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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第555號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　村記藥業有限公司 兼　代表人　邱明村 被　　　告　東陽漢方生技有限公司 兼　代表人　陳進勝 上列邱明村、陳進勝 共　　　同 選任辯護人　李進建律師 上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院10 1年度訴字第334號中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3790號、101年度偵字 第388號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告邱明村係址設彰化縣○○鄉○○村○○ 路○段○○○號「村記藥業有限公司」（下稱村記公司）之負責 人，陳進勝係址設彰化縣○○鎮○○街○○號1樓「東陽藥行 」與「東陽漢方生技有限公司」（下稱東陽生技公司，設立 日期為民國98年12月29日）之負責人。被告邱明村、陳進勝 及村記公司、東陽藥行、東陽生技公司均未向主管機關申請 「龜鹿二仙膠」之製造、販賣許可，被告邱明村、陳進勝竟 共同基於製造、販賣偽藥之犯意聯絡，就產品配方、包裝外 觀互為討論、決議後，自96年5月1日起簽訂合約，由被告邱 明村之村記公司負責購入鹿角、龜板等原料，初製後交予被 告陳進勝之東陽藥行（契約期間自96年5月1日起至99年4月3 0日止）及東陽生技公司（契約期間自99年5月1日起）簽約 委託不知情，址設桃園縣龍潭鄉○○村0000000號之「 仁濟生物製藥科技股份有限公司」（下稱仁濟公司，契約期 間自96年5月1日起至99年4月30日止）及領先奈米製藥生技 股份有限公司（下稱領先公司，契約期間自99年5月1日起） 代工包裝，並使用仁濟公司之工廠登記證號碼，製造包裝上 標示成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標榜其為「精選 漢方、古法煉製」。前揭偽藥「臻品二仙膠」包裝完成後， 再由被告陳進勝之東陽生技公司與被告邱明村之村記公司出 售予市面上不特定多數人。嗣於99年7月22日，經警在李益 任（業經臺中地方法院判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）所 經營，址設臺中市○區○○路○○○○號「乾榮蔘藥行」內， 查獲李益任向被告邱明村所購得之偽藥「臻品二仙膠」69盒 與空盒83個等物，而循線查悉上情。因認被告邱明村、陳進 勝共同違反藥事法第82條第1項製造偽藥罪嫌；被告村記公 司、東陽生技公司因代表人即被告邱明村、陳進勝執行業務 ，而犯上開罪名，應依同法第87條規定科以罰金。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據 資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑 ，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此 資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從 被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支 配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客 觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據 為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合 理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律 判斷上，即不能為被告有罪之認定，最高法院30年上字第81 6號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字 第86號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟 法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨亦可參照。 三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告等既經認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證 據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告邱明村、陳進勝共同違反藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌；被告村記公司、東陽生技公司因代表人即 被告邱明村、陳進勝執行業務，而犯上開罪名，應依同法第 87條規定科以罰金，係以被告邱明村、陳進勝偵查中之供述 、證人李益任偵查中之證述，及臺中地方法院檢察署99年度 偵字第17374號、100年度執緩字第208號、100年度執從字第 1089號、臺中地方法院100年度訴字第88號全卷影本、被告 邱明村以村記公司負責人身分與被告陳進勝以東陽藥行及東 陽生技公司負責人身分簽立之合約書、被告陳進勝以東陽藥 行及東陽生技公司負責人身分與仁濟公司、領先公司簽立之 合約書、行政院衛生署99年11月17日署授食字第0000000000 號函暨附件資料，為其主要論據。訊據被告邱明村、陳進勝 固坦承有於上揭時地交由仁濟公司、領先公司製造包裝上標 示成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標榜「精選漢方、 古法煉製」之『臻品二仙膠』，及被告東陽生技公司與被告 村記公司有將『臻品二仙膠』出售予市面上不特定多數人之 事實，惟被告邱明村、陳進勝及村記公司、東陽生技公司均 堅決否認有何製造偽藥之犯行，皆辯稱：『臻品二仙膠』係 委託合法之領先公司製造，『臻品二仙膠』係為食品，並非 藥品等語。經查： (一)被告邱明村係被告村記公司之負責人，被告陳進勝為被告東 陽生技公司（前為東陽藥行）之負責人，村記公司、東陽生 技公司均未向主管機關申請「龜鹿二仙膠」之製造、販賣許 可。而『臻品二仙膠』為被告邱明村、陳進勝互相討論產品 配方、包裝後，由被告邱明村之村記公司負責購入鹿角、龜 板並初製，另由被告陳進勝之東陽生技公司委託領先公司代 工包裝，使用仁濟公司之工廠登記證號碼，製造包裝上標示 成分有「鹿角」及「龜板」萃取物，並標榜其為「精選漢方 、古法煉製」，待包裝完成後，再由被告東陽生技公司與被 告村記公司出售予李益任經營之「乾榮蔘藥行」及市面上不 特定多數人等情，為被告邱明村、陳進勝所不否認，並經證 人李益任於警詢、偵查、原審審理時證述屬實（見99偵1737 4號卷第18、20頁、99他1778號卷第57-58頁、原審卷第102 頁反面至第107頁），復有村記公司之公司基本資料查詢、 彰化縣政府營利事業登記證、販賣業藥商許可執照、進口報 單、發票、被告邱明村以村記公司負責人身分與被告陳進勝 以東陽藥行、東陽生技公司負責人身分簽立之合約書、行政 院衛生署食品藥物管理局99年9月28日FDA研字第0000000000 號函、彰化縣衛生局99年11月23日彰衛藥字第0000000000號 函、東陽生技公司之公司基本資料查詢、領先公司之工廠資 料查詢、被告陳進勝以東陽藥行及東陽生技公司負責人身分 與仁濟公司、領先公司簽立之合約書、『臻品二仙膠』盒裝 彩色照片各1份（見99他1778號卷第53-54、70-85、114-116 、140頁、100偵3790號卷第24、34頁、101偵388號卷第12-1 4頁、99偵17374號卷第150頁、原審卷第48頁）在卷可稽， 上開事實，應堪認定。 (二)又「龜鹿二仙膠」收載於固有典籍「中國醫學大辭典」，為 「龜板、鹿角、枸杞、人參」中藥材之組成，屬固有成方， 功能為「大補精髓、益氣養神、治視物不清」，應以藥品管 理乙節，有行政院衛生署99年12月9日署授藥字第000000000 0號、行政院衛生署99年11月17日署授食字第0000000000 號 、行政院衛生署中醫藥委員會101年5月15日衛中會藥字第00 00000000號函暨所附中國醫學大辭典影本各1份（見99偵173 74號卷第159頁、99他1778號卷第118頁、原審卷第53-54頁 ）在卷可憑。而本案系爭『臻品二仙膠』之製造包裝外盒， 標示其內含「鹿角」及「龜板」之萃取物，有『臻品二仙膠 』彩色外盒照片1張（見原審卷第48頁）在卷可查，而該『 臻品二仙膠』經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果 ，檢出Cervuselaphus（馬鹿或稱紅鹿）之DNA，未檢出龜之 DNA，且未檢出Acetaminophen等14種西藥成分乙節，有行政 院衛生署食品藥物管理局99年9月28日FDA研字第0000000000 號函暨所附檢驗報告書、彰化縣衛生局99年12月7日彰衛藥 字第0000000000號函暨所附行政院衛生署食品藥物管理局檢 驗報告書各1份（見99他1778號卷第114-116頁、第127-128 頁反面）附卷足參。是本案應探究者為，含有「鹿角」（及 「龜板」），不含「枸杞」、「人參」之『臻品二仙膠』是 否屬藥事法所規範之藥物，有無藥事法之適用？查： 1.「龜」及「鹿角」為可供食品原料使用乙節，有可供食品使 用原料彙整一覽表2紙（見原審卷第66-67頁）在卷可參。另 以「龜板」及「鹿角」為原料，經熬煮、裝模、乾燥、滅菌 後製成之產品，得以食品原料管理，惟該原料及其所製產品 之安全，產品之標示、廣告等，應符合食品衛生管理相關法 令之規定，產品之品名也應避免與中藥固有陳方類似，以免 混淆；復依行政院衛生署「可供食品使用原料彙整一覽表」 載列品目，「龜」及「鹿角」除保育類外，可供食品原料使 用，得屬食品管理，惟該原料及其所製產品之衛生安全，產 品之標示、廣告等，應符合食品衛生管理相關法令之規定等 情，並有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月6日FDA食字 第0000000000號、101年5月15日FDA食字第0000000000號函 （見101偵388號卷第16頁、原審卷第52頁）附卷足憑，足見 「龜板」及「鹿角」均可供食品原料使用，得以食品原料管 理，不以藥品管理乙節，堪可認定。而本案之『臻品二仙膠 』既僅檢驗出可供食品原料之「鹿角」成分外，並未驗出有 何可視為藥品成分之其他藥材成分，則該產品應屬食品而非 屬藥品已明，雖應受食品衛生管理相關法令約束，然既非屬 藥品，即非得以藥事法規範。 2.又合格製藥廠製造含「龜板、鹿角」中藥材成分之產品，如 使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以藥品管理 ，並究其來源，認定是否為偽、禁藥品乙情，固有行政院衛 生署中醫藥委員會101年5月15日衛中會藥字第0000000000號 函（見原審卷第53頁）在卷可查，縱依該函示見解，然觀諸 本案之『臻品二仙膠』外盒彩色照片1張（見原審卷第48頁 ），該外盒右側固標榜「精選漢方、古法煉製」，惟該外盒 下方明確載明其為「食品」之性質，並於外盒左側載有「本 產品經食品工業發展研究所檢驗合格」之字樣，是依系爭『 臻品二仙膠』外盒包裝所示之成分、用途等說明，亦難認其 有何宣稱醫療效能，或用於診斷、治療、減輕、預防人類疾 病之情；況參以證人即買受人李益任於原審審理時亦到庭證 稱：員警於99年7月22日扣得之『臻品二仙膠』，係伊向被 告邱明村經營之村記公司進貨的，被告邱明村表示該『臻品 二仙膠』係GMP藥廠食品部製造的，且未向伊提及『臻品二 仙膠』有何醫學上之療效或得治療疾病等語（見原審卷第10 2頁反面-第103頁、第104頁反面），亦徵被告邱明村、陳進 勝於製造、販售系爭『臻品二仙膠』時，並無宣稱療效無訛 。再據行政院衛生署中醫藥委員會函覆：有關『臻品二仙膠 』產品屬性乙節，依其外盒包裝照片所示之成分、用途等標 示說明，經行政院衛生署食品藥物管理局表示：不宣稱醫療 效能，得屬食品管理；惟其品名涉「二仙膠」與中藥固有成 方「龜鹿二仙膠」名稱易有混淆，應請查明是否涉及療效宣 稱（如說明書或於販售推銷時口頭告知），如使用於診斷、 治療、減輕或預防人類疾病者，仍應以藥品管理等語甚明， 有該委員會101年11月6日衛中會藥字第0000000000號函（見 原審卷第111頁正、反面）在卷足憑。從而，本件『臻品二 仙膠』既以可供食品原料使用之「鹿角」（及「龜板」）為 其組成分，與由「龜板、鹿角、枸杞、人參」中藥材組成之 固有成方「龜鹿二仙膠」相異，而依產品外盒包裝及證人李 益任前揭證詞，復無從查悉有何宣稱醫療效用之情，尚難以 此即認被告邱明村、陳進勝製造、販賣之『臻品二仙膠』應 以藥品管理，而遽以藥事法製造偽藥罪責相繩，被告村記公 司、東陽生技公司自亦不得以此而科以罰金。 五、綜上所述，本件查無證據足資證明被告邱明村、陳進勝製造 、販賣之『臻品二仙膠』有摻雜其他藥材成分之枸杞、人參 而得視為藥品，或有宣稱療效而屬藥事法規範之藥物，本件 檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能使法院之 心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，依刑事 訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應 被推定為無罪」之原則，即難據以為被告邱明村、陳進勝、 村記公司、東陽生技公司不利之認定。此外，復查無其他積 極證據，足資認定被告邱明村、陳進勝、村記公司、東陽生 技公司有何製造偽藥犯行，揆諸首開說明，應為被告邱明村 、陳進勝、村記公司、東陽生技公司無罪之諭知。 六、檢察官上訴意旨略以：①被告邱明村於原審審理中供稱系爭 產品名稱盒裝均經允許核定始為販賣，然迄未提出允許核定 之相關資料，其空言置辯，難採為有利之認定。又證人李益 任係於另案之刑責業已判刑執行完畢，不想拖累同業，故於 本案作證附合被告2人所稱本案藥品係食品云云，顯係迴護 之詞，不足採信。②本案在案外人吳長宜自小貨車查獲李益 任所銷售之物品後循線在李益任乾榮蔘藥行查獲，據吳長宜 及李益任於前案審理中均稱本案物品係為「龜鹿二仙膠」， 並無一人提及「瑧品二仙膠」之名稱，又證人李益任為警查 扣尚未出售之偽藥品69盒，其中20盒放在乾燥機內烘乾，並 有空盒子83個，證人李益任自承其每3個月向被告村記公司 進貨每次20公斤。足見本件產品在販賣時，黑黑塊狀藥材係 獨立批發，與包裝盒分開購買，始有扣案包裝盒遠較藥材為 多之情形，是自難徒以包裝上載有「食品」即遽謂本案之藥 材非偽藥，原審疏未注意上情而採信證人李益任證詞及以包 裝空盒所載文字為「食品」，逕為被告有利之認定，採證違 背經驗法則，爰提起上訴，請求撤銷改判等語。經查：①按 食品之包裝盒於廣播、廣告而推廣販售時，須取得食品廣告 核准字號，且係採書面審查乙情，有被告等人於本院提出經 桃園縣政府衛生局就領先公司以本案之「瑧品二仙膠」改以 「臻品二仙寶」為食品名稱而申請廣播及電視廣告之核發證 明函足憑（參本院卷第45頁），而就食品之包裝盒販售前是 否需先經主管機關核准乙節，公訴人並未舉證或敘明法律依 據，則其以被告邱明村並未提出包裝盒有事先經核准之證據 而執認其所證不實乙情，即難謂有據。②又本案由李益任處 所查扣之物品包裝盒名稱自始即為「臻品二仙膠」，並非「 龜鹿二仙膠」，有99年7月22日查扣物品照片可稽（參99偵 17374號卷第67-69頁），乃警方於該案之扣押物品目錄表載 記為「龜鹿二仙膠」，嗣於警詢中及檢察官偵查時並均以「 龜鹿二仙膠」名稱提問、該等證人吳長宜與李益任於另案中 亦均如是應答，稽此，自非可以渠二人於前案中均僅述及「 龜鹿二仙膠」而未提及「臻品二仙膠」乙情即執作本案產品 係屬「龜鹿二仙膠」、而非「臻品二仙膠」之認定。再本案 扣案物品經送檢驗既僅檢驗出可供食品原料之「鹿角」成分 外，並未驗出有何可視為藥品成分之其他藥材成分，則該產 品應可認定為「食品」而非「藥品」。況本案查扣之包裝盒 亦僅有「瑧品二仙膠」之名，並非以「龜鹿二仙膠」為產品 名稱、其上之文字亦僅係關於食品方面之說明，並未有宣稱 療效而得視為藥事法規範之藥品之情，是本案扣案物品既係 食品而非藥品，則證人李益任向被告村記公司如何進貨或是 否分開進貨等情即與上開認定不生影響，公訴人上揭指訴均 非得執作認定本案產品係屬偽藥或禁藥之論據。從而，原審 以不能證明被告邱明村、陳進勝、村記公司、東陽生技公司 有製造偽藥之犯行而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官之上 訴，非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 曾 佩 琦 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日