被告廖鈞伃乃將賀揚企業社之大小章交予被告 李坤清，李坤清再轉交被告洪炳煌於如附表二所示領取支票 時間，向南投縣信義鄉公所出納人員林淑慧領取97年12月至 98年7月共7期（98年6、7月合併領取）之合約款公庫支票， 被告洪炳煌並將領得之公庫支票交予被告李坤清後，再由被 告廖鈞伃或其女廖苔伶將各該月份之公庫支票提領兌現等情 ，業據被告洪炳煌（見他卷三第47頁反面、119至120頁、 100年度聲羈字第19號卷第10頁、偵卷一第484至485頁、原 審卷一第28頁；原審卷二第272至282頁、本院卷一第129至 130頁反面）、廖鈞伃（見他卷三第152至155、270頁、偵卷 二第319頁、原審卷三第7、12、24頁、本院卷一第129至131 頁）、李坤清（見他卷二第265至266、298至299頁、100年 度聲羈字第19號卷第16至17頁、原審卷三第28頁、本院卷一 第129至131頁）供承在卷，核與證人林淑慧證述之情節相符 ，其於本院審理時具結證述，其於調查員詢問時所稱「鄉公 所共撥付7期合約款項，此7期鄉公所開立公庫支票後，均是 由洪炳煌課長代替廠商向我領取公庫支票，他均有蓋立賀揚 企業社大小章在支票存根聯上，其中98年4月10日的公庫支 票，他是以簽名『洪炳煌』在支票存根聯上領取支票的」等 語，都是實在的（見本院卷三第249頁、他卷一第189頁）； 於偵訊時具結證稱：之前洪炳煌都是拿賀揚企業社的大小章 來領工程款，所以98年4月10日這次他簽名我就讓他領，賀 揚企業社的人沒有來領過支票，都是由洪炳煌來領等語（見 偵卷一第371至372頁）。此外，復有賀揚企業社領款存根（ 見他卷一第34頁）、信義鄉農會專戶存款支票（見他卷一第 217至223頁）、賀揚企業社之合作金庫銀行帳號0000000000 000號帳戶之交易明細表（見他卷一第227頁）、取款憑條、 匯款申請書代收入傳票㈠、現金支出傳票（見他卷一第228 至231頁）在卷可參，此部分事實，堪予認定。被告洪炳煌 雖供稱：我並非只有幫賀揚企業社代領公庫支票，也有幫其 他廠商代領過，惟南投縣信義鄉公所僅被告洪炳煌1人幫忙 代領廠商之【工程款項】方面的公庫支票，已如前述貳、一 、㈡⒌述，且被告廖鈞伃確實因被告洪炳煌之行為，而與被 告李坤清私下順利詐得如附表二所示各月份核銷總額與實發 總額間之差額，共計86萬8,368元之金額（金額計算詳下述 ），已堪認定。 ⑺至被告廖鈞伃之於原審辯護人雖辯稱：僱佣人員薪資若干， 純屬企業內部事務，契約條文並未限制僱佣人員之最低薪資 ，與詐欺無涉等語。惟賀揚企業社投標河川守護隊計畫勞務 採購案時所提出之估價單上，業已載明僱佣人員之工作津貼 分別為2萬2,000元、1萬7,680元，此有該估價單1份在卷（ 見偵卷二第36頁）可明，嗣賀揚企業社既得標該採購案並與 南投縣信義鄉公所完成簽約，上開估價單自屬契約之一部， 而為賀揚企業社應予遵守之事項；又證人即第四河川局負責 河川守護隊計畫之約僱技術員林慶龍於原審審理時具結證稱 ：河川守護隊計畫是採外業及內業，外業薪資2萬2,000元， 內業薪資為1萬7,600元，除扣除個人應負擔之費用外，都應 該要如實發給，人員的薪資是固定的，廠商只能在利潤裡面 去調整，即使廠商投標金額低的話，我們規定2萬2,000元還 是要發給2萬2,000元，我們本來就是配合行政院的政策，設 計外業每日1,000元，內業每日800元之日薪，如果地方政府 無法足額進用，應報請第四河川局修改協議，或由第四河川 局處理，但是並沒有這種情形發生等語（見原審卷二第70至 72頁）。而河川守護隊計畫之背景乃係起源於97年起之全球 金融風暴，政府乃推出短期促進就業措施因應國際金融風暴 所引起之失業潮，提供短期就業工作機會，以協助特定對象 及就業弱勢失業者就業，並補貼雇主薪資，明定每月僱佣薪 資不得低於最低基本工資；本案河川守護隊計畫即規劃扣除 勞、健保及退休金提撥等相關費用前，應固定如實發給外勤 人員每月薪資2萬2,000元，內勤人員1萬7,600元，從而員工 之薪資若干，並非得標廠商得任意決定之事項。況且，被告 廖鈞伃指示被告李坤清僅支付如附表二所示實發金額之薪資 予各外勤人員，嗣後竟僅檢附退休金及保險費繳費依據暨其 他核銷資料，而未提出給付員工上月薪資之證明，向南投縣 信義鄉公所相關承辦人員佯以已依約定之工作津貼數額扣除 相關費用後按月如實發放薪資予各該外勤人員，使南投縣信 義鄉公所相關承辦人員陷於錯誤，遂同意核銷撥付如附表二 所示核銷數額之款項，被告廖鈞伃、李坤清因而詐得如附表 二所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，此舉自屬詐欺 行為無疑。是辯護人前揭所辯，不足為採。 ⒏被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清前開所辯（含其辯護人辯護意 旨），本院已詳為如上之論述外，另就被告李坤清辯稱：廖 鈞伃曾與我串供，要我供述河川守護隊計畫係我決定要標的 云云，及其辯護人所稱：被告李坤清於100年3月8日前之供 述係受被告廖鈞伃指示而為不實之供述等語部分，茲分述如 下： ⑴被告李坤清於100年3月3日調查員詢問時供述略以：我有和 廖鈞伃商量要借用賀揚企業社牌照的名義前往投標，是我借 用賀揚企業社牌照的名義去投標河川守護隊計畫勞務採購， 投標金額是廖鈞伃和我共同決定的，當時的投標資料是廖鈞 伃將填寫好的投標文件標封資料交給我，拿到信義鄉公所參 加投標，我有將契約書蓋好賀揚企業社的大小章拿到信義鄉 公所，因為當時承辦人湯耀宗不在，我將契約書交給課長洪 炳煌，請洪炳煌代為轉交辦理契約，簽約後以現金方式存入 公庫作為履約保證金，由我出面僱佣巡守隊人員並發放工資 ，及辦理申報勞健保費用，於合約期間每月要驗收請領合約 款項時，將製作好的簽到簿等文件，送交湯耀宗或洪炳煌辦 理驗收算付款，我去了信義鄉公所好幾次要領合約款項，但 一直領不到錢，所以我將賀揚企業社的印章交給洪炳煌替我 代領，我拜託洪炳煌領取信義鄉公所付款之公庫支票後就交 給廖苔伶，廖苔伶再將員工薪資以現金交給我發放，並將員 工勞、健保費用匯給我讓我去繳交等語（見他卷二第259至 267 頁）。 ⑵被告李坤清於100年3月3日偵訊時供述略以：我和廖鈞伃商 量借用賀揚企業牌照參與河川守護隊計畫採購案投標，廖鈞 伃填好投標資料，將文件標好，我拿去信義鄉公所去投標， 我有將契約書簽好之後，因承辦人不在，我就交給課長洪炳 煌，97年12月3日簽約時沒有繳20萬元履約保證金，我事後 有趕快去補，臨時人員都是我去僱佣，在公所很多人在那裡 等就業，得標後，我開始在他們公所招募，是我去申請驗收 付款，但是我都沒有請領到，我有拜託課長洪炳煌，每1期 我都是拜託洪炳煌幫我請領，錢下來時我再過去跟洪炳煌拿 支票及印章，我有將賀揚企業大小章先交給洪炳煌，之後我 存入銀行再領出來發放，我有扣員工錢，因照相器材丟掉， 及員工上一半跑掉的，有好幾個被我扣錢，我有告訴他們我 那幾天未看到你們，我就扣款等語（見他卷二第295至302頁 ）。 ⑶被告李坤清於100年3月4日原審法院羈押訊問時供述略以： 97年11月間，我以賀揚企業社的名義參與河川守護隊計畫執 行計畫之投標，我是要廖鈞伃幫我寫投標書，這是我去投標 的，她知道我是借牌的，剛開始3、4個月有正常發放薪資給 員工，到後來因為有些員工丟掉東西或未按時上班，我有扣 他們薪水，還有他們健保費沒有繳的，我也有扣掉，我是要 給員工警惕，遭我扣款的部分，我再還給公所就好了，我現 在才知道要把這個情形告知鄉公所，因為我請了很多次款， 小姐臉色不好，我有請洪炳煌幫我代領，後來也都是洪炳煌 幫我代領的，我要請款的時候，才將賀揚企業社的大小章帶 過去交給洪炳煌幫我代領等語（見100年度聲羈字第19號卷 第14至18頁）。 ⑷被告李坤清嗣後翻異前詞，就參與河川守護隊計畫勞務採購 案投標、代表賀揚企業社與信義鄉公所完成簽約對保手續及 繳納履約保證金、負責僱佣及管理河川保育守護隊外勤人員 、自行扣除員工薪資、委託被告洪炳煌領取河川守護隊計畫 勞務採購案各期合約款項等情，均一概否認，並就其先前坦 認不諱之供述，辯稱：是廖鈞伃在南投休息站的時候拜託我 這樣講的，是在99年11、12月，廖鈞伃打電話叫我去南投休 息站，要我講說工程的標案是我去標的，員工是我去找的， 並要我跟員工講這沒有什麼事情，叫他們不要緊張，她說這 樣沒有什麼事情，頂多是罰款而已，要我不要害怕，她會負 責這些罰款錢，廖鈞伃一直找不到人幫她處理這些事情，所 以才叫我幫忙，我之前也沒有處理過這樣的事情，我是純粹 去幫忙廖鈞伃而已云云（見原審卷三第33至41頁）。 ⑸惟查，經原審令被告廖鈞伃及李坤清就上情當庭對質，被告 廖鈞伃堅稱：（廖鈞伃有無於南投休息站與李坤清串供，要 李坤清講說工程的標案是他去標的，員工是他去找的，並要 他跟員工講說這沒有什麼事情，叫他們不要緊張等語？）沒 有。（廖鈞伃有無與李坤清一同去南投休息站？）沒有。（ 廖鈞伃在99年11、12月間有無打電話約李坤清單獨見面？） 沒有。（廖鈞伃在99年11、12月間有無打電話與李坤清聯絡 ？）沒有等語（見原審卷三第40至41頁），反係被告李坤清 在99年9月中旬有要求王欣潔到調查站應詢時，要講說王欣 潔、梁梅花每個月薪水領2萬1千元（實則其等僅分別領取附 表二編號2、4所示8千元至1萬5千元不等之薪水），並要王 欣潔轉告梁梅花之情事，並經王欣潔、梁梅花於偵訊時具結 證述在卷（見偵卷一第318-1至319頁），而此適與被告李坤 清辯護人所指被告廖鈞伃串證時，有告知李坤清關於員工部 分她會自行處理（見本院卷四第212頁反面），事後卻係由 被告李坤清向證人王欣潔、梁梅花轉達串證之意旨明顯不符 。是被告李坤清上開所辯係被告廖鈞伃要其一肩扛責，是否 屬實，已非無疑。再者，被告李坤清雖稱被告廖鈞伃要其供 稱河川守護隊計畫勞務採購案係由其自行決定投標等語，惟 被告廖鈞伃於100年3月4日調查員詢問及偵訊時均供稱：我 以借用的賀揚企業社牌照投標河川守護隊計畫勞務採購，由 我填寫好標單文件、標封等資料參加投標，我沒有與洪炳煌 、李坤清等人合夥投標，我沒有與洪炳煌、李坤清共同借用 賀揚企業社牌照得標前述勞務採購，是我自己決定得標等語 （見他卷三第150、270頁），倘若被告廖鈞伃有與被告李坤 清事先串供，要求被告李坤清將投標河川守護隊計畫勞務採 購案乙事一肩承擔，則被告廖鈞伃於上述調查員詢問、檢察 官偵訊時，理應依約定將投標河川守護隊計畫勞務採購案之 事全推給被告李坤清，然其並未如此，仍供稱由其自行決定 投標，而與被告李坤清無關等語，足見2人對於投標河川守 護隊計畫勞務採購案之供述情節大相逕庭，實難想像渠等有 何預先串供之情形。參以被告李坤清於原審審理時供稱：之 前歷次調查站、偵訊、原審之訊問有依照自己的自由意思回 答，我沒有受到不正訊問等語（見原審卷三第37頁），且其 於100年3月8日前就參與河川守護隊計畫勞務採購案投標、 代表賀揚企業社與信義鄉公所完成簽約對保手續及繳納履約 保證金、負責僱佣及管理河川保育守護隊外勤人員、自行扣 除員工薪資、委託被告洪炳煌領取河川守護隊計畫勞務採購 案各期合約款項等節之供述，亦核與本案其他卷證資料大致 相符（被告李坤清之辯護人於本院亦提出被告李坤清於100 年3月3日偵訊時業已自白本案犯行之辯護意旨〈見本院卷四 第213頁正反面〉）；此外，復無其他證據足資證明被告廖 鈞伃有與被告李坤清於99年11、12月預先串供乙事，或被告 廖鈞伃有要被告李坤清一肩承擔本案河川守護隊計畫勞務採 購案之意思，是被告李坤清及其辯護人前開所稱：被告廖鈞 伃曾與被告李坤清串供，被告李坤清於100年3月8日前之供 述係受被告廖鈞伃指示而為不實之供述云云，應係圖卸自己 責任之詞，要難憑信。 ⒐被告廖鈞伃與李坤清詐領金額之認定： ⑴附表二編號1、3、5、9至12、14至20部分「實發」金額欄之 金額認定：附表二編號1、3、5、9至12、14至20所示外勤人 員實領薪資部分確實為如各該編號「實發」金額欄所載，已 經證人司玲花於調查員詢問時（見他卷一第76、77頁）、李 寶珠於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第86頁、偵卷二第 336頁）、呂布於調查員詢問、偵訊及原審審理時（見他卷 一第97頁、偵卷一第341-1頁、原審卷二第181頁）、幸源豐 於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第117頁、偵卷一第339頁 ）（幸源豐於調查站詢問時供述每月月薪不超過1萬6,000元 ，於偵訊時則供述月薪實領1萬5千元左右，依罪疑有利於被 告認定，認定幸源豐領取月薪1萬6,000元）、全來明於調查 員詢問及偵訊時（見他卷一第120頁、偵卷一第316頁）、米 田秀美於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第124頁、偵卷一 第339頁）、谷金定於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第129 頁、偵卷一第339頁）、幸梅花於調查員詢問及偵訊時（見 他卷一第134至135頁、偵卷一第339頁）、金文學於調查員 詢問及偵訊時（見他卷一第143頁、偵卷一第317頁）、司仁 平於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第148頁、偵卷一第341 -2頁）、梁司金葉於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第153 頁、偵卷一第318-1頁）（梁司金葉於調查站詢問時供述領 取3、4個月之月薪8千元，於偵訊時則供述領取3個月之月薪 8千元，依罪疑有利於被告認定，認定梁司金葉領取4個月月 薪8千元）、金立春於調查員詢問及偵訊時（見他卷一第159 頁、偵卷一第318頁）、金惠美於調查員詢問及偵訊時（見 他卷一第163、164頁、偵卷一第340頁）、金月里於調查員 詢問及偵訊時（見他卷一第170至171頁、偵卷一第316頁） 等人均證述明確（以上各該外勤人員之領薪金額【即附表二 「實發」欄】與起訴書後附詐欺金額清查明細表所載金額相 同），此部分均堪認定。 ⑵惟起訴書後附詐取金額清查明細表之內容如下述①至⑧有部 分錯誤或漏未記入，至於證據不明之部分，均以罪疑則有利 於被告之認定為原則，應予更正如附表二編號2、4、6至8、 13、21部分「實發」金額欄所示。理由如下： ①依南投縣信義鄉公所河川守護隊計畫97年12月份之決算表 、請領經費概算及結算明細表所示，南投縣信義鄉公所就 97年12月份所核銷之外勤人員薪資共計27萬7,100元（見 他卷二第3至5頁），而核銷之外勤人員人數為17人，故每 人之核銷薪資應為1萬6,300元，起訴書記載97年12月份之 外勤人員核銷薪資為1萬9,920元有誤，爰均予以更正為1 萬6,300元。 ②證人梁梅花於調查員詢問時證稱：前2個月的工資扣除勞 健保後實領為1萬5,000元，98年2月後每月李先生交給我 8,000元的薪水，都沒有簽收領據等語（見他卷一第80 頁 ），於偵訊時具結證稱：我與王欣潔一樣，只領2個月1萬 5千元，其他都是領8千元（見偵卷一第318-1頁），於原 審審理時具結證稱：我是從97年的聖誕節過後開始上工， 6月是有時候有去，有時候沒去，是一直到7月才都沒有再 去等語（見原審卷二第117頁）。依證人梁梅花上開證述 可知，其係自97年12月25日後開始上工，迄98年6月止， 前兩個月即98年1、2月各領取1萬5,000元之薪資，而自98 年3月開始每月領取8,000元薪資，則證人梁梅花自97年12 月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：0元、1萬 5,000元、1萬5,000元、8,000元、8,000元、8,000元、 8,000元，起訴書記載有誤，爰更正如附表二編號2所示之 金額。 ③證人王欣潔於調查員詢問時證稱：我只有第1、2個月領到 1 萬5,000元左右，之後3、4個月，每個月只有領到8,000 元等語（見他卷一第91至92頁）；於偵訊時具結證稱：我 只有領2個月1萬5千元，其他都是領8千元（見偵卷一第 318-1頁）。又證人梁梅花於偵訊時具結證稱：我的工作 期間及領薪水都是跟王欣潔一樣等語（見偵卷一第318-1 頁）。是以，證人王欣潔所領得之薪資及期間與證人梁梅 花相同，即自97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資 應依序為：0元、1萬5,000元、1萬5,000元、8,000元、 8,000元、8,000元、8,000元，起訴書記載有誤，爰更正 如附表二編號4所示之金額。 ④證人張國興於調查員詢問時證稱：我的工作時間是從97年 12 月到98年6月間，工資是每月l萬7,000元等語（見他卷 一第101頁）；於原審審理時具結證稱：我不知道原來的 薪資是多少，就是李坤清跟我說扣掉5、600元的勞保、提 撥等費用，我實領就是1萬6,000多元，有給我零錢，所以 我認為我原本的薪資應該是1萬7,000多元，前面6次都是 領1萬6,000多元，7月份因為只有幾天，所以只有領1、 2,000 元等語（見原審卷二第136頁）。依證人張國興上 開證述可知，其係自97年12月開始上工，迄98年7月止， 而97年12月至98年5月每月領得薪資均為l萬7,000元，98 年6月（與7月合併計算）領得薪資則為1萬9,000元（採對 被告等人最為有利之算法，1萬6,000多元加上1、2,000元 ，至多可到1萬9,000元），是證人張國興自97年12月起至 98 年6月止，逐月領取之薪資應依序為：l萬7,000元、l 萬7,000元、l萬7,000元、l萬7,000元、l萬7,000元、l萬 7,000元、l萬9,000元，起訴書記載有誤，爰更正如附表 二編號6所示之金額。 ⑤證人伍慧雯於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年6 月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，按月領取薪資1 萬7,280元等語（見他卷一第107至108頁）；於偵訊時具 結證稱：我1萬7,000元領6個月，另外第7個月只做幾天只 領1,000元左右等語（見偵卷一第341頁）。是以，證人伍 慧雯係自97年12月開始上工，迄98年7月止，而97年12月 至98年5月之每月領得薪資均為l萬7,280元，98年6月（與 7 月合併計算）領得薪資則為1萬8,280元，是證人伍慧雯 自97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：l 萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬7,280元、l萬 7,280元、l萬7,280元、l萬8,280元，起訴書記載有誤， 爰更正如附表二編號7所示之金額。 ⑥證人伍麗霜於調查員詢問時證稱：我於97年12月至98年6 月間，受僱信義鄉公所河川守護隊工作，約每月領取現金 1 萬7,000餘元等語（見他卷一第112頁）；於偵訊時具結 證稱：我1萬7,000元領6個月，另外第7個月只做幾天只領 1,000元左右等語（見偵卷一第341頁）。是以，證人伍麗 霜係自97年12月開始上工，迄98年7月止，而97年12月至 98年5月之每月領得薪資均為l萬7,000元，98年6月（與7 月合併計算）領得薪資則為1萬8,000元，是證人伍慧雯自 97年12月起至98年6月止，逐月領取之薪資應依序為：l萬 7,000元、l萬7,000元、l萬7,000元、l萬7,000元、l萬 7,000元、l萬7,000元、l萬8,000元，起訴書記載有誤， 爰更正如附表二編號8所示之金額。 ⑦賀揚企業社就河川保育巡守隊外勤人員松東光之97年12月 至98年5月薪資，均有檢附該員之簽到紀錄簿、退休金及 保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申請核銷付款 ，此有該員之簽到紀錄簿、勞工退休金計算名冊在卷可稽 （見偵卷一第141、164、182、219、231、260頁、河川守 護隊計畫相關公文冊第270、274、310頁反面、312頁反面 、370、423、442至443、538頁）。又證人松東光於調查 員詢問及偵訊時證稱：我的工作從97年12月到98年5月間 ；我每個月領1萬5,000元領了6個月等語（見他卷一第139 頁、偵卷一第339至340頁）。是以，證人松東光係自97年 12月開始上工，迄98年5月止，而97年12月至98年5月之每 月領得薪資均為l萬5,000元，均未達賀揚企業社向南投縣 信義鄉公所申請核銷付款之金額，是此部分差額亦屬被告 洪炳煌、廖鈞伃、李坤清向信義鄉公所詐取之金額，起訴 書均漏未加計入詐取金額內，核屬有誤，應予更正如附表 二編號13所示之金額。 ⑧賀揚企業社就河川保育巡守隊外勤人員史偉忠之97年12月 至98年1月薪資，均有檢附該員之簽到紀錄簿、退休金及 保險費繳費依據等資料向南投縣信義鄉公所申請核銷付款 ，此有該員之簽到簿、勞工退休金計算名冊在卷（見偵卷 一第137、173頁、河川守護隊計畫相關公文冊第270、274 、310頁反面、312頁反面）可稽。被告李坤清於本院亦證 述史偉忠確實為外勤人員之一，他在98年2月1日去世後， 也是我幫他向國庫申請相關資料（見本院卷三第251頁反 面），而史偉忠於98年2月1日死亡，復有戶役政連結作業 系統在卷（見本院卷三第217頁）可查，依法已無從傳喚 其到庭陳述是否有短領薪資乙情，基於罪疑有利於被告認 定之原則，茲認定史偉忠於97年12月、98年1月所領取之 薪資分別為1萬6,300元、1萬9,920元，亦即未有剋扣薪資 、係全額發給，此部分併計入附表二編號21，以資完整。 ⑨證人即南投縣信義鄉公所秘書莊進忠於調查員詢問及偵訊 時證稱：依規定廠商賀揚企業社向信義鄉公所請領、核銷 每月僱佣巡守隊人員外勤17人每月薪資1萬9,920元，已扣 除勞健保、退休金、職災保險、勞務管理費及營業稅，所 以應全數撥至工人之帳戶，不可作其他用途等語（見他卷 三第3、8頁）（此處莊進忠於調查員詢問時之證述僅引為 被告李坤清部分之證據資料）；再參以卷附自97年12月至 98年6月為止之各月份請領經費概算表，除「工資」外， 亦均將「勞保」、「健保」、「退休金」、「職災」、「 勞務管理費」、「營業稅」等各名目及相對應之金額「支 出」、「人數」均獨立標明（見河川守護隊計畫相關公文 冊第244、307頁反面、334、363、407頁反面、439、487 、488頁），自無可能再於各該月應給付之工資再扣除健 保費、勞保費等名目，而均應如實發放予各該外勤人員， 不得再藉故扣除或挪作他用，是起訴書記載被告洪炳煌、 廖鈞伃、李坤清詐取之金額應再扣除每月勞、健保費自負 額上限500元，而就此部分未計入詐取金額內，亦屬有誤 ，應予更正。 ⑩綜上，經計算後，本案被告廖鈞伃、李坤清藉短發外勤人 員薪資卻向南投縣信義鄉公所領取外勤人員全額薪資，總 計詐取之金額共計86萬8,368元，起訴書誤載為89萬6,584 元，應予更正。 ⒑起訴意旨雖認被告洪炳煌與廖鈞伃意圖獲取不當利益，共同 利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，被告廖鈞伃再以每月 2萬2千元之代價僱佣具有同上犯意聯絡之被告李坤清負責執 行河川守護隊執行計畫之廠商履約工作，並以上開手法詐領 得信義鄉公所89萬6,584元（經本院核算後應為86萬8,368元 ），認被告洪炳煌有利用職務上機會詐取財物之犯行，非公 務員之被告廖鈞伃、李坤清亦負非公務員而與公務員共犯該 罪責。惟本案所呈現詐欺取財之客觀事實乃存在於被告李坤 清依廖鈞伃指示外勤人員無庸每日到工，外勤人員再依被告 李坤清指示不實填載於每日到工之事實於人員簽到簿上，被 告李坤清據以製作內容不實之工程月報表，一併呈由被告洪 炳煌，而未檢附給付員工上月薪資之證明，再由被告洪炳煌 繼而在如附表二所示領取支票時間前某時，分別將照片、人 員簽到簿、工程月報表、退休金及保險費繳費依據等資料， 及原應由承辦人員湯耀宗製作之財務採購結算驗收證明書、 決算表、該月份請領經費概算、結算明細表、驗收紀錄、初 驗紀錄等文件，交付不知情之司涵恩，指示其循內部行政流 程辦理請款事宜，賀揚企業社因此順利領得如附表二所示「 實發總額」所示款項。惟依外勤人員梁梅花等人所述，係被 告李坤清告訴其等無庸每日到工，只要長官前來巡視再來就 可以了（見前述貳、二、⒍⑵），被告李坤清亦供稱係被告 廖鈞伃指示其以工作日數不足為由，僅支付如附表二所示實 發數額之薪資予外勤人員梁梅花、李寶珠、王欣潔、梁司金 葉、呂布、司仁平6人，另指示其僅支付如附表二所示實發 金額之薪資予其餘外勤人員等語，則被告李坤清於製作內容 不實之外勤人員每日到工之人員簽到簿及工程月報表之際， 被告洪炳煌並未在場參與，亦未實際按日到場監工、督工， 縱使湯耀宗回報外勤人員服裝不整，配備不足，及被告李坤 清未一併檢送給付員工上月薪資之證明，被告洪炳煌仍在人 員簽到簿上逐一填寫應作天數及實作天數，乃至於被告洪炳 煌要求不知情之林佳文協助製作照片之編排事宜等、要求不 知情之司涵恩跑請款之流程等，及最後被告洪炳煌代領相關 國庫支票後交付被告李坤清，再由廖鈞伃或其女兒廖苔伶提 領兌現等，均僅能證明係被告洪炳煌圖利被告廖鈞伃之一環 ，尚難認被告洪炳煌見聞被告李坤清所呈上開完整資料（人 員簽到簿、工程月報表），即可認定其知悉被告廖鈞伃與李 坤清謀議詐財之不法犯行而故為配合之彌縫舉措，至被告李 坤清係向被告廖鈞伃按月領取薪資，並非由被告洪炳煌發放 其月薪，則被告李坤清與廖鈞伃間有關薪資領取之詳情，亦 無證據證明被告洪炳煌對此有所認識，從而，亦無從以被告 廖鈞伃因本河川守護隊計畫執行計畫所得領取之廠商管理費 與發放給被告李坤清薪資間之差額，逕行認定被告洪炳煌對 於被告廖鈞伃與李坤清間之謀議詐取財物、行使業務登載不 實文書等犯行有所認識進而有合意之舉措。至被告洪炳煌於 河川守護隊計畫勞務採購案公開招標前、中、後乃至核銷時 均有前述護航之行為，復於請款時再持賀揚企業社之大小印 章向南投縣信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支 票，其領款之舉已非偶然、單純協助被告廖鈞伃實際經營之 賀揚企業社，然此均僅能證明係被告洪炳煌基於圖利被告廖 鈞伃之犯意而為。而依現有卷證，尚乏積極證據證明被告洪 炳煌一開始為一連串之護航被告廖鈞伃實際經營賀揚企業社 之舉止，即係基於其與被告廖鈞伃、李坤清共同利用其職務 上之機會，因而詐欺取財之犯意而為，亦無證據證明被告廖 鈞伃與李坤清嗣後起意詐欺取財、行使業務登載不實文書之 故意，與被告洪炳煌有共同之犯意聯絡，尚難認被告洪炳煌 係利用職務上之機會而為詐取財物，被告廖鈞伃與李坤清亦 難認定與被告洪炳煌共犯上開罪行，此應予說明。 ⒒按本案河川守護隊計畫勞務採購案，係第四河川局於97年11 月13日以水四管字第00000000000號行文南投縣信義鄉公所 ，請南投縣信義鄉公所依政府採購法第40條規定暨經濟部水 利署97年11月7日經水綜字第00000000000號函辦理（見河川 守護隊計畫相關公文冊卷第2頁）。而南投縣信義鄉公所之 採購案業務，除非是工程特別專業部分才會移交到建設課， 原則上由各課室依權責主辦，先由承辦人員上簽呈簽公告， 簽到課長，會財政主計後才到秘書室及鄉長；至於擔任開標 主持人部分看有無上簽呈，或上過採購法的就可以，沒有的 話，就都由課長擔任開標主持人，已經證人莊進忠於本院具 結證明屬實（見本院卷四第71至72頁反面），證人湯耀宗於 本院亦證稱：我是承辦人，主持人就是我的課長，我記得我 好像沒有上簽呈要簽由何人擔任開標主持人（見本院卷四第 62頁反面）等情翔實。查，被告洪炳煌身為南投縣信義鄉公 所農業課課長，亦為承辦人湯耀宗之主管，於97年12月2日 開標時，本即擔任開標及審定得標之主持人（見河川守護隊 計畫相關公文冊卷第45頁），早為其所明知，並為其主管之 事務，其復明知投標廠商有未依招標文件之規定投標，有投 標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現 者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予 該廠商，政府採購法第50條第1項第1款、第2款分別定有明 文。被告洪炳煌竟利用其擔任南投縣信義鄉公所農業課課長 ，負有督導河川守護隊計畫勞務採購案執行情形、審核招標 公告、主持開標程序、審定得標廠商、審查驗收付款等權責 ，且承辦人湯耀宗初辦採購案而不諳採購程序之機會，先交 付未經核章之河川守護隊計畫之計畫預算書予被告廖鈞伃， 俾其製作投標估價單，再於開標時明知投標廠商賀揚企業社 之投標文件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為原住民之身 分證文件，未依招標文件之規定投標，且投標文件內容不符 合招標文件之規定，與前揭招標公告之要求不符，不具投標 資格，其所投之標應不予開標，明知違背政府採購法第50條 第1項第1款、第2款之規定，竟為圖被告廖鈞伃之不法利益 ，仍護航被告廖鈞伃實際經營之賀揚企業社得標河川守護隊 計畫勞務採購案，並協助賀揚企業社與南投縣信義鄉公所簽 訂完成勞務採購契約書，復指示湯耀宗毋庸查核賀揚企業社 之履約狀況，嗣於賀揚企業社申請核銷請款時，明知賀揚企 業社所檢附之文件有所欠缺，仍親自或指示他人協助或代為 製作各期核銷文件，再於請款時持賀揚企業社之大小印章向 南投縣信義鄉公所出納人員領取各月份之合約款公庫支票， 其有圖利被告廖鈞伃之故意與犯行，要無可疑。而被告廖鈞 伃憑恃其與被告洪炳煌係好友，洪炳煌擔任南投縣信義鄉公 所農業課課長，負責主持、開標、審定標案之主管事務，於 未依招標文件之規定投標、投標文件不符規定之情形下仍然 順利得標河川守護隊計畫勞務採購案，並在未能提供給付員 工上月薪資證明、未編排外勤人員工作之照片等情況下，猶 能透過被告洪炳煌之協助，順利領得本採購案之金額（含廠 商管理費5％），其對於被告洪炳煌藉由上開諸多護航行為 ，而有圖利自己之情形，亦有所明知且共同參與。至被告李 坤清則受被告廖鈞伃僱佣，負責本標案之投標事宜，亦明知 被告洪炳煌護航賀揚企業社得標河川守護隊計畫勞務採購案 ，賀揚企業社在不符合投標要件之情況下，仍然順利得標， 並出面代表賀揚企業社前往南投縣信義鄉公所締結河川守護 隊計畫勞務採購合約，並取交保證金20萬元，於其所交付被 告洪炳煌之賀揚企業社核銷文件有所欠缺之情形下，仍因被 告洪炳煌之協助順利使南投縣信義鄉公所同意核銷撥款，嗣 領取各期合約款公庫支票時復均交由被告洪炳煌辦理，被告 廖鈞伃並要其有問題要想辦法解決，並建議其找被告洪炳煌 ，已如前述，顯然對於被告洪炳煌圖利廖鈞伃乙情，甚是了 然於胸，其對於被告洪炳煌與廖鈞伃有共同圖利之意思聯絡 ，自難諉為不知，彼等間顯係在共同意思範圍內各自分擔犯 罪行為一部之共犯。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖 利罪，雖屬身分犯，以公務員為犯罪主體，然因公務員不待 他人意思之合致或行為之參與，其單獨1人亦得完成犯罪， 故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得 引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立，倘非公務員 與公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管或 監督之事務，違背法律或命令等，利用職權機會或身分圖自 己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，該非公務員與 公務員間，自得成立圖利罪之共同正犯，此為最高法院最近 統一之見解（最高法院103年度台上字第2888號判決意旨參 照），被告洪炳煌與廖鈞伃、李坤清彼此間既對於被告洪炳 煌身為公務員身分所為圖利被告廖鈞伃護航之舉，已有犯意 聯絡與行為分擔，其3人均應就本圖利罪負共同正犯之責。 再按「刑法第213條之罪，係以保護公文書之正確性為目的 ，所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容失真出於明知 ，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於 虛增或故減。」（最高法院80年度台上字第3399號判決要旨 參照）；「土地價值之擬估雖係判斷之範疇，且擬具之價格 亦僅屬意見之提供。但公務員於職務上所制作之文書，若故 意與客觀事實所應得之結果為相異之判斷，並據此明知為不 實之判斷而為意見之提供者，仍不能謂非不實之登載。而共 同正犯應各對全部結果共同負責，不因文書某部分實施登載 之為何人而有異。」（最高法院72年度台上字第6096號判決 要旨參照）。查被告洪炳煌明知賀揚企業社所提交之投標文 件內，未檢附所僱佣之四分之三人力為原住民之身分證文件 ，未依招標文件之規定投標，且投標文件內容不符合招標文 件之規定，與前揭招標公告之要求不符，竟在其職務上所掌 管之開標紀錄公文書上反於事實、而虛偽登載賀揚企業社符 合招標文件規定之不實內容，並核章同意，使賀揚企業社與 其他符合資格之3家廠商即天盛行、順義企業社、富邦管理 有限公司比價後，由被告洪炳煌當場宣布賀揚企業社以報價 346萬元最低，且在底價377萬9,999元以內而得標，顯係故 意與客觀事實所應得之結果為相異之判斷，足生損害於南投 縣信義鄉公所對於河川守護隊計畫勞務採購案發包之正確性 及該次參與投標之天盛行、順義企業社、富邦管理有限公司 等人（按刑法第213條之罪，僅以明知為不實之事項而登載 於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件 ，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際 上已否生損害，而為區別〈最高法院31年上字第1826號判例 意旨、70年度台上字第7051號、72年度台上字第243號等判 決要旨參照〉。除上開3家合格廠商外，其餘不合格之4家廠 商，或未檢附僱佣四分之三原住民人力之身分證明文件於投 標文件內，或未檢附估價單，依中文公開招標公告資料，本 即屬不合格廠商，則被告洪炳煌等3人之公務員不實登載公 文書之犯行，自無從對該4家廠商產生有何損害之可能）， 亦屬明確，仍應該當刑法第213條公務員不實登載文書罪名 。至被告廖鈞伃、李坤清另行私下謀議短發薪資予河川保育 巡守隊外勤人員，再經由不知情之被告洪炳煌依照正常請款 流程，向南投縣信義鄉公所佯以賀揚企業社有提供契約約定 之勞務，且有如實發放薪資予各外勤人員，使南投縣信義鄉 公所相關承辦人員陷於錯誤，同意核銷撥付如附表二所示核 銷數額之款項，被告廖鈞伃、李坤清因而共同向南投縣信義 鄉公所詐取實發金額與核銷總額間差額之財物甚明。 ⒓綜上所述，被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清有共犯圖利及公務 員登載不實文書等犯行，及被告廖鈞伃、李坤清另犯行使業 務登載不實文書、詐欺取財等犯行，均事證明確，其等犯行 洵堪認定，俱應依法論科。又本案雖係由賀揚企業社得標河 川守護隊計畫執行計畫之勞務採購案，簽約者係賀揚企業社 ，惟賀揚企業社係獨資商號，登記名義人為被告伍香蘭，賀 揚企業社與被告伍香蘭即為同一人格，故被告洪炳煌、廖鈞 伃、李坤清實際欲圖利之對象仍應為被告廖鈞伃個人，茲認 定被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清係共同圖利被告廖鈞伃，此 應予究明。 三、新舊法比較適用 按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。查： ㈠查，被告洪炳煌、廖鈞伃為犯罪事實欄一、所示之犯行後， 刑法業於95年7月1日修正施行，其論罪科刑所適用之刑罰法 律有所變更。茲分述如下： ⒈修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，業經修正為「2人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，依其立法意旨，僅在排除陰謀或預備階 段之共同正犯，本案被告洪炳煌、廖鈞伃就犯罪事實欄一所 示之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，依修正前、後之刑法第 28條規定均構成共同正犯，修正後之刑法第28條並無較有利 於被告洪炳煌、廖鈞伃之情形。 ⒉政府採購法第87條第3項法定刑明定得併科新臺幣100萬元以 下罰金。依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀 元1元，而98年5月1日廢止前依罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段規定之提高倍數10倍，及依現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣之結果，前揭之罪，其 法定罰金刑最低度為銀元10元即新臺幣30元，惟修正後刑法 第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1千元以上，以百元計 算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為1,000元以上，比較 修正前、後之規定，以修正前刑法第33條第5款規定較有利 於被告洪炳煌、廖鈞伃。 ⒊修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案如犯罪事實 欄一所示被告洪炳煌、廖鈞伃先後多次以非法之方法，使開 標發生不正確之結果之犯行，所犯均為基本構成要件相同之 罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條 均係屬連續犯，應均以一罪論，但得加重其刑至二分之一； 惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定 予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其 刑至二分之一之結果不利於被告，比較新舊法結果，自以修 正前刑法第56條之規定對被告洪炳煌、廖鈞伃較為有利。 ⒋按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 參照最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議一、㈣ ），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用 新舊法有利之條文，最高法院27年上字第2615號著有判例可 資參照。職是，本院綜合上述全部罪刑比較結果，修正後之 法律規定並無較有利於被告洪炳煌、廖鈞伃之情形，故本案 被告洪炳煌、廖鈞伃就如犯罪事實欄一所示之犯行，應依刑 法第2條第1項前段規定，整體適用被告洪炳煌、廖鈞伃行為 時即修正前之法律規定論處。 ⒌被告洪炳煌、廖鈞伃為如犯罪事實欄一所示之犯行後，刑法 第41條第1項亦經修正施行，渠等行為時之刑法第41條第1項 前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」且渠等行為時之 易科罰金折算標準，依98年5月19日修正廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日，是渠等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折 算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。 惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，易科罰金。」比較修正前、後之易科罰金折 算標準，應認以被告行為時之法律較為有利，故本案被告洪 炳煌、廖鈞伃就如犯罪事實欄一所示之犯行，應依刑法第2 條第1項前段規定，適用被告洪炳煌、廖鈞伃行為時即95年7 月1日修正施行前之法律規定諭知易科罰金之折算標準。 ㈡又被告3人為犯罪事實欄二、所示圖利犯行，及被告廖鈞伃 、李坤清所為詐欺取財犯行後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款、第10條及刑法第339條第1項亦均有修正，茲分述如下 ： ⒈依被告3人行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」處5年以上有期 徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，於98年4月22日修正 公布、同年月24日施行之同法第6條第1項第4款則修正構成 要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。」其立法理由為：公務員圖利罪條文中所指之「法 令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者 為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免 原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不 敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法 令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」， 以杜爭議。本案被告洪炳煌所違反者係政府採購法第50條第 1項第1款、第2款之規定，無論依貪污治罪條例第6條第1項 第4款修正前後規定，均符合明知違背法令、違背法律之規 定，而無修正後法律規定較有利於被告等人之問題，自仍應 適用被告等人行為時即98年4月24日施行之貪污治罪條例第6 條第1項第4款規定。至貪污治罪條例第10條於98年4月22日 修正公布、同年月24日施行時，另增訂第4項「為保全前3項 財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押 其財產。」規定，而本案所適用之貪污治罪條例第10條第1 項規定並未修改，故適用現行法律之貪污治罪條例第10條第 1項之規定即足。 ⒉又被告廖鈞伃、李坤清所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，於103年6月18日經總統華總一義字第00000000000號修正 公布，同年月21日生效，修正前刑法第339條第1項之法定本 刑「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」 ，修正後提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，比較修正前後法律，修正後法律並未有利 於被告廖鈞伃、李坤清，仍應依刑法第2條第1項前段規定， 適用修正前刑法第339條第1項規定，對其等較為有利。 ㈢又查本案被告洪炳煌、廖鈞伃為犯罪事實欄一、二所示行為 後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修 正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 經比較修正前、後之規定，修正後刑法第50條就得易科罰金 與不得易科罰金之罪，賦予被告洪炳煌、廖鈞伃得以選擇是 否請求檢察官聲請定應執行刑之權，修正後之規定較有利於 其2人，本案自應依刑法第2條第1項但書之規定適用修正後 刑法第50條第1項第1款之規定。 四、論罪科刑 ㈠犯罪事實欄一、部分 ⒈罪名 被告洪炳煌與廖鈞伃，就犯罪事實欄一所示犯行，均係犯政 府採購法第87條第3項以非法之方法，使開標發生不正確結 果罪。 ⒉變更起訴法條 公訴意旨雖認被告洪炳煌與廖鈞伃就犯罪事實欄一之附表一 編號3至8所示投標犯行，係涉犯政府採購法第87條第5項前 段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或 證件投標罪嫌。惟按91年2月6日增修公布之政府採購法第87 條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府 認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或 營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合 施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前 揭規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用 本人名義或證件參加投標之行為人，此見該條項於91年2月6 日修正時之立法理由參照。復按原住民族工作權保障法第1 條前段開宗明義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作 權及經濟生活，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政 府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未 達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法 人或團體承。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者 ，不在此限。」行政院公共工程委員會（88）工程企字第 0000000號函並公告金額100萬元以下，依原住民族工作權保 障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構 、法人或團體承包。被告廖鈞伃本身並非原住民，其所經營 之昌鉦公司本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案 ，卻透過被告洪炳煌找上具原住民身分之同案被告方阿葉， 徵得其同意後，擔任昌鉦公司之名義負責人，實仍由被告廖 鈞伃擔任該公司之實際負責人，負責全部營運事宜，其後被 告廖鈞伃並決定參與附表一編號3至8所示6件工程投標，均 未與同案被告方阿葉商量，遑論並未徵得其同意，被告洪炳 煌亦事先明知上情，而仍配合被告廖鈞伃找同案被告方阿葉 出借人頭，由被告廖鈞伃擔任昌鉦公司之實際負責人，被告 洪炳煌與廖鈞伃顯然有欲借用原住民身分之同案被告方阿葉 名義，參與南投縣信義鄉公所上開投標案，而有影響採購結 果或獲取不當利益之意圖，固無疑義。然如前所述，同案被 告被告方阿葉僅出借其原住民身分擔任昌鉦公司之名義負責 人，實際負責人仍為被告廖鈞伃，則被告廖鈞伃以其身為實 際負責人之昌鉦公司名義參與各該投標案，實際仍出於為自 己投標之意，與「借用【他人】名義或證件」投標之情形， 即屬有別，與政府採購法第87條第5項構成要件自有未合。 而僅該當同法第3項之以非法之方法，使開標發生不正確結 果罪，且此部分起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變 更起訴法條。 ⒊共同正犯 被告洪炳煌與廖鈞伃就上開犯行彼此間，有犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。 ⒋連續犯 被告洪炳煌與廖鈞伃先後多次以非法之方法，使開標發生不 正確結果罪，時間緊接，手段相同，所犯基本構成要件復相 同，應均依修正前刑法第56條規定，各從一重之政府採購法 第87條第3項以非法之方法，使開標發生不正確結果罪處斷 。 ⒌起訴書另認被告洪炳煌與廖鈞伃就附表一編號1、2所示犯行 ，涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪嫌，惟如同前⒉述 ，此部分亦屬犯罪不能證明。至附表一編號1、2該2次開標 行為，均係由被告洪炳煌擔任審標、開標之主持人，已經證 人林志博於本院審理時具結證明屬實（見本院卷四第128頁 反面至129頁），被告洪炳煌明知廖鈞伃係經由其介紹方取 得原住民廠商之資格，且其取得原住民廠商之目的即為參與 限定原住民廠商資格之標案，是以，被告廖鈞伃參與附表一 編號1、2所示投標行為，本為被告洪炳煌所知悉，而在其等 謀議範圍內，被告洪炳煌復身為承辦人員林志博之課長，負 有審標、開標之最終決定權，要無可疑，縱使被告廖鈞伃係 以此非法方法投標並得標，自無所謂使承辦開標之人員即被 告洪炳煌陷於錯誤而使開標發生不正確之結果可言，此與附 表一編號3至8所示係由不知被告洪炳煌與廖鈞伃謀議以外之 第三人全興家、楊逸博、黃世榮等人擔任審標、開標、主持 者之情形並不相同，於此應予釐清說明（惟被告洪炳煌、廖 鈞伃就附表一編號1、2所示工程標案，是否另涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，則非在起訴之犯罪事實 內，即非本院所得審究，自應由檢察官另行查明偵辦為宜） 。故被告洪炳煌與廖鈞伃就附表一編號1、2所示被訴犯行犯 罪尚屬不能證明，本應依法為無罪諭知，惟此部分如成罪， 與本案已起訴事實且經本院有罪認定部分，具有刑法修正前 連續犯裁判上一罪關係，是以，不另為無罪之諭知。 ㈡犯罪事實欄二、部分 ⒈罪名 ⑴核被告洪炳煌就犯罪事實欄二所為，係犯98年4月24日施行 前貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務 ，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益者罪 、刑法第213條公務員登載不實文書罪。 ⑵被告廖鈞伃就犯罪事實欄二所為，係非公務員而與公務員之 被告洪炳煌共犯，依貪污治罪條例第3條規定，自應論以98 年4月24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務員 與公務員犯圖利罪、刑法第213條公務員登載不實文書罪、 第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，及103年6月21 日施行前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⑶被告李坤清就犯罪事實欄二所為，係非公務員而與公務員之 被告洪炳煌共犯，依貪污治罪條例第3條規定，自應論以98 年4月24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務員 與公務員犯圖利罪、刑法第213條公務員登載不實文書罪、 第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，及103年6月21 日施行前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉變更起訴法條 公訴意旨雖認被告洪炳煌涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，非公務員之被告廖鈞 伃、李坤清則與其共犯該罪名一節，惟本院依卷內事證，僅 能證明被告洪炳煌為圖利被告廖鈞伃，而有一連串明顯護航 之舉措，惟尚無證據證明被告廖鈞伃、李坤清一開始即有詐 取財物之故意，更無從證明被告洪炳煌一開始即對廖鈞伃、 李坤清嗣後詐取財物、行使業務上登載不實文書犯行知悉並 故予配合，已如前述，故於起訴基本社會事實同一之範圍內 ，予以變更起訴法條。 ⒊法規競合 被告廖鈞伃與李坤清就犯罪事實欄二之於業務上所掌之工程 月報表虛偽登載每月均有20人上工之不實事項，及要求巡守 隊外勤人員梁梅花等6人填載不實簽到紀錄簿，復均檢送南 投縣信義鄉公所而持以行使，該等業務上登載不實文書之低 度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋接續犯 ⑴被告3人就犯罪事實欄二所述之圖利犯行後，自97年12月起 至98年7月止，按月接續向南投縣信義鄉公所領得河川守護 隊計畫勞務採購案之合約款項，乃依合約而為接續請款事宜 ，雖圖得不法利益有數次，然均僅本於一圖利犯行而為，只 論以圖利一罪。 ⑵被告廖鈞伃、李坤清就犯罪事實欄二之向南投縣信義鄉公所 詐領各月份之河川保育巡守隊外勤人員薪資，係於密切接近 之時、地，多次為行使業務上登載不實文書及詐取財物犯行 ，其等手法均屬相同，各侵害同一法益，各舉動之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單 一犯意接續所為，為接續犯，各僅成立一個行使業務上登載 不實文書罪、詐欺取財罪。 ⒌共同正犯 ⑴共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及 行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之 行為為要件；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；另參與犯罪構 成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思， 參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思， 事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認 為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。 ⑵經查： ①被告洪炳煌係公務員，犯98年4月24日施行前貪污治罪條 例第6條第1項第4款圖利罪之對象雖為非公務員之被告廖 鈞伃，然非公務員之被告廖鈞伃、李坤清2人就被告洪炳 煌之圖利行為，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，被告洪 炳煌依刑法第28條規定，被告廖鈞伃、李坤清依貪污治罪 條例第3條、刑法第28條、第31條第1項等規定，均為共同 正犯。 ②被告洪炳煌就開標紀錄登載不實部分，所犯公務員登載不 實文書部分，與不具公務員身分之被告廖鈞伃、李坤清2 人均具有犯意聯絡與行為分擔，被告洪炳煌依刑法第28條 規定，被告廖鈞伃、李坤清均依刑法第28條、第31條第1 項規定，均為共同正犯。 ③被告廖鈞伃與李坤清就業務登載不實文書部分，與梁梅花 、李寶珠、王欣潔、梁司金葉、呂布、司仁平6人，彼此 間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ④被告廖鈞伃與李坤清就行使業務登載不實文書、詐欺取財 部分，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ⒍間接正犯 ⑴被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清3人推由被告洪炳煌利用不知 情之湯耀宗在其職務上所掌管之開標紀錄公文書上虛偽登載 賀揚企業社符合招標文件規定之公文書不實內容；利用不知 情之司涵恩指導其製作、編排工作執行情形照片、指示其協 助辦理申請核銷之公文流程；及利用不知情之林佳文代賀揚 企業社製作、編排照片，而完成其圖利行為之各部分，均為 間接正犯。 ⑵被告廖鈞伃、李坤清2人利用被告洪炳煌參與圖利犯行時， 並利用不知情之被告洪炳煌同時遂行其等所另犯詐欺取財、 行使業務登載不實文書等犯行，亦均為間接正犯。 ⒎想像競合犯 ⑴被告洪炳煌為圖利廖鈞伃而為公務員登載不實文書之犯行， 後者顯係為達成圖利犯行之一環，而有時間、犯行之重疊， 且犯罪目的單一，自應評價為一行為，是被告洪炳煌所犯前 開2犯行，係一行為觸犯上開2罪名，應從較重之98年4月24 日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪處斷。 ⑵又被告廖鈞伃、李坤清與被告洪炳煌共同圖利、公務員登載 不實文書後，另私下謀議而為行使業務登載不實、詐欺取財 等2犯行，該等2犯行與先前圖利、公務員登載不實文書等犯 行之犯罪時、地，在自然意義上雖非完全一致，惟該2犯行 均有利用先前圖利、公務員登載不實文書犯行而仍有部分合 致，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原 則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦 未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情 形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，是被告廖 鈞伃、李坤清上開非公務員犯圖利、公務員登載不實文書、 行使業務登載不實文書、詐欺取財等罪，均認係以一行為， 各觸犯上開犯行，均為想像競合犯，均應從較重之98年4月 24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪處斷。 ⒏減輕事由 ⑴按「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑」，貪污治罪條例第8條第 2項前段定有明文。所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對於自 己犯罪事實之全部或主要部分為供述。至於除供述犯罪事實 以外，另提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯 解，仍不失為自白犯罪（最高法院103年度台上字第2943號 判決要旨參照）。其立法目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵 查易於發現真實，以啟貪污犯自新之機會。故被告之自白不 論詳簡，並其自白後有無翻異，於檢察官偵訊之偵查階段時 自白，苟無犯罪所得，即應依法減輕其刑（最高法院103年 度台上字第2103號判決意旨參照）。又該條旨在鼓勵犯罪行 為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適 用，乃在防止滅證以兼顧證據保全，然犯罪所得財物之自動 繳交，緩速與否，則與證據保全無涉，是以，被告於偵查中 自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財 物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（ 最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照）。查，被告李 坤清於100年3月3日偵訊時業已供述：洪炳煌是信義鄉公所 課長。我知道信義鄉公所於97年12月間，有辦理97年度河川 守護隊計畫執行計畫勞務採購案。那時我有和廖鈞伃商量借 用賀揚企業社牌照參與上開採購案投標；我有問賀揚企業老 闆娘的先生張國興問他可否借我，我說如果有賺錢，我會一 些紅利給她，因我沒有做過，才會第一次先嘗試做做看；廖 鈞伃也知道我是要去找他借牌照，請教如何標，東西要如何 寫，廖鈞伃填好投標文件資料，將文件標好，我拿去信義鄉 公所投標；該勞務採購案，投標廠商需檢附人力僱佣需四分 之三的為原住民身分的證明文件，但我忘記要附僱佣人力為 四分之三之原住民身分證明，簽約時要繳納20萬元履約保證 金，但97年12月3日簽約時我沒有繳交，我事後趕快去補； 契約書是我簽好之後，因承辦人員不在，我就將契約書交給 課長洪炳煌；在投標前尚未找到相關有意願擔任臨時人員的 原住民，因我是在公所投標，我得標後才在那裡馬上找人， 投標前應該是未檢附相關證明文件等語（見他卷二第295至 298頁），業已自白借用張國興太太伍香蘭身為賀揚企業社 之名義，允諾得標有賺錢後給予伍香蘭一些紅利花用，並由 被告廖鈞伃將投標文件內容填妥後，由其持往投標，其知悉 投標時應檢附僱佣四分之三原住民身分之證明文件，然投標 時尚未僱佣，得標後始在公所內找人來工作，故投標時也沒 有附上開原住民身分證明文件等客觀事實，其主觀上對於投 標時應檢附四分之三原住民身分之證明文件卻未檢附而能得 標亦有所認識，就其自己參與非公務員而與公務員圖利之主 要構成要件犯罪事實均已自白在卷（其該次偵訊之末，雖就 起訴意旨所載之非公務員而與公務員利用職務上之機會詐取 財物部分，供述係因為員工有照相器材丟掉及上一半工跑掉 的，而有扣錢，但仍向公所領取全薪等語，並未自白係其叫 員工不要來上工及偽填製作不實簽到簿、工程月報表等，而 仍向公所領取全薪之詐取財物構成要件事實，惟本案僅認定 被告李坤清犯圖利罪，縱同次偵訊筆錄並未就其非公務員而 與公務員利用職務上之機會詐取財物一節予以自白，亦無礙 於其就所參與圖利犯行之主要構成要件事實業已自白之效力 ），縱其於原審、本院審理期間均翻異前詞，否認犯行，亦 無礙於其就圖利部分於偵查中已有自白之認定。而於原審 103年5月3日最後一次審判期日前，被告李坤清就檢察官起 訴書所載之非公務員而與公務員共同利用職務上機會詐取財 物，所認定詐取財物金額89,6584元，一次匯入國庫，此有 102年度蒞扣字第1號卷附國庫機關專戶存款收款書在卷（見 原審卷三第254頁）可參，經本院綜合全部卷證調查結果， 認被告李坤清與被告洪炳煌、廖鈞伃係共犯貪污治罪條例之 圖利罪，且因圖利罪所獲得利益為15,5289元，其餘部分應 屬其與廖鈞伃共同詐欺取財之不法所得，被告李坤清當初依 起訴書所載金額如數繳回，亦係因檢察官以貪污治罪條例第 3條、第5條第1項第2款之非公務員與公務員共同利用職務上 機會詐取財物罪之罪名提起公訴，希冀獲得依同法第8條第2 項前段規定減輕其刑之規定，故仍應認定被告李坤清就圖利 部分之不法利益15,5289元亦已自動全部繳交，不受法院嗣 後認定罪名更動之影響，故被告李坤清仍符合貪污治罪條例 第8條第2項前段規定，依法應予減輕其刑。 ⑵次按被告李坤清、廖鈞伃均非公務員，而與公務員共同犯圖 利罪，為追求個人生意上之拓展、利潤及私利，而有借用原 住民名義得標工程，圖謀不法利益之舉，固有可議，然與身 為公務員之被告洪炳煌知法犯法，未能於執行公務時把持中 立立場，偏頗作為，有害公務員官箴及民眾對公務機關之信 賴，危害不若被告洪炳煌為深，是被告李坤清、廖鈞伃就其 等所犯圖利部分，均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑 ，被告李坤清部分並依法遞減輕其刑。又審以被告李坤清依 本案所獲之利益，為每月自被告廖鈞伃處獲得每月2萬2千元 或2萬5千元薪資，犯後於原審審理期間業已繳納起訴書所載 不法金額89,6584元，已如前述，雖於法院審理期間並未坦 承犯行，然究非全然毫無悔意，至被告廖鈞伃參與犯罪情節 之程度較被告李坤清為重，且嗣後另犯詐欺所得財物均歸其 所有，而為最大獲利者，依其情節難認與被告李坤清可資比 擬，故就被告廖鈞伃減輕刑度之幅度自不若被告李坤清為大 ，方符公平正義及比例原則，於此應予說明。 ⒐不另無罪諭知 被告洪炳煌與廖鈞伃另被訴違反政府採購法第87條第5項前 段規定部分，犯罪尚屬不能證明，詳見下述肆、之論述，惟 此部分倘成罪，與檢察官已起訴之基本社會事實或起訴法條 ，且經本院有罪認定部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關 係，是此部分本院不另為無罪之諭知。 參、本院之判斷 一、原審認被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清部分之犯罪事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟： ㈠被告洪炳煌、廖鈞伃就犯罪事實欄一所示犯行應該當政府採 購法第87條第3項之以非法之方法，使開標發生不正確結果 罪，原審論以同法第5條前段之罪名，而有未洽。 ㈡被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清就犯罪事實欄二所示犯行：⒈ 本應該當98年4月24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款 之圖利罪，原審論以同法第5條第1項第2款之罪名，已有未 洽；⒉就所犯刑法第213條公務員登載不實文書，漏未列足 生損害於合格參標之廠商而亦未洽；⒊依現有事證尚無從證 明被告洪炳煌有參與被告廖鈞伃與李坤清之詐欺取財、行使 業務登載不實文書之犯行，原審就洪炳煌關於犯罪事實欄二 所示上開行使業務登載不實文書、詐欺取財2部分亦認係共 同正犯，亦有未洽；⒋附表二之97年12月份實發總額應為22 萬1580元，原審誤載為22萬5200元、詐取金額應為5萬552 0 元，誤算為5萬1900元，詐取金額欄合計應為86萬8,368元， 誤算為86萬4,748元，而均未洽。 ㈢被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清上訴意旨均否認犯罪，指摘原 判決關於其等各部分均為不當，均為無理由，加以原審判決 關於其等上開部分有如上可議之處，自應由本院就原審判決 關於被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清部分，均予以撤銷改判。 二、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，被告洪炳煌、廖鈞伃企圖在形式 上製造昌鉦公司、賀揚企業社符合法定投標資格及為原住民 廠商之假象，危害政府採購之公平性，並造成政府照顧原住 民族群之政策落空；另被告洪炳煌身為南投縣信義鄉公所之 農業課課長，負責綜理該課課務，本應盡忠職守，戮力從公 ，而第四河川局為強化河川防洪之治理及管理，並提供短期 就業機會，協助特定對象及就業弱勢失業者就業，始委託南 投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫，被告洪炳煌竟不知廉 潔自持、奉公守法為民表率，竟圖利護航被告廖鈞伃實際經 營之賀揚企業社得標河川守護隊計畫勞務採購案，排除其他 合法參標之合格廠商，有違官箴及公務執行之中立性，並害 及民眾對公務機關之信賴；又被告廖鈞伃為賀揚企業社之實 際負責人，得標後，為牟取更多利益，竟與被告李坤清共謀 之藉詞短發員工薪資之方式向南投縣信義鄉公所詐取財物， 使第四河川局委託南投縣信義鄉公所辦理河川守護隊計畫之 目的難以達成，破壞政府提供經費補助照顧特定對象及弱勢 失業者之美意，惡性非輕；另被告李坤清明知被告洪炳煌、 廖鈞伃前揭已圖利廖鈞伃在先，仍進而協助廖鈞伃短發員工 薪資、要求員工為不實簽到退、登載不實之工程月報表，並 持該等不實文件向南投縣信義鄉公所核銷請款，以遂被告廖 鈞伃詐取財物之目的，所為亦值非難，惟其大抵依被告廖鈞 伃指示而行事，且除每月向被告廖鈞伃領取固定薪資外，並 無證據證明其有其他不法獲利，犯罪情節較輕，於原審審理 時亦主動繳還起訴書所載之不法金額；復參以被告洪炳煌、 廖鈞伃自始至終均否認犯行，欠缺悔過之具體態度，被告李 坤清除於偵查中自白圖利罪之主要構成要件事實及於法院審 理時坦承行使業務登載不實文書罪名外，亦否認其餘犯行之 犯後態度，暨被告洪炳煌係中興大學水保研究所畢業，職業 公，家庭經濟狀況小康（見他卷三第43頁調查筆錄受詢問人 欄位記載，及本院卷四第90頁之個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果），被告廖鈞伃係達德商工夜間補校畢業，案發時 從事自由業，家庭經濟狀況小康（見他卷三第147、148頁調 查筆錄受詢問人欄位記載及該次筆錄，及本院卷四第91頁之 個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果），被告李坤清係高中 畢業，案發時職業商，家庭經濟狀況小康（見他卷二第259 頁調查筆錄受詢問人欄位記載，及本院卷四第92頁之個人戶 籍資料（完整姓名）查詢結果）等智識程度、社經地位等一 切情狀，分別量處如主文第項所示之宣告刑。又按貪 污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權。」對於褫奪公權之期間，即 從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍 應適用刑法第37條第2項規定，爰併依貪污治罪條例第17條 、刑法第37條第2項規定，就被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清 所犯圖利罪部分分別宣告褫奪公權如主文第項所示。 就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯犯罪事實欄一部分，均在96年4 月24日以前所為，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第 3條第1項各款之罪，合於減刑要件，均依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期至二分之 一，並依同條例第9條規定，依修正前刑法第41條第1項前段 ，諭知減刑後易科罰金之折算標準。併依102年1月25日施行 刑法第50條第1項第1款規定，就被告洪炳煌、廖鈞伃所犯前 揭得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，不另定其等應執行 之刑，而由渠等於本案判決確定後自行選擇是否請求檢察官 聲請定應執行刑（如前貳、三、㈢述）。末以原審起訴及蒞 庭公訴檢察官就被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清雖分別求處有 期徒刑9年、8年、7年（見原審卷一第13頁反面、原審卷三 第233頁反面），惟本院審酌被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清 論罪科刑所適用之法律基礎已有不同，認科處如主文第 項所示之刑已可達罰當其罪之目的，附此敘明。 三、沒收 ㈠按貪污治罪條例第10條第1項規定犯第4條至第6條之罪者， 其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害 人，此屬義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之職權；又 共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，故應就合併計算所得 之全部予以追徵沒收，並於全部或一部無法追繳時，應追徵 其價額，或以其財產抵償之，不以部分共同正犯實際分得者 為限。 ㈡查被告洪炳煌、廖鈞伃、李坤清共同圖利之犯罪所得共計15 萬5,289元，屬南投縣信義鄉公所所有，依貪污治罪條例第 10條第1項規定，及共同正犯責任共同之原則，自應於其等 所宣告之主刑項下，諭知發還被害人南投縣信義鄉公所。 ㈢被告李坤清於原審審理時已依起訴書計算之不法金額繳還犯 罪所得款項共計89萬6,584元，已包含本院認定之圖利所得 15萬5,289元在內，已繳入國庫，然與「已發還被害人」者 並不相同，故本院亦有為上開發還被害人南投縣信義鄉公所 諭知之必要；又因共犯之一即被告李坤清業已將圖利犯罪所 得全部繳入國庫，則發還被害人之客體即屬特定，於執行時 自不生重複執行之疑慮（最高法院101年度台上字第5625號 判決要旨參照），故本院無庸再為圖利所得財物與共犯連帶 追繳，暨全部或一部無法追繳時，以共犯之財產連帶抵償之 之諭知；以上均附此敘明。 肆、無罪及不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨略以：被告洪炳煌與廖鈞伃本身不具原住民身分， 為標得南投縣信義鄉公所發包且限定原住民擔任負責人之廠 商始得投標之工程，被告洪炳煌乃徵得具有原住民身分之被 告伍香蘭同意，於96年3月12日，在南投縣○○鎮○○街○○ 巷○號1樓被告廖鈞伃住處成立被告賀揚企業社，由被告伍香 蘭擔任負責人，俾被告洪炳煌、廖鈞伃借用被告賀揚企業社 之牌照，用以投標南投縣信義鄉公所發包且限定原住民廠商 始得投標之工程。嗣於97年11月間，被告洪炳煌、廖鈞伃共 同借用被告賀揚企業社之牌照投標河川守護隊計畫勞務採購 案，並於97年12月2日該計畫採購案開標時，以報價346萬元 最低，且在底價377萬9,999元以內而得標。因認被告洪炳煌 、廖鈞伃涉犯政府採購法第87條第5項前段之意圖獲取不當 利益，而借用他人名義投標罪嫌（被告李坤清亦一同被起訴 此項罪名〈見起訴書第20頁即原審卷一第12頁反面第7行至 第8行〉，惟原審漏未判決，此部分自非在本院審理範圍內 ）；被告伍香蘭涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖獲 取不當利益，而容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告賀揚 企業社則因其代表人執行業務犯前開之罪，應依同法第92條 規定，科以同法第87條第5項之罰金等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128號判例意旨參照）。 三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認 定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋 庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告洪炳煌、廖鈞伃涉犯上開罪嫌，無非係以被 告伍香蘭之自白、證人張國興之證述，及卷附南投縣政府營 利事業統一發證變更登記申請書、營業人設立（變更）登記 申請書、賀揚企業社投標資料、信義鄉公所開標紀錄、決標 公告等件為據。 五、訊據被告洪炳煌、廖鈞伃均堅決否認上開違反政府採購法第 87條第5項前段之妨害投標罪嫌；賀揚企業社代表人廖苔伶 亦否認有何違反政府採購法第87條第5項後段、第92條之妨 害投標罪嫌；被告伍香蘭經本院合法傳喚，雖未於最後審理 期日到庭，惟據其於本院行準備程序時則否認違反政府採購 法第87條第5項後段之妨害投標罪嫌。被告洪炳煌辯稱：該 部分與我無關等語（見本院卷一第131頁正反面），被告廖 鈞伃辯稱：我覺得很冤枉等語（見本院卷一第131頁反面） ，被告賀揚企業社代表人廖苔伶供述：沒有意見（見本院卷 一第131頁反面），被告伍香蘭辯稱：我不知道（見本院卷 一第131頁反面）。 六、經查： ㈠被告廖鈞伃於96年3月12日成立被告賀揚企業社時，經由被 告洪炳煌之協助，覓得具有布農族原住民身分之被告伍香蘭 擔任被告賀揚企業社之登記負責人，俾將來得以投標限定原 住民擔任負責人之廠商始得投標之工程，伍香蘭並無實際經 營賀揚企業社或有投標承包97年度河川守護隊採購案，已經 本院認定如前述貳、二，上情固堪認定。 ㈡惟按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因 工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築 物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向 他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致 ，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，旨在 處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證 件參加投標之行為人，此見該條項於91年2月6日修正時之立 法理由參照。復按原住民族工作權保障法第1條前段開宗明 義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活 ，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政府機關、公立 學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法 公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承。 但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。 」行政院公共工程委員會（88）工程企字第0000000號函並 公告金額100萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條前 段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團體 承包。被告廖鈞伃本身並非原住民，其所經營之獨資事業（ 賀揚企業社）本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標 案，卻透過被告洪炳煌找上具原住民身分之被告伍香蘭，徵 得其同意後，擔任賀揚企業社之名義負責人，實仍由被告廖 鈞伃擔任該獨資事業之實際負責人，負責全部營運事宜，其 後被告廖鈞伃並決定參與97年度河川守護隊執行計畫，並未 與被告伍香蘭商量或徵得其同意，被告洪炳煌亦事先明知上 情，而仍配合被告廖鈞伃找被告伍香蘭出借人頭，由被告廖 鈞伃擔任賀揚企業社獨資事業之實際負責人，被告洪炳煌與 廖鈞伃顯然有欲借用原住民身分之被告伍香蘭名義，參與南 投縣信義鄉公所上開投標案，而有影響採購結果或獲取不當 利益之意圖，固無疑義。然如前所述，被告伍香蘭僅出借其 原住民身分擔任賀揚企業社之名義負責人，實際負責人仍為 被告廖鈞伃，則被告廖鈞伃以其身為實際負責人之賀揚企業 社名義參與該投標案，實際仍出於為自己投標之意，與「借 用【他人】名義或證件」投標之情形，即屬有別，與政府採 購法第87條第5項前段構成要件自有未合。 ㈢再者，該次97年度河川守護隊採購案，係由被告洪炳煌擔任 審標、開標之主持人，其明知廖鈞伃係經由其介紹方得取得 原住民廠商之身分，且其取得原住民廠商之目的即為參與限 定原住民廠商資格之標案，是以，被告廖鈞伃參與本勞務採 購案之投標行為，本為被告洪炳煌所知悉，而在其等圖利之 謀議範圍內，縱使被告廖鈞伃係以此非法方法投標並得標， 自無所謂使承辦開標之人員陷於錯誤而使開標發生不正確之 結果可言，此部分同附表一編號1、2之說明（見前述貳、四 、㈠⒌），故本院亦不認被告洪炳煌、廖鈞伃此部分另犯有 政府採購法第87條第3項之犯行，附此敘明。 ㈣是以，被告洪炳煌、廖鈞伃合意，推由被告廖鈞伃以賀揚企 業社名義投標97年度河川守護隊採購案，即與政府採購法第 87條第5項前段之「借用他人名義或證件」投標之規定不符 ，則被告伍香蘭答應擔任被告洪炳煌與廖鈞伃，擔任賀揚企 業社之名義負責人，則與同條後段之「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」之要件即屬不符。綜上，公訴人所提證 據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無 從使本院為有罪之確信，則被告洪炳煌、廖鈞伃被訴違反政 府採購法第87條第5項前段，及被告伍香蘭被訴違反同條項 後段之犯罪即均屬不能證明，身為賀揚企業社亦無從適用同 法第92條規定科以同條項規定之罰金刑。 七、本院之判斷 原審就被告洪炳煌、廖鈞伃就上開被訴違反政府採購法第87 條第5項前段規定部分不另無罪諭知，及就被告伍香蘭、賀 揚企業社就上開違反政府採購法第87條第5項後段、第92條 規定部分均為無罪之諭知，理由之形成雖與本院認定者不同 ，惟所為結論仍屬相同，檢察官上訴意旨指摘上開不另無罪 諭知、無罪部分均應為有罪之認定及有罪之諭知，均指摘原 判決關於不另無罪諭知、無罪部分均不當，均為無理由，其 此部分上訴應予駁回。 伍、被告伍香蘭經合法傳喚，於本院最後1次審理期日無正當之 理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條 第3項，98年4月24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款，貪 污治罪條例第3條、第8條第2項前段、第10條第1項、第17條，刑 法第2條第1項、第11條、第28條、第213條、第216條、第215條 、第55條、第31條第1項、第50條第1項但書第1款、第37條第2項 、第74條第1項第1款，95年7月1日施行前刑法第28條、第56條、 第41條第1項前段，103年6月21日施行前刑法第339條第1項，98 年5月1日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，95年5月19日 修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項前段，現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、 第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 宏 卿 法 官 賴 妙 雲 以上正本證明與原本無異。 伍香蘭、賀揚企業社部分，不得上訴。 其餘得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 伊 婷 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 【附錄本案論罪科刑法條全文】 政府採購法第87條第3項 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 民國98年4月24日施行前貪污治罪條例第6條第1項第4款 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 民國103年6月21日施行前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 附表一： ┌─┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┬───────┐ │編│ 工程名稱 │ 預算金額 │開標日期│ 底價 │ 決標金額 │擔任審標及開標│ │號│ │ （新臺幣） │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │業務者 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │1 │桐林社區綠美│ 13萬4,369元│ 94.11.8│ 13萬725元│ 13萬元│信義鄉公所社會│ │ │化工程 │ │ │ │ │課保育員林志博│ │ │ │ │ │ │ │、課長洪炳煌 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │2 │神木社區綠美│ 30萬4,892元│ 94.12.5│ 30萬2,000元│ 30萬元│信義鄉公所社會│ │ │化工程 │ │ │ │ │課保育員林志博│ │ │ │ │ │ │ │、課長洪炳煌 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │3 │望美村灌溉蓄│ 23萬500元│ 95.1.20│ 22萬元│ 20萬9,000元│信義鄉公所建設│ │ │水池工程 │ │ │ │ │課短期進用人員│ │ │ │ │ │ │ │全興家 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │4 │明德村三部三│ 68萬3,000元│ 95.1.17│ 67萬5,000元│ 67萬元│信義鄉公所建設│ │ │層道路復建工│ │ │ │ │課約僱人員楊逸│ │ │程 │ │ │ │ │博 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │5 │明德村簡易自│ 15萬4,900元│ 95.4.18│ 15萬元│ 15萬元│信義鄉公所建設│ │ │來水修復改善│ │ │ │ │課短期進用人員│ │ │工程等2件 │ │ │ │ │全興家 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │6 │地利村集會所│ 18萬5,500元│94.11.25│ 17萬3,000元│ 17萬2,000元│信義鄉公所建設│ │ │修建工程 │ │ │ │ │課約僱人員黃世│ │ │ │ │ │ │ │榮 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │7 │神木村一鄰農│ 12萬7,084元│ 95.4.11│ 12萬6,500元│ 12萬5,000元│信義鄉公所建設│ │ │路路面改善工│ │ │ │ │課短期進用人員│ │ │程 │ │ │ │ │全興家 │ ├─┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼───────┤ │8 │潭南村安文農│ 82萬800元│ 95.6.8│ 80萬5,900元│ 80萬3,500元│信義鄉公所建設│ │ │路搶修工程 │ │ │ │ │課短期進用人員│ │ │ │ │ │ │ │全興家 │ └─┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┴───────┘ 附表二： ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ │編│外勤人員│97年12月 │98年1月 │98年2月 │98年3月 │98年4月 │98年5月 │98年6、7月│ │號│姓名 │金額（新臺│金額（新臺│金額（新臺│金額（新臺│金額（新臺│金額（新臺│金額（新臺│ │ │ │幣；元) │幣；元） │幣；元） │幣；元） │幣；元） │幣；元） │幣；元） │ ├─┼─┬──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1│司│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │玲├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2│梁│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │梅├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 0│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3│李│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │  │  │  │ │ │寶├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │珠│實發│ 8,000│ 8,000│ 0│  │  │  │  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4│王│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │欣├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │潔│實發│ 0│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5│呂│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │布│實發│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 7,000│ 6,000│ 5,000│ 4,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6│張│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │國├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │興│實發│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬9,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7│伍│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │慧├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │雯│實發│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬7,280│ 1萬8,280│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8│伍│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │麗├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │霜│實發│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬7,000│ 1萬8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 9│幸│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │源├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │豐│實發│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ 1萬6,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │10│全│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │來├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │明│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0 │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │11│米│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │田├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │秀│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ │ │美│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │12│谷│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │金├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │定│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │13│松│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │ │ │東├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │光│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │14│幸│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │梅├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │花│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │15│金│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │文├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │學│實發│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │16│司│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │仁├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │平│實發│ 1萬7,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 0│ 0│ 0│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │17│梁│核銷│  │  │ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 2萬3,544│ │ │司├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │金│實發│  │  │ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 8,000│ 0│ │ │葉│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │18│金│核銷│  │  │  │ 1萬9,920│ 1萬9,920│ 1萬9,920│  │ │ │立├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │春│實發│  │  │  │ 1萬5,000│ 1萬5,000│ 0│  │ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │19│金│核銷│  │  │  │  │  │  │ 2萬3,544│ │ │惠├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │美│實發│  │  │  │  │  │ 8,000│ 8,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │20│金│核銷│  │  │  │  │  │  │ 2萬3,544│ │ │月├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │里│實發│  │  │  │  │  │  │ 11,000│ ├─┼─┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │21│史│核銷│ 1萬6,300│ 1萬9,920│  │  │  │  │  │ │ │偉├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │忠│實發│ 1萬6,300│ 1萬9,920│  │  │  │  │  │ ├─┴─┴──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 合 計 │ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ 17人│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 核銷總額 │ 27萬7,100│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 33萬8,640│ 40萬0,248│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │領取支票時間│ 98.2.19│ 98.3.9│ 98.3.24│ 98.4.10│ 98.5.20│ 98.6.17│ 98.7.9│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 實發總額 │ 22萬1,580│ 24萬6,200│ 22萬6,280│ 22萬6,280│ 21萬7,280│ 20萬9,280│ 15萬5,280│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 詐取金額 │ 5萬5,520│ 9萬2,440│ 11萬2,360│ 11萬2,360│ 12萬1,360│ 12萬9,360│ 24萬4,968│ ├──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤ │ 詐取金額合計：86萬8,368元│ └────────────────────────────────────────────────┘