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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1987號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳宗憲 選任辯護人　鄭弘明律師 　　　　　　張崇哲律師 上　訴　人 即　被　告　林循全 選任辯護人　許錫津律師 被　　　告　蕭允泰 選任辯護人　廖淑華律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年 度訴字第1345號中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2121、2122、9180號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳宗憲自民國95年3月1日起，當選為彰化縣（下略）員林鎮 第15、16屆鎮長（第15屆任期自95年3月1日起至99年2月28 日止、第16屆任期自99年3月1日起），負責綜理鎮務，指揮 監督所屬員工，有核定員林鎮公所發包採購案底價、核定工 程預算書、遴選內外部評選委員之權，係依據法令服務於地 方自治團體，具有法定職務權限之公務員；林循全則係泰集 全管理技術有限公司負責人（另蕭允泰前於吳宗憲擔任縣議 員時任吳宗憲之助理兼司機，95年間隨吳宗憲擔任鎮長時進 入鎮公所擔任臨時人員，99年1月間改調清潔隊為正式職員 ，負責幫吳宗憲處理婚喪喜慶紅白帖等公關業務，與吳宗憲 關係密切，為吳宗憲收取工程回扣之白手套。薛文鈞係員林 鎮公所建設課課員，負責承辦建設課計畫發包之採購案，及 處理吳宗憲交辦事項《蕭允泰、薛文鈞2人為共同被告，各 涉犯下列犯罪部分均經原審判決免刑確定》）。 二、吳宗憲擔任員林鎮鎮長後，為牟取個人不法利益，自96年間 起，即與蕭允泰、薛文鈞等員林鎮公所人員及林循全共同基 於利用經辦員林鎮公所發包公用工程之機會，向承包廠商收 取回扣之犯意聯絡，由吳宗憲或薛文鈞，向欲意欲得標或已 得標廠商索取一定比例之回扣：就規劃、設計、監造採購案 為總決標金額20-35%；施作工程個案部分為總決標金額3%-5 %；另有部分採購案係採協議回扣（其等於96-98年間，另因 ○○○鎮○○段○○○○○○號中東社區用地委託辦理土地變更 編定為特定目的事業用地勞務採購』等多件工程，涉犯貪污 治罪條例罪嫌，經原審及本院100年度上訴字第1462號判決 有罪；及因『新東山排水浮圳路下游段西岸災修工程』等數 件工程，經原審及本院101年度上訴字第1409、1413號判決 有罪在案）。廠商得標後，依原先約定支付工程回扣予薛文 鈞，薛文鈞取得回扣後，旋將工程回扣交付予白手套蕭允泰 （下列㈠㈡部分）或郭芳賓（下列㈢部分），而蕭允泰收受 工程回扣後，直接將所收受之工程回扣交付給吳宗憲。其等 利用經辦鎮公所發包公用工程，收取工程回扣等不法犯行分 述如下： ㈠、「員林鎮綜合市場振興營造為觀光夜市規劃設計勞務採購案 」（下簡稱「觀光夜市採購案」）部分： 該採購案經吳宗憲指示薛文鈞找尋是否有可以配合支付工程 回扣之廠商願意承作，適林循全向薛文鈞探詢該採購案，薛 文鈞表示該採購案並無內定廠商，並告以若有意得標需支付 回扣之條件。林循全乃與薛文鈞等人共同基於經辦公用工程 收取工程回扣之犯意聯絡，由林循全向宏達資產管理股份有 限公司（下稱宏達公司）之負責人許家豐及胡學彥轉告若得 標需支付得標金額30%至35%回扣之條件，許家豐認有利可圖 ，乃向孫延淵（許家豐及孫延淵涉違反政府採購法部分，另 由臺南地檢署檢察官為緩起訴處分）借用友義開發顧問有限 公司（下稱友義公司）名義向員林鎮公所投標，再經林循全 向薛文鈞告知其借用友義公司名義投標且願意支付回扣之意 。嗣員林鎮公所於97年3月24日第2次上網公告「觀光夜市採 購案」，僅友義公司投標。惟雙方原本謀議待得標後再交付 回扣，然林循全因故缺錢，要求許家豐先給付回扣，許家豐 為求順利得標，乃於97年3月26日由宏達公司申設之臺北富 邦銀行永康分行帳號000000000000號帳戶（下稱宏達公司富 邦銀行帳戶），匯款新臺幣（下同）52萬5千元至林循全申 設之合作金庫銀行太原分行帳號0000000000000號帳戶。之 後該採購案於97年4月14日果然由友義公司以145萬元決標， 友義公司得標後，經薛文鈞向許家豐催討工程回扣，許家豐 轉催促林循全，林循全始於97年3月26日後約2個月之某日， 在員林鎮公所外，以牛皮紙袋包裝現金52萬5千元，全數交 付薛文鈞；薛文鈞隨即返回員林鎮公所秘書室找蕭允泰，並 約至鎮公所後方巷內，由薛文鈞將該工程回扣交付蕭允泰， 並告以金額；薛文鈞交付回扣予蕭允泰後，再至鎮長室向吳 宗憲報告，表示該工程回扣已交予蕭允泰，並說明金額為52 萬5千元。其後蕭允泰再於不詳時地，將該工程回扣交付吳 宗憲。 ㈡、○○○鎮○○街商圈周邊硬體建置工程」（下簡稱「光明街 商圈工程」）部分： 員林鎮公所於97年10月9日公告招標「光明街商圈工程」採 購案後，許家豐為圖得更大利益，遂找第一廣告裝潢行負責 人許天來前往投標該採購案。許天來遂找美麗海廣告事業有 限公司（下稱美麗海公司）之代表人黃詠翔及順豐廣告工程 有限公司（下稱順豐公司）經理謝江瑞，謝江瑞再取得順豐 公司當時之代表人賴添財之同意，由美麗海公司與順豐公司 陪標，許天來乃指示黃詠翔、謝江瑞、賴添財等填寫投標金 額，並由許天來之女兒許恬瑜協助製作投標文件並代表美麗 海公司前往投標、領取押標金，共同圍標上開工程，後於97 年10月24日由第一廣告裝潢行以2933萬5950元得標，嗣後許 天來依許家豐之要求支付60萬元予許家豐。許家豐為使第一 廣告裝潢行上開得標之工程能順利驗收，乃依員林鎮公所收 取回扣之慣例，於97年12月8日自宏達公司富邦銀行帳戶提 領現金45萬元，前往員林鎮公所交予本件工程採購案承辦人 薛文鈞。薛文鈞收取回扣後，再於員林鎮公所後方巷內，將 該工程回扣45萬元交給蕭允泰；蕭允泰於不詳時地，將該工 程回扣交予吳宗憲（許天來、美麗海公司、黃詠翔、順豐公 司、謝江瑞、賴添財、許恬瑜等人另經臺南地檢署檢察官為 緩起訴處分確定；第一廣告裝潢行另經同署檢察官不起訴處 分確定）。 ㈢、○○○鎮○○街、三民路、萬華路、博愛路、中山路等騎樓 整平計畫」（下簡稱「民權街等騎樓整平計劃」）部分： 員林鎮公所於98年8月10日公告「民權街等騎樓整平計劃」 採購案後，許家豐為能順利標得此工程，仍循前例，與孫延 淵謀議，形式上由孫延淵掛名為主持人、許家豐掛名為協力 廠商，實際上由許家豐以友義公司名義，於98年8月20日向 員林鎮公所投標，並於98年8月27日以210萬元得標而取得上 揭規劃設計工程。許家豐為使上開得標之工程能順利驗收， 乃依員林鎮公所收取回扣之慣例，於98年10月9日自宏達公 司富邦銀行帳戶提領現金70萬元，前往員林鎮公所，將其中 之60萬元交給薛文鈞，薛文鈞收取該回扣後，即將該工程回 扣60萬元透過郭芳賓輾轉交予吳宗憲。 三、嗣林循全於偵查中自白犯罪，且供述其他正犯或共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯。 四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官報請臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： ㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上 字第2976號判決意旨）。 ㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日， 對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本 院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證 據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨 ，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調 查之證據均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告吳宗憲對於上開犯罪事實二之㈠、㈡、㈢ 所示犯罪事實，上訴人即被告林循全對於犯罪事實欄二之㈠ 所示犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核 與共同被告薛文鈞、蕭允泰及證人許家豐供證情節均相符合 （其等供證出處詳如附表二供述證據欄所示），並有如後附 表二所示各項相關聯之證據在卷，及各項相關聯證物扣案可 資佐證（詳附表二），本件事證明確，被告吳宗憲、林循全 犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、本件關於公務員定義之敘述： ⒈94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項 關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」 ，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等3種類型 之公務員，是刑法上公務員之定義在新法施行後，犯罪構成 要件已有變更。而貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於 95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷。」並自同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定 義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。 ⒉被告吳宗憲為員林鎮長，負責綜理鎮務，並指揮監督所屬員 工，有核定員林鎮公所發包採購案之底價、核定工程預算書 、遴選內外部評選委員之權，係依法令服務於地方自治團體 所屬機關，具有法定職務權限者，自屬該條所稱公務員（即 職務公務員）。 ㈡、修法之說明： ⒈被告吳宗憲等人行為後（事實欄二之㈢除外），貪污治罪條 例第10條業於98年4月22日修正公布。該條第1項、第3項內 容並未修正，僅第3項修正前原列為第2項，是此部分無法律 變更比較新舊法之問題，應逕適用現行貪污治罪條例規定。 ⒉本件被告吳宗憲、林循全上開犯罪事實各次行為後，刑法第 50條條文業經修正，並由總統於102年1月23日以華總一義字 第00000000000號令公布，自102年1月25日起生效。該條增 訂第50條第1項但書及第2項，限制裁判確定前所犯數罪中， 併存下列四種情形之一者，不予併合處罰，即：(1)得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪、(2)得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪、(3)得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪、(4)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 之情形，惟在上述情形，受刑人仍得請求檢察官聲請併合處 罰，定其應執行刑。然本件被告吳宗憲所犯數罪均為不得易 科罰金之刑，並無增訂第50條第1項但書及第2項規定之適用 ，故無庸為新舊法比較，應適用現行有效之規定，合先敘明 。 ㈢、核被告吳宗憲如犯罪事實欄二之㈠至㈢所為；被告林循全如 犯罪事實欄二之㈠所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程收取工程回扣罪。被告林循全雖不具本 件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之同案被告吳宗憲 、共同被告薛文鈞共同為之，依貪污治罪條例第3條規定， 仍應論以共同正犯。 ㈣、又共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且 共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高 法院73年台上字第1886號、第2364號及77年台上字第2135號 判例意旨參照）。再共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件 之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必 分擔實施一部分，始得為共同正犯；意思之聯絡並不限於事 前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 ，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可；且原不必每一階段行為均經參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負 責（最高法院46年台上字第1304號、73年台上字第2364號等 判例意旨及69年度台上字第199號判決意旨可供參照）。本 件被告吳宗憲、林循全與共同被告蕭允泰、薛文鈞間就犯罪 事實欄二㈠部分；被告吳宗憲與共同被告蕭允泰、薛文鈞間 就犯罪事實欄二㈡部分；與共同被告薛文鈞就事實欄二㈢部 分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另被告吳宗憲 所為犯罪事實欄二㈠至㈢之數罪間，犯意各別，行為互殊， 核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係， 應予分論併罰。 ㈤、減輕（及免刑）事由： ⒈按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。又 所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而 言。至於被告嗣後在審判中是否自白，或基於辯護權之行使 而對於被訴之犯罪事實有所主張或辯解，並非所問（最高法 院101年台上字第1741號判決意旨參照）。 ⒉被告林循全部分：查共同被告薛文鈞於100年8月22日、100 年10月18日偵查中尚未具體供承本件收取回扣犯行（參台南 地檢99他3706影卷㈡第91-93頁、台南地檢100偵11767影卷 ㈠第126-127頁）。而被告林循全於100年10月18日檢察事務 官詢問時供稱：我目前擔任泰集全管理技術有限公司老闆， 綽號是「阿狗」。孫延淵是我大學同學；胡學彥是我大學學 長，擔任我們的助教；許家豐是後來胡學彥帶來參加高爾夫 球隊而認識的。我本身經營公司，吳宗憲是鎮長，我有做員 林鎮的工程而認識，我涉及的案件就是跟他有關，薛文鈞他 是員林鎮公所課長，因為做工程的關係而認識他們。97年間 ，我曾幫許家豐引薦員林鎮公所有1個市場的案子。許家豐 某日在高爾夫球場上拜託我幫忙，他知道我在員林鎮公所較 有往來，而且我是擔任鎮都市計畫委員會委員，我後來去鎮 公所洽公時，在薛文鈞的辦公室就告訴薛文鈞：「該市場案 件你們是否有屬意人選，如果沒有我有1個朋友對這個案子 有興趣」，薛文鈞當時說歡迎來投標，該案當時已經流標1 次。後來，某日在員林鎮公所薛文鈞當面跟我講，要我告訴 這位有意投標的朋友，若得標後，按這邊的規矩必須支付 30~35%的回扣給公務員，要他們好好算一算。到了工程第2 次招標時，只有1家「友義開發公司」來投標，薛文鈞在公 所問我：「我朋友是不是這一家公司」，因為這家公司是我 同學孫延淵的公司，我有熟，我知道許家豐就是用這家來投 標，我就告訴薛文鈞：「就是這家」，後來友義公司果然得 標。許家豐有如約支付這筆回扣。他有將回扣款項匯到我的 帳戶。....我後來有把這筆錢交給薛文鈞。大約匯至我帳戶 1、2個月之後左右，許家豐告訴我這筆錢為何還沒給薛文鈞 ，因為薛文鈞有跟許家豐暗示，當時我原本想要扣除我公司 在這個案子幫許家豐出力的部分，但後來我顧及許家豐利潤 很低，就請會計全數將這52萬5千元領出現金，由我拿去給 薛文鈞。我領出款項後，不是當日就是隔一天，到員林鎮公 所洽公時，在代表會旁邊的馬路停車，再用手機打薛文鈞行 動電話，聯絡他出來，他到我車上，我當場拿給他；（現金 ）我是用牛皮紙袋裝著等語（參台南地檢100偵11767卷㈠第 128-130頁）。嗣於100年10月18日偵查中，共同被告薛文鈞 經檢察官提示被告林循全供述後陳稱：透過林循全拿回扣有 2次，第1次沒拿到錢，錢先被他拿去用了，第2次應該就是 這1次。（這次的錢）我交給1個叫蕭允泰，是鎮長的助理.. ..，交給蕭允泰之後我有跟主秘報告，....（35%的回扣） 是鎮長決定，是標得金額的35%等情綦詳（參台南地檢100偵 11767卷㈠第135頁）；又於100年10月28日在臺南地檢署檢 察官偵查中證稱：林循全跟我講，紙袋內有52萬5千元，... .（拿了52萬5千元後）我到秘書處找蕭允泰，....，我拿給 他之後有跟他說金額，過沒多久後，我就直接到鎮長室跟鎮 長說台南的胡老師有交1筆52萬5千元的放在蕭允泰那邊等語 （參台南地檢100偵11767卷㈡第56-57頁）；可認被告林循 全業於偵查中自白，且供述其他正犯或共犯之犯罪事證，因 而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，復以本件並無 證據證明被告林循全實際分得犯罪所得，爰依貪治罪條例第 8條第2項後段減輕其刑。 ⒊另因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。 刑法第31條第1項定有明文。被告林循全就犯罪事實欄二㈠ 所示部分，與被告吳宗憲、共同被告蕭允泰、薛文鈞等人間 ，有犯意聯絡及行為分擔，被告林循全未具公務員身分，與 具公務員身分之被告吳宗憲、共同被告薛文鈞共同犯上開經 辦公用工程收取回扣罪，應依貪污治罪條例第3條規定，以 共同正犯論處，已如上述。審酌被告林循全分擔部分犯行， 且於本件工程並無實際分得犯罪所得，併依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑（而刑法第71條第2項規定：「有2 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定 ：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但 同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告林 循全所犯如犯罪事實欄二㈠所示犯行，具有上開2項減輕事 由，則依刑法第71條第2項規定，應先依刑法第31條第1項但 書減輕其刑，再依貪治罪條例第8條第2項後段遞予減輕其刑 ）。 ㈥、褫奪公權： ⒈按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例 之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權， 法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意 旨參照）。次按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之 罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫 奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣 告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫 奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字 第2303號判決意旨參照）。 ⒉被告吳宗憲、林循全所犯貪污治罪條例之罪（均如上述）， 既經法院宣告有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第17 條、刑法第37條第2項、第3項之規定，分別褫奪公權。 ㈦、沒收追繳： ⒈按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪 者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被 害人。」同條第3項規定：「前2項財物之全部或一部無法追 繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」（原為同條第 2項，於98年4月24日修正施行，移至同條第3項，實質內容 未修正。）依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其 他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物 相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財 產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院86年度台上字 第3385號、88年度台上字第3743號、88年度台上字第718號 、90年度台上字第1195號判決意旨參照）。又共同正犯之犯 罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追 徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳 情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，應於裁判時諭 知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知追繳（最高法院95年度台上字第6588號判決 意旨參照）。 ⒉查被告吳宗憲、林循全及共同被告薛文鈞、蕭允泰就犯罪事 實欄二㈠所示經辦公用工程收取回扣之犯罪所得52萬5千元 ；被告吳宗憲及共同被告薛文鈞、蕭允泰就犯罪事實欄二㈡ 所示部分所收取回扣犯罪所得45萬元；被告吳宗憲及共同被 告薛文鈞及非本件起訴範圍之郭芳賓就犯罪事實欄二㈢所示 部分所收取回扣60萬元，應予以連帶追繳沒收，如全部或一 部無法追繳時，應以全部共犯之財產連帶抵償之。 三、從而，原審以被告吳宗憲、林循全共同犯經辦公用工程收取 回扣罪之事證明確，適用貪污治罪條例第3條、第4條第1項 第3款、第8條第2項後段、第10條第1項、第3項、第17條， 刑法第11條、第28條、第31條第1項但書、第51條第5款、第 8款、第9款、第37條第2項、第3項規定，並審酌：「 ⒈程序上共通事項：被告吳宗憲、林循全於96年至98年間，另 因○○○鎮○○段○○○○○○號中東社區用地委託辦理土地變 更編定為特定目的事業用地勞務採購』等多件工程，涉犯貪 污治罪條例罪嫌，經原審法院99年度訴字第2711號及本院 100年度上訴字第1462號判決有罪，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及該判決卷證可佐；被告吳宗憲、蕭允泰另因『新 東山排水浮圳路下游段西岸災修工程』等工程，甫由本院10 1年度上訴字第1409、1413號判決，判處被告吳宗憲5罪，應 執行有期徒刑11年6月，褫奪公權8年；有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及該判決可參。各該前案與本件之犯罪事實時間 可謂幾近重合交疊。被告吳宗憲、林循全等人一再利用經辦 公用工程之機，圖己私利，嚴重損害政府官員清廉形象，固 應予非議，且於該時期內一再為之已足認其敵對悖反法律之 意識甚明，自外觀直視，固似應考量此等情節，量處適當之 刑度，方足以回復社會秩序，彌平民眾對政府清廉形象之損 害。被告林循全固曾於本件審理中否認犯行，致法院審理程 序所耗費之程序勞費之犯後態度固無足取，而此部分程序之 不利益固應歸責於被告，惟其於法院辯論終結前終能坦承犯 行，認在不違反適正適用實現刑罰法令、維持公共秩序之刑 事訴訟目的觀下，應考量本件之犯罪行為時間與上述臺中地 院99年度訴字第2711號、中高分院101年度上訴字第1409、 1413號案件裁判所認定之犯罪行為時間幾近重合交疊，惟檢 警機關未利用該程序，迅速請求法院就此部分一併偵查起訴 ，由各該原審法院合併審判，反將本件與該案，分割分時移 送起訴，且本件亦無積極證據足認檢警機關遲延就本件請求 審判，有何正當之理由，致被告等人就本件犯行因此陷於一 段非短時間罪責有無未定之懸宕狀態，不僅受有有形無形之 社會不利益，而且在本件程序，因有可能造成被告或證人等 人記憶之減退、喪失，關係人之死亡或其他客觀上無法到庭 之情形，以及證據滅失等種種樣態，致不可避免的對於被告 防禦權之行使，產生障害，進而使得刑事司法之理念－究明 事案真相、毋枉毋縱、適正並且迅速適用實現刑罰法律之目 的－不免稍失其光芒。況觀察探究本件檢警機關未及時就本 件請求審判之原因及理由，並無不得不遲延之情形，且被告 對此部分亦無可歸責之事由存在，縱被告於該案中未就本件 向法院另為自白或為其他不利陳述之舉措，或積極的促請檢 察官就本件為追加起訴之行為，惟基於被告在訴訟程序中之 主體地位，及訴訟構造係採控訴原則之體制，顯亦難憑此即 遽認被告等人就本件未即時迅速請求審判，有何過失或可歸 責之事由。被告等人分別於前案中坦承或否認部分犯行，經 依通常程序判決，法官亦衡酌案件之性質、次數及對於社會 之危害，分就其等所犯各罪各予以量刑並定應執行刑。然因 本件犯行未在該案起訴範圍，因而未即時一併處理，倘本件 之事實在該案一併處理，則被告等人之刑度縱然有所影響， 但應不致差異過大，亦不致因此而仍須受有此訴訟程序之干 預，故被告由於案件分割受理之偶然因素，如因而導致本件 仍須量處重刑，對被告在情理上亦屬不公平。再者，刑法之 目的應不僅在於報復被告之犯行，更在於矯正犯罪人之惡性 使其回歸社會，運營正常社會活動，此時如判處重刑，延長 其入監執行期間，未必能達刑法教化矯治之規範目的。復以 ，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是以，兼衡本件 被告受迅速審判之權利，難謂有被充分保障落實，及因此對 於被告所產生之不利益及程度（本件尚未至被告所享有之迅 速審判權利業已顯著被侵害之異常事態，如繼續進行審理顯 難發現真實，無法期待公正審判之界限，附此敘明），本件 遲未一併請求審判之歸責原因、事由，應於量刑時一併審酌 。 ⒉被告吳宗憲擔任彰化縣員林鎮長，為依法令服務於地方自治 團體而具有法定職務權限之公務員，受人民以選票付託，期 其能造福鄉梓，竟不知自持，利用經辦公用工程機會，收取 回扣（合計157萬5千元），破壞政府機關公務員聲譽至鉅， 腐蝕國家社會法治根基非微，惟於法院審理時坦認全部犯行 ，復深表悔意之犯罪後態度等一切情狀，兼衡上述程序上不 利益之事項。 ⒊被告林循全為圖許家豐等人所承包之員林鎮公所工程順遂， 竟於標得工程後，就許家豐等人所承包之相關工程，與具有 公務員身分之員林鎮公所承辦人員共同收取回扣，與公務員 同流合污，破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會法 治根基非微，並參酌其雖於法院審理中曾否認涉有共同收取 回扣犯行，惟於辯論終結前，終能坦承犯行，尚具悔意，及 本件之參與程度，於偵查中自白涉犯貪污治罪條例罪嫌，暨 尚無證據證明其有犯罪所得。 」等一切犯罪情狀，分別量處：①被告吳宗憲各如附表一所 示之刑，並定應執行有期徒刑十年二月，褫奪公權六年；如 附表一各編號所示之犯罪所得財物與同編號之其他共犯連帶 追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與其他同編號共 犯之財產連帶抵償之。②被告林循全有期徒刑一年十月，褫 奪公權一年；犯罪所得財物52萬5仟元應與吳宗憲、蕭允泰 、薛文鈞連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與 吳宗憲、蕭允泰、薛文鈞之財產連帶抵償之。核其認事用法 均無不當，論證亦屬詳盡，量刑及定執行刑尚稱妥適。 四、被告吳宗憲及被告林循全上訴駁回部分： ⒈被告吳宗憲上訴意旨及其辯護人辯護意旨略以：本件被告吳 宗憲對於客觀事實部分均不爭執，惟被告吳宗憲收取之款項 性質為何，相同事實法院卻作出不同之法律評價，本件係由 薛文鈞去找尋想要施作員林鎮公所工程之廠商，由此事實觀 之，這些廠商所給付款項係為了要取得工程之代價，此部分 款項應屬於賄賂而非屬回扣，就本案而言，被告吳宗憲本件 僅單純收取賄賂，並未做出任何違背職務之行為，是被告吳 宗憲應僅成立不違背職務收取賄賂罪，而非收取回扣罪云云 。惟按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原 因給付，但兩者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給 之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣 取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公 務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係 之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91 年度台上字第1048號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工 程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣 ，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安 全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款 中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對 承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情 節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行 為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係 同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項 第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。 從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行 賄者，仍應依同條例相關規定論處。而所謂「回扣」，係指 經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定， 就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交 付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減 量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即 屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係 在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築 材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同 額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又 均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作 為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問 （最高法院101年台上字第6122號、99年台上字第2313號判 決意旨參照）。另按貪污治罪條例第4條第1項第3款所定不 法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致 公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中 最重之刑度（最高法院99年台上字第2864號判決參照）。本 件上揭犯罪事實欄二所列之各筆受付款項，均係被告吳宗憲 要求員林鎮公所之公用工程意欲承作或得標廠商，按工程款 一定比例之計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一 般賄賂金額大不相同，依上開說明，收受回扣並不以所交付 者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付 款時扣取為限。是以，本件由許家豐歷次交付如事實欄所示 之款項，並非賄賂，而係回扣無訛。被告吳宗憲上揭所辯其 係不違背職務之收賄罪云云，自非有據，其上訴為無理由， 應予駁回。 ⒉被告林循全上訴意旨及其辯護人辯護意旨略以：本案係因被 告林循全先供出觀光夜市案子始足以查獲，被告林循全應該 可以適用證人保護法之規定，該法係為鼓勵犯罪人詳實供出 犯罪事實，因此給予寬減之優惠，而共同被告薛文鈞具有公 務員身分，共同被告蕭允泰有白手套之身分，檢察官均給予 證人保護法之優惠，而最早主動供出案情之被告林循全亦應 有證人保護法之適用，原審既給予共同被告薛文鈞及蕭允泰 為免刑之諭知，按照法律比例原則及平等原則，被告林循全 部分亦應可以給予免刑諭知等語。然查共同被告薛文鈞及蕭 允泰就上揭部分除有偵查自白因而查獲其他共犯之貪污治罪 條例第8條第2項後段減輕事由外，共同被告薛文鈞復有同條 例第8條第1項自首之減免事由，且其2人於偵查中並均經檢 察官同意依證人保護法予以保護，原審爰依貪污治罪條例第 8條第1項後段及證人保護法第14條第1項規定，諭知2人免除 其刑之判決。然被告林循全並不符合上述證人保護法或貪污 治罪條例第8條第1項後段自首減免其刑之規定，並無原審就 共同被告薛文鈞及蕭允泰諭知免刑之相同條件，則原審未諭 知被告林循全免刑，尚與法律比例原則及平等原則無違。且 原審就被告林循全部分業已依刑法第31條第1項但書規定減 輕及依貪污治罪條例第8條第2項後段規定𨔛減其刑，並審酌 「被告林循全為圖許家豐等人所承包之員林鎮公所工程順遂 ，竟於標得工程後，就許家豐等人所承包之相關工程，與具 有公務員身分之員林鎮公所承辦人員共同收取回扣，與公務 員同流合污，破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會 法治根基非微，並參酌其雖於本院審理中曾否認涉有共同收 取回扣犯行，惟於本件辯論終結前，終能坦承犯行，尚具悔 意，及本件之參與程度，於偵查中自白涉犯貪污治罪條例罪 嫌，暨尚無證據證明其有犯罪所得」等一切犯罪情狀，就其 所犯之罪量處有期徒刑一年十月，已屬該罪遞減後之低度刑 ，核原審之量刑亦無偏重之情，被告林循全猶執上詞指摘原 判決未諭知免刑不當云云，洵非可採，其上訴為無理由，亦 應駁回。 參、無罪部分（即被告蕭允泰被訴起訴書犯罪事實欄二㈢「民權 街等騎樓整平計畫」部分）： 一、公訴意旨略以：員林鎮公所於98年8月10日公告「民權街等 騎樓整平工程案」採購案後，許家豐為能順利標得此工程， 仍循前例，與孫延淵謀議，形式上由孫延淵掛名為主持人、 許家豐掛名為協力廠商，實際上由許家豐以友義公司名義， 於98年8月20日向員林鎮公所投標，並於98年8月27日以210 萬元得標而取得上揭規劃設計工程。許家豐為使上開得標之 工程能順利驗收，乃依員林鎮公所收取回扣之慣例，於98年 10月9日自宏達公司富邦銀行帳戶，提領現金70萬元，前往 員林鎮公所，將其中之60萬元交給薛文鈞，薛文鈞再將該工 程回扣60萬元交給蕭允泰，蕭允泰再於不詳時地，將該工程 回扣交付吳宗憲。因認被告蕭允泰涉犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。 又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立 ，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除。 三、公訴人認被告蕭允泰此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款圖利罪嫌，無非係以如附表二所示各項證據為其論據。 惟訊之被告蕭允泰固坦承其有於犯罪事實欄二㈠、㈡所示時 地轉交被告薛文鈞所交付之回扣款項之事實不諱，惟堅詞否 認本件有何收取回扣犯行，辯稱：伊於98年10月間，並未收 受本件由薛文鈞所轉交之60萬元等語。被告蕭允泰之辯護人 為被告蕭允泰辯護略以：關於「民權街等騎樓整平計劃」部 分之工程回扣確係由薛文鈞交予郭芳賓轉交，此部分證人薛 文鈞於99年9月6日、100年10月24日、100年10月28日及原審 102年9月26日至少4次證述明確；證人薛文鈞係以選舉作為 其記憶時點，而選舉之事為重要事項，可幫助記憶之準確性 ，是薛文鈞此部分證述可以採信；反觀證人郭芳賓到庭作證 ，提及其自己轉交回扣時間僅至98年7月云云，惟就其如何 收取回扣、收取多少回扣，並未作任何紀錄，其僅單憑記憶 回想應答，或因怕多負刑責行而為不實供述；然薛文鈞之供 述除前後一致外，尚有吳宗憲、唐國傑之供述可相佐證，薛 文鈞之證述有補強證據，而郭芳賓之證述並無補強證據，比 對兩者，薛文鈞之證述自較可採，郭芳賓之供述則不實在， 是被告蕭允泰此部分應為無罪判決等語。 四、經查： ㈠、被告吳宗憲自擔任員林鎮鎮長職務後，於96年間起，即與唐 國傑、蕭允泰、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三、陳吉龍 等員林鎮公所人員及郭芳賓共同基於利用經辦員林鎮公所發 包公用工程之機會，向承包廠商收取工程回扣、違背職務收 受賄賂、職務上收受賄賂之犯意聯絡，由吳宗憲或員林鎮公 所建設課承辦人薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三等人，向 意欲得標或已得標廠商索取一定比例之回扣：就規劃、設計 、監造採購案為總決標金額20-35%;施作工程個案部分為總 決標金額3%-5%；開口契約為總實作金額8%；另有部分採購 案係採協議回扣。廠商得標後，再依原先約定支付工程回扣 予員林鎮公所建設課之承辦人；如由非內定廠商得標，則利 用得標廠商完工後報請驗收或請款之際，吳宗憲再指示唐國 傑假藉驗收及核發工程款之權勢之機會，以故意延遲或刁難 驗收、請款等之脅迫手段，向得標廠商勒索工程回扣。而得 標廠商將工程回扣或賄款交付予薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、 鄭振三等承辦人後，薛文鈞等承辦人復向唐國傑或吳宗憲報 告，而唐國傑得悉廠商已交付工程回扣與賄款之訊息後，即 向吳宗憲報告並請示應將工程回扣或賄款交付予蕭允泰或郭 芳賓收受；經吳宗憲指示後，再由唐國傑指示薛文鈞等建設 課承辦人，將工程回扣或賄款交付予白手套蕭允泰或郭芳賓 ，而蕭允泰、郭芳賓收受承辦人工程回扣或賄款後，該等承 辦人或蕭允泰、郭芳賓，會再向唐國傑回報確認，蕭允泰並 直接將所收受之工程回扣或賄款交付給吳宗憲或其指定之人 ，至郭芳賓所收受之工程回扣或賄款，則交付予唐國傑，再 由唐國傑向吳宗憲回報等情，業經臺中地院99年度訴字第27 11號判決（本院100年度上訴字第1462號）認定屬實，此有 該案卷證在卷足憑。堪認被告吳宗憲自擔任鎮長職務後，於 96年至98年間，與被告薛文鈞等員林鎮公所人員向承包廠商 收取回扣，轉交回扣之白手套並非僅有被告蕭允泰1人之事 實。 ㈡、證人即共同被告薛文鈞於： ①99年7月21日另案（臺中地院97年訴字第2711號案）調查中 證稱：鎮長吳宗憲向廠商收取回扣的分工，於97年11月到98 年12月間都是由郭芳賓1人獨自擔任白手套。.....由於鎮長 規劃競選連任，為掩人耳目，避免遭人爆料於任內長期透過 白手套蕭允泰向廠商索取工程回扣，吳宗憲早早於98年12月 正式投票前1年，...就請蕭允泰卸下白手套之任務，同時另 找郭芳賓接任白手套之工作，而為了讓各主辦人員確認此一 白手套角色已更換為郭芳賓，主秘唐國傑在97年11月間某日 ，甚至將建設課承辦人逐一叫到主秘室正式在場介紹「阿賓 」（郭芳賓），並當場指示日後一切廠商回扣款項均改交給 新任白手套郭芳賓，至此郭芳賓1人獨自擔任白手套至98年 12月間鎮長選舉結束等語相符（參彰化地檢101偵2121號影 卷㈢第187頁反面）。 ②99年9月6日另案偵查中具結證稱：「吳宗憲早於98年12月正 式投票前約1年，即97年11月間，就正式請蕭允泰卸下白手 套之任務，同時另找郭芳賓接任白手套之工作，而為了讓各 主辦人員確認此一白手套角色已更換為郭芳賓，主秘唐國傑 在97年11月間某日，甚至將建設課承辦人梁智傑、沈俊吉、 王宗彬、鄭振三及伊逐一叫到主秘室，由主秘唐國傑正式在 場介紹『阿賓』（即郭芳賓）給伊每一位主辦人認識，唐國 傑並當場指示日後一切廠商回扣款項均改交給新任白手套郭 芳賓，自此郭芳賓1人獨自擔任白手套至98年12月間鎮長選 舉結束。」等語（見本院卷第90頁所附台中地檢99偵7855號 案件99年9月6日筆錄影本）。 ③於100年10月28日偵查中具結供證︰「這件（按即本件民權 街等騎樓整平計畫）是收60萬元，因為許家豐有跟我說要扣 除稅金，所以我才會記得是整數60萬元，他也是放在我的桌 下，因為當時我也不在，他有打電話說錢放在哪邊，我回去 之後錢拿給郭芳賓，跟他說裡面有60萬元，之後我又回到鎮 公所跟主秘唐國傑報告案名及收受的金額。」等語(見臺南 地檢100偵11767號影卷㈡第58頁)。 ④於原審102年9月26日審理亦明確證稱：我收到的回扣款項有 交給郭芳賓和蕭允泰，但不記得曾經轉交給郭芳賓或蕭允泰 有關工程回扣的次數。我是96年底才開始辦工程，97年度是 交給蕭允泰，98年度是交給郭芳賓，再來年底選舉完以後再 交給蕭允泰。我記得97年度全部都交給蕭允泰，98年交給郭 芳賓，98年12月選舉完以後，再交回去給蕭允泰，只有98年 1月到11月是交給郭芳賓，其他都是交給蕭允泰，細項我不 記得，是用整年度的時間來推那個時候有什麼工程。之前所 述關於觀光夜市採購案，是在97年交52萬5千元給蕭允泰， 關於光明街商圈建置工程是在97年12月交45萬元給蕭允泰， 這2件交付過程都是正確的。關於「民權街等騎樓整平工程 」部分，我在台南地檢寫陳情狀說這件我是交給郭芳賓，後 來我入監服刑，案件移到彰化地檢署，檢察官問我這件是交 給郭芳賓或蕭允泰，那時候我手上沒有資料，我搞混了，現 在我可以確認是因為98年10月9日在選舉前，如我剛才所述 ，97年度是交給蕭允泰，98年1月到11月我交給郭芳賓，選 舉完之後又再交給蕭允泰。選舉是在98年12月，就是為了選 舉，所以98年度鎮長就不讓蕭允泰碰，怕萬一發生事情會直 接燒到鎮長身上，影響選舉等語綦詳（參原審卷第258-263 頁）。 ㈡、共同被告吳宗憲於100年12月21日偵查中供稱：（薛文鈞收 取回扣後）有時他是直接交給蕭允泰，蕭允泰再拿給我，有 時候薛文鈞會拿給郭芳賓，郭芳賓再交給唐國傑，由唐國傑 交給我。會透過郭芳賓拿錢是唐國傑建議的，至於唐國傑有 無跟郭芳賓說這是工程回扣，我不清楚，我沒有直接跟郭芳 賓拿過錢。原本是蕭允泰在拿，當時我要忙選舉了，因為蕭 允泰收了一段時間，風聲會跑出去，所以唐國傑就建議找2 個人都認識的郭芳賓來收錢。薛文鈞、蕭允泰與唐國傑幫我 轉交回扣都沒有得到好處等情明確（參台南地檢100他4153 號影卷第88頁）。 ㈢、證人即員林鎮公所主任秘書唐國傑於： ①99年7月12日另案（臺中地院97年訴字第2711號案）偵查中 具結供證：約在97年底以後，吳宗憲在他辦公室跟我說，蕭 允泰那邊不要太多工程回扣，要我再找一位可以信任且低調 的人，可以將一部分的工程回扣交給該人管理，我跟吳宗憲 說可否找郭芳賓，吳宗憲也同意，後來部分的工程回扣有交 給郭芳賓等語（台南地檢100他4153號影卷第105頁）。 ②於99年7月23日另案（臺中地院97年訴字第2711號案）偵查 中具結供證：我於97年下半年引介郭芳賓擔任鎮長吳宗憲向 廠商索取工程回扣之白手套。....鎮長吳宗憲向廠商索取工 程回扣之白手套，原本是由蕭允泰擔任，在97年11月之後， 鎮長吳宗憲可能是因為考量1年後將舉行鎮長連任選舉，為 了淡化蕭允泰擔任白手套之角色，以避免東窗事發影響選情 ，因此吳宗憲指示並要求我另外找一位可靠的白手套來替他 保管工程相關賄款，而我認為郭芳賓滿老實、低調的，所以 我就向鎮長推薦郭芳賓擔任新任白手套。....自此97年11月 之後，就是由郭芳賓主要負責收受、保管薛文鈞等人之工程 回扣款項等語（參彰化地檢101偵2121號影卷㈡第120頁背面 、121頁）。 ㈤、經核證人薛文鈞上開先後於99年7月21日、99年9月6日、100 年10月28日、102年9月26日之4次證述情節前後一致，迭次 均證稱係以選舉因素作為切割收取回扣之白手套任務，且就 郭芳賓何以成為白手套之細節能具體描述，其證詞確有高度 可信性，且與證人唐國傑供證情節及共同被告吳宗憲供陳內 容相符，並無任何扞格之處，證人薛文鈞及唐國傑上開所證 情節互核相符，足信為真。 ㈥、至證人郭芳賓雖於本院審理中到庭證稱伊並未收受本件60萬 元之回扣云云。然查： ①證人郭芳賓於100年12月21日另案偵查時供稱︰「是，該案 件我有自白，自白的內容就是上開轉交金錢給唐國傑的，總 共大概九件，但我不承認有轉交回扣，我承認有犯罪事實， 不包括這件，我認為這件的時間不吻合，我不認為有這件事 情，如果有這件事情，我願意認罪。」、「（問：本件薛文 鈞表示他在98年10月有60萬元給你，有何意見？）我記得幫 忙轉交給唐國傑只有到98年7月左右，這部分希望檢察官可 以調查，如果確實我有幫忙轉交回扣，我願意認罪。」云云 （見臺南地檢100他4153號影卷第100頁）。於本院103年2月 12日審理時證稱：「我是抓大概而已，印象中次數不是那麼 多。」、「（問︰是否只有一點印象，但是沒辦法很確定？ ）是。」、「因為案發後我有回去想過這個期間，應該大致 上差不多。」、「到年底不太可能，那個時間點拉太遠了。 」、「當時調查站叫我去的時候，就是用回想的。」、「（ 問︰你接受寄放金錢，有無製作紀錄？）沒有。」、「（問 ︰有無特別事件，讓你記得有錢寄放在你這邊，只有到98年 7月？）我是憑自己的記憶回想。」、「（問︰薛文鈞於原 審 時有作證表示在98年1月至11月，他所收的回扣款是交 給你的，有何意見？）他說的時間，跟我記憶的時間有一些 出入。」、「在我印象中，98年6、7月的時候就沒有來寄放 東西。」云云（見本院卷第108－110頁）。可知，證人郭芳 賓收受轉交回扣時，並無以書面記錄收受、轉交回扣之日期 及金額，其所稱轉交回扣時間係至98年7月前乙節，僅係單 憑其個人印象記憶，並無任何特殊事件使其有深刻印象及記 憶，而其對個人記憶是否可信，亦無甚把握，方於偵查中供 稱如有此事，伊願意認罪等語。是證人郭芳賓之證詞可信度 甚低，亦無其他補強證據可佐，已難遽採。 ②況證人郭芳賓就轉交回扣之時間，先於100年12月21日偵訊 時供稱︰「（問︰何時開始幫薛文鈞轉交金錢給唐國傑？） 大概是97年7月至98年7月左右。」、「我記得幫忙轉交給唐 國傑只有到98年7月左右。」云云（見臺南地檢100他4153號 影卷第99、100頁）。於本院103年2月12日審理時則證稱︰ 「（問︰唐國傑自何時開始交代你，由員林鎮公所之公務人 員薛文鈞交付金錢給你，再由你轉交給唐國傑？）差不多在 97年間。」、「（問︰大概幾月？）差不多自97年初到97年 底。」、「（問︰98年間呢？）98年間好像沒有。」、「（ 問︰後來在98年12月以後，薛文鈞有無再把錢交給你？）在 我印象中，98年6、7月的時候就沒有來寄放東西。」云云（ 見本院卷第107頁背面、第110頁背面），其前後供述已有齟 齬，復與證人薛文鈞、吳宗憲、唐國傑上開證述情節不相符 合，益徵證人郭芳賓所證難以採信。 ㈥、綜上，證人郭芳賓於同日審理時前後所言即有不一，先證稱 轉交回扣時間係自97年初至97年底，98年間無轉交回扣，嗣 又改稱98年6、7月後始未收款轉交，然此亦與其於偵訊時所 供述之轉交回扣期間係97年7月至98年7月左右不同，其證言 是否可信，已然有疑。反觀同案被告薛文鈞、另案被告唐國 傑就渠等證言，均能提出97年11月後因選舉因素而由證人郭 芳賓擔任新任白手套乙節有深刻記憶之實據，互核一致，並 無任何扞格之處。參以同案被告薛文鈞與證人郭芳賓間並無 恩怨，另案被告唐國傑則為證人郭芳賓之姻親（見本院卷第 108頁背面），衡情渠等均無陷害證人郭芳賓之可能與必要 ，是證人薛文鈞及唐國傑所稱「97年11月後係由郭芳賓擔任 新任白手套至98年12月間鎮長選舉結束」乙節，顯較可採。 而本件「民權街等騎樓整平計畫」工程係於98年8月10日公 告，98年8月20日開標，98年8月28日決標公告，許家豐於98 年10月9日自其宏達公司富邦銀行帳戶提領現金70萬元，嗣 再將其中之60萬元交給薛文鈞等情，有許家豐之證述及本件 工程之決標公告、議價決標紀錄、存款往來明細對帳單等件 存卷可憑（參附表二證據名稱及出處）。本件交付回扣之時 間既為98年10月間，參諸證人薛文鈞上開所證，因選舉因素 ，收取回扣之白手套任務有所切割乙節，堪認本件之工程回 扣由共同被告薛文鈞收受後係交予郭芳賓轉交，並非由被告 蕭允泰轉交之事實無訛。檢察官此部分指訴被告蕭允泰共同 經辦公用工程收取回扣犯罪，除證人郭芳賓證述本件非其收 款轉交外，並無其他補強證據足以證明證人郭芳賓之證述與 事實相符，復查無其他積極證據足以認定本件回扣為被告蕭 允泰所轉交，依卷存證據考察，仍未達可排除合理懷疑而具 法律上確信之程度，揆諸首揭說明，並基於「罪證有疑，利 於被告」之刑事法原則，爰認被告蕭允泰此部分之犯罪尚屬 不能證明，原審判決因而就此部分為被告蕭允泰無罪之諭知 ，並無違誤。檢察官雖提起上訴並聲請傳訊證人郭芳賓以證 明被告蕭允泰有罪，然證人郭芳賓之證述不足採信，業如上 述，是檢察官所舉證據仍不能使本院形成有罪確信之程度， 從而檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。再本院認本 件應係共同被告薛文鈞將回扣款項交予郭芳賓，檢察官之舉 證並不足證明被告蕭允泰有本件共同收取回扣犯行，是被告 蕭允泰之辯護人於本院審理中請求傳訊證人梁智傑、沈俊吉 、王宗彬、鄭振三等人以證明被告蕭允泰並未收取本件回扣 乙情（參本院卷第147頁背面），已無必要，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 莊 秋 燕 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 附表一（被告吳宗憲主文附表） ┌──┬─────────┬───────────────────┐ │編號│犯罪事實 │論罪科刑 │ ├──┼─────────┼───────────────────┤ │一 │犯罪事實欄二㈠ │吳宗憲共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處│ │ │ │有期徒刑拾年壹月，褫奪公權陸年；犯罪所│ │ │ │得財物新臺幣伍拾貳萬伍仟元應與蕭允泰、│ │ │ │薛文鈞、林循全連帶追繳沒收，如全部或一│ │ │ │部無法追繳時，以其與蕭允泰、薛文鈞、林│ │ │ │循全之財產連帶抵償之。 │ ├──┼─────────┼───────────────────┤ │二 │犯罪事實欄二㈡ │吳宗憲共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處│ │ │ │有期徒刑拾年壹月，褫奪公權陸年；犯罪所│ │ │ │得財物新臺幣肆拾伍萬元應與蕭允泰、薛文│ │ │ │鈞連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時│ │ │ │，以其與蕭允泰、薛文鈞之財產連帶抵償之│ │ │ │。 │ ├──┼─────────┼───────────────────┤ │三 │犯罪事實欄二㈢ │吳宗憲共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處│ │ │ │有期徒刑拾年壹月，褫奪公權陸年；犯罪所│ │ │ │得財物新臺幣陸拾萬元應與薛文鈞、郭芳賓│ │ │ │連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，│ │ │ │以其與薛文鈞、郭芳賓之財產連帶抵償之。│ └──┴─────────┴───────────────────┘ 附表二（證據名稱及證據出處） ┌─────────────────────────────┐ │一、卷宗代號 │ │ Ａ卷：臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第3706號卷一 │ │ Ｂ卷：臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第3706號卷二 │ │ Ｃ卷：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11767號卷一 │ │ Ｄ卷：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11767號卷二 │ │ Ｅ卷：臺灣臺南地方法院檢察署100年度聲搜字第102號卷 │ │ Ｆ卷：臺灣臺南地方法院檢察署100年度聲搜字第118號卷 │ │ Ｇ卷：臺灣臺南地方法院檢察署100年度他字第4153號卷 │ │ Ｈ卷：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第809號卷 │ │ Ｉ卷：法務部調查局臺南市調查處調查卷 │ │ Ｊ卷：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2121號卷 │ │ Ｋ卷：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9180號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │二、證據名稱及出處（出處於Ａ卷第1頁者，以Ａ1標示，餘類推）│ │ │ │㈠供述證據： │ │ 1、被告吳宗憲之供述（見G77、G87、J73）。 │ │ 2、被告薛文鈞之供述（見B109、I30、B117、C133、D50、D56、 │ │ J47、J62，答辯狀D41）。 │ │ 3、被告蕭允泰之供述（見G66、G75、J81）。 │ │ 4、被告林循全之供述（見C128、C133、K12）。 │ │ 5、證人唐國傑之證述（見B93、B105、B119、G102[臺灣臺中地 │ │ 方法院檢察署99年度偵字第7855、14786號案訊問內容]、G1 │ │ 12、G121、J86）。 │ │ 6、證人許家豐之證述（見C157、C166、C176、D72、D78、J62 │ │ ）。 │ │ 7、證人郭芳賓之證述（見G90、G99）。 │ │ 8、證人顏聰玲之證述（見C191、C196、D2、D8）。 │ │ 9、證人孫延淵之證述（見C89、C93、C98、C100）。 │ │10、證人伍啟中（宏達公司研究助理）之證述（見C109、C116） │ │ 。 │ │11、證人胡學彥之證述（見C140、C152、答辯狀D65）。 │ │12、證人許天來之證述（見D88、D96）。 │ │13、證人許恬瑜之證述（見D106、D113、H26）。 │ │14、證人黃詠翔之證述（見G48）。 │ │15、證人謝江瑞之證述（見G128、G132）。 │ │16、證人賴添財之證述（見G137、G143）。 │ │ │ │㈡另案之供述證據：被告吳宗憲、蕭允泰、薛文鈞、林循全及證人│ │ 唐國傑於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7855、14786、1│ │ 7080、18519、18789及20678號案偵查中及臺灣高等法院臺中分 │ │ 院99年度訴字第2711號案審理中之供述。 │ │ │ │㈢非供述證據 │ │ 1、被告林循全之合作金庫銀行太原分行帳號0000000000000號 │ │ 帳戶交易明細（見D26）及匯款單（見D19）。 │ │ 2、97年12月8日宏達公司請款單「薛先生服務費用」45萬元（ │ │ 見C171）及宏達公司之臺北富邦銀行永康分行帳號00000000 │ │ 1139號帳戶存摺影本（見C174）。 │ │ 3、宏達公司之臺北富邦銀行永康分行帳號000000000000號帳戶 │ │ 存摺影本（見D85）、交易明細（見J27）及取款憑條（見J2 │ │ 6）。 │ │ 4、扣押目錄： │ │ (1)許家豐部分：宏達公司臺北富邦銀行存摺4本、友義公司營 │ │ 利事業登記證等資料14頁、請款單11張（見E130）。 │ │ (2)友義公司部分：友義公司收自宏達公司E-mail郵件5份、友 │ │ 義公司寄給宏達公司E-mail郵件備份1份（見E134）。 │ │ (3)許天來部分：員林鎮公所契約書1本、華南銀行支票登記簿1 │ │ 本、京城銀行支票登記簿1本（見F55）。 │ │ 5、彰化縣政府政風處100年7月20日彰政查字第0000000000號函 │ │ 暨所附招標文件（B135-B319）。 │ │ (1)臺北富邦銀行定期存款存單20萬元及請薛文鈞聯絡伍先生之 │ │ 文字記載（見B290）。 │ │ (2)彰化縣員林鎮公所97年4月21日員鎮行字第0000000000號函 │ │ （見B173）。 │ │ (3)「員林鎮綜合市場振興營造為觀光夜市規劃設計勞務採購案 │ │ 」勞務採購契約書（見B301）。 │ │ (4)「員林鎮綜合市場振興營造為觀光夜市規劃設計勞務採購案 │ │ 」決標公告（見I7）。 │ │ 6、彰化縣政府政風處101年1月13日彰政查字第0000000000號函 │ │ 暨所附採購案採購、評選、履約、驗收等全卷資料（D126-D │ │ 149）。 │ │ (1)○○○鎮○○街商圈周邊硬體建置工程」開標決標紀錄（見 │ │ D140）。 │ │ (2)○○○鎮○○街商圈周邊硬體建置工程」更正決標公告（見 │ │ I8反）。 │ │ 7、○○○鎮○○街、三民路、萬華路、博愛路、中山路等騎樓 │ │ 整平計畫」決標公告（見I10反）。 │ │ 8、○○○鎮○○街、三民路、萬華路、博愛路、中山路等騎樓 │ │ 整平計畫」議價決標紀錄（見D130）。 │ │ 9、臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11767、809、813、 │ │ 1664緩起訴處分書（見D159）。 │ │10、法務部調查局臺南市調查處偵辦「彰化縣員林鎮長吳宗憲等 │ │ 人涉嫌收取回扣不法案」案件研析表（見I99）。 │ │11、泰集全管理技術有限公司之合作金庫銀行太原分行帳號1759 │ │ 0000000000號帳戶交易明細。 │ │12、臺灣臺中地方法院99年度訴字第2711號判決列印資料。 │ └─────────────────────────────┘