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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第2006號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　高敏裕 輔　佐　人　高周品萱 選任辯護人　邱顯智律師 　　　　　　楊玉珍律師 　　　　　　江映萱律師 上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字 第1648號中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署101年度偵字第5680、8906、13239號），提 起上訴，本院決如下： 主 文 原判決關於犯誹謗罪及於民國100年12月5日、100年12月7日犯誣 告罪貳罪，暨定應執行刑部分均撤銷。 丁○○犯誣告罪(於民國100年12月5日所犯)，處有期徒刑肆月。 被訴於民國100年12月7日犯誣告罪及被訴誹謗罪部分，均無罪。 其他上訴(被訴傷害、妨害自由部分)均駁回。 丁○○有罪部分緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供捌拾小時之義務勞務。 犯罪事實 一、丁○○與己○○（現已改名為戊○○，以下仍以其原名己○ ○稱之）原係男女朋友，惟丁○○已於民國99年間與丙○○ ○結婚，卻仍對己○○隱瞞其已婚之事實，而繼續與之來往 。迨己○○輾轉查知上情後心有不甘，乃欲當面與丁○○對 質，並將丁○○於婚後與其繼續交往之事，向丙○○○揭露 。己○○遂偕同友人陳麗丘、張晟共3人，於100年5月21日 下午5時許，前往臺中市○○區○○○路○段○○○號丁○○之 住處，適逢丙○○○正欲經由1樓車庫鐵捲門外出，己○○ 乃趁機趨前詢問，並向丙○○○告知丁○○於婚後仍與其繼 續有所往來，丙○○○聽聞後甚感訝異，隨即入內要求丁○ ○下樓釐清說明，己○○、陳麗丘、張晟等人亦陪同進入1 樓車庫處。丁○○下樓後發現己○○等人來意不善，即與己 ○○、陳麗丘等人高聲對話理論。丁○○於理論過程中情緒 激動，對於己○○等人登門問責更憤恨不平，而己○○眼見 丁○○對於彼等交往經過仍語帶保留，刻意迴避遮掩，乃以 手朝丁○○之面部欲掌摑，然遭丁○○揮擋後，丁○○竟基 於普通傷害之犯意，出手朝己○○揮擊，經己○○以包包擋 住，旋又出腳踢踹己○○之腹部，致己○○重心不穩往後退 卻，其背部因而撞擊停在屋內之自用小客車，己○○並跌倒 在地，受有右手上臂挫傷、背部挫傷、頭痛等傷害。 二、嗣己○○於100年11月14日具狀對丁○○提出傷害、誹謗、 私行拘禁等罪之告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年 度他字第7038號案件受理，承辦檢察官因而於100年11月30 日開庭傳訊丁○○，丁○○甚為不滿，明知己○○於上開衝 突發生後，並未於同年6月間再去其住處，竟意圖使己○○ 受刑事處分，於不詳之時地、將其前於100年5月21日下午5 時許，己○○前往其上址住處理論時攝錄下之己○○影像( 照片)，以不詳方式在該影像(照片)右下角植入「100.06.12 」字樣而變造該張照片為100年6月12日拍攝之意，復基於誣 告己○○之意，於100年12月5日向臺灣臺中地方法院檢察署 遞狀，並檢附上開變造之照片為證物，捏稱：己○○於100 年6月間某日，獨自1人闖入其上開私人住宅內，經伊當場要 求離去，但己○○仍留滯其內並毆打伊成傷等不實事項，對 己○○提出刑事侵入住宅、傷害之告訴，以此方式向該管公 務員誣指己○○涉有侵入住宅及傷害等罪嫌。嗣經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查後，認為己○○犯罪嫌疑不足， 以100年度偵字第26248號為不起訴處分確定。 三、案經己○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查(傷害 部分)，及該署檢察官自動檢舉偵查(誣告部分)起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條 之1立法理由）。本案證人丙○○○於檢察官偵查時以證人 身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具 結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙 其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且經本院勘驗結果， 筆錄記載亦無與證人丙○○○陳述不符之情形(詳後述)。上 揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明， 自有證據能力。 二、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中中，轉換為 證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發 人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問 時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢 察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告 以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍 非不得作為證據（最高法院98年度台上字第2646號判決意旨 參照）。本件檢察官於偵訊時，雖係以共同被告身分訊問己 ○○、陳麗丘、張晟而未命其等具結，但其後己○○等3人 均已於原審審理時依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告 及辯護人對其等行使反對詰問權，則己○○等3人仍係被告 以外之人，於偵查中以共同被告身分接受檢察官訊問所為之 供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力。 三、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人 之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障 及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方 式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之 目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力 ，而應予排除(最高法院101年度台上字第723號判決意旨參 照)。卷附告訴人己○○所提出之現場錄音，及被告提出之 現場錄影光碟，均屬參與之一方出於保障自身權益及保全證 據之目的，所為之錄音、錄影採證行為，揆諸前揭實務見解 ，該錄影、錄音內容均屬合法取得之物證，應具有證據能力 。至依據上開錄音、錄影予以製作之譯文，本屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 ，以適當之設備，顯示該錄音、錄影之聲音，以踐行調查證 據之程序，俾確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之 記載是否相符；或傳喚該行為者；或依其他法定程序，為證 據調查。倘被告或訴訟關係人對該譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件卷附被告及告訴 人分別提出之錄音、錄影光碟譯文內容（100年度他字第703 8號卷第36-49頁、原審卷一第93-95頁、本院卷第184頁)， 經核其內容大致相符，而就其中雙方有爭議者：①經原審勘 驗結果為：「關於該光碟時間2分4秒開始其完整的對話內容 確實有如準備書二狀所記載反白部分之對話(除『關門進來 』等語，於勘驗時無法真實呈現之外)其後直到被告表示『 你把我關進來』(被告所提譯文記載為『關起來』等語，應 以該書狀所記載的為準。」「光碟時間12分37秒：被告在表 示『品萱你是聽不懂喔!你去樓上啦！』接著說『把事情搞 清楚』(經法官前後三次反覆播放，關於被告所稱『報警』 二字，仍無法在勘驗時清楚辨識)」「光碟時間32分：被告 與周品萱對話時，確實有提到『剛剛跟你講，好好，叫警察 ，你就不要。』與告訴人所提供之譯文記載『不要叫警察』 等語有所不同。」(見原審卷一第110頁勘驗筆錄），②及經 本院勘驗被告提出之光碟，在14秒及15秒時有聽到2個聲響 ，但無法聽出是什麼聲響(此部分被告表示為告訴人打伊巴 掌之聲音，告訴人則表示是伊上前揮打被告未打到，被告回 手，伊用皮包擋住之聲音，見本院卷第223頁勘驗筆錄)，就 不符之部分，應以法院勘驗結果為準外，其餘部分，檢察官 、被告及其辯護人就卷附各該譯文內容與光碟內容相同均不 爭執（見原審卷一第71頁反面、本院卷第222頁反面），揆 諸前開說明，則卷附上開錄影、錄音光碟譯文除經法院勘驗 不符部分外，自均有證據能力。 四、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度台上字第66 6號刑事判決可資參照。則卷附臺中醫院診斷證明書、澄清 綜合醫院診斷證明書及病歷，既屬醫師為執行醫療業務行為 所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第 2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。 五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文，卷附員警工作紀錄簿、臺中市政府警 察局第五分局函、職務報告書、110報案紀錄單、澄清綜合 醫院函等，屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴 訟法第159條之1至159條之4之規定，惟因被告及辯護人於原 審行準備程序時均已表示同意具有證據能力，或未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 應具有證據能力。 貳、實體認定之依據： 一、犯罪事實一部分 (一)訊據被告丁○○對於前揭告訴人己○○等人於100年5月21日 前至伊住處並發生爭執之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何 傷害之犯行，辯稱：當天是己○○先動手打伊，伊因抱著小 孩，才用手去擋己○○，並沒有踢己○○，是己○○自己跌 倒，伊沒有傷害己○○之行為等語；選任辯護人另為被告辯 護稱：被告並不否認與告訴人己○○發生扭打，然被告係出 於正當防衛，被告是在告訴人己○○主動攻擊之下，基於防 衛自己及女兒身體權之意思，出手阻擋告訴人己○○之攻擊 ，合於正當防衛要件，得阻卻違法；又被告係為避免告訴人 傷害其及幼子而以手揮擋，亦應僅構成民法第279條之義憤 傷害罪。 (二)然查： ⒈證人即告訴人己○○於100年12月21日偵訊時指稱：「（問 ：100年5月21日下午5時，你有無到臺中市○○區○○○路 ○段○○○號丁○○的住處？）有。」、「（問：你們之中有人 打丁○○？）沒有，我是被打的。」、「（問：妳被何人打 ？）丁○○。」、「（問：丁○○如何打你，用何工具？） 他先用手打我，我用包包抵擋，後來他又用腳踹我的腹部， 導致我後退好幾步，背部撞到停在車庫內的小客車而倒地受 傷，丁○○看到我倒在地下還要過來踹我，後來被陳麗丘制 止，丁○○也有推擠陳麗丘。」等語（詳參臺中地檢署100 年度他字第7038號偵查卷第22頁正面）；又於102年5月31日 原審審理時證稱：「（問：後來妳有無跟丁○○發生爭吵？ ）有。」、「（問：妳有無動手打丁○○？）應該不算是動 手打他，而是說有要揮手，我人往前的時候，揮手這個動作 被他一擋揮掉，兩隻手一起過來，再加上一個踹。」、「（ 問：妳是說丁○○兩隻手一起過來，他反手就回擊妳了？） 是。」、「（問：就是打妳就是了？還用腳踹妳？）對，踹 我腹部。」、「（問：接下來丁○○有無其他傷害妳的動作 ？）他一踢我之後，我重心不穩，整個翻過去撞到停在車庫 的車頭，然後我還躺在地上的時候，他還要過來踹我，然後 被陳麗丘給擋下來……。」等語（詳參原審卷一第178頁反 面至179頁正面）。核與證人陳麗丘於101年4月11日偵訊時 證稱：「（問：你有看到丁○○跟己○○有互毆的情形？） 他們2人先爭執，後來丁○○抓住己○○，相互扭打，丁○ ○踹己○○的腹部，己○○重心不穩有往後退，然後撞到車 子的車頭……。」等語（詳參臺中地檢署101年度偵字第567 9號偵查卷第24頁正、反面），及於102年5月3日原審審理時 證稱：「（問：後來雙方有無肢體上的接觸？）有，講到比 較激動的地方，己○○有作勢要打丁○○，但是我也不知道 有沒有打到，但是丁○○很確實的就踢了己○○，己○○就 整個翻了1圈，因為當時在車庫，己○○就撞到車上。」、 「（問：被告是用腳踹己○○的哪裡？）沒有很確切，只知 道丁○○將己○○踢出去之後，有印象是腹部，踢出去之後 ，己○○就整個撞到車上。」、「（問：己○○有無跌倒在 地？）有，是我把己○○扶起來的。」、「（問：被告當時 除了踹，有無其他動作？）丁○○跟己○○有拉扯，因為後 來討論到比較激動時，他們兩個有拉扯，當時我有出來擋他 們。」、「（問：你提到有拉扯是在己○○被腳踹之後，還 是己○○被腳踹之前，雙方就有拉扯？）沒有辦法區分。」 、「（問：被告跟己○○是因為爭執得很激烈，所以雙方有 拉扯，另外妳記憶很明確的是被告有用腳踹己○○，這件事 妳很確定？）是。」等語相符（詳參原審卷一第135頁正、 反面）。 ⒉又證人張晟亦於101年4月11日偵訊時證稱：「（問：你有看 到己○○、丁○○2人互毆的情形？）先開始辱罵，後來有 看到丁○○推、踢己○○，己○○有撞到丁○○的車子保險 桿，並跌倒。」、「（問：如何跌倒的？）丁○○的車子在 己○○的左後方，己○○被推或踢才撞到車子。」等語（詳 參臺中地檢署101年度偵字第5679偵查卷第24頁正面）；又 於102年5月31日原審審理時證稱：「（問：進去之後發生何 事？）進去之後，現場的環境是1個車庫，然後被告跟陳小 姐她們是有互相在爭執、扭打，被告配偶是在住宅的左側抱 著小孩在那邊哭。」、「（問：扭打是何狀況？）被告有踢 己○○，讓她的頭去撞到車子的前方。」、「（問：在那之 前兩人有無肢體接觸？）有印象是有打巴掌之類的，可能是 看筆錄才有這樣的印象。」等語（詳參原審卷一第187頁反 面、第188頁正面），亦證述其所親見之被告傷害經過明確 。而證人即告訴人己○○、證人陳麗丘、張晟於偵訊或原審 審理時，雖就被告除了腳踢之外，究竟係與告訴人己○○發 生拉扯、扭打或係掌摑巴掌等情之描述並非全然一致，惟按 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均不可採信，最高法院94年度台上字 第15號刑事判決闡述至明。按被告與告訴人間當時已有爭執 ，情緒激動、現場氣氛非屬平靜，2人又互有肢體動作，在 場眾人彼此間之相關位置及互動，呈現混亂、快速變化之情 形，要非靜止狀態，加以人之觀察力、記憶力均屬有限，本 難苛求證人等就上開過程得以鉅細靡遺供述一致，而觀諸渠 等就被告確有以手、腳攻擊告訴人己○○之主要事實，所為 證述則始終一致，並無不符，即難以渠等事後描述情節稍有 歧異，即認渠等所證不足採信，是被告以渠等證詞不符，認 係虛構誣陷之詞云云，尚無足採。 ⒊又參諸告訴人己○○所提出之現場錄音譯文，其中有如下之 對話： …… 己○○：你不要眛著良心，你真的是太誇張了，動手打我， 還踹我 丁○○：你先打我的，他們3個有看到 陳麗丘：沒有，我們都沒看到 己○○：你是男生，你可以這樣踹人嗎？ 丁○○：我自衛啊 己○○：你自衛個頭啦，我站在這裡時，你就先打我了 …… (警察到場後) 警察：他有打你? 己○○：對 警察：那傷害的部分呢? 己○○：我有錄音 丁○○：他先動手的喔！你有沒有打我耳光？ 己○○：是誰先動手的 …… 陳麗丘：踹人踹到這種地步 丁○○：他先打我耳光啊 己○○：你是先打我的 陳麗丘：踹他踹到撞到這裡還翻過去 丁○○：他不要打我就好喔！你們先動手，先動手不對 …… (詳參100年度他字第7038號偵查卷第38頁、第48頁）。由此 以觀，告訴人於當場即已就被告動手打伊、踹伊之舉表示強 烈不滿，證人陳麗丘亦在當場指責被告踹人，而倘被告毫無 任何毆打或踹踢等傷人舉動，且其妻丙○○○在旁關注事態 發展，及其後員警到場之情形下，被告更有維護自己名譽、 權利之必要，理應隨即否認告訴人己○○前揭指控，豈有可 能僅係以「你先打我的」、「我自衛啊」等強調是被告先動 手的，而未對於打人、踹人一事有所反駁？足徵前揭證人即 告訴人己○○、證人陳麗丘、張晟一致證稱被告有以腳踢告 訴人己○○乙節與事實相符，應屬可採。又另由上開錄音譯 文內容觀之，固非自告訴人陳渝嬛進入被告住處後隨即開始 錄製，惟就已錄得之對話經過，並無證據證明上開現場錄音 內容係遭刻意變造剪輯，而部分轉譯文字之過程雖有疏誤， 但顯不影響本院就被告此部分犯行之判斷，是被告以告訴人 提出之錄音譯文並非全部，認不得因此認定其犯行云云，亦 非可採。 ⒋又查，告訴人己○○於100年5月21日案發當日隨即前往急診 就醫，經診斷傷勢為右手上臂挫傷、頭痛、背部挫傷，有行 政院衛生署（現改制為衛生福利部）臺中醫院診斷證明書1 份在卷為憑（詳參臺中地檢署100年度他字第7038號偵查卷 第4頁）。而觀諸該份診斷證明書所載之傷勢情形，與告訴 人己○○所述遭受被告以手、腳打踹攻擊後，往後退卻以致 撞及停放該處之自用小客車成傷等情，亦屬吻合。 ⒌再依到場處理警員蔡志忠、孫鎮中於當日所製作之員警工作 紀錄簿載稱：「協助處理崇德二路1段207號男女感情糾紛， 傷害部分」等語（詳參臺中地檢署100年度他字第7038號偵 查卷第31頁），足見當日員警到場處理時，確有在場之人提 及遭到傷害之事。至於證人即到場處理之臺中市政府警察局 第五分局文昌派出所警員蔡志忠於102年5月31日原審審理時 雖證稱：孫鎮中警員並未完整填載傷害部分之處理經過，且 沒有看到具體傷勢，並不確定有無人員受傷等語，惟該名證 人亦於其後原審訊問時證稱：「（問：你說傷害的部分是他 們有現場反映，但是並沒有看到明顯的傷痕？）是。」、「 （問：你有無特別去檢查他們的傷勢？）沒有。只有詢問他 們傷害的部分是否要提出告訴，要他們檢具驗傷單而已。」 等語（詳參原審審理卷一第175頁反面至176頁反面），參諸 告訴人己○○受傷部位係右上臂及背部，傷勢僅為挫傷而非 開放性傷口，證人蔡志忠警員如未深入詢問並詳細檢視傷痕 ，確實難以一望即知告訴人己○○之前揭傷勢，即無從因員 警並未詳察告訴人己○○受傷情形乙節，遽謂被告並未涉犯 傷害罪行。 ⒍至證人丙○○○於102年5月3日原審審理時雖證稱：伊要出 門抱著伊小孩‧‧‧，後來己○○跟丁○○有一些爭吵，滿 混亂的，丁○○就把小孩接過去，過沒多久，己○○把手舉 起來打被告，被告當時怕己○○打到小孩，所以只有用手擋 而已，並沒有打或踹己○○，不知何故己○○就往後退；丁 ○○與己○○發生肢體衝突時抱著小孩，丁○○在下來的時 侯就將小孩接過去了，他們爭吵之後我有把小孩抱過來云云 （詳原審卷一第144頁反面）。惟告訴人己○○堅稱被告係 空手打、踹伊，並未抱有小孩，而證人陳麗丘於原審審理時 證稱：己○○與被告發生爭執時，丁○○是徒手，丁○○當 時沒有抱著他的2歲女兒，是丙○○○抱的等語(見原審卷第 133頁)，證人張晟亦證稱：進去之後，現場的環境是1個車 庫，然後被告跟陳小姐她們是有互相在爭執、扭打，被告配 偶是在住宅的左側抱著小孩在那邊哭等語(見原審卷第188頁 )相符；又核諸前揭卷附告訴人己○○所提出之現場錄音譯 文所示，被告與告訴人發生肢體衝突前，被告曾要求其配偶 即證人丙○○○先上去，隨後未久，即發生吵雜疑似肢體衝 突之聲響(見100年度他字第7038號卷第37頁之譯文內容)， 則衡諸常情，被告顯無可能在當下一面要求告訴人上去，一 面復接手抱住幼女；況查，於雙方該次衝突過程中，及迄警 員到場處理時，均未見被告有提及伊抱有小孩斥喝告訴人等 注意，或以此為辯駁之詞，是二者相較，顯以告訴人己○○ 之指訴為可採，則被告辯稱伊係因手抱幼女，係出於防衛幼 女之意而阻擋，並未踢告訴人云云，並非可採。退步而言， 縱認被告當時確抱有幼女，惟倘被告當時僅有出手格擋之動 作，按理其係基於防禦目的，施加力道當屬有限，豈有可能 因此令告訴人己○○往後退卻以致背部撞擊停放該處之自用 小客車？告訴人己○○又非在場暈眩或體力不支，何來無端 後退而自行成傷之理？尤其證人丙○○○當時亦於告訴人己 ○○指稱遭到被告打踹之際在場，竟毫無任何出言反駁之舉 動，直至本案審理階段，始於原審證稱係被告遭到告訴人己 ○○攻擊，在在可見其上開證詞之憑信性實堪存疑，自無從 據此而為有利被告之認定。 ⒎末按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係 屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其 互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言，最高法院102年度 台上字第2052號刑事判決可資參照。查本案告訴人己○○當 時雖有將手高舉、作勢打人之舉動，然姑不論是否已有緊接 掌摑被告臉部，惟依當時雙方體型上之明顯差距，被告如係 基於防衛之目的而為，只需稍加出手格擋，即可化解告訴人 己○○之侵犯，應無使力動手推打或出腳踹踢告訴人己○○ 之必要；尤其被告之踹踢動作更使告訴人己○○後退而撞擊 停在車庫內自用小客車之車頭，顯見被告所施力道非輕，益 見被告所為與排除侵害之必要反擊行為迥然有別，其所為應 屬單純基於傷害犯意之還擊行為，揆諸前揭說明，被告就此 部分自無主張正當防衛權之餘地；又刑法上所謂當場激於義 憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以激 起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言；且所謂 不義之行為，必須在客觀上足以引起公憤者，始足以當之。 本案被告為告訴人己○○本為男女朋友關係，2人因感情糾 紛引發口角爭執及肢體動作，在客觀上要難認係出於不義， 已達足以引起一般人無可容忍之憤怒情形，則被告辯護人具 狀為被告辯護稱，被告所為亦僅係構成義憤傷害罪云云，要 非可採，均附此敘明。 二、犯罪事實二部分： (一)訊據被告丁○○固對其於100年12月5日具狀對告訴人己○○ 提出刑事告訴之事實坦承不諱，惟矢口否認有何誣告之犯行 ，辯稱：100年6月間，告訴人己○○確實有獨自到伊住處， 有打伊，伊有用手機拍攝下來，確無誣告云云。選任辯護人 則為被告辯護稱：告訴人己○○確實於100年5月21日後，曾 自行單獨前往被告住處，而丙○○○對於檢察官所指「來過 」與「看過」認知不同，以致造成檢察官誤認，且被告所提 之診斷證明書上所指舊傷，確實係告訴人己○○於100年6月 間第2次來訪時所造成，被告於偵查中亦表明係舊傷，並無 捏造受傷之事實，被告所為告訴並非虛構，自無誣告可言等 語。 (二)然查： ⒈被告於100年12月5日向臺灣臺中地方法院檢察署所提刑事告 訴狀載稱：「本案被告己○○於民國100年6月間闖入告訴人 （即丁○○）位於臺中市○○區○○○路○段○○○號的私人住 宅內，告訴人當場要求被告立即離開告訴人住家，被告未經 告訴人同意擅自硬闖入告訴人住宅並留滯其內毆打告訴人成 傷。」等語，並檢附下方印有「2011.06.12」字樣之照片1 張，及澄清綜合醫院診斷證明書1份為證據，有該告訴狀在 卷可稽（詳100年偵字第26248號偵查卷第2至6頁）。 ⒉而查，觀諸被告檢附之上開診斷證明書記載被告係因「左膝 挫傷併瘀腫」之傷勢就醫，惟其就醫日期為100年12月1日， 與被告告訴意旨指稱其於100年6月間受被告毆打成傷，已相 隔約6月，則該傷勢是否確係於6月間所造成，已值懷疑；且 查，告訴人己○○係於100年11月14日針對雙方於100年5月 21日之衝突提出被告傷害等罪之告訴，嗣經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官於100年11月30日通知被告到庭訊問(見100 年度他字第7038號卷第7-8頁)，被告始於該次庭期之翌日就 醫，而經原審向澄清綜合醫院函詢被告上開傷勢成因，據該 院於102年7月3日以澄高字第0000000號函覆稱：被告自述被 鞋子打到膝部造成瘀腫等語，且由該函檢附之病歷資料觀察 ，其上記載「due to hitting by shoes for days」，亦即 被告是在就診前數日由於遭到鞋子攻擊成傷（詳參原審卷一 第213至214頁），此與被告於101年2月22日偵訊時所稱：係 遭告訴人己○○用腳踢傷，且傷害時間是在100年6月間乙節 （詳參臺中地檢署100年度他字第7038號偵查卷第52、53頁 反面），明顯有別。雖被告於本院審理時復稱伊詢問過英文 老師，「for days」應可用於5個月前發生之事云云(見本院 卷第225、226頁），然本院就被告當時所受之傷為新傷或舊 疾，形成傷勢之時間為何、及該病歷上所載之「for days」 所指期間為何等節再次函詢澄清綜合醫院，經該院以103年6 月26日澄高字第0000000號函覆稱：「病人丁○○於100年12 月1日至本院骨科門診就診，當時自訴被人使用鞋子擊傷致 左膝附近瘀腫，依當時情況及記載屬新傷。而病歷記載『fo r days』一般我們習慣在一週內的時間全以此做為不確定時 間的記載。」(見本院卷第198頁)，可認被告於100年12月1 日至該院就診時，確係屬1週內所受之新傷無訛，蓋「for days」既屬不確定之時間，則該病歷上記載之意涵為何，自 應以澄清綜合醫院就該病歷之回覆為準，實難以被告任意詢 問與本案無關之英文老師所為解釋，即認被告所辯伊就診之 傷勢係於數月前受傷為可採。準此，被告指訴其於100年6月 間遭被告毆打成傷，與被告就醫時相隔數月之久，顯非上開 病歷資料記載之約「一週內」之傷勢所能涵括，且依前揭被 告所指述之情節，果若告訴人己○○確有以腳踢傷被告，則 其既非使用棍棒或工具朝腿部脆弱部位反覆攻擊，並造成類 似骨折等嚴重創傷，依一般人正常體質及身體復原程度觀之 ，當無可能僅因出現局部瘀腫，竟能持續長達半年而未見消 褪之理，足見前揭病歷資料記載該傷勢係被告於診療前數日 前受傷所致等情，較符真實；反之，被告指稱遭告訴人己○ ○於將近半年前踢傷且維持瘀腫不消云云，明顯悖於事理， 不足採信。 ⒊再查，被告於101年2月22日偵訊時又稱：「（問：自100年 5月21日之後，你有否與己○○見面過？）100年6月在我位 於臺中市○○區○○○路○段○○○號有見過面。」、「（問： 己○○去你家時有何人在？）我太太周品萱及1歲多的小孩 。」、「（問：你太太有看到己○○？）有。」、「（問： 己○○在你住處停留多久？）約1小時以上。」、「（問： 談話內容？）己○○打我。談話內容是談以前在一起的事情 。」、「（問：你太太有否參與談話？）有。」等語（詳參 臺中地檢署100年度他字第7038號偵查卷第52頁反面、第53 頁正面），明確指出證人即被告之妻丙○○○不僅於告訴人 己○○當次造訪時在場，甚且證人丙○○○亦參與對談。惟 依證人丙○○○於同日偵訊時證稱：「（問：100年5月21日 之後妳有否再見過己○○？）沒有。」、「（問：己○○去 過妳家幾次？）只有那1次。」等語（詳參臺中地檢署100年 度他字第7038號偵查卷第54頁反面），卻表明自100年5月21 日後即未與告訴人己○○再次碰面，遑論有何參與對談情事 ，顯與被告前揭所述經過全然不符。 ⒋雖證人丙○○○嗣於102年5月3日原審審理時改稱：「（問 ：100年5月21日以後，妳有無再見過己○○？）沒有，但是 我知道她有來第2次，當時我在樓上幫小孩洗澡，可是我有 聽到樓下有爭吵的聲音。」、「（問：妳如何知道就是己○ ○？）她的聲音一聽就知道是她，當時我也是跟檢察官說他 們的事情我真的不想再管了，他們自己去解決。」、「（問 ：這樣講起來，己○○去過你們家兩次？）兩次，真正知道 只有1次，是後來聽丁○○描述，見過己○○就只有那1次， 她的聲音真的很明顯……。」、「（問：洗完之後，妳有無 下去察看？）有，下樓後有聽丁○○說己○○有來過。」云 云（詳參原審審理卷一第145至147頁）。然檢察官於上開偵 訊時，係訊問證人丙○○○有無再次見過告訴人己○○，及 告訴人己○○是否再次前來其住處，則證人丙○○○縱如其 所述未能親眼見到告訴人己○○，至少亦已透過聽聞告訴人 己○○之講話聲響，或被告當天之告知，獲悉告訴人己○○ 確有2度前來滋事之舉，斷無可能就此刻意隱瞞而不欲使檢 察官知悉。況且被告自稱告訴人己○○進入屋內逗留時間約 1小時以上，衡情證人丙○○○為小孩洗澡之時間應無可能 長過於此，倘其確有下樓察看，按理證人丙○○○應可親眼 見到告訴人己○○，而不致須由被告轉述告訴人己○○當日 造訪經過，尤其證人丙○○○當時明知告訴人己○○與被告 之間曾有男女朋友情誼，且前次告訴人己○○前來住處之過 程亦非平和，證人丙○○○一旦確實聽聞告訴人己○○再次 前來其住處，難免心生警覺或不快，自無可能漠不關心而毫 無任何探知舉措。又被告於本院審理時復具狀表示：證人丙 ○○○於100年5月21日偵訊時證稱「(問:100年5月21日之後 妳有否再見過己○○？)沒有。」、「問：己○○去過妳家 幾次？)只有那1次。」，惟此乃丙○○○當時欲繼續陳述其 知悉告訴人於100年5月後有來家中第2次，僅未親眼見到告 訴人時，檢察官即打斷丙○○○說話，致筆錄僅紀載(問:己 ○○去過妳家幾次？)只有那1次」等語，惟經本院勘驗該次 偵訊光碟結果為： 1.「問：100年5月21日之後妳有否再見過己○○？」「答： 沒有。」於光碟時間11：06：29丙○○○另有稱「後來他 們什麼事情我都不知道」 2.檢察官續於11：06：52「問：己○○去過你家幾次？」「 答：我知道就看過那1次而已。」丙○○○另稱：「後來 事情我就不想管了」。 3.於11：07：16檢察官續問：「你與丁○○何時結婚？」。 與上個問題回答中間丙○○○保持沈默，並無其要發言被 檢察官打斷制止其發言之情形。 有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第179頁)，是被告陳稱 丙○○○於偵訊時所陳係遭檢察官打斷云云，顯非可採。參 以丙○○○與被告間具有夫妻關係，則其於原審所為前揭證 述內容，無非係事後冀圖掩飾先前不利於被告之證詞，要難 採憑。 ⒌又證人己○○於原審審理時具結證稱伊只有在100年5月21日 去被告住處，其他時間完全沒有去被告家等語(見原審卷一 第179頁反面)，而查，證人己○○於100年5月21日首次至被 告家理論時，並非隻身前往，而是協同友人陳麗丘、張晟前 往，而該次被告除與己○○產生口角爭執外，雙方並有肢體 衝突，並導致己○○受有傷害，已如上述，復驚動警員到場 處理，己○○等3人始離開被告住處，而觀諸卷附之現場錄 音譯文所示，己○○於當下即曾向陳麗丘表示：「真的，還 好你們有過來，不然他會打人耶，我不知道他會打人，我真 的不知道他會打人，還好你們有過來。」等語(見100年度他 字第7038號卷第44頁)，由是觀之，證人己○○於首次往尋 被告住處欲與之理論，在狀況不明之情形下，猶由陳麗丘、 張晟陪同前往，而該次會面結果，證人己○○果然因此掛彩 ，並驚動員警到場，己○○並一再慶幸該次其有人陪伴，則 誠難想像證人己○○會於此情形下，於相隔未久，即不顧自 身安危，復獨自1人再次前往被告住處與之理論，足認證人 己○○所證，合於情理，應屬非虛。 6.又被告固提出被告與案外人林文書之通話錄音光碟及譯文、 甲○○出具之切結書(原審卷一第13頁、259-260頁)，並聲 請傳訊證人甲○○到庭為證，用資證明證人己○○確有於 100年6月間至其被告住處之事實，惟查：上開被告提出之通 話錄音光碟及譯文、切結書，本屬被告以外之人於審判外之 陳述，而該陳述人即證人甲○○經原審及本院傳訊均未到庭 ，被告之辯護人並於本院審理中具狀陳報證人甲○○已搬家 ，不知去向，無從查報其住居所(見本院卷一第271頁)，致 本院無從傳喚其到庭，則上開通話錄音光碟及譯文、切結書 之真意如何，並無從透過在法庭詰問或訊問之方式加以檢驗 ，已難逕行採憑；況核諸卷附切結書及錄音譯文內容，亦僅 係甲○○陳稱有於6月初聽聞被告說己○○有去找伊，及被 告自稱己○○有在6月去找伊之旨，即甲○○所知，係聽聞 自被告所為之陳述，並非於被告指訴之100年6月間己○○至 其住處為犯行時在場親自見聞之人甚明，即難以上開切結書 、錄音光碟及譯文內容，逕認被告訴指己○○有在6月至其 住處為侵入住宅、傷害之犯行為真。 ⒎再查，被告於100年12月5日向臺灣臺中地方法院檢察署提出 刑事告訴狀時，併檢附下方印有「2011.06.12」字樣之己○ ○照片1張為證據，準此，被告既自稱係當場拍攝己○○之 照片存證，其上並明白顯示拍攝時間，則其就己○○係於何 時為該指訴之犯行，理應印象深刻，知之甚明，惟其所出具 之告訴狀，卻僅記載：「本案被告己○○於民國100年6月間 闖入告訴人（即丁○○）位於臺中市○○區○○○路○段○○○ 號的私人住宅內，‧‧‧」，於偵查中就檢察官訊以己○○ 是何時再去其住處？是早上、下午或晚上？等節，均稱不清 楚，嗣復稱己○○是在100年6月初打伊的云云(見100年度偵 字第26248號卷第14頁反面、15頁），顯與上開其所檢附之 採證照片日期並非一致，則果若上開照片確係被告於己○○ 為其指訴犯行時當場所拍攝，何以其指訴過程會有上開異常 情形？再者，觀諸被告所提之前揭照片，因照片之影像模糊 ，雖無法清楚辨識畫面中人之面孔，惟仍可辨識係一長髮女 子、身穿淺色背心，且左肩部分有一黑色長形線條物(見同 上偵查卷第5頁)，而相較卷附被告自行提出己○○於100年5 月21日至其住處之光碟翻拍照片所示(101年度偵字第5679號 卷第29頁)，無論就髮型、身穿淺色背心、及左肩有露出皮 包背帶等節，均如出一轍，且拍攝之角度，均係自被告住處 內部往鐵捲門方向拍攝，己○○所處位置，同在室內鐵捲門 之前，此亦與被告於原審審理時指稱：「那時侯我下來，然 後鐵門打開，我騎紅色機車要出去，騎到『門口下面』的時 侯，己○○就衝過來了，然後她又講5月份的事情，講一講 大概10分鐘的時間她就先打人了‧‧‧」(見原審卷一第233 頁反面、234頁）之位置顯有不符；再者，觀諸前揭被告提 出為證據之照片，畫面中之女子係略為抬頭、視線向上、其 左手手勢亦朝上比劃，顯然其對話之人，所處位置應在其上 方，亦與被告上揭稱其係騎在機車上，己○○衝進來與其對 話，則衡情站立之己○○，相對於坐於機車上之被告，應採 平視或略為向下注視之角度位置不同，綜上各點，實難認該 張照片確係被告於100年6月間所拍攝。準此，堪認本案證人 己○○確未於100年6月間再次前往被告住處，而照片下方所 顯示之拍攝時間，於沖洗或印製照片時予以加工植入打印， 並非難事，本案證人己○○既未於100年6月12日前往被告住 處，而上開標示日期「2011.06.12」之照片復與證人己○○ 於100年5月21日前往被告住處時之服裝、髮型、裝扮、位置 悉相符合，唯一之解釋，乃該張照片上之日期，係被告截取 證人己○○於100年5月21日之影像後以不詳方式加以變造而 成。又雖被告復稱上開「2011.06.12」之照片，背後鐵捲門 為全開，與卷附其提出之錄影光碟，鐵捲門已下降乙節不符 云云，然查，100年5月21日證人己○○同陳麗丘進入被告住 處時，鐵捲門原本係開一半之位置，是後來才被降下，而後 來警員據報到場後，鐵捲門亦再度開啟讓警員進入等情，業 據證人己○○、陳麗丘、張晟等於原審審理時一致具結證稱 甚明(見原審卷一第135頁、138頁、178頁反面、184頁，187 頁反面、189頁反面、192頁反面、193頁正反面)，是證人己 ○○於100年5月21日至被告住處之過程中，確有鐵捲門半開 之情形，況被告提出之錄影光碟，畫面全部僅57秒(見原審 卷一第109頁反面勘驗筆錄)，並非涵蓋該日全部過程，則被 告以前揭卷附光碟內並無鐵捲門開啟一半之情形，辯稱照片 並非100年5月21日之影像云云，即非可採。 ⒏又被告另辯稱其有精神科就醫史，其短期記憶之提取有困難 ，有其提出之行政院衛生署臺中醫院精神科臨床心理測驗及 治療報告單可資佐證(見本院卷一第29-30頁)，故其於101年 2月22日偵訊時，就檢察官問：「(100年5月21日之後，你有 否與己○○見面過？）100年6月在我位於臺中市○○區○○ ○路○段○○○號有見過面。」「（問：你太太有看到己○○？ ）有。」，上開答稱其配偶丙○○○當時有看到告訴人，係 被告將100年5月21日之情景，與同年6月間之情況混淆所致 云云。然查，被告提出之上開精神科臨床心理測驗及治療報 告單記載，乃被告為申請勞工保險給付轉介之心理評估，測 驗日期為99年10月25日，與被告前揭偵訊之日期相隔年餘， 能否認被告於偵查時之情形仍同於上開受評估時之情形，已 非無疑；且觀諸該報告上就短期記憶部分，亦加註「無法自 動回憶，給予提示則能記起，顯示其訊息登錄與儲存尚可， 提取則有困難」等語，亦即，被告斯時之狀況亦僅係無法自 動回憶，惟經提示即能記起，訊息登錄與儲存尚可，即縱被 告有記憶力較差之情形，然經提示即能記起，要非當然併有 記憶扭曲、混淆之情狀；況查，被告於101年2月22日接受檢 察官偵訊時，檢察官乃針對100年5月21日之事件訊問被告： 「(100年5月21日己○○與在庭的2位即張晟、陳麗丘是否即 是到你家的人？)是私闖民宅的人。」後，檢察官始再問「( 100年5月21日之後，你有否與己○○見面過？）100年6月在 我位於臺中市○○區○○○路○段○○○號有見過面。」，檢察 官復追問「(己○○與何人6月間再去你住處？)只有她1人。 」，由此訊問過程以觀，被告於偵訊時已得明確區分所指稱 之100年5月21日與100年6月間，為2次不同之事件，且就100 年5月21日該次其指稱係己○○同張晟、陳麗丘3人至其住處 ，100年6月該次則是己○○1人獨自前來，亦即，被告於斯 時，明確認知該2次發生時間、情況均不相同，顯難認被告 當時有何記憶混淆之情形，更遑論此部分被告並有先行變造 己○○之影像充當證據持以提出告訴之情形，是其有誣陷己 ○○之意，彰彰甚明，前揭所辯，無非係事後卸飾辯解之詞 ，無從採信。 ⒐末按告訴人所訴事實不能證明其係屬實，在對於被訴人為 不起訴處分確定者，固不能謂告訴人因此即應負誣告罪責 ，然此必以告訴人有出於誤會或懷疑被訴人有此事實，或對 其事實張大其詞而為申告之情形，始足以當之，若告訴人以 自己親歷被害事實，堅指被訴人有犯罪行為，指名向該管公 務員告訴，經不起訴處分，認被訴人無此犯罪事實者，即不 能謂告訴人不應負誣告罪責，最高法院32年上字第184號判 例要旨可資參照。本院綜核全卷事證，足資認定己○○未於 100年6月間至被告住所處，且被告提出標示「2011.06.12」 字樣之照片，係自100年5月21日證人己○○至被告住處所留 影像變造而成，則本案被告向臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官對己○○提出其於100年6月間涉犯無故侵入住宅、傷害等 罪嫌之刑事告訴，雖經檢察官偵查後認為己○○罪嫌不足， 而以100年度偵字第26248號為不起訴處分確定，有該案不起 訴處分書1份在卷可稽。惟被告既係刻意捏造自己親身經歷 之被害事實，並變造證據而為申告，顯非單純出於誤會或懷 疑，揆諸前揭判例意旨，該不起訴處分並無礙於被告應負之 誣告罪責。 三、綜上，本案被告前揭所辯，均不足採信，其有上開傷害、誣 告犯行事證明確，應予論罪科刑。至被告聲請傳訊之證人甲 ○○，因現住居所不明，無從傳喚到庭，已如前述，又被告 及其辯護人另請求至被告原住處現場履勘、就證人丙○○○ 進行測謊等節，因本案事證已臻明確，且被告早已遷離原住 處，加以本案相隔日久，現場人物之相關位置難以重現，而 對證人測謊更非調查之必要手段，故均無再予調查之必要， 附此敘明。 參、論罪科刑 一、核被告丁○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第277條第1項之 傷害罪。 二、就犯罪事實二部分，被告為使被害人己○○受刑事處分，先 於不詳時地，將己○○於100年5月21日至其住處之影像畫面 ，以不詳之方式，顯示日期為「2011.06.12」，乃係變更原 有之影像而加以變造，並持以為證據具狀向臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官提出己○○涉有侵入住宅、傷害等罪嫌之告 訴，核其所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪、169條第2 項之準誣告罪。被告變造上開影像照片之證據後復持以具狀 誣告，其變造、使用證據之低度行為為誣告之高度行為所吸 收，祇應論以第1項之誣告罪(最高法院30年上字第194號判 例意旨參照)；又誣告罪為妨害國家審判權之罪，其保護法 益，重在國家法益之維護，其罪數之計算，自應以國家法益 為準。因此，以1狀誣告數人固僅成立1罪；而1狀誣告數人 數罪時，因亦僅妨害國家一個審判權，亦應認成立1罪，而 無刑法第55條想像競合犯規定之適用(最高法院102年度台上 字第815號刑事判決意旨參照)，被告丁○○以1狀誣告告訴 人己○○犯侵入住宅、傷害等數罪，僅成立單一之誣告罪。 又檢察官起訴書犯罪事實就此部分雖未敘及被告有變造上開 證據並持以使用以誣告之行為，惟此部分既與起訴部分具有 高低度行為之關係，法院自應併予審理，附此敘明。 三、被告所犯上開傷害罪、誣告罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 肆、無罪部分： 一、公訴意旨另以：丁○○曾係己○○之男友，後來丁○○已於 99年2月1日與丙○○○結婚，但仍隱瞞其已婚之事實繼續與 己○○交往，致己○○發現後心有不甘，欲將此事實告知丙 ○○○。於100年5月21日下午5時許，己○○遂偕同陳麗丘 、張晟前往臺中市○○區○○○路○段○○○號丁○○之透天住 宅，適丙○○○正好站立於門口正要出門，己○○乃詢問丙 ○○○：妳是否已結婚？老公是否為丁○○？丙○○○回答 ：已結婚，老公係丁○○。己○○即告知丙○○○其為丁○ ○之女友，並詢問以丙○○○名義所留之簡訊是否為其所回 ，丙○○○回答不是，即進屋要跟丁○○確認這是什麼情形 。己○○、陳麗丘、張晟即跟著丙○○○進入該住屋之鐵捲 門內；丁○○從樓上下來後，即意圖散布於眾，向丙○○○ 稱己○○是伊以前之女友，並在丙○○○、陳麗丘、張晟3 人面前指摘己○○要向其勒索新臺幣（下同）20萬元，毀損 己○○之名譽。丁○○當時並另基於拘禁己○○等3人之意 思，以遙控器將鐵捲門放下，雙方經過一番爭吵後，己○○ 等3人要離開該處所，發現鐵捲門已被丁○○放下，陳麗丘 多次請求丁○○將鐵捲門打開讓其3人離去，丁○○基於拘 禁己○○等3人之意思，均加以拒絕，陳麗丘甚且對丁○○ 稱再不開門就要報警，丁○○仍拒不開門。張晟要打開該鐵 捲門，用手在按鈕開關按上鍵，丁○○即以遙控器按停止， 再按下，致張晟多次欲打開鐵捲門均未成功。張晟遂於同日 下午6時1分1秒以其門號0000000000號行動電話報警，因感 警方遲遲未到，又於同日下午6時12分44秒再度報警，警方 於同日下午6時12分許到達。自陳麗丘要求丁○○打開鐵捲 門讓其3人離開時起，至警方到達後丁○○始被動打開鐵捲 門之時止，己○○等3人被私行拘禁約20多分鐘。於該期間 ，丁○○本於接續誹謗之犯意，打電話給不詳姓名之男性鄰 居稱：「有兩個女生…以前有在一起過，曾經騙過我的錢， 現在在我家」云云，毀損己○○之名譽。丁○○於警方到場 後，竟又接續在5位員警及陳麗丘、張晟、丙○○○及該不 詳姓名之男性鄰居等多數人在場時，指摘己○○是詐騙集團 ，要跟其要20萬元，而毀損己○○之名譽；又丁○○明知己 ○○於100年5月21日下午5時許，偕同陳麗丘、張晟至其臺 中市○○區○○○路○段○○○號住處後，係由其以遙控器放下 鐵捲門，且在陳麗丘多次要求其打開鐵捲門讓渠等3人離去 時，均基於拘禁己○○等3人之意思，加以拒絕，係由其操 控鐵捲門拘禁己○○等3人。竟意圖使己○○、陳麗丘、張 晟等3人受刑事處分，捏造渠等3人堵住唯一出口，而張晟控 制鐵捲門之開關，私行拘禁及剝奪其行動自由之不實事項； 並於100年12月7日，具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告 訴，誣指己○○等3人涉犯刑法第302條之妨害自由罪（即該 署100年度他字第7530號、101年度偵字第5679號，業經不起 訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署於101年5月31日 以101年度上聲議字第1030號駁回再議），因認被告此部分 另涉有刑法第310條第1項誹謗罪、第302條第1項妨害自由罪 、第169條第1項誣告罪嫌云云。 二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人己○○之指訴 、證人陳麗丘、張晟之證述，並有告訴人提出之錄音光碟及 譯文、臺中市政府指揮中心受理110報案紀錄單、被告提出 之錄影光碟，暨被告之供述等為據，固非無憑。 三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應 為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例足供參照 。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例要旨亦闡述 至明。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進 行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時， 被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之 事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證 明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告 所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實 存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行 立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所 負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依 其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事 實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實 確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務 依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在； 否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未 達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之 認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有 利事實存在，遽為不利於被告之判決，最高法院100年度台 上字第6294號刑事判決更論述綦詳。合先敘明。 四、被訴誹謗部分： (一)訊據被告堅決否認有何誹謗之犯行，辯稱：當日因告訴人己 ○○突上門理論，伊因太太在場，為了家庭和諧，故向太太 丙○○○說明告訴人來意，而因告訴人前與其交往時曾要求 20萬元之分手費，伊才如此說，嗣警員到場後，問伊發生何 事，伊乃再次複述，告訴員警事情經過及安撫伊太太，伊是 為維護家庭，並無誹謗告訴人己○○之意等語。 (二)按刑法誹謗罪係以行為人基於散布於眾之意圖，而指摘或傳 述足以毀損他人名譽之事為要件，但因意圖僅存在於內心世 界，如非經由外在行為之表露彰顯，自難為一般人所得輕易 察知。是以前揭「意圖散布於眾」之認定，自應與行為人指 摘或傳述誹謗言論之時機、場所、對象、表意方式、有無廣 泛流通可能性、不特定人接收訊息之難易程度等要素予以綜 合判斷，不得僅因被告散布不實言論之對象達於3人以上， 而無視於發表言論所在場合及處所，即機械性地認為已合於 「意圖散布於眾」之主觀構成要件要素，否則恐將過度侵犯 私領域之完整性，形同將私人間於非公開領域所發表之關於 評價特定人物之議論，一概納入刑法誹謗罪之射程範圍內， 而與刑罰謙抑思想及比例原則相悖離。況一旦就散布於眾意 圖採行過於寬鬆之認定，勢將使大量私人非公開言論亦有遭 受刑事處罰之危險，相對於法定刑較輕之公然侮辱罪尚有「 公然」要件予以過濾、攔截，刑責較重之誹謗罪反而因為未 能嚴格界定「意圖散布於眾」之要件以致易於入罪，豈非輕 重失衡，且與妨害名譽罪章之立法本旨相違？換言之，誹謗 罪雖非如同刑法第309條第1項公然侮辱罪係以不特定人或特 定多數人可得共見共聞，作為「公然」之判斷要件，但仍不 失為判定有無散布於眾意圖之重要參考依據。次按以善意發 表言論，而有因自衛、自辯或保護合法之利益者，不罰，刑 法第311條第1款規定甚明。而審查自衛、自辯或保護合法利 益之言論是否達於妨害名譽之程度，實不宜過苛，否則動輒 得咎，易造成一般人無從適度防衛其自身權益。復按司法院 釋字第509解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第 11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自 我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能 得以發揮。而所謂善意，係指表意人非以損害他人名譽為唯 一目的，就被指摘者而言，他人之指摘，均令其感到不快或 自認名譽受損，故極易認定指摘者，並非出於善意，因此， 是否以善意發表言論，應依利益權衡理論就具體事件為客觀 判斷，尚不得僅從被指摘者之立場，而為判斷，若表意人因 自衛、自辯而善意發表言論，且未逾必要限度，即構成本款 阻卻違法事由。倘誹謗行為具任何一種阻卻違法事由，既已 確定不成立誹謗罪，即無再審究行為人所指摘之事是否為真 實、行為人是否非出於惡意或重大輕率而確信其為真實即刑 法第310條第3項前段規定之必要，若誹謗行為不具阻卻違法 事由，始有討論真實性證明之餘地，先予指明。是行為人行 為是否具有主觀不法意圖，須依行為當時之具體情況客觀判 斷之，且立法者於一般阻卻違法事由外，另於刑法第311條 明列特別阻卻違法事由，只要行為人之行為客觀上符合該條 所定之要件，其行為即屬不罰，藉以解決實務上就主觀不法 意圖判斷上之困難，及保障言論自由精神。 (三)查被告固曾於100年5月21日告訴人己○○同陳麗丘、張晟至 其住處理論時，於對談時提及「你們是詐欺集團」「你那時 侯要跟我拿20萬，你忘記了嗎？」「你那時侯就是要跟我拿 20萬，不然我不會跟你再一起啦！」，及撥打電話予其鄰居 ，表示：「有兩個女生…以前有在一起過，曾經騙過我的錢 ，現在在我家」等語，嗣於員警抵達其住所時，復向員警表 示：「3年前騙過我的錢啦，現在帶人來要跟我討20萬元」 、「3年前曾在一起，現在他要跟我要20萬，我不要給他」 、「我跟你說啦，20萬我不會給你啦！錢我不可能給你啦」 等語，有告訴人提出之錄音光碟譯文在卷可稽（詳參臺中地 檢署100年度他字第7038號偵查卷第40頁、41頁、45頁正面 ），被告亦於偵查中自承：「警察到場時，你有否跟警察及 在場的人說己○○是詐欺集團要騙你20萬元?)有。」等語( 見100年度他字第7038號卷第7頁反面)，足認被告於當日確 有指稱告訴人己○○曾向其要錢，此次欲再向其索討20萬元 等語無訛。 (四)然查，本案發生始末，乃告訴人己○○不甘前男友即被告丁 ○○另與丙○○○結婚，於事先未告知被告之情形下，協同 其友人陳麗丘、張晟至被告住處理論，適丙○○○欲開門外 出，渠等乃順勢進入門內，於告訴人己○○與丙○○○對話 時，被告丁○○始從住處樓上下來，並與告訴人己○○發生 爭執，此過程業據被告及告訴人己○○、證人陳麗丘、張晟 、丙○○○等一致供明在卷，而觀諸卷附上開錄音譯文所示 ，被告丁○○於初始一再向丙○○○表示：我會再向你解釋 ，你不要理他，你先上去等語(100年度他字第7038號卷第37 頁)，可見被告丁○○於乍見前女友即告訴人己○○前來理 論時，乃極力要配偶丙○○○暫行迴避，衡情當係不希望其 與告訴人之關係為配偶知悉，惟丙○○○不聽其指示，仍留 在現場，告訴人己○○乃當場向丙○○○揭露被告疑似劈腿 之各項事證，並引發被告與丙○○○爭吵，其後被告復與己 ○○爭執，告訴人表示「我沒有背判你」後，丁○○始回稱 「你那時侯要跟我拿20萬，你忘記了嗎？」「你那時侯就是 要跟我拿20萬，你忘記了嗎？」「那你幹嘛來這裡，你不是 為了錢嗎？」「你那時侯就是要跟我拿20萬，不然我不會跟 你再一起啦！」等語，2人並就告訴人有無另結識其他男生 乙節互起爭執，則觀諸此過程而言，實則被告係在其家中， 面對不請自來之告訴人等人之質問始被動而為回應，尚非其 主動對外發表上開言論，亦即，被告係與告訴人爭執中為上 開言語對話，且由渠等言談內容觀之，被告亦無促使他人散 布或轉述之意思，是其主觀上應僅在於回應告訴人對其之指 訴；又被告於期間曾撥打電話予其鄰居，表示：「有兩個女 生…以前有在一起過，曾經騙過我的錢，現在在我家」，惟 此既係被告與其鄰居電話中之對話，且核其用意，是為請其 鄰居到場而說明狀況，而該鄰居嗣果到場排解，即難認被告 有基於散布於眾之意圖，而指摘或傳述上開言詞。準此，均 難逕認被告於上開言語時，有散布於眾之意圖，揆諸前揭說 明，已與誹謗罪之構成要件有間。 (五)再者，依本案上開情形，可知被告係因其配偶丙○○○在場 ，面對其過往戀情將遭揭露，如丙○○○知悉，當免不了一 場家庭風暴之心理壓力下，始為上開言語，核其用意，應在 於導向其與告訴人間有債務糾紛，其有與之分手之正當理由 ，雖將告訴人之人格劣化，惟此目的無非係為安撫丙○○○ ，冀求丙○○○因此不信任告訴人所說，被告即得自此感情 事件中脫身解困以保全，此由被告於前開言語時，亦轉而向 在場之丙○○○稱：「你不要聽他講，他要錢啦，你是聽不 懂嗎？」、「你被一個詐騙的洗腦，妳到底在笨什麼啦」等 語甚明（詳100年度他字第7038號偵查卷第40、43、44頁正 面）；又警員到場後，乃先詢問：「發生什麼事？」後，被 告始稱：「3年前騙過我的錢啦，現在帶人來要跟我討20萬 元」等語，則被告接續為上開言詞，本係回覆警員之詢問， 且不無避免在丙○○○面前言行不一之意，是依本案之實際 情況言，尚難認被告斯時行為之動機，係出於毀損告訴人己 ○○名譽而為，而認其所為言論具有非善意之表現；從而， 考諸本次事件之來龍去脈，源於告訴人主動至被告家中理論 ，告訴人因其配偶在場，故以上開言語駁斥告訴人之指訴予 以反制，其用意旨在於力圖卸飾變心、劈腿之指訴，避免其 與丙○○○新組之家庭因此受影響，所為容屬對告訴人之指 控予以自衛、自辯之措施，尚難認係基於惡意而發表前開言 論；又依被告上開言論內容，乃指其與告訴人分手時涉及20 萬元之分手費，其真意應非指其係詐欺集團成員，而之所以 如此，無非係針對告訴人指訴其感情不專而為之回應，是縱 令自訴人不悅，或於客觀上有貶損自訴人在社會上所保持之 人格及地位之評價，然依本案實際情形，應屬基於自衛、自 辯，而以善意發表言論之範籌，難認係專以貶損告訴人名譽 為目的所為之言論，準此，應認本案被告所為，亦合於刑法 第311條第1款阻卻違法事由之規定，即無以誹謗罪責相繩之 餘地。 (六)此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何意圖散佈於眾 之誹謗惡意，自難逕入被告誹謗罪責。又被告行為既經本院 認有前開阻卻違法事由之存在而不具違法性，自無庸再贅論 有無刑法第310條第3項之證明真實條款之存在，併此敘明。 五、被訴妨害自由部分： (一)訊據被告堅決否認有何妨害自由犯行，辯稱：被害人張晟當 時離車庫鐵捲門手動開關最近，卻指稱有看伊手拿遙控器， 但離伊較近之被害人陳麗丘反而指稱：並未見到遙控器在伊 手中，渠等2人證詞已有未合，且根據證人李絲加之證詞可 知，當時將鐵捲門放下之人應為被害人張晟，足見伊就公訴 人所指之妨害自由部分應不構成犯罪等語。經查： ⑴告訴人己○○率同被害人陳麗丘、張晟於100年5月21日前往 被告住處之目的，係在於使告訴人己○○得以確認被告之婚 姻狀況、被告與丙○○○之間究竟有何關係及雅虎奇摩網站 之回覆留言係何人所為，此業據證人即告訴人己○○於102 年5月31日原審審理時證述甚明（詳參原審卷一第178頁正面 ）。是以，告訴人己○○等人當日係有備而來，針對被告是 否移情別戀一事登門興師問罪，則在其等造訪目的尚未完成 前，難認告訴人己○○等人並無進入被告支配所及處所並逗 留其內之意思；又被告在告訴人己○○等人進屋後，究何人 將車庫鐵門放下，被告及告訴人雙方互有爭執，惟縱係被告 將車庫鐵捲門放下，亦不能排除其用意係在於避免男女私情 引發之家務糾紛為鄰里知悉，非可遽謂係基於私行拘禁妨害 自由之目的而為，此觀被告於初始見告訴人己○○到來時， 乃急切要其配偶丙○○○上樓，其用意顯在於隔離雙方，不 欲己○○與丙○○○有更一步接觸，則於此情形下，其應無 主動拘束告訴人等行動自由於其住處，使雙方有機會對質， 更易引發更大之紛爭，則其所為，無非見己○○來勢洶洶， 而依該情勢，告訴人己○○一時之間恐難善罷干休，為免事 端擴大擾及他人，乃於情急之下所為隔離現場與外界之舉， 則公訴意旨稱：被告自樓上下來後，發現告訴人己○○等人 進入屋內，隨即基於拘禁告訴人己○○等3人之意思，而以 遙控器將鐵捲門放下等情，顯過於率斷，尚難逕行採憑。 ⑵次查，原審於102年3月21日準備程序時，當庭勘驗被告所提 出之錄影光碟，畫面中告訴人己○○先係坐在車庫內自用小 客車之引擎蓋上，另一名男子（據被告指稱即為被害人張晟 ）則朝車庫大門靠近，其後於畫面時間19秒、20秒、32秒、 45秒時，告訴人己○○均有朝車庫大門位置轉頭或起身回望 ，但並無明顯準備離去之舉動，其間從畫面時間41秒起至57 秒止，位於汽車左側之車庫牆壁持續出現些微亮光，有該次 準備程序筆錄在卷可佐（詳參原審卷一第109反面至110頁正 面）。則由前揭車庫牆壁出現些微亮光之情形，應可推知已 有外界光線經由大門縫隙照射進入車庫，惟告訴人己○○雖 有站立轉頭觀望而查知此情，卻未見其有何急於奔出車庫或 試圖往大門方向移動之行為，足認告訴人己○○當時並無急 欲離開之積極舉動，更無從遽認其等人身自由已受限制或遭 人拘禁，是告訴人己○○當下所形於外之表現，顯有尚在等 待被告有所具體回應或交代之意，亦即，此應係雙方於爭執 中之僵持對峙過程，難認被告斯時主觀上已有妨害告訴人己 ○○等人行動自由之意。 ⑶又依卷附告訴人己○○所提現場錄音譯文顯示，被害人陳麗 丘在被告前揭傷害犯行之後，雖曾向被告表示：「那你可不 可開門讓我們出去？」，被告雖回稱：「不可能」等語（參 10 0年度他字第7038號卷第38至39頁），但依卷附現場錄音 光碟譯文所示，當時告訴人己○○尚在屋內向被告之妻丙○ ○○揭露簡訊，並當場敘述被告如何陪伴其過年，及其原先 準備幫被告購買衣物之計畫，其意似在逐漸誘發丙○○○對 於被告之厭惡，以遂此次登門造訪之目的，難認告訴人己○ ○等人當時已有真正急於離去之意。況且，被告當時亦一再 質疑其本人並未同意告訴人己○○等人進入屋內，惟被害人 陳麗丘回應稱：「是你老婆同意讓我們進來的」、「高太太 不好意思，我們剛剛是不是在外面跟你講話，是你讓我們進 來的」等語，顯見被告對於告訴人己○○等人是否未經同意 侵入該處住宅一事尚有爭執。準此，被告既於言談表示伊住 處不得任由告訴人己○○等人自由來去，即有基於屋主權益 、就告訴人己○○等人未經其同意侵入住宅一事提出異議； 而按本案源起，乃告訴人己○○於事先未告知被告且未得其 允許之情形下，進入被告住處欲與之理論，而就被告而言， 住家乃安身立命之所在，告訴人突如其來之舉動，已使其居 家安寧受打擾，顯然損及其權益，則其不欲告訴人等離去， 容有保全其主觀上所認係被告侵入其住處之情況證據考量， 即難僅憑雙方爭執過程中之言詞交鋒，即謂被告已以強暴、 脅迫等實際舉動制止告訴人己○○等人之離去而剝奪渠等之 自由。再者，觀諸上開過程中，被告始終未積極阻止被害人 張晟撥打行動電話報警處理，顯有別於一般遭受拘禁之人難 以對外聯繫之情形，且依原審勘驗現場錄音光碟結果，被告 於過程中與丙○○○對話時，確有提到『剛剛跟你講，好好 ，叫警察，你就不要。』等語(見原審卷一第110頁勘驗筆錄 ），被告主觀上，本亦有叫警察前來處理之意，則其於告訴 人等告知將報警後，仍不欲告訴人等離去，無非是在於保持 現狀以待警員到場處理，尚難認被告有妨害告訴人己○○等 人行動自由而將其等拘禁屋內之意。 ⑷況依證人即到場處理之蔡志忠警員於102年5月31日原審審理 時所述：「（問：請你描述你當天到達被告住處的情況？） 我們到住家前的情況是他的大門是放下來的。」、「（問： 當時發現大門是放下來時，你們有何行為）我們再聯絡報案 人，請報案人幫我們開門。」、「（問：後來門就打開了？ ）是。」、「（問：是報案人幫你們開門的？）這個我不曉 得，因為值班聯絡通報我們，我們回報給值班，由值班聯絡 報案人幫我們開門。」、「（問：聯絡報案人不久後，門就 開了？）對。」、「（問：你們到現場的時候，有無任何人 拍門呼救的情況？）沒有。」等語（參原審卷一第174頁反 面至175頁正面、第177頁正面），且經員警到場了解處理後 ，認係屬男女感情糾紛，並未發現妨害自由等情事，此經臺 中市政府警察局第五分局101年1月5日中市警五分偵字第000 000000號函，及所檢附之職務報告書、臺中市政府警察局指 揮中心受理110報案紀錄單上回報說明欄之記載明確（參100 年度他字第7038號卷第26、28、32、33頁）。而本案當時通 報員警前來處理之報案人係被害人張晟，此為被害人張晟於 偵查及原審審理時所自承，足見員警以電話聯繫被害人張晟 之後未久，該鐵捲門即往上開啟，並非因為告訴人己○○等 人拍打鐵門示警，被告始不得不開啟該鐵捲門；且員警到場 查證後，雖經詢問在場之人並察看現場狀況，依當時現況， 於第一時間，亦認無妨害自由之犯罪事實，準此，告訴人等 雖於被告住處等待20餘分鐘，惟此應係雙方衝突對峙及等侯 警員到場處理所致，即難遽入被告有私行拘禁妨害自由之犯 行。又證人蔡志忠確係案發當天到場處理之警員，且全程在 場，此業據證人蔡志忠於原審時具結證述甚明，並有臺中市 政府警察局第五分局101年1月5日函文1紙在卷可稽(見原審 卷一60頁、第174頁反面-176頁)，至另一警員卞榮德則於偵 查中到庭具結證稱：我到時鐵捲門已開啟，因為我們警方有 人先到了，不知道鐵捲門啟動方式等語(見100年度他字第 7038號卷第54頁)，則告訴人指稱當日到場處理者為警員卞 榮德，非證人即警員蔡志忠，認原審判決採信證人蔡志忠證 詞為不當云云，顯有誤會，附此敘明。 (二)綜上所陳，被告前揭所辯並未有妨害告訴人己○○等3人人 身自由之意等情，尚非全然無據，應屬可採。此外，復查無 其他積極證據足認被告確有公訴意旨所稱之上開妨害自由犯 行，不能證明其犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分 應諭知被告無罪之判決。 六、被訴於100年12月7日誣告己○○、陳麗丘、張晟妨害自由部 分： (一)按刑法第169條第1項之誣告罪，係以行為人意圖他人受刑事 或懲戒處分，向該管公務員誣告者，始克當之。所稱「誣告 」即虛構事實，進而申告而言，又所謂虛構事實，係指明知 無此事實，而故意捏造者而言，是如若出於誤信、誤解、誤 認或懷疑有此事實，或對其事實誇大其詞，或資為其訟爭上 之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不 得謂屬誣告（最高法院20年上字第307號、44年臺上字第892 號判例意旨參照）。即其所申告之事實，並非完全出於憑空 捏造，或尚非全然無因，而只以不能積極證明為虛偽，或因 證據不充分，致受誣告人不受追訴處罰者，亦不成立誣告罪 （最高法院43年臺上字第251號判例意旨參照）。 (二)訊據被告固坦承有於100年12月7日具狀向臺灣臺中地方法院 檢察署提出告訴，指稱被害人己○○及其友人甲、乙(即陳 麗丘、張晟)於100年5月間闖入其住處、堵住唯一出口，涉 有刑法第302條妨害自由罪嫌之事實，因否認此部分有何誣 告之犯行，辯稱：己○○等3人確於100年5月21日下午擅自 進入其住處，且站於鐵捲門前，被告自由被侵犯，其依法提 出告訴，並非虛構事實誣告等語。經查： ⑴本案被告於100年12月7日具狀指訴之內容為：「緣民國(下 同)100年5月間某日，告訴人己○○等三人私自闖入被告丁 ○○位於臺中市○○區○○○路○段○○○號之私人住所內， 與被告發生爭執，有被告等三人堵住唯一出口，限制告訴人 行動自由的相片、鐵門暨出口遙控器相片各一幀(證物1.2) 及光碟(證物3)，足佐證明被告之男友人，站於出口處，控 制出口鐵門開關，況且被告帶男友人之人數遠大於告訴人， ‧‧對被告己○○等人妨害自由案件，依法提起訴訟」等語 ，有該告訴狀在卷可稽(100年度他字第7530號卷第1-2頁)。 ⑵而查，本案證人己○○確有於100年5月21日下午，在未告知 被告之情形下，協同友人陳麗丘、張晟至被告住所處找被告 理論，此業據證人己○○、陳麗丘、張晟一致供明在卷；又 依卷附被告提出之現場照片所示，被告己○○雙手抱胸面向 被告住宅靠於車庫內之車上，而陳麗丘、張晟確係站立於鐵 捲門前(見101年度偵字第5679號卷第29頁)，而該鐵捲門復 係被告住處出入之門無訛，再參酌案發時被告之配偶丙○○ ○本係欲外出而打開鐵捲門，己○○等趁機上前與丙○○○ 談話並趁勢進入，嗣即發生雙方之口角、肢體衝突，直到警 員到場後己○○等3人始離去，有如前述，則自被告之立場 言，如該時段己○○等3人未至伊家，伊及配偶丙○○○本 可隨意出門，乃因此突發事件，致伊原有之行動計畫遭耽擱 或受限制，則其指訴，已難認係全然憑空捏造，亦非出於無 因。 ⑶雖上開被告告訴己○○等涉犯妨害自由之案件，經檢察官偵 查結果，認己○○罪嫌不足而為不起訴處分，理由略以：「 經查：⑴本件被告己○○先於100年11月14日，向本署告訴 丁○○涉嫌傷害、妨害自由及誹謗等罪（即本署100年度他 字第7038號、101年度偵字第5680號），嗣後告訴人才於100 年12月7日提出本件告訴，合先敘明。而告訴人於100年11月 30日偵查中供稱：伊上開住處之鐵捲門的開關是用手按的， 不能用遙控開啟鐵捲門等語。按告訴人上開住宅人、車之進 出，需將整片鐵捲門向上捲起，旁邊並無其他小門可供出入 ，業據被告己○○供述明確，復有告訴人所提供之照片一紙 在卷可參。依該照片顯示，告訴人於鐵捲門內停有一部小客 車，足見該部小客車須進出鐵捲門，依現今之設備及生活習 慣，若小客車自外回來，未能以遙控器開啟鐵捲門，須下車 開啟鐵捲門之按鈕開關，再按按鈕以開啟鐵捲門；於開門出 門時，將車開出後，尚須下車按鐵捲門之按鈕，以放下鐵捲 門，諸多不便，殊難想像告訴人所供述為真實。告訴人之配 偶即丙○○○為彌補告訴人上開不合常情之供述，於101年2 月22日偵查中陳稱：「裡面我們都用手動的，外面回來才用 遙控的」、「（問：裡面能否用遙控的控制鐵捲門的上下？ ）不行，裡面一定要手按，因為我們怕小孩按到」等語。惟 查，丙○○○自陳其與告訴人之小孩於00年0月00日出生， 而本件發生時間為100年5月21日，當時其小孩年僅1歲4個月 ，要避免遙控器被其小孩按到並非難事，是否必須大費周章 將鐵捲門之開閉，改設計如渠等所述之狀況，頗值懷疑。⑵ 被告己○○等3人至告訴人上開住處後，於被告己○○與告 訴人發生衝突並互毆，告訴人甚至用腳踹被告己○○之腹部 ，致己○○往後退好幾步，背部撞到停在車庫內之小客車後 跌倒在地後，被告陳麗丘即多次請求告訴人將鐵捲門打開讓 其3人離去，惟均遭告訴人加以拒絕，被告陳麗丘甚且對告 訴人稱再不開門就要報警，告訴人仍拒不開門等情（詳如附 件所示）。有被告己○○提出之錄音光碟及全部譯文附卷可 稽。若告訴人係被拘禁之人，為保全住家及妻小之安全，理 應急切地設法打開鐵捲門才是，卻未見其要求被告等打開鐵 捲門，並速離開其住處，反而於被告陳麗丘要求其打開鐵捲 門時，回答不可能。至違常理。⑶因告訴人拒不開啟鐵捲門 ，被告張晟遂於同日下午6時1分1秒以其門號0000000000號 行動電話報警，因感警方遲遲未到，又於同日下午6時12分 44秒再度報警，警方於同日下午6時12分許到達。有臺中市 政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單2份附卷可佐。而該 報案紀錄單之報案人姓名、性別欄登載為『張男』、報案人 電話欄為『0000000000』、案件描述欄亦記載為『報案人2 人被限制自由被鎖住』。若被告等係控制鐵捲門之人，豈會 報警請求協助，如此豈不自陷於罪；而告訴人若係被拘禁及 剝奪行動自由之人，何以未見其真報警（按錄音中告訴人有 虛偽報警之舉，詳附件）。⑷另於101年4月11日偵查中勘驗 告訴人所提出之錄影光碟，畫面中被告己○○係站立在小客 車之車頭，鐵捲門是整片關著，被告張晟自畫面右邊經過小 客車駕駛座邊跑向鐵捲門，之後鐵捲門有向上開啟，鐵捲門 開啟至一定之高度時（尚未至小客車後行李箱之高度，至於 多高，因被小客車擋住，無從判斷），透過小客車右邊看過 去，在鐵捲門之右下方有一小小洞口之外面光線透進來時， 鐵捲門即停止再向上開啟，畫面即中斷，錄影畫面約30秒， 而畫面之左方有一隻手，核對告訴人於101年4月16日刑事答 辯狀所檢附之2張「彩色照片」（按其中一張告訴人之前提 出者係黑白影像），該隻手應係被告陳麗丘之左手，其手中 所握應係手機而非遙控器（勘驗時筆錄記載為「疑似遙控器 的物品」，應予更正）。有該錄影光碟及照片2張在卷足佐 。依該動態畫面顯示，被告張晟經過小客車駕駛座邊跑向鐵 捲門後，鐵捲門有向上開啟，若該鐵捲門係被告張晟所獨自 控制，且依告訴人所稱鐵捲門在裡面只能用手按為真，則未 見被告張晟回至其原來離開之地點，此時不論那一方手按鐵 捲門開關使其向上開啟，若其係被剝奪行動自由，堅決要打 開鐵捲門，則鐵捲門應持續向上開啟，如今鐵捲門卻在初見 外面光線時即遭停止，顯然必有一方另以遙控功能停止鐵捲 門向上開啟，之後再向下關閉鐵捲門（因後來警方到達時， 鐵捲門係整片關閉著）；告訴人於提出該錄影光碟時，似有 刻意將前後截斷，只揀擇自認對其有利之30秒片斷作為證據 。又於101年4月11日勘驗該錄影光碟時，認定是「張晟跑過 去要按鐵捲門的開關，鐵捲門往上開」之事實，告訴人亦無 異議，反爭執鐵捲門最後有開啟。足徵被告張晟上開所辯「 後來是伊要把鐵捲門打開出去報警，伊用手在按鈕上按上， 告訴人就用遙控器按停止，再按下，所以伊沒有辦法打開， 最後伊才報警」等語，顯與事實相符。告訴人之指訴與偵查 中之陳述、證據調查結果所顯示事實，有矛盾扞格之處，不 足執為不利於被告等之認定。本件綜合上述調查所得證據以 觀，均顯示被告等並非操控鐵捲門開關之一方。」，有該不 起訴處分書在卷可稽(101年度偵字第5679號卷第32-35頁)， 經被告聲請再議後，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署以 101年度上聲議字第1030號處分書駁回再議確定。然衡諸上 開不起訴處分書所載，旨在敘明己○○等應無妨害自由之犯 行，但並未否認該日被告等與己○○確有衝突，且期間鐵捲 門曾有開合，又雙方對當時鐵捲門係由何人操控乙節，復有 爭議；而查，被告住處之鐵捲門在門旁設有一手動開關，有 被告提出之開關照片1幀在卷可稽(見100年度他字第7530號 卷第3頁），而當時雙方對峙之位置，乃己○○等站立於鐵 捲門前，即靠近該手動開關處，而證人張晟於偵查中亦證稱 伊曾一度用手按該手動開關嘗試將鐵捲門開啟等語(見100年 度偵字第26248號卷第16頁反面)，顯然證人張晟當時知悉該 手動開關所在並實際加以觸控，則依張晟所在位置及其行為 ，其確可操控該手動開關(非鐵捲門)無訛，則被告告訴狀記 載「被告之男友人站於出口處，控制出口鐵門開關」乙節， 雖有較為誇大，然並非毫無所據。綜上以觀，本案顯係因雙 方共處一處互相爭執並進而對峙，復因雙方立場、觀察點不 同而互指對方為該次衝突之導火線，則被告於己○○於100 年11月14日對其提出妨害自由、傷害、誹謗等罪之告訴後， 亦具狀提出本件告訴，無非係依其立場，要求偵查機關就該 次衝突事件判明是非曲直之意，自難僅以上開不起訴處分書 認定己○○等並非操控鐵捲門開關之一方，認己○○等無被 告指訴之妨害自由犯行，並為不起訴處分確定，即認被告係 虛構事實而故為誣告犯行。 (三)綜上所述，被告前揭所申告之事實，尚非全出於憑空捏造， 或全然無因，是本案並無積極證據足認被告係明知為虛偽而 故意構陷，雖其指訴己○○涉有妨害自由罪嫌部分，經檢察 官認罪嫌不足而為不起訴處分，然被告所訴事實，既不能證 明為憑空捏造，依前揭說明，即無從以誣告罪相繩。此外， 復查無其他積極證據足資認定被告有何誣告犯行，不能證明 被告犯罪，即應就此部分為無罪之諭知。 伍、維持原審部分判決(即被告犯傷害罪及妨害自由無罪部分)之 理由 一、原審審理結果認被告傷害犯行事證明確，適用刑法第277條 第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段之規定，並審酌被告與告訴人己○○原為男女朋友關 係，卻因自己隱瞞已與他人結婚之事實，致遭告訴人己○○ 偕同友人前來理論，雖男女之間情愛消長本難判定是非對錯 ，惟被告未能坦誠以對在先，卻又於談判理論之際，有打踹 告訴人己○○之舉，所為至無足取；且於本案偵審期間均未 能坦承犯行，犯後態度亦有可議；再參以被告犯罪動機、目 的、手段、告訴人己○○受傷程度之輕重、犯罪所生危害、 被告具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處拘役30 日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000折算1日之折算標準 ，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告及其辯護人 仍執前詞，辯以被告未為傷害犯行，或係正當防衛，均非可 採，已如前述，則被告上訴據此指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。又檢察官以本件爭議起源於被告與告訴人交往 時隱瞞已婚之事實，足認被告品行不佳，且犯後一再否認犯 行，顯無悔意，認原審量刑過輕為由，提起上訴，惟按刑罰 之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所 列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制 ；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審判決業於 理由中詳予剖析被告與告訴人之關係，並說明爭執發生之源 由，並考量被告犯後否認犯行之犯後態度、告訴人所受傷勢 及被告犯罪動機、目的、手段、學歷之智識程度等一切情狀 而予量刑，顯已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 情狀而為量刑，難認有偏執一端，或有明顯過輕之情事，則 檢察官以上揭事由，指摘原審判決量刑過輕云云，並無理由 ，應予駁回。 二、就被告被訴妨害自由部分，經查此部分並無積極證據足資證 明被告有公訴人指訴之犯行，有如前述，原審審理結果，認 被告上開犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，並無違誤。 檢察官上訴意旨再以：本案係被告將鐵捲門關上，被告如欲 保全證據，應優先考慮報警處理，且證人陳麗丘曾向被告表 示「那你可不可以開門讓我們離去?」，被告回稱：「不可 能」等節，認被告確有強制告訴人留在屋內不讓離去之妨害 自由之意云云，認原審判決被告無罪為不當，惟此部分所指 ，尚非可採，理由均已詳如前述，是其上訴為無理由，應予 駁回。 陸、撤銷原審部分判決(被告犯誹謗罪、犯誣告2罪部分)之理由 一、就被告於100年12月5日具狀對己○○提出侵入住宅、傷害等 罪之告訴，認被告誣告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。然查，本案被告除於100年12月5日具狀誣指己○○涉 有上開罪嫌外，另於不詳時地，以不詳方式，先將己○○於 100年5月21日至被告住處時所留存之影像加以變造日期為「 2011.06.12」後，復持以誣告，然其變造、使用證據之低度 行為為誣告之高度行為所吸收，祇應論以第1項之誣告罪， 有如前述，而此部分既與起訴部分具有高低度行為之關係， 法院自應併予審理，原審判決就此部分漏未審酌，容有未洽 。被告上訴意旨執前詞否認犯行，核無理由；檢察官以原審 判決量刑不當為由提起上訴，則非全然無據，且原審判決亦 有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判，其定應執行刑部分 ，因失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告與告訴人己○○原 為男女朋友關係，卻隱瞞已與他人結婚之事實，致被害人己 ○○不滿偕同友人前至伊住處理論，被告非但不反省己身感 情不忠行為對被害人己○○所造成之傷害，竟於被害人己○ ○對其提出傷害等罪之告訴後，自行變造證據反誣指被害人 己○○另有傷害犯行，利用國家機關偵查程序報復被害人， 非僅加重其對被害人之傷害，且使偵查機關開始調查程序， 浪費司法資源，妨害國家司法權行使之正確性，所為實非可 採，並衡酌被告犯後仍否認犯行、飾詞辯解，一再諉過，顯 未能確切省思其所為，暨其領有精神中度障礙身心殘障手冊 之身心狀態(見本院卷一第100頁)，及其犯罪之動機、手段 、目的，所生危害、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 二、就被告被訴誹謗罪部分，本院認無積極證據足以證明被告有 意圖散佈於眾之誹謗惡意，不應論以誹謗罪責，理由已如前 述，原審未詳予勾稽，遽為被告有罪之認定(就警員到場前 被告撥打電話部分則不另為無罪之諭知)，並予科刑，顯有 未洽。從而，此部分被告上訴意旨否認犯行，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。 柒、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可徵，本案緣於其與告訴人之感情 糾葛，一時失慮，致觸刑章，固有未當，惟其終於本院審理 期間與告訴人己○○達成和解，並賠償告訴人精神上損失計 120萬元之金額完畢，有和解書及給付憑證(支票)、本院電 話查詢紀錄在卷可稽，告訴人並同意給予被告緩刑之機會， 再斟酌被告自陳其受憂鬱症等身心症狀困擾多年，並領有精 神中度障礙之身心殘障手冊(見本院卷一第100頁)，而其家 中尚有二名稚齡幼子須扶養，暨被告之配偶並無工作，靠被 告收入養家等情，認其經此偵審教訓，當知戒慎而無再犯之 虞，本院爰認被告有罪部分(即所犯傷害罪及誣告罪部分)所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以 啟自新。惟為使其確實知所警惕，避免存有僥倖心態，及為 強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯 罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供共80小時之義務勞務，且依同法第 93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束， 以啟自新（至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社 區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案 情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定 ，併予敘明）。被告若違反上開附負擔之條件，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75 條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 捌、又被告行為後，刑法第50條雖於102年1月25日經修正施行， 惟其所犯得易科罰金之傷害罪，係量處拘役刑，與不得易科 罰金且量處有期徒刑之誣告罪，無論依修正前、後之規定， 原本即無從合併定其應執行之刑，尚與修正後刑法50條但書 規定之情形有間，自無新舊法比較適用之餘地，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第169條第1項，刑 法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如 主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 楊 真 明 法 官 吳 幸 芬 上列正本證明與原本無異。 誣告部分得上訴。 妨害自由部分，檢察官以有刑事妥速審判決第9條第1項各款之情 形為限得上訴。 傷害部分不得上訴。 如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提 理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 103 年 12 月 17 日