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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第332號 上　訴　人 即　被　告　高慶嘉 選任辯護人　沈祺雲律師 　　　　　　黃呈熹律師 上　訴　人 即　被　告　吳正義 指定辯護人　本院公設辯護人劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺 灣臺中地方法院101年度訴字第1520號，中華民國101年12月19日 第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字 第16615號、101年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 高慶嘉共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期 徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日；具有殺傷力可發射子彈之手槍壹支，沒收 。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 吳正義共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯， 處有期徒刑叁年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日；具有殺傷力可發射子彈之手槍壹支 ，沒收。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、吳正義前於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2420號判決分別判處有 期徒刑1年8月、6年，上訴後，經臺灣高等法院以93年度上 訴字第801號判決各改判為有期徒刑1年6月、6年，並定應執 行刑為有期徒刑6年10月確定；嗣吳正義上揭經判處有期徒 刑1年6月部分，經臺灣高等法院以96年度聲減字第4525號裁 定減為有期徒刑9月，並與不應減刑之有期徒刑6年部分，定 其應執行刑為有期徒刑6年4月確定，經執行後，於97年10月 23日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並執行易服勞役部分 ，於98年4月20日易服勞役執行完畢出監，99年10月29日保 護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。 二、高慶嘉明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之手 槍及子彈，然因其與黃育駿（原名黃明宏，以下均稱黃育駿 ）及綽號「阿歪」之男子（真實姓名年籍不詳）間，有一批 機器買賣之糾紛，遂於100年5月1日15時許，攜帶其於不詳 時、地，以不詳方法取得，具有殺傷力可發射子彈之手槍1 支及數量不詳之子彈（未扣案，至少1顆)，邀同吳誌偉駕駛 車牌號碼00-0000號自小客車搭載高慶嘉、吳正義等人自北 部南下，與黃育駿、「阿歪」、羅政修相約在臺中市○○區 ○○路3段與四川路交岔路口之水牛茶店談判，雙方談判破 裂不歡而散，即由吳誌偉駕車搭載高慶嘉、吳正義、羅政修 等人返回吳誌偉位於臺中市○區○○路之租屋處。高慶嘉因 氣憤難耐，表示欲開槍教訓黃育駿，羅政修則因認識雙方而 加以勸阻，惟不為高慶嘉所採納，並要求羅政修帶路前往黃 育駿住處，羅政修因見高慶嘉持有上開槍、彈，若拒絕恐將 對己不利，不得不予允諾（羅政修業經檢察官另為不起訴處 分）。吳誌偉、吳正義均明知未經主管機關許可，不得非法 持有具殺傷力之手槍及子彈，仍於同日23時許，與高慶嘉共 同基於持有具殺力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡 ，由高慶嘉攜帶上開具有殺傷力可發射子彈之手槍1支及子 彈，由吳誌偉駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載高慶嘉 、吳正義、羅政修前往黃育駿之住處，並繞道途經臺中市○ ○區○○○路○段某處時，為避免遭人記下車牌號碼，高慶 嘉、吳誌偉、吳正義即共同另行基於意圖為自己不法之所有 之犯意聯絡，推由吳正義下車，以扳手（未扣案，無證據可 證明足供為兇器使用）竊取陳培浩所有停放於該旱溪東路2 段距中山路4段之交岔路口約200公尺處路旁之車牌號碼00-0 000號自小客車車牌0面。嗣途○○○區○○路○段某路邊工 地，再由吳正義將竊取之C2-2756號車牌0面，改懸掛在吳誌 偉所駕駛之自小客車上。高慶嘉等人於100年5月2日凌晨1時 45分許，抵達黃育駿位於臺中市○○區○○○○街○○號之住 處前，吳誌偉停車後，高慶嘉即在右後座持上開具殺傷力之 手槍及子彈，向黃育駿所租用之車牌號碼0000-00號自小客 車右後側車窗，開槍射擊子彈1發，致該車窗破損（毀損部 分未據告訴），以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇黃育 駿，使黃育駿心生畏懼，致生危害於安全。隨後吳誌偉即駕 駛上開自小客車，搭載高慶嘉、吳正義、羅政修等人離開現 場。嗣黃明宏向警方報案，經警在其租用之車牌號碼0000-0 0號自小客車駕駛座椅海棉墊上發現彈頭1枚，而循線查悉上 情（吳誌偉上述所共同涉犯之持有具殺傷力之槍枝罪、持有 子彈罪、恐嚇危害安全罪及竊盜罪等犯行部分，業據原審判 處罪刑，未據提起上訴，已告確定）。 三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認 定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因上訴人即 被告高慶嘉（下簡稱被告高慶嘉）、上訴人即被告吳正義（ 下簡稱被告吳正義）暨渠等辯護人及檢察官，於本院行準備 程序時，對該等證據之證據能力均表示無意見（參本院卷㈠ 第88頁正背面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未對於 證據能力聲明異議（參本院卷㈡第30至35頁），依刑事訴訟 法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院 認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。 二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告高慶嘉、吳正義2人暨渠等辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是後述所引用非供述證據之證據能力，亦均無疑義，併此 敘明。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠本件被害人陳培浩（下僅稱其姓名）所有停放於臺中市○○ 區區○○○路○段○○○路0段○○路00000000路○○ ○○號碼00-0000號自小客車車牌0面，於102年5月1日21時 後至5月2日8時前之凌晨某時，遭人以扳手竊取；及被害人 黃育駿（原名黃明宏，下僅稱其姓名）租用之車牌號碼0000 -00號自小客車，於100年5月2日凌晨1時45分許，遭人持具 殺傷力之手槍及子彈槍擊子彈1發，致該自小客車右後側車 窗破損，經警在該自小客車駕駛座椅海棉墊上發現彈頭1 枚 等情，除據陳培浩、黃育駿二人證述明確外（參警卷13、14 、23至28頁、100年度他字第2924號卷【下簡稱他字卷】第 47、48頁、原審卷㈠第161至171頁、本院卷㈠第173至177頁 ），並有臺中市政府警察局第六分局現場勘察報告、刑案現 場採證相片、失車-案件基本資料詳細畫面報表（參警卷第 39至54頁），暨扣案之彈頭乙枚可憑，且為被告高慶嘉、吳 正義2人所不爭執，此部分之事實，自堪認定。 ㈡訊之被告高慶嘉、吳正義均否認涉犯上開犯罪事實，被告高 慶嘉辯稱：不是伊做的，伊與黃育駿沒有恩怨，也不認識他 ，當天在水牛茶店相遇，伊沒有與黃育駿講話，伊有1批機 台放在「阿歪」那邊，羅政修騙「阿歪」說伊有答應讓羅政 修處理機台的問題，當天到水牛茶店是黃育駿與「阿歪」要 向伊解說這件事情，伊如果要開槍會打羅政修，沒有必要打 黃育駿。100年5月1日晚上伊一直待在同案被告吳誌偉（下 僅稱其姓名）位於進化路的租屋處，並未外出等語；被告吳 正義辯稱：100年5月1日下午3時伊有前往水牛茶店，但是沒 有進去店裡，伊是在店外車上等候。當天晚上伊沒有乘坐吳 誌偉的車子前往黃育駿住處，而是待在吳誌偉位於進化路的 租屋處睡覺，一直到他們要回臺北時才將伊叫起來，伊沒有 去開槍的現場，也沒有竊取車牌等語。惟查： 1.本件被告高慶嘉、吳正義確有共同參與如事實欄二所示之犯 行，已據下列各證人結證綦詳： ⑴黃育駿部分： ①101年10月24日於原審審理時結證稱：伊以前就認識證人 羅政修，至少有7、8年，彼此沒有很深的交情，也沒有任 何的仇恨或糾紛，至於被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義3人 伊完全都不認識，伊於100年5月1日下午3時許，有與羅政 修、高慶嘉、吳誌偉、吳正義在臺中市○○區○○路三段 與四川路交岔路口之水牛茶店見面，當天是羅政修約伊見 面，說要談機械的問題，因為伊買到這些機械，他們認為 有糾紛，高慶嘉覺得機械是他們的。高慶嘉、吳誌偉、羅 政修都有跟伊談，但吳正義在車上，沒有進水牛茶店。當 天談判的用意就是要叫伊把機械交給他們，但伊拒絕，到 最後的結論，這批機械就是伊買的，實際上伊也是有拿錢 出去買，他們之間的糾紛伊不知道，伊單純只是買這批機 械而已。伊與高慶嘉、吳誌偉都有發生口角，後來是不了 了之，大家就走了，離開的時候大家都很不高興。100 年 5月2日凌晨1時45分時，伊外出跟廠商應酬，車子停在伊 住處，伊回來才看到車子被打一個洞，因為伊住處對面有 攝影機，有調錄影帶出來，看到一台黑色的賓士車過去然 後就開槍。伊知道車子被開槍時當然會害怕，且是因為本 案發生才改名字的。當天在水牛茶店的會談之後，伊覺得 高慶嘉、吳誌偉都有開槍的動機，羅政修當天跟伊沒有口 角或交惡等語（參原審卷㈠第162頁背面至164頁背面）。 ②102年7月23日於本院審理時結證稱：事發時伊不在家，鄰 居跟伊說車子好像中槍了。隔天第六分局對伊為詢問，當 時真的很害怕，伊這輩子第一次被開槍，伊在原審做證時 有說明，可能當時情緒比較恍惚，所以證詞才會有出入。 伊鄰居有裝監視器，伊請鄰居幫忙，當初去他家拿監視器 拿給第六分局，伊有看到他們拿槍出來跟開車的方式跟路 線都有錄下來。案發時間是錄影機上的時間，是看錄影機 才知道的，錄影機上面的時間與實際時間沒有差很多。畫 面上有看到一隻手跟一支槍出來，就是「乓」一下伊之車 子就開始閃光了，警報器響了，位置是前面還是後面，伊 不敢確認。伊跟羅政修在地院第一次碰面時，伊請他照實 情說，伊買機器還被開槍很倒楣，因為伊不知道他們怎樣 的糾葛，羅政修也沒欠伊錢。羅政修一直跟伊解釋不是伊 做的等語。當天在水牛茶店是大家口氣比較差一點。阿歪 來了之後是不是有帶高慶嘉去旁邊說，說完之後阿歪就跟 伊說幾句話，隨後二人口氣都變好了。之後，高慶嘉即稱 機器就照阿歪講的那樣。在水牛茶店時，高慶嘉有當面跟 伊說，沒關係，這些機器都歸伊，回去就針對小宏就好等 語，伊與高慶嘉沒有仇恨，但伊當時很氣憤，有說一句難 聽的話，就是氣話，伊說：「你要就拿槍來討」，結果當 晚伊就被開槍了等語（參本院卷㈠第173至177頁）。 ③由證人黃育駿上揭歷次證述內容可知，被告高慶嘉與黃育 駿於水牛茶店談判時確曾有發生口角爭執，且因黃育駿一 時口不擇言稱，「你要就拿槍來討」等語，確足使在場協 商之被告高慶嘉心生不滿，而有開槍恐嚇黃育駿之犯罪動 機。 ⑵羅政修部分： ①100年7月27日於偵查中結證稱：伊在警詢時所說高慶嘉對 黃育駿的車開槍一事確屬實情，高慶嘉拿一枝銀色90手槍 ，伊不知高慶嘉如何取得槍枝等語（參100年度偵字第 16615 號卷【下稱16615號偵卷】第97頁）。 ②101年2月13日於偵查中結證稱：100年5月1日下午3時高慶 嘉與黃育駿相約談機器買賣的糾紛，後來伊接到家人電話 ，伊講電話過程中，他們起糾紛，高慶嘉走到他車上，伊 才知道他有帶槍，在車上時，他拉扳機要對黃育駿開槍， 伊跟他說不可以，黃育駿是伊朋友。100年5月2日凌晨1時 45分在臺中市○○區○○○○街○○號前是高慶嘉開槍，還 有另外二位高慶嘉的朋友。前往開槍之途中，吳正義○○ ○區○○○路偷了C2-2756號車牌0面，到了太原路三段的 路邊工地才換裝到共乘的車上。到了現場，車子停下來， 人沒有下車，一拉下窗戶就開槍了，開了一槍，本來要開 第二槍，伊說不能再開，會害死伊，所以才沒有開，當時 是由吳誌偉開車載伊等離開等語（參他字卷第47、48頁） 。 ③101年5月3日於偵查中結證稱：從水牛茶店出來後，因伊 沒有開車，身上沒錢，乃讓高慶嘉他們載到吳誌偉租屋處 。聯天時，一直問伊黃育駿住處，吳正義與高慶嘉2人一 直逼伊帶他們到黃育駿家，當時吳誌偉均未有何表示，亦 未勸阻，伊有勸他們不要去找黃育駿，伊不想告訴他們黃 育駿住那裡，但因為高慶嘉有帶槍，且上膛，伊會害怕。 車子是吳誌偉的，出門時高慶嘉就叫吳誌偉開車，由吳誌 偉開車前往等語（參16615號偵卷第127、128頁）。 ④101年10月24日於原審審理中結證稱：伊認識在庭被告高 慶嘉、吳誌偉、吳正義，彼此間是普通交情，認識差不多 4 個月而已即發生本案，伊與高慶嘉沒有任何糾紛或仇怨 ，亦無金錢上的往來。另伊與黃育駿認識10幾年了，交情 還不錯，相較於高慶嘉，伊跟黃育駿較熟，彼此亦無仇怨 、糾紛及金錢往來。100年5月1日下午3時，伊有約黃育駿 與高慶嘉、吳誌偉在臺中市○○區○○路三段與四川路交 岔路口的水牛茶店見面，當天見面的原因是高慶嘉與黃育 駿的朋友「阿歪」有機械買賣的糾紛，高慶嘉叫伊約黃育 駿的朋友出來談一談，機器買賣的糾紛和伊沒有關係，當 天伊坐計程車到水牛茶店，被告高慶嘉3人過了5分鐘才到 。黃育駿是與「阿歪」一同前往，吳正義沒有進入水牛茶 店，只是在門口旁邊而已。「阿歪」還有黃育駿跟高慶嘉 在談時，伊走到旁邊聽電話，聽到一半時，就聽到他們吵 架，吵得很大聲，高慶嘉匆匆忙忙的走到外面去，不知道 要幹什麼，伊跟著後面去時，到了車上看了一下，才知道 他們有帶東西。高慶嘉直接走到汽車副駕駛座，坐進車內 拿出一枝槍，快要上膛了，槍的顏色是銀色，當時伊問高 慶嘉拿槍要幹嘛，他說要對付黃育駿跟「阿歪」，伊跟他 說不要，因為伊跟黃育駿是認識10幾年的朋友，如果傷害 他們，他們會不諒解伊，會以為是伊帶頭做的。伊後來是 跟被告等3人一起離開，伊說要回去至善路，但他們說要 跟伊講話，就開車去進化路吳誌偉租的房子，伊與高慶嘉 、吳誌偉、吳正義都有去該租屋處，大約晚上6點多到該 租屋處，高慶嘉他們在討論機械買賣的事，高慶嘉很生氣 ，吳正義也有在講，但他的口氣沒有那麼強烈，吳誌偉站 在旁邊沒有講什麼。高慶嘉是一直說他要找黃育駿，說要 處理黃育駿，吳正義是跟伊說雖然伊跟黃育駿認識了10 幾年，黃育駿也不可能對伊多好。高慶嘉在車上所拿出來 的槍，後來都帶在身上，並將槍拿進租屋處，放在桌上。 伊一開始先看到銀色的那把，後來在租屋處有看到吳正義 從包包拿出另外一把黑色的槍枝，除了槍內的子彈，伊沒 有看到其他的子彈。他們有問伊黃育駿的家住在哪裡，被 告3人一直叫伊帶他們去，伊說不可以，這樣做的話，人 家一定不會想到是他們做的，一定會想是伊做的。伊一直 勸被告3人不要這樣，但他們一直伊要帶他們去，因為他 們身上有帶槍且已上膛，伊會害怕，真的沒辦法，不知道 要怎麼辦，所以還是出門了，好像晚上10點多快11點時出 去。去黃育駿家時，是吳誌偉開車，伊坐在駕駛座的後面 ，吳正義坐前面的副駕駛座，高慶嘉坐在副駕駛座的後面 ，中途伊沒有更換到副駕駛座，在車上時吳誌偉沒有說話 ，吳正義說黃育駿對伊又不好。在途中他們說怕被人家發 現，後來跑去太平那邊，偷換一個車牌，是吳正義去偷車 牌，只有吳正義一個人下車，偷兩面車牌，再往前開到一 個工地裡面才換車牌。到黃育駿家前面時，先開過去再回 頭，車窗放下來到一半，高慶嘉從腰旁邊拿出銀色的那把 槍開了一槍，就打到門，離開後的路線是迴轉走青海路， 接著往高速公路的方向上去，再從中清路交流道下高速公 路，然後伊就叫他們讓伊下車等語（參原審卷㈠第171頁 背面至180頁背面、第184頁）。 ⑤102年7月23日於本院審理時結證稱：100年5月1日伊等在 水牛茶店談機器買賣的問題，後來接到伊媽媽打來的電話 ，伊跟媽談了一會兒，伊看到高慶嘉匆匆忙忙上車不知道 要幹嘛，就跟著他後面過去，伊看到他從副駕駛座上車時 ，看到他帶一支槍，上膛了，伊當時阻擋他，伊說不要對 人家怎樣，因為機器買賣可以慢慢說，不要這樣，萬一開 槍，人家會賴伊抵帳，伊也一直阻擋他，後來他就一直在 車上。後來伊跟去跟黃育駿說，黃育駿叫伊跟他們一起回 去進化路住家。當時阿義跟阿嘉一直要伊帶他們去找黃育 駿他家，伊說不要，因為伊跟黃育駿是認識多年的朋友， 不可能為了這個小事就帶他們去開他的槍，他們一直跟伊 說，他們身上有帶槍，伊也不知道要怎麼辦。還有阿義也 有拿一支出來。阿義是黑槍，高慶嘉是銀色的。後來伊也 沒辦法，就帶他們去，由吳誌偉開車，一路上伊也有一直 阻止他們。在出門之前就先討論要先去偷拆車牌，所以先 前往旱溪東路由吳正義拆人家的車牌，之後在路邊工地換 車牌之後才去。由吳誌偉開車，伊坐駕駛座後面，吳正義 坐在副駕駛座，高慶嘉坐在副駕駛座後面。到黃育駿家中 ，車停下來，沒有人下車，由高慶嘉在副駕駛座後面，將 窗戶拉下一半把手伸出去開一槍，要開第二槍的時候伊叫 他們不要開了。因為黃育駿的家在右手邊，當時伊等從天 水二街進去時，一開始黃育駿的家是在左手邊，先右轉再 迴轉過來，黃育駿的家在右手邊，因為他家門口有車，把 車窗拉下來一半，高慶嘉手伸出去就開了一槍，吳正義還 要開槍時，伊說不要開了，會害死伊，然後就開走了。伊 不確定有沒有卡彈這件事。伊在車上很緊張，沒看清楚向 哪裡開槍。後來伊在中清交流道下車，伊跟高慶嘉借500 元坐計程車離開。伊在地院開庭說給黃育駿聽過，伊說這 件事從頭到尾不是伊。因為當初買賣機器這件事時，只有 伊而已，人家一定對伊亂想，怎麼可能對高慶嘉亂想？伊 跟黃育駿認識十幾年，他家發生這件事，一定先針對伊， 比起其他不認識的人，伊嫌疑比較大，所以要快點解釋。 伊沒有跟吳誌偉說，要他咬高慶嘉開槍等語（參本院卷㈠ 第162至172頁）。 ⑥觀之羅政修前揭數次證述內容，關於被告高慶嘉如何與黃 育駿發生爭執，其後取出槍枝擬對黃育駿警告，眾人返回 吳誌偉租屋處後，被告高慶嘉仍深感憤恨不平，而與被告 吳正義、吳誌偉等人如何協商共同外出竊取他人車牌憑以 偽裝，並前往黃育駿住處開槍射擊等重要事發情節，均前 後一致，相互吻合，尚無不足採信之處。 ⑶吳誌偉部分： ①101年2月29日於偵查中結證稱：當時在伊租屋處，羅政修 一直不要告訴高慶嘉黃育駿的住處，伊與羅政修一直叫他 不要這樣，但是他有拿槍，伊與羅政修會害怕，後來由伊 開車載高慶嘉等人至黃育駿家，高慶嘉與吳正義各拿一把 槍，槍是高慶嘉開的，伊聽到一聲槍聲，吳正義並沒有開 槍。在前往黃育駿家的途中，吳正義○○○區○○○路偷 了C2-2756號車牌0面，結束後在某一巷子將車牌換下來， 車牌就丟在那裡等語（參他字卷第54至56頁）。 ②101年10月24日於原審審理中結證稱：100年5月1日伊在臺 北，高慶嘉他們在新莊，後來高慶嘉打電話給伊，請伊載 他們到臺中，說要跟人家談一些事情，印象中是下午到臺 中，在水牛茶店談了約10幾分鐘，水牛茶店有分裡面跟外 面，外面的地方是吸煙區，等於是佔用人行道路，高慶嘉 及黃育駿、「阿歪」是在那邊談，伊是站在羅政修的旁邊 ，那時候伊才知道他們是在談為何機械會轉到黃育駿這邊 來，這批機械原本是高慶嘉寄放在「阿歪」的倉庫，伊聽 高慶嘉說是被羅政修賣掉，他們在談機械是黃育駿跟別人 買的，他根本不知道機械是高慶嘉的，談到後來大家就不 歡而散。當初講到不愉快時，高慶嘉有跑到車上，伊當時 是站在羅政修的身邊，羅政修有追過去，伊還是站在原地 ，至於有無帶槍這部分，伊沒有看到。後來伊跑到車上說 「來走啊（台語）」，因為鑰匙在伊身上，伊就硬把他們 載走了，那時候大家也是一哄而散，羅政修就直接上伊的 車，接著就回去進化路的租屋處。在進化路有聽到高慶嘉 跟羅政修在談機械的問題，說為什麼機械會變成在黃育駿 這邊，之後他們就在爭執，因為羅政修有欠他朋友一筆錢 ，在沒辦法之下，羅政修先把這批機械拉出來賣給黃育駿 ，過程很複雜，伊也不是很瞭解。吵完之後高慶嘉就要去 向黃明宏開槍，他很生氣說機械明明就是他的，為什麼會 賣掉他都不知道。伊於回到租屋處時才知道高慶嘉有帶手 槍，那時候他有從包包拿出來放在桌上，手槍的顏色是銀 色的。當時在租屋處伊有看到另一支黑色的槍，是吳正義 從包包拿出來的，高慶嘉拿槍出來之後，吳正義即跟著將 槍拿出來。離開進化路的租屋處後，高慶嘉說這樣可能會 害到伊，因為車子是伊的名字，就由吳正義到旱溪東路偷 車牌。到黃育駿住處時，高慶嘉就拿銀色的槍開了1槍， 開完槍之後他就叫伊把車開走，開槍的時間大約晚上11點 多，但伊不敢確認，只知道當時已經蠻晚了等語（參原審 卷㈠第189頁背面至192頁、第194頁正背面、第195頁）。 ③102年8月6日於本院審理時結證稱：100年5月1、2日間開 槍射擊黃育駿的槍枝，非伊所持有。100年5月1日在水牛 茶店外沒有看見高慶嘉持槍。100年5月1日晚間10、11點 從伊租屋處出發，前往黃育駿住處，當時伊坐在駕駛座開 車，伊旁邊坐吳正義，沒有往後面看，沒有注意。是高慶 嘉對黃育駿的車輛開槍，不過當時羅政修也坐在後面，暗 暗的。槍枝是銀色的。開槍過程，伊在地院都已經講的很 清楚，現在事情過了2年多，伊本身也有案件，伊沒有刻 意去記得清楚。吳正義有下車，車上都有維修工具，很昏 暗的情況，不知道他拿什麼工具下去，也不知道他要幹嘛 。羅政修並沒有要伊咬高慶嘉開槍等語（參本院卷㈡第25 至29頁）。 ④據上，吳誌偉針對被告高慶嘉、吳正義等人共同前往水牛 茶店與黃育駿協商談判，返回租屋處後取出槍枝要求羅政 修帶同前往開槍警告，途中被告吳正義下車竊取他人車牌 以為掩飾，渠等共同到達黃育駿住處後，被告高慶嘉如何 開槍等，均證述詳實，且無明顯矛盾不可採之處。 ⑷綜據上述，本件依黃育駿上揭證述內容堪認，黃育駿確於水 牛茶店與被告高慶嘉因機械買賣事故而有所口角爭執，且其 因於被告高慶嘉等人離去之際，因一時氣憤失言，致惹禍上 身；再綜合羅政修、吳誌偉上開證述內容可知，其2人經命 以證人身份於偵查、原審及本院審理時，於分別及隔離訊問 之情況下，就被告高慶嘉、吳正義均有搭乘吳誌偉駕駛之自 小客車，由羅政修導引前往黃育駿之住處，途中被告吳正義 下車竊取2面車牌，改懸掛於吳誌偉駕駛之自小客車上，以 掩人耳目，到達黃育駿位於天水西一街住處後，由被告高慶 嘉持具殺傷力之銀色手槍對告訴人黃育駿之自小客車射擊1 槍，及被告吳正義另持有1支黑色手槍（雖無法證明該槍枝 有殺傷力，但可證明被告吳正義亦有開槍之動機）等情，所 述互核均屬相符。又本案承辦員警獲報後，經依槍擊現場監 視器錄影內容查得案發時懸掛C2-2756號車牌之自小客車即 為作案車輛，據以調閱各路口道路監視器畫面結果（參他字 卷第13、15至20頁），亦與羅政修、吳誌偉證述之槍擊後眾 人離去現場行車路線（參警卷第17、34頁；原審卷㈠第197 頁）相符，是本件羅政修、吳誌偉上揭證述內容，核與事實 相符，而堪信為真實。 2.被告高慶嘉、吳正義2人對於其等自水牛茶店返回吳誌偉住 於進化路租屋後停留時間若干，停留期間從事何事，何時共 同返回臺北等事項之先後陳述（如下述），明顯不一，且相 互矛盾，而不足採信。 ⑴被告高慶嘉部分： ①於100年11月24日警詢時供稱：伊與被告吳正義等人自水 牛茶店返回吳誌偉住處後，4人即在該處聊天，直到23時 許，伊與吳誌偉及被告吳正義即共同開車返回臺北（參警 卷第5頁背面）。 ②101年2月29日偵查中供稱：伊當晚在吳誌偉租屋處房間內 打電腦，約到晚間12點或凌晨1點，後來他們直接載伊回 臺北，事後聽吳誌偉講說處理好了等語（參他字卷第70頁 ）。 ③於101年10月24日原審審理期日時以證人身份證稱：伊於 回到吳誌偉租屋處時，大家都在客廳泡茶、聊天，後來伊 就回房間玩電腦上網，被告吳正義與吳誌偉也回自己房間 ，當晚12點伊朋友李午倫來找伊在客廳聊天，約1小時左 右李午倫就回去了，伊之後回房間直到凌晨2、3點時吳誌 偉來敲伊房門，伊出房門後被告吳正義就坐在客廳了，之 後約在凌晨2、3點，伊與被告吳正義、吳誌偉3人就一起 回臺北等語（參原審卷㈠第207頁背面至209頁正面）。 ④於本院審理程序時詰問證人吳誌偉稱，吳誌偉在凌晨3時 許敲其房門稱要回臺北等語（參本院卷㈡第28頁背面）。 ⑵被告吳正義部分： ①於100年12月1日警詢時供稱：伊與被告高慶嘉等人自水牛 茶店返回吳誌偉住處後，4人即在該處聊天，直到23時許 ，伊與吳誌偉及被告高慶嘉即共同開車返回臺北（參警卷 第5頁背面）。 ②於101年10月3日原審準備程序時供稱：槍擊事發當日伊是 待在吳誌偉租屋處睡覺，一直到他們要回臺北才將伊叫起 來等語（參原審卷㈠第129頁背面）。 ③於101年10月24日原審審理期日時以證人身份證稱：伊於 回到吳誌偉租屋處時，被告高慶嘉跟羅政修在討論，吳誌 偉與伊坐在客廳，伊是等他們討論完，才去房間睡覺，差 不多11、12點左右他們叫伊起來，說要回臺北，就直接開 車回臺北等語（參原審卷㈠第199至201頁）。 3.證人黃育駿於原審審理時雖另證稱：伊後來有到警察局辨識 錄影帶，4個人大約都有看到，吳誌偉及羅政修2人是坐前面 ，吳誌偉坐駕駛座，高慶嘉坐右後座，左後座比較模糊，因 為伊沒有看到正面，也不能講確定是誰。警卷第30頁下方監 視器翻拍照片中，白色衣服是羅政修。當天伊沒有看到吳正 義，因為羅政修個子比較小，而且還有照片，不只這兩張而 已，警察當初叫伊指認時，是看錄影帶，不是照片，所以比 較清楚，因為當天他們3個人的衣服都沒有換，在水牛茶店 談判時就是穿那種衣服，所以伊辨識時是有用當天他們在水 牛茶店跟伊談判時的衣服下去辨識等語（參原審卷㈠第166 至168頁）；然證人羅政修於原審及本院審理時均一致證稱 ：吳正義從下車偷車牌起至回到車上都坐右前座，伊都坐駕 駛座後方，伊在中清交流道即要求他們讓伊下車等語（參原 審卷㈠第180頁背面至181頁、本院卷㈠第165頁背面、第168 頁背面）；吳誌偉於原審及本院審理時亦證稱：伊在駕駛座 ，吳正義在副駕駛座，羅政修是左後方，高慶嘉是右後方。 後來伊有載羅政修到中清交流道讓他下車，羅政修下車之後 ，吳正義就說找個地方把車牌換掉，然後吳正義坐在副駕駛 座就帶伊一起繞路，伊不曉得路名，伊記得那天下雨，後來 就繞到一個田梗附近，吳正義就下車換車牌，換完車牌伊等 就回臺北等語（參原審卷㈠第192頁正背面、本院卷㈡第27 、29頁）。則關於被告吳正義在自小客車上乘坐之位置乙節 ，黃育駿所述與羅政修、吳誌偉所述顯有出入而本案發生後 ，經警方調閱現場監視器畫面、車行紀錄及路口監視器畫面 ，查悉被告高慶嘉開槍後，吳誌偉所駕駛懸掛C2-2756號車 牌之自小客車，係沿天水西一街右轉西屯路、左轉文心路、 右轉青海路逃逸，於100年5月2日凌晨2時2分已行駛至松竹 路、后庄路口，於同日凌晨2時12分行經松竹路與舊社巷口 ，於同日凌晨2時25分許行經旱溪西路與太原路口，經確認 車號為00-0000號，研判已換回原車牌，有臺中市政府警察 局第六分局偵查報告書在卷可參（參他字卷第3頁），再參 照羅政修、吳誌偉均一致證稱羅政修在中清交流道即已下車 （關於被告等人逃逸路線，吳誌偉於警詢中供述：「然後我 們就開車沿天水西一街右轉西屯路、左轉文心路、右轉青海 路、左轉黎明路、右轉臺中港路，然後從中港交流道北上高 速公路，又從中清交流道下高速公路，然後我們先放羅政修 下車，之後我們就走環中路，又轉松竹路，之後又轉一條不 知名小巷子，『阿義』先下去把車牌換回來我的車牌，之後 又走松竹路回到我臺中市○區○○路○○○號7樓之12的租屋處 整理一下東西，然後就北上回新莊」等語，核與上開偵查報 告書之記載相符），及證人黃育駿據以指認之監視器翻拍相 片拍攝地點係「舊社巷」（參警卷第30頁下方），可知該監 視錄影畫面拍攝時，羅政修已經下車，是黃育駿指稱該翻拍 相片內右前座之人係羅政修等語，當係誤認，應以羅政修、 吳誌偉所稱坐在右前座之人係被告吳正義等語，方與事實相 符。是被告高慶嘉、吳正義辯稱：其2人一直待在吳誌偉位 於進化路之租屋處，並未外出等語，當屬卸責之詞，委無可 採。 4.本件吳誌偉於臺中市之租屋地點位於臺中市○區○○路○○○ 號，而系爭陳培浩所有C2-2756號車牌之失竊處則係位於上 揭吳誌偉租屋處東南方之臺中市○○區○○○路○段與中山 路4段交岔路口附近，另本件槍擊現場所在地即臺中市○○ 區○○○○街○○號則係在吳誌偉租屋處之西北方。本件如自 吳誌偉租屋處出發前往天水西一街12號，顯並無需往臺中市 太平區方向行進，被告等人於夜間23時許離開吳誌偉進化路 租屋處後，先刻意往擬槍擊地點相反方向之臺中市太平區前 進，隨即於偏僻路旁竊取C2-2756號車牌0面，並更換於吳誌 偉所有車輛上以掩人耳目，其後再於凌晨1時45分許前至天 水西一街12號現場對黃育駿住處門口之車輛進行槍擊，顯見 渠等係有謀議在前，否則依C2-2756號車主陳培浩所言，其 停放車輛位置係位於旱溪東路2段公園旁（參警卷第13頁背 面），被告高慶嘉等一行數人共同前至上揭處所，由被告吳 正義一人下車竊取車牌0面，即認被告吳正義動作確屬精確 迅速，其以扳手卸下汽車前後車牌0面，亦需耗費相當時間 ，如無竊盜之犯意聯絡，定當引人爭議，猶以被告高慶嘉係 因氣憤難忍始約同被告吳正義等人共同出發前往槍擊恐嚇示 威，更無中途任由他人下車耗時作一無益行為之可能，故被 告高慶嘉辯稱，其無與被告吳正義共同行竊之犯意等語，難 為本院所採信。 5.證人李午倫雖於100年11月21日原審審理時證稱：伊認識在 庭3位被告，吳誌偉叫「阿倫」，高慶嘉叫「阿嘉」，吳正 義叫「阿義」。100年5月1日伊有去找高慶嘉，他那天很晚 才到臺中，伊才去找他講茶葉和他之前借貸如何償還的事。 當天高慶嘉約晚上10點打電話給伊，伊去找高慶嘉的時間很 晚了，約晚上11、12點，在那邊待了約1、2個小時，伊只有 看到高慶嘉，伊有問高慶嘉說「你朋友沒跟你下來？」，他 說「都出去了」，伊就不再問了。到伊離開之前都沒看到有 人在家裡走動，也沒有人從外面回來等語（參原審卷㈡第34 至37頁）。惟查： ⑴吳誌偉於101年10月24日原審審理時證稱：伊等離開水牛茶 店到進化路的租屋處後，一直到出門去黃育駿家的這段期間 ，李照明（即證人李午倫）有去找高慶嘉，時間是接近傍晚 時等語（參原審卷㈠第193頁）；復於100年11月21日原審審 理時陳稱：100年5月1日那天於晚餐過後的時間，在出門到 黃育駿家之前，李午倫就來了。李午倫來的時候伊與高慶嘉 、吳正義、羅政修4個人都在，羅政修、吳正義及伊都在自 己的房間，只有高慶嘉及李午倫在客廳。伊在房間有聽到證 人李午倫與高慶嘉聊天的聲音，因為原本就認識，李午倫的 聲音又很好認，所以伊可以聽出來，伊沒有出來跟李午倫打 招呼，其他人有沒有出來伊不知道等語（參原審卷㈡第38頁 ）；又於本院證稱，伊在原審證稱當日並無人去找高慶嘉， 是因為伊自己想要脫罪，沒有想那麼多，當初李午倫應該有 去找高慶嘉。李午倫何時去找高慶嘉，伊記不起來，應該是 伊等4人都在還進化路租屋處時，李午倫才來的。伊記得伊 好像在房間，聽到好像有人等語（參本院卷㈡第26頁）。 ⑵被告吳正義以證人身分於本院審理時證稱：伊從水牛茶店回 到進化路租屋處廁所出來左手邊的房間睡覺，李午倫於當日 晚間到場，伊事後要回臺北時才知道，伊有聽到高慶嘉與李 午倫講話等語（參本院卷㈡第30頁）。 ⑶據上足認，證人李午倫雖或曾於100年5月1日與被告高慶嘉 見面，然其所述到訪時間與吳誌偉所述時間明顯不同；再依 被告吳正義所述，亦無法確認李午倫到場之正確時間，是無 法排除證人李午倫記憶有誤或刻意迴護被告高慶嘉之可能性 。又本件槍擊事件案發時間係100年5月2日凌晨1時45分許， 而依吳誌偉、羅政修所述時間，渠等共同出發時間為5月1日 23時許，再依被告高慶嘉等人之供證述，渠等一同返回吳誌 偉進化路租屋處之時間約在5月1日傍晚時刻，是渠等返回吳 誌偉進化路租屋處直至夜間23時許，其間尚有長達5、6小時 之時間，證人李午倫所述其與被告高慶嘉在吳誌偉租屋處見 面之時間點容有可疑之處，已如前述；且李午倫亦不無可能 於被告高慶嘉等人出發至黃育駿住處前即到達，並於短暫停 留後即行離去，隨後被告高慶嘉等人再行出門以進行本案之 竊取車牌及槍擊黃育駿車輛等行為。綜上，本件證人李午倫 上揭證述內容，尚非無疑，而無從遽予採信，自難據為被告 高慶嘉有利之認定。 6.被告高慶嘉雖再辯稱，伊於案發時刻係在吳誌偉租屋處休息 、玩線上遊戲等語，然經本院依被告高慶嘉陳報之線上遊戲 網路服務平台公司即龍成網路有限公司查詢結果，經該公司 覆以該遊戲所註冊帳號q_kingchia（密碼coh3i0a8）之會員 （按即被告高慶嘉陳報之帳號、密碼），於100年5月1、2日 之遊戲歷程紀錄及IP位址，該公司電腦系統尚未保留存擋， 故無法提供佐證相關資料等語（參本院卷㈠第120頁）；是 被告高慶嘉此部分辯解，因已無資料可憑查證，本院自無從 遽予採信。 7.被告高慶嘉雖另請求調閱案發當日吳誌偉位於進化路租屋處 之住戶、訪客進出資料，槍擊現場即天水西一街12號附近之 監視錄影畫面等，然經本院函請臺中市政府警察局第六分局 協助查訪結果： ⑴吳誌偉進化路租屋之大樓，因住戶進出僅需使用感應卡，不 需登記，而訪客自行或應約前拜住戶時雖需要登記，但100 年4 月25日至5月15日之訪客登記簿因未保存，故已無法提 供100年之相關訪客登記簿資料（參本院卷㈠第62至67頁， 臺中市政府警察局第六分局102年3月18日中市000000 0000000000號函暨所附職務報告、查訪表及相片等）。 ⑵天水西一街12號周邊僅其對面住戶設有監視器，而該住戶之 監視器主機可回放最後時間顯示為2013/04/12 08：46：29 ，該監視器於102年4月12日8時46分29秒之前畫面已被覆蓋 ，無法調閱（參本院卷㈠第111、112頁，臺中市政府警察局 第六分局102年5月1日中市警六分偵字第0000000000號函及 所附員警職務報告書）。 ⑶由上，因被告請求調閱上揭證據資料之時間，距本件案發時 間已有相當時日，故相關證據資料均已因逾保存期限，而無 從調閱，自無據為認定本件事實之依據。 8.本件員警於案發時調閱之各監視器錄影檔案雖因原承辦人員 使用之電腦中毒而已不復存在（參上揭臺中市政府警察局第 六分局102年3月18日中市0000000000000000號函所附 員警職務報告書），然卷附各該畫面翻拍照片（參他字卷第 15至20頁、警卷第30頁），係經承辦員警依法擷取各路口監 視器錄影畫面後，依各該畫面顯示資訊註記於其上，此有臺 中市政府警察局第六分局偵查報告書在卷可憑（參他字卷第 3 至5頁），且該畫面亦由員警提示經黃育駿辨識並證述詳 實在案（參警卷第27頁，黃育駿證述內容），本院認尚不能 以警政機關之電腦設備簡陋、不足，致此錄影畫面事後不慎 因電腦中毒等原因而失其存在，即認監視畫面翻拍照片上之 資料失真，或認黃育駿指述內容有所不實，附此敘明。 9.本件於受槍擊車輛內採獲而扣押在案彈頭乙枚，因未起獲涉 案槍枝，且彈頭已扭曲變形，無鑑驗比對之標的，故臺中市 政府警察局第六分局並未將之送請鑑驗比對，此有該局102 年5月24日中市警六分偵字第0000000000號函在卷可憑（參 本院卷㈠第122頁）；惟既據被告高慶嘉請求，本院乃再將 之送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，然仍因其上未發 現足資比對之特徵痕跡，故無法比對，此亦有內政部警政署 刑事警察局102年6月11日刑鑑字第0000000000號函暨所檢附 之彈頭放大照片在卷可憑（參本院卷㈠第132、133頁）；是 該扣案彈頭既已無法比對係由何槍枝擊發，被告高慶嘉所辯 ，本件涉案槍枝即為吳誌偉於花蓮另涉強盜案為警查扣之槍 枝（參本院卷㈠第99至105頁所附臺灣花蓮地方法院100年度 訴字第332號刑事判決），自亦無從遽認屬實；至被告高慶 嘉選任辯護人雖於本院審理時以言詞請求傳喚證人溫志豪（ 吳誌偉所另涉前述臺灣花蓮地方法院受理強盜案件之共同被 告），以證明本件涉案槍枝確係吳誌偉所涉另案強盜案件扣 押之槍枝等（參本院卷㈡第32頁），然辯護人此部分之口頭 請求，核與刑事訴訟法第163條之1規定之要件有所不合；再 因本件涉案槍枝並未扣案，且現場查獲之彈頭乙枚已扭曲變 形，且無鑑驗比對之標的，故已無法比對係由何槍枝擊發等 節，均已詳述如前；且證人溫志豪亦無任何證據證明其參與 本案，自無從以溫志豪之證詞證明，吳誌偉另案為警扣押之 槍枝與本件涉案槍枝確為同一把槍枝。是本院認辯護人此部 分之證據調查聲請，尚無必要，附此敘明。 10.此外，本件復有監視器翻拍照片、臺中市政府警察局第六分 局100年5月2日現場勘察報告、臺中市政府警察局第六分局 刑案現場採證相片、車牌號碼00-0000號失車案件基本資料 詳細畫面報表（參警卷第30、39、40、41至54頁）、0502專 案監視器調閱報告照片、車牌號碼00-0000號100年4月1日至 100年5月10日車行紀錄查詢結果、車牌號碼00-0000號車輛 詳細資料報表（參他字卷第15至22、24頁）在卷可稽。 11.綜上所述，本案事證已臻明確，被告高慶嘉、吳正義2人， 上揭犯行，均堪予認定，應依法論科。 二、新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50 條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經 修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依 修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款 所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不 得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定 ，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴 ，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量 ，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有 原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同 之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行 刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利 ，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數 罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑 法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被 告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正 後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條 規定。 三、論罪科刑之理由 ㈠按行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院 93年度台上字第526號判決意旨參照）。吳誌偉於原審審理 時證稱：「（問：在吳正義下車竊取車牌時，有無攜帶工具 竊取？）有。（問：你能否確認吳正義所拿之工具為何？） 從車上的工具箱拿扳手。（問扳手的長度為何？）短短的， 不超過5公分。（問：扳手的材質為何？）我不知道是怎樣 的材質，就是我們買車時所配的工具包，有時候車子的小螺 絲壞掉要用的工具。」等語（參原審卷㈠第194頁背面）， 可知被告吳正義竊取車牌所用之扳手係自車上工具箱拿取， 長度僅5公分左右，且材質不明，尚無證據可證明係屬客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器，本於罪證 有疑利於被告之原則，應認被告吳正義行竊時所使用之扳手 非屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。次按刑法分則 或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在 場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀 共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自 己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯 罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同 正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正 犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯 罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意 旨參照）。被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義3人基於共同犯意 聯絡，推由被告吳正義下手實施竊取車牌之犯行，係屬同謀 共同正犯，參照上開最高法院判例意旨，與刑法第321 條第 1項第4款「結夥三人」之加重要件不符，合先敘明。 ㈡被告高慶嘉用以射擊車牌號碼0000-00號自小客車右後側車 窗之手槍及子彈雖均未扣案，但射擊後確已造成該車右後側 車窗玻璃破損，足認該槍枝及子彈均具有殺傷力。核被告高 慶嘉、吳正義所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項未經許可持有具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項 未經許可持有子彈罪、刑法第305條恐嚇危害安全罪及同法 第320條第1項竊盜罪。 ㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可。被告高慶嘉、吳正義與吳誌偉就上開4 罪 ，彼此間均有犯意聯絡，且就持有槍枝、子彈及恐嚇部分， 係推由被告高慶嘉下手實行，就竊盜部分係推由被告吳正義 下手實行，均為共同正犯。 ㈣被告高慶嘉、吳正義與吳誌偉等人係以開槍之手段，以遂行 恐嚇危害安全之目的，其等所犯持有槍枝、子彈及恐嚇危害 安全等罪間，原具有方法、目的之關係。惟刑法第55條關於 牽連犯之規定，業於94年2月2日公布刪除，並自95年7 月1 日施行，其刪除理由如下：關於牽連犯之成立要件，依通說 認應具備下列要件：1.須係數個行為；2.觸犯數罪名；3.犯 罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；4. 須 侵害數個法益；5.行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概 括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數 ，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合 犯之實質根據，通說均以「單一行為之處罰一次性」作為說 明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。因此，在外 國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本昭和15 年之改正刑法案、昭和刑法準備草案、以及昭和49年之改正 刑法草案，均將牽連犯之規定予以刪除，改正刑法草案說明 書之要旨，認為「在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為 罪與結果罪間，具有相當時間之間隔，倘將其中一方之既判 力及於他者，並不適當。而判例通常係以數罪間具有手段、 結果之關係作為牽連犯之成立要件，惟在具體適用上，亦不 盡一貫，在現行法下，許多應適用牽連犯之場合，判例將其 論以想像競合犯。因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會 造成被告之不利益。」牽連犯之實質根據既難有合理之說明 ，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實 應予刪除為當（現行刑法第55條之立法理由參照）。又按刑 法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係 指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪 除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果 之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形， 應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判 決意旨參照）。是以被告高慶嘉、吳正義以持有槍枝、子彈 開槍之行為，遂行恐嚇黃育駿之目的，係基於一個犯罪決意 ，且具有時間上之重疊關係，揆諸前揭說明，應屬一行為同 時觸犯持有具殺傷力之手槍罪、持有子彈罪及恐嚇危害安全 罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之手 槍罪處斷。檢察官起訴書雖未論及刑法第305條之恐嚇危害 安全罪，然起訴事實已有載明，且與持有具殺傷力之手槍罪 、持有子彈罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，並經原審公訴檢察官於蒞庭時補充論告於前，本院 自應併予審酌，附此敘明。 ㈤被告高慶嘉、吳正義2人所犯未經許可持有具殺傷力之手槍 罪及竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥被告吳正義有如事實欄一所載之前案紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其曾受有期徒刑之執行完畢， 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈦原審法院因認被告高慶嘉、吳正義2人就如事實欄二所示之 犯行，均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告 2 人行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述， 原審判決未及比較適用，尚有未洽；且就事實欄二所犯之持 有具殺傷力槍枝罪之法定刑係3年以上有期徒刑之罪，各宣 告被告高慶嘉、吳正義2人有期徒刑3年8月、3年7月，與依 刑法41條第1項規定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者方得易科罰金 之要件不符，而不得易科罰金，另就被告高慶嘉、吳正義2 人所共犯竊盜罪，則分別宣告有期徒刑3月及4月，屬得易科 罰金之刑度；揆諸上開說明，被告高慶嘉、吳正義2人所分 別論科之二罪，即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後 之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原 審將被告2人上開各罪予以併合處罰，並分別定其應執行刑 各為3年10月，且未就上開宣告有期徒刑3月、4月部分予以 諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。被告高慶嘉、吳正義 2人提起上訴，分執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既 有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告高慶嘉、吳正義2人均有違反槍砲彈藥刀械管 制條例之前科，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，被告高慶嘉僅因買賣糾紛細故，即起意持槍恐嚇黃育 駿，並邀集被告吳正義及吳誌偉與其共同犯罪，無視槍、彈 擊發後可能造成之危害，被告吳正義亦附和被告高慶嘉之動 機、目的，並由同案吳誌偉負責開車，被告吳正義下手竊取 車牌以避人耳目，而為犯罪之分工，渠等所為非但造成黃育 駿之恐懼，亦對社會治安產生不良之影響，犯罪所生之危害 非輕，被告高慶嘉、吳正義均飾詞卸責，毫無悔意之犯罪後 態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就渠 等分別諭知易科罰金（竊盜罪所處有期徒刑部分）及罰金易 服勞役（違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所處罰金刑部分）之 折算標準。 ㈧被告高慶嘉、吳正義與吳誌偉共同持有之具殺傷力可發射子 彈手槍1支，雖未扣案，然係違禁物，應依刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收。至於已擊發之子彈1顆僅有彈頭扣案 ，且因擊發而失其結構及效能，已不具殺傷力，非屬違禁物 ，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。 ㈨被告吳正義用以竊盜之扳手1支，係吳誌偉所有，供渠等共 同犯竊盜罪所用之物，業據吳誌偉供承在卷，然並未扣案， 且無證據證明尚存在，為避免將來執行困難，爰不予宣告沒 收，亦併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第305條、第320條第 1項、第55條、47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑 法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 張 國 忠 法 官 王 鏗 普 以上正本證明與原本無異。 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分得上訴，其餘不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 周 巧 屏 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日