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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第715號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張榮傑 選任辯護人　林志忠律師 　　　　　　潘仲文律師 被　　　告　陳清鏢 　　　　　　黃尉祺 上二人共同 選任辯護人　繆璁律師 被　　　告　羅玉麗 選任辯護人　梁宵良律師 被　　　告　羅濟彬 選任辯護人　張居德律師 　　　　　　羅國斌律師 被　　　告　張龍洲 選任辯護人　梁宵良律師 被　　　告　張岳峰 指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益 被　　　告　陳令勇 指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法 院99年度訴字第2897號，中華民國102年3月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316、20982、 22339號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本件公訴意旨略以：被告張榮傑為經濟部水利署第三河川局 （下稱第三河川局）管理科副工程司（現則為工務課正工程 師），並為第三河川局「大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採 售分離作業」（下稱裡冷段疏濬及採售分離作業）之主辦人 員（工務所主任）。被告陳清鏢則為實際上為同一營業主體 之萬中砂石行（由張友育擔任名義負責人）、菖宏營造有限 公司（由李博修擔任名義負責人，下稱菖宏公司）及僑泰開 發實業股份有限公司（已解散，下稱僑泰公司）之實際負責 人，被告黃尉祺則係擔任經理。被告羅玉麗、羅濟彬為姊弟 ，被告羅玉麗在其家族所開設之興泰砂石行工作多年。被告 張龍洲（綽號紅龍）為永有工程行負責人，經常承攬河川疏 濬工程，就本案工程亦有承攬。被告張岳峰（綽號黑龍）、 陳令勇分別為錦村企業社及上景園藝石材批發行之負責人， 長期從事土石買賣業務，被告張岳峰並曾多次販賣塊石予被 告陳令勇。其等均熟知第三河川局所發包之疏濬工程一向禁 止長徑1公尺以上之大石外運。第三河川局為防止疏濬工程 產生弊端而採取「採售分離」制度，規定土石標得標廠商與 疏濬工程得標廠商不得為同一家公司、行號或同一代表人、 負責人。為因應「採售分離」制度，萬中砂石行遂以菖宏公 司名義標得上開工程之疏濬標（支出標），之後再利用第三 河川局未能實際查核土石標得標廠商與疏濬工程得標廠商實 際上是否為同一家公司或同一負責人之疏漏，以萬中砂石行 名義參與裡冷段疏濬及採售分離作業工程之申購標（收入標 ），本案係依多數平均價決標，每1小標為8萬公噸，最低決 標價為新臺幣（下同）1,326萬1,333元，因萬中砂石行投標 價低於最低決標價，故以最低決標價決標（換算每公噸之申 購價約165.7元）。萬中砂石行又再利用「經濟部水利署多 數平均價決標標售土石處理原則」中並未規定不得以他人名 義投標（下稱「借牌」）、轉讓申購權利（下稱之「轉單」 ），或以不同時間或不同地點之提貨單互相交換（下稱「換 單」）之漏洞，由被告陳清鏢及被告黃尉祺出面向夆孟企業 有限公司（下稱夆孟公司）借牌投標，夆孟公司以最低決標 價決標後，又改由大信砂石股份有限公司（下稱大信公司） 出面向第三河川局繳納申購土石款及領取提貨單，萬中砂石 行再以「換單」之方式，自大信公司處取得夆孟公司之提貨 單；另由信昌砂石行以「換單」方式自亦以最低決標價決標 之鼎隆實業股份有限公司（下稱鼎隆公司）取得申購權利後 ，萬中砂石行復以「換單」之方式自信昌砂石行處取得鼎隆 公司之提貨單。因此，裡冷段疏濬及採售分離作業工程實際 上已屬「採售合一」，有上下其手之機會。被告張榮傑、陳 清鏢、黃尉祺並皆明知依工程契約所附施工補充說明書第11 點規定，長徑超過1公尺以上之大石（以下簡稱「大石」） 不得運出，且契約書所附詳細價目表內，已明列「大石」（ 數量約5,000公噸）小搬運（指在工區內搬運）之費用為1萬 5,000元，故萬中砂石行在此數量範圍內不得推諉其依契約 處理「大石」之義務，且不得將「大石」運出。然因七二水 災緊急疏濬之故，國內砂石供過於求而大幅跌價，各砂石場 內亦料滿為患，「大石」則因來源稀少而價格高昂；且如依 上開契約規定處理「大石」將增加工程成本，被告陳清鏢、 黃尉祺竟因貪圖出售大石可得之利益及節省工程成本，命包 商即被告張龍洲將「大石」在工區內集中堆放，再由被告黃 尉祺邀請被告張榮傑實地察看，經被告張榮傑同意將「大石 」外運後，被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺、張龍洲即共同基 於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，意圖為萬中砂石行 不法之所有，趁保全強固保全股份有限公司（下稱強固公司 ）員工不熟悉上開禁運「大石」之有關規定，由被告張榮傑 出面交代強固公司保全人員及地磅管理人員放行大石。被告 張榮傑並於在辦公室內監看監視錄影畫面及現場視察時，均 對運出大石視而不見，而任令萬中砂石行將大石運出。另方 面被告黃尉祺、陳清鏢則將提貨單售予亦有犯意聯絡之被告 羅濟彬、羅玉麗、陳令勇、張岳峰、張龍洲等人，以去化「 大石」及賺取差價： ㈠被告羅濟彬聽聞萬中砂石行有大量「大石」出售後，即委由 被告羅玉麗出面，經由被告黃尉祺通報後與被告陳清鏢商談 購買「大石」事宜，而以「換單」方式取得提貨單。 ㈡被告黃尉祺於得被告陳清鏢之同意後，另以每公噸200元之 價格，出售提貨單予被告張岳峰。被告張岳峰隨即以每公噸 530元之價格售予被告陳令勇。被告陳令勇又轉手以每公噸 1,500至1,700元之價格對外銷售牟利。 ㈢另「財團法人一貫道崇正基金會」賴國芳經理（經檢察官認 定無犯意聯絡，另為不起訴處分確定）因有意購買大石，遂 委託曾德森（經檢察官認定無犯意聯絡，另為不起訴處分確 定）出面與黃尉祺及陳清鏢洽談，以每公噸250元之價格購 買提貨單。 ㈣張龍洲亦以每公噸200元之價格，向黃尉祺購買提貨單。萬 中砂石行之後便將夆孟公司、鼎隆公司及萬中砂石行之提貨 單交付購買人被告羅濟彬、羅玉麗、張岳峰、陳令勇、張龍 洲，及曾德森、賴國芳等人，由購買人自由至工區內挑選大 石並噴漆為記後，自行僱車持提貨單至工區內，分別由被告 張岳峰（被告張岳峰、陳令勇購買之部分）及被告張龍洲或 不知情之員工王鐘毅、李文同、沈同興（其他購買人部分） 以怪手載運上車，再由砂石車司機白勇輝、杜逸珍、劉德榮 、黃文益、劉志營、廖志輝、蔡坤龍、施明淇、楊雄智、劉 國城、黃昌禎、黃千益、劉雲和、張清騰、林家泓、黃東山 、林東信等人載運至臺中市○○區○○路○○○○巷○○○號、新 竹縣○○鄉○○路○段○○○號、臺中市○○區○○路0段000○ 0號旁、臺中市○○區○○路0段00○00號、臺中市○○區○ ○○段○○○○○○○號、崇正基金會大肚山一貫道道場預定地 等地。其間被告羅濟彬、羅玉麗因欲外運長徑達2、3公尺以 上之「大石」，唯恐有失，遂由被告羅玉麗約同被告張榮傑 、羅濟彬一同進入工區內挑選體積更龐大之「大石」並詢問 被告張榮傑之意見，經被告張榮傑默許後，被告羅濟彬遂僱 用吊車司機林鏢量前往工區載運體積更龐大之「大石」。透 過上開方式，使強固公司人員因此誤認「大石」得持提貨單 外運，而予以過磅放行。被告張榮傑、陳清鏢、張尉祺、羅 濟彬、羅玉麗、張龍洲、張岳峰、陳令勇等人，以此方式自 民國99年3月21日起至4月25日止，共接續詐取大石3678.75 公噸。嗣於99年4月25日因民眾檢舉，第三河川局命被告張 榮傑不得放行大石，被告張榮傑為逃避罪責，方於當日下午 以電話命令保全人員不得放行大石，適被告羅濟彬已派遣2 部拖板車進場載運「大石」，保全人員羅培仁前往阻止時， 被告羅濟彬請求就已裝載完成之拖板車予以放行，經羅培仁 以00 00000000號手機撥打被告張榮傑之0000000000號手機 ，詢問應如何處理時，被告張榮傑竟仍以電話指示放行。因 認被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲 、張岳峰、陳令勇均係違反貪污治罪條例第5條第1項第2款 之利用職務上機會詐取財物罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字 第3105號判例、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。依 最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證 據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用 間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以 證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明 待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。次 按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由 檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確 信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無 罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟 個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪 ，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之 舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要 件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張 提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在 ，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已 足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告 於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明 責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服 責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請 調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應 由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視 個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性 之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察 官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不 利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所 提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利 於被告之判決（參考最高法院92年臺上字第128號判例意旨 ）。 三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明， 最高法院100年度臺上字第2980號刑事判決闡述至明。是以 本案既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳 聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一 敘明。 四、公訴意旨認被告張榮傑等8人涉有前揭罪嫌，無非係以被告 張榮傑等8人之供述；證人曾德森、賴國芳、李嘉琪、許佩 婷、楊芷芸、呂佳昀、張文榮、劉秀琴、唐秋緣、陳美蓉、 張友育、李博修、林芥寬、陳評章、梁心宜、康郁麗、阮靖 翔、阮荷媗、阮邱玉昭、王志名、蔡佩娗、賴永松、王璘、 陳信義、熊佚也、張漢斌、游琳凱、黃屹駿、魏永煌、劉和 明、葉志強、劉裕國羅培仁、巫治浚、徐一令、王鐘毅、李 文同、沈同興、白勇輝、杜逸珍、劉德榮、黃文益、劉志營 、廖志烽、蔡坤龍、施明淇、楊雄智、劉國城、黃昌禎、黃 千益、劉雲和、張清謄、林家泓、黃東山、林東信、林鏢量 所為之證述；與卷附之菖宏公司菖祺字第0000000號函暨所 附照片、疏濬工程報表、第三河川局水三管字第0000000000 0號函及所附過磅單、照片、實測圖、第三河川局99年4月29 日會勘紀錄、第三河川局製作之「大甲溪裡冷段疏濬工程超 出1公尺大石外運事件調查統計表（含過磅單、現場監視器 翻拍照片）」、第三河川局水三管字第00000000000號函所 附工區現場監視器翻拍照片、第三河川局水三管字第000000 00000號函、第00000000000號函及開（決）標紀錄、裡冷段 疏濬及採售分離作業之多數平均價標標售土石處理原則、第 三河川局工程契約書、菖宏公司之登記資料、萬中砂石行之 商業登記資料、強固公司班表、第三河川局水三管字第0000 0000000號函及所統計表及監視器翻拍照片、被告張榮傑之 出差請示單、客戶報價單、通聯紀錄暨分析報告、扣案大石 照片、扣案大石歸還作業表等為其論據。然被告張榮傑等人 對於起訴書所載之客觀事實雖不爭執，但均堅決否認具有主 觀之犯意，分別辯解如下： ㈠被告張榮傑辯稱：其係聽聞被告黃尉祺稱現場疏濬發生困難 ，於99年3月15日至施工現場履勘時發現確實大石滿布，機 具運作困難，始決定大石外運，又因為了節省簽呈往返之時 間，趕在汛期之前完工，而便宜行事、未依規定上簽陳報， 僅以口頭逕為指示放行，其雖有行政程序處理上之缺失，然 並無任何不法獲利之主觀犯意。檢察官雖一再表示大石昂貴 ，但事後之相關回函證明並非屬實，且究竟其係因何目的需 要討好廠商？其在被搜索前究竟隱匿了多少廠商給予之利益 ？檢察官均未說明清楚，純屬臆測，不足採據。 ㈡被告張榮傑之辯護人林志忠律師、潘仲文律師為被告辯護稱 ：本案看不出檢察官在證據之支撐上得以說明被告張榮傑在 何時、何地，有何合意將大石外運。蓋大石外運之時機是在 整個疏濬工程被嚴重阻塞後才開始，被告張榮傑是在99年3 月15日至現場履勘後發現大石遍布，始決定大石外運，此有 當年1月至3月間逐漸遞減之疏濬量統計資料可參，並非一開 始被告張榮傑即為了得利，而與其他人具有犯意之聯絡。又 被告張榮傑為趕在汛期前完工，才會圖方便而以口頭指示放 行，因為簽呈往返之時間未定，一旦延滯，無法完成疏濬， 除了影響被告張榮傑及其長官之功過，亦會影響公益。再當 時訂定大石不得外運之契約條文是因為南投境內有黑膽石， 然本案並無珍貴之景觀石材，迄今並無大石可獲利之任何證 明，大石載回去後還需費功夫打破，對於砂石業者才有實益 ，第三河川局沿襲之前的例稿訂定前揭契約條文，並無必要 。復卷內200多張監視器翻拍照片均未將大石藏匿，保全公 司人員一目瞭然，且第三河川局與保全公司所訂之保全契約 亦未註明大石不得外運，亦未要求保全人員特別注意大石， 故被告張榮傑根本毫無施用詐術可言。又貪污圖利罪必須違 反相關之法令，本案並無違反法規授權命令之問題，頂多僅 有違反契約及未依規定變更契約便宜行事之行政疏失。再被 告張榮傑係為了公益，基於疏濬必要而同意大石外運，並無 違背其任務可言，亦無對於水利署、第三河川局造成任何損 害，蓋倘若依據契約按照公文流程去跑，最後超過汛期造成 災害，結果恐非大家所樂見。被告張榮傑其實僅是第三河川 局之黑民及受害、無辜之公務員，因上面的人扛不下來，要 由他來扛，扛的起來大家都受益，扛不起來，僅有被告張榮 傑有事，長官都沒事，也許因為被告張榮傑資歷較淺，行事 有欠考量，而便宜為之，然是否確實符合刑事法律上之構成 要件，則屬有疑，因其除了不具備主觀構成要件，客觀上其 亦無受有任何之利益，反受有意外之損害，且大石外運對於 第三河川局、水利署或是他人亦未造成任何損害，蓋經法院 函詢後，得知大石之價格與一般砂石差異不大，且第三河川 局已事先收取費用，始發給廠商提單，各廠商去提領時，不 論大石或砂石，價格均係一致，並未因此獲得利益，檢察官 既未盡到舉證之責任，被告張榮傑應未達致法院獲得有罪確 信之程度。 ㈢被告陳清鏢辯稱：菖宏公司僅負責現場之疏通，99年3月初 時得知大石很多，遂與河川局反應，之後依據指示外運大石 ，並以一噸200元售出，其實獲利比生產出來之碎石單價還 低，並非故意要賣大石，因為如果賣大石可以獲利，當初就 都載運大石回公司了。 ㈣被告黃尉祺辯稱：其僅是受僱之公司員工，不具股份，也不 管買賣價金，對於買賣與否更無決定之權限，在施工現場一 律聽從工程師之指示施工，故對於本案並無主觀之犯意。當 初確實是因為疏濬困難，有照片及錄影畫面可佐，否則就要 停工了，大石對其而言與一般之砂石無異，並未因此獲利。 ㈤被告陳清鏢、黃尉祺之辯護人繆璁律師為被告陳清鏢、黃尉 祺辯護稱：被告陳清鏢、黃尉祺2人在本案之砂石交易中並 未獲利，反而是虧損，因為除了被告羅玉麗是以換單方式交 易以外，其他涉案被告之交易量大概1,000噸左右，價差大 概是每一米賣了200元，約有34元的獲利，用1,000噸來算， 大概幾十萬的獲利，而這個價差是因為必須要先符合第三河 川局招標的資格，必須投資成本來擴充生財器具、廠房機具 、設備等等，才能夠有資格參與投標，投標之後還要繳錢、 支出利息，因而取得這個提貨單，之後轉讓，當然會有一點 點的利潤存在，且被告羅玉麗那邊總共載了2,700噸，她是 用臺電120元的提單來換167.5元的提貨單，以此計算，萬中 砂石行是虧損100多萬。又如果當時被告陳清鏢、黃尉祺知 道是要換大石的話，為何不把提貨單留下來，且得標廠商也 不只有萬中，這個案子有關於提貨單之換單，尤其是零售部 份，都是在99年3月15號之前就已經完成交易了，如果99年3 月15號之前已經講好要買大石，為何不是在99年3月15號之 前下去載運？所以檢察官起訴認為事先即有犯意聯絡，根本 與事後查證結果不符。被告黃尉祺是受雇於菖宏公司，遇到 一些困難的時候，他有反應，但這是不他可以主宰、操控的 ，根據合約他也無權力去要求變更合約，完全係依照公務員 的指示來做此部份的施做。不管是菖宏公司或是萬中公司， 在案發的前後，並未派過任何一部車去載過大石回來因而獲 利，被告陳清鏢事後才知道大石可以外運，被告黃尉祺知道 可以載運大石的目的就是趕快把疏濬工程完成，一開始他們 根本不曉得大石可以外運，當知道大石可以外運的時候，大 石對他們來說也沒有特別之利益，蓋依照卷證資料還有證人 潘榮彰之證詞，大石雖屬於國家財物，但是就第三河川局而 言，並無比一般砂石更特別的利益，載運這些大石出去，當 然有方便疏濬的便利，也有置入之對價（也就是每一米用 167 元得標以後轉讓出來），且依照證人潘榮彰的證詞及歷 次卷內的證據資料來看，留在現場邊坡護坡的大石，其實都 是被沖掉，還造成下游回堵及南勢橋被沖斷的事實，所以看 不出有任何圖利存在，故公務員勇於任事，避免行政怠惰， 應無違法可言。 ㈥被告羅玉麗辯稱：被告羅玉麗係因弟弟即被告羅濟彬需要大 石填擋土牆，並不認識砂石業者，而其本身任職興泰砂石行 ，且興泰砂石行之提貨單已提領完畢，始會與萬中砂石行換 單後，幫忙被告羅濟彬作為擋土牆使用，並無出售圖利之情 形或意思；且訂於第三河川局與菖宏公司契約中之大石禁止 外運條款，一般第三人無從得知，被告羅玉麗亦不知情，其 係與被告羅濟彬持提貨單在現場保全人員眼前，過磅離開工 地，並無施用詐術可言。 ㈦被告羅玉麗之辯護人梁宵良律師為被告辯護稱：雖然被告羅 玉麗是在興泰砂石廠任職，但本件純粹是因為她的弟弟被告 羅濟彬需要填擋土牆，需要大石頭，而被告羅濟彬得悉谷關 地區有人去向萬中砂石廠買到大石頭，所以才拜託被告羅玉 麗介紹他去向萬中砂石廠買大石頭做為邊坡使用，因為被告 羅濟彬知道興泰砂石廠跟萬中砂石行一般來講業界都是有溝 通的。又一般業界砂石廠間多用換單的方式來做購買的條件 ，不是用現金交易，故被告羅玉麗在興泰砂石廠就用興泰砂 石廠在臺電的提貨單跟萬中砂石行來作交換，卷內也有相關 的證據，從換單的證據中可以看出，興泰砂石廠是用數量計 算，也就是用275萬公斤的砂石，換大約271萬公斤的砂石， 以數量對數量來換，對於興泰砂石廠或是萬中砂石行來講， 彼此間沒有價差、利益的問題，所以被告羅玉麗的主觀想法 純粹就是幫被告羅濟彬向萬中砂石行購買砂石，這個砂石也 不是為了要出售牟利，被告羅濟彬稱是做為他田地的擋土牆 使用，事實上在偵查扣案當下，這批砂石也確實放在原地， 並無出售圖利的情況，被告羅玉麗主觀上絕對沒有不法所有 的犯意。僅係要購買石頭，並不知道，也無任何管道去得知 當初工程合約中竟訂定一個補充條款稱：「一米以上的大石 不得外運」，在現場也沒有作任何公告，因此，不能講這個 專業的東西是屬於公眾得知的事情，檢察官並沒有提出任何 證據證明被告羅玉麗是從萬中砂石行得知一米以上大石不得 外運，雖然羅玉麗是在興泰砂石廠工作，但是採售分離採的 工程合約，與去標購砂石的合約是分開的，興泰砂石廠做的 是標購砂石部份，而大石不得外運的規定，是規定在菖宏公 司跟第三河川局的工程契約中的補充條款，所以以一般人來 講的話，無從由任何管道得知一米以上大石不可以外運。且 被告羅濟彬自99年3月21、22號開始到4月有幾次把大石外運 ，利用提貨單把大石載運到貨車上，經過過磅、保全人員出 去，沒有一次遭到攔阻，所以對於被告羅玉麗或是被告羅濟 彬來講，既然沒有遭到攔阻，被告張榮傑在現場陪他們看石 頭的時候也沒有講，要被告注意一米以上大石是不能外運的 ，實強人所難。何況檢察官認為他們有施用詐術這一點，被 告並未施用詐術，而是拿提貨單光明正大的從保全人員眼前 ，經過過磅走出工地，保全人員也稱根本不知道有大石不能 外運的規定，所以被告羅玉麗根本沒有施用詐術使得保全人 員誤以為運出去的不是大石可言，所以檢察官起訴被告羅玉 麗有利用詐術得到不法利益這一點，在證據上完全沒有證據 可以證明。 ㈧被告張龍洲辯稱：其係在承攬菖宏公司挖土機之工程中，知 悉大石不得外運之規定，事後大石無法處理，受被告黃尉祺 指示載運大石外運，係基於僱傭關係而為之，難認與被告張 榮傑、陳清鏢、黃尉祺間有何共同施用詐術之聯絡；又事後 其於知悉大石得以外運後，雖向萬中砂石行買了提貨單，以 外運大石，但係基於本身挖土機停車場填補之需要，將大石 放在邊邊，做邊坡，數量不多，僅夠圍周圍而已，非為了轉 售圖利，也無違法意圖。 ㈨被告張龍洲之辯護人梁宵良律師為被告辯護稱：被告張龍洲 純粹是向菖宏公司承攬挖土機的工程，在承攬施工的過程中 ，知道一米以上大石不得外運之規定，但到了3月時，被告 張龍洲向被告黃尉祺反應大石過多無法處理，被告黃尉祺遂 去找被告張榮傑，這一段過程相關證人都已經供述明確，所 以被告張龍洲才會讓大石頭載運到貨車上被載運出去，純粹 是因為菖宏公司被告黃尉祺的同意、指示，被告張龍洲只是 一個承攬人而已，所以對於第三河川局、菖宏公司之任何契 約是否要變更，沒有任何置喙的餘地，被告張龍洲只是按照 雇主之指示來做，主觀上絕對沒有要跟被告張榮傑或是萬中 砂石行之被告黃尉祺有共同施用詐術的情況。至於被告張龍 洲知道一米以上大石可以放行之後，基於自己停車場的填補 需要，自己拿錢去向萬中砂石行買了一部分的砂石提單，此 部份純粹是被告張龍洲自己停車場要做填補之用，不是為了 轉售圖利，因此不能因為這樣買了砂石，就認為被告張龍洲 是跟被告張榮傑有共同施用詐術或獲取不法利益。 ㈩被告羅濟彬辯稱：其是從事飲水機行業，係因家中堤防邊坡 的需要，如果以混凝土來補，200萬元做不起來，成本高於 大石，又聽說大甲溪有大石可出售，始會詢問姊姊即被告羅 玉麗，請她幫忙介紹，進而挑選扁的、好疊放的，再購買大 石，購買之大石均有經過管制站，因公務員表示可以放行， 就載走了，並不知悉大石禁運之規定，也不是金光黨，買來 的大石就堆置在那裡，並未轉售得利，絕無主觀之犯意。 被告羅濟彬之辯護人羅國斌律師為被告羅濟彬辯稱：有關詐 取財物罪部分，被告羅濟彬已陳明不曉得有大石不得外運的 規定，從卷內資料也可看出大石不能外運是規定在河川局與 砂石業者的契約，被告羅濟彬怎麼會知道有此規定。其聽聞 萬中砂石場有大石出售，才會委託姐姐即被告羅玉麗出面， 而以換單方式取得提貨單。被告羅濟彬購買大石只是要在自 己的土地築牆作為護岸使用，且事實上也是如此，並沒有載 出去轉售圖利。被告羅濟彬在本案的角色與案外人賴國芳、 曾德森無異，檢察官為什麼認定該賴、曾二人購買砂石沒有 犯意聯絡，而被告羅濟彬則有犯意聯絡。本件被告羅國斌載 運砂石是使用合法的提貨單，也經過管制站，連保全人員也 不知道大石不得外運，被告羅濟彬並沒有以任何方式偽裝欺 騙管制人員。檢察官上訴補充理由書所提到的兩個例子，主 觀即有違法意圖，並施用詐術，與本案情形並不相同，不應 援引。至於有無讓保全公司陷於錯誤而交付大石成立詐欺取 財，檢察官的見解是有待商榷的。就圖利罪部分，首先要違 背法令，但是本件大石不能外運規定在工程契約並非法令規 定，圖利罪必須要有對價，本件也不應成立共犯。竊取財物 罪部分，被告羅濟彬是付出代價取得砂石，如何跟竊取的構 成要件相符？其亦非趁人不知取走動產，只是單純購買大石 。 原審根據卷內資料認為不能證明被告羅濟彬有任何犯 行，而 為無罪諭知是為有理由，請駁回檢察官上訴，維持 原審無罪判決之諭知。被告羅濟彬之辯護人張居德律師於原 審為被告羅濟彬辯護稱：檢察官起訴被告羅濟彬與其他共同 的七個被告為共同正犯，然本案件事實上有三個方面不同的 問題，不完全是共犯的問題，公務員一個角度、採售分離業 者是一個角度、單獨去購買的被告羅濟彬與被告羅玉麗又是 另一個角度，被告羅濟彬不是採售分離的對象之一，是因為 家裡實際的需要，要在田裡面築牆，而聽說大甲溪有大石可 以出售了，才問他的姊姊被告羅玉麗，進一步聯絡上被告張 榮傑，一同前往現場，事後確認現場的大石符合需要，始以 交錢換單的方式去購買大石，因此並不是一開始就有犯意的 聯絡。又因為砂石車要經過一個管制站，出來都要磅量、監 視管制，而被告羅濟彬的吊車比較大臺，不能從原路下去， 所以才從另外邊坡下去，被告羅濟彬只下去一次，挖幾天， 挖完就回來了，且被告羅濟彬買到的大石完全經過管制站， 出去之後保全再檢查，檢查有問題再打電話給被告張榮傑， 被告羅濟彬打電話給被告張榮傑係因為以前都沒問題，而產 生疑問，最後公務員說可以放行，被告羅濟彬就載走了，如 此而已，並無其他的聯繫。如果第三河川局一米以上大石不 得外運之規定被告羅濟彬事先就知道（例如被告羅濟彬是合 約對象或是有公文或是一個法律、法令）的話，可能即有不 確定之故意，又或者大石之價格很明顯地有所規範，價格與 一般砂石顯不相當，那麼被告羅濟彬將價錢高的大石冒充小 石頭載運出來，跟公務員有所掛勾，那麼當然有詐術或竊取 公共財物的問題，但是被告羅濟彬通通都不知情，且大小石 頭的價錢通通一樣，第三河川局沒有特別規定，石頭運出來 後就照重量賣，被告羅濟彬只單純買了其所需要的較大石頭 而已，其行為事實上跟一貫道崇正基金會的完全一樣，為何 檢察官卻對一貫道崇正基金會為不起訴處分？被告羅濟彬確 實只是單純飲水機的業者，是因為家裡堤防邊坡的需要，始 去購買大石，去買大石時是聽說河川局大甲溪的大石已經可 以外運了，已經可以買了，才花了45萬元去買，並無檢察官 所起訴的罪名。 被告張岳峰辯稱：其僅單純向萬中砂石行購買砂石，原本要 買1米以下的，不小心買到1米以上的，並不認識被告張榮傑 ，如何犯意聯絡；又其係由管制站載運大石外出，保全公司 與第三河川局之契約中亦未註明大石不得外運，故其無施用 詐術可言。 被告張岳峰原審辯護人謝錫深律師於原審為被告張岳峰辯護 稱：檢察官起訴是被告張岳峰與公務員有犯意聯絡，其實被 告張岳峰在案件中的角色，是向萬中砂石行購買砂石，中間 的被告張榮傑是何人，公務員是誰被告張岳峰都不知道，從 沒有跟被告張榮傑講過話，也沒有見過面，這如何來犯意聯 絡。又被告張岳峰去買的時候是透過紅龍即被告張龍洲到現 場去指定、噴漆購買的，這一部份檢察官起訴是以詐術，但 是一個消極的行為，將石頭從管制站載出去，何來使用詐術 ？根本也無欺騙管制站可言，檢察官於起訴書中提到，大石 混小石頭然後使用詐術矇騙管制站而將大石外運等節，乃屬 有誤。再強固保全公司跟第三河川局訂定之契約中也沒有規 定要管制一公尺以上大石不得外運，所以對強固保全公司而 言，根本無監督的問題，亦無檢察官所說使用詐術蒙蔽之問 題。 被告陳令勇辯稱：其僅認識被告張岳峰，不認識本案其餘被 告，何來犯意聯絡，且完全委託被告張岳峰經過管制站載運 大石，並支付買受之價金購買大石，毫無額外之獲利。大石 之運費以及上貨、下貨都必須一併計算，所以才會以一噸53 0元買進，一噸1,500-1,700元賣出。 被告陳令勇原審辯護人酈長春律師於原審為被告陳令勇辯護 稱：按照卷內的事證來看，被告陳令勇除了被告張岳峰以外 ，完全不認識其他共犯，根本就無所謂犯意聯絡，被告陳令 勇單純的向被告張岳峰買，且由被告張岳峰載運，所以沒有 欺騙管制站將大石運出可言，完全是委託被告張岳峰來載運 石頭，且被告陳令勇也是花了53萬，還有20萬價金購買，單 純的是買賣行為，與檢察官起訴的犯罪事實完全不符合。 本院公設辯護人為被告張岳峰、陳令勇辯護稱：被告張岳峰 、陳令勇只是純粹購買砂石，是私法上的買賣契約行為，並 無足夠證據顯示其等與被告張榮傑有任何犯意之聯絡。再其 等使用提貨單過磅提取大石，不能認定被告張岳峰、陳令勇 知曉本案中之大石不能外運，而與公務員有共同犯意聯絡。 五、經查： ㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務之機會詐取 財物罪，祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機 會為已足。而所謂利用職務上機會，係指利用職務上所有之 一切事機之意，不論係其職務本身所固有，抑由職務衍生之 事機，均包括在內。又所謂詐取財物之行為，不以積極之施 用詐術，使人陷於錯誤而取得財物為限，若行為人有為自己 或第三人不法所有之意圖，利用職務上之機會及他人之錯誤 而取他人之財物者，亦屬之（參考最高法院70年度臺上字第 6419號、88年度臺上字第2938號、91年度臺上字第2026號、 98年度臺上字第4789號判決意旨）。次按前揭利用職務上機 會詐取財物罪，本屬詐欺罪之一種，故就詐取財物之要件言 ，應與刑法上之詐欺取財罪為同一解釋，即必須行為人意圖 為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人交付本人或第三 人之財物為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其 詐術而陷於錯誤；若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人 陷於錯誤，即不構成該罪（參考最高法院92年度臺上字第11 41號、93年度臺上字第1854號、94年度臺上字第5286號判決 意旨）。又所謂詐術，固不以積極地欺罔為限，即對於他人 因故陷於錯誤而消極地加以利用使其為財物之交付，亦屬之 ；惟仍須行為人有告知他人之義務竟不為告知，始足成立。 而所謂不法所有之意圖，係指行為人主觀目的在排除權利人 ，而逕以所有人自居，謀對物依其經濟上之用法而為使用、 收益、處分，在客觀上行為人對其所持之物須有足以表現此 項犯罪目的之行為。行為人是否具備不法所有之意圖，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍應盱衡審酌外在所顯現 之客觀事實，觀其取得財物之手段，視其處分財物之目的、 過程，佐以行為人之事後反應與處置等情況證據，詳究行為 人於取得財物之初，是否即有為自己不法所有之意圖與詐欺 故意，以及其所使用之方法是否為詐術，致使人陷於錯誤而 定，予以綜合觀察論斷。 ㈡依卷附菖宏營造有限公司99年3月13日菖祺字第0000000號函 載稱：「受文者：經濟部水利署第三河川局，主旨：本公司 承攬貴局『大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採售分離作業計 畫』申請會勘第二工區（0K+500~1K+000）大石數量多無法 施工。詳如說明，請查核。說明：一、本疏濬工程二工區」 （0K+500~1K+000）疏濬時挖出粒徑龐大大石，數量過多導 致疏濬作業無法進行，請派員會勘協助後續處理。二、大石 粒徑太大無法搬運移至兩側作為護坡，數量太多堆積如山， 已造成施工困難，詳如附件照片。」等語（見臺灣臺中地方 法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈡第143-145頁）。再觀 諸上開函文所附照片，河道上確有大型大石錯落其中，以致 阻礙現場挖土機疏濬作業。而經濟部水利署100年5月5日經 水政字第00000000000號函所檢附之100年4月6日之會勘紀錄 及所附資料（見原審卷㈢第109-136頁），亦具體指明：「 本案疏濬河段（75至77斷面）河床上尚餘大量土石」，並對 比上游松鶴橋（79-1斷面）、下游裡冷橋（74斷面）、更下 游求安橋（70至71斷面）之大石數量，均明顯少於本案疏濬 河段之大石數量，從而認為本案依當時之條件，應得依「經 濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項 」及契約條文規定，辦理變更設計程序（上訴人臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官認上述經濟部水利署100年5月5日經水 政字第00000000000號函所檢附之該署100年4月6日之會勘紀 錄並無證據能力云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2 項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據 以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑 之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則 即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能 證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由 之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法 則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是 檢察官認上述經濟部水利署函不具證據能力，不得據為本案 有利被告之認定云云，即無可採；又上訴人再認經濟部水利 署會勘日期距離案發日期已將近1年，期間經歷一整個年度 之汛期，加上在此期間內，中央氣象局一共發佈萊羅克、南 修、莫蘭蒂、凡那比、梅姬等5個颱風警報，是現場之地貌 早已與案發當時不同，上開會勘案件紀錄表據以做成判斷之 基礎事實已有錯誤。又裡冷段工區已依設計完成疏濬並完成 驗收，此為被告張榮傑、黃尉祺及陳清鏢等人所不爭。準此 ，裡冷段工區現場於驗收後應業已具備足夠之通洪斷面，水 利署如何能以業已「符合驗收標準」之工區現狀，來認定當 初施工時應變更設計，其推論過程顯有疑問云云。然經濟部 水利署於100年4月6日會勘大甲溪裡冷段現場距本案大石外 運固約有1年時間，其間亦先後有數颱風警報，惟上述經濟 部水利署於100年4月6日勘察結果認本案疏濬河段河床上尚 餘大量土石，此屬有利被告之事證，如本案100年4月6日之 現場狀況與案發時即99年3月間之狀況不同，則屬不利被告 之事實，檢察官就被告犯罪事實既應負舉證責任，則就不利 被告事實之存在〈即現場狀況與案發時狀況不同〉自亦應舉 證證明之，然檢察官僅於上訴理由論述此1年間有數颱風警 報之事實，就現場狀況有變異之情，並未見提出任何事證， 本院自應逕為有利被告之認定，即認定經濟部水利署會勘時 之狀況與案發時相符。又裡冷段工區已依設計完成疏濬並完 成驗收，故100年4月6日會勘時裡冷段工區現場於驗收後應 業已具備足夠之通洪斷面，惟本案檢察官既起訴認定被告等 自99年3月21日起至4月25日止，在該疏濬段運出大石達3678 .75公噸，顯然在99年3月21日前，現場河段通洪斷面應小於 嗣後驗收時或100年4月6日會勘時，再佐以卷附菖宏營造有 限公司99年3月13日菖祺字第0000000號函載內容及附件照片 ，經濟部水利署認定案發時該疏濬段已達應變更設計狀態， 難認必與事實有違。準此以言，被告張榮傑於原審審理時所 辯：於99年3月中旬，經被告黃尉祺反應工區0k＋600至0k＋ 900處有大石堆積之情形，影響施工，其至現場會勘後確認 無誤，為便利疏濬，趕在汛期之前完工，始指示將大石清除 等語；及被告黃尉祺於原審審理時以證人身分具結證述：「 我記得是在99年3月12日承包我挖土機工作的張龍洲說現場 沒有辦法施工，因為現場有大石已經堆積到無法施工，我就 隨即到現場拍照、錄影。」、「我在3月12日的時候就拍照 ，3月13日擬定公函，3月15日就送到第三河川局直接交給張 榮傑，因為我之前跟他說的時候，他請我把公文、照片直接 交給他看。」、「張榮傑有帶相機拍照，並要求我站在大石 旁邊，攝取比例。剛好張龍洲過來，聽到張榮傑說能上車就 先上車，我就轉頭當場向張龍洲為同一指示，張龍洲是我們 下包，他是統籌挖土機全部的工程。我與張龍洲負責聯繫施 工的情形，他不是菖宏公司的員工。」等語（見原審卷㈡第 179、180頁）；及被告張龍洲於原審審理時以證人身分具結 證述：「2月下旬、3月初，在挖的時候，都挖到大石頭，超 過正常的石頭太多，導致於最後卡車沒有辦法，因為都擋到 路，卡車沒有辦法進來載運。所以我向黃尉祺報告。」、「 黃尉祺當時有跟我說要向第三河川局報告反應，當時他說如 果真的不能做，看看是否要會勘停工。」、「我原本就在現 場處理一些工作，看到他們在討論，我靠過去的時候聽到張 榮傑指示黃尉祺說那些石頭要運出來。黃經理轉頭跟我說把 張榮傑的話轉告給我。」、「（問：一開始發現大石的時候 是否隨意堆置在工區裡面或是按照只是放在特定的地點？） 一開始數量比較少，我們就往河道兩邊送，後來大石愈來愈 多，我們就隨意堆置，也沒辦法往兩邊堆置。」等語（見原 審卷㈡第181-183頁），均非無據，已堪採信。則被告張榮 傑當時既係裡冷段疏濬及採售分離作業之主辦人員，對於該 項疏濬工程因大石堆積河道，以致恐難在颱風季節或汛期來 臨前順利完工一事，不僅攸關其個人業務職掌之有效執行， 更牽動下游居民身家性命能否免於遭受山洪或土石肆虐，倘 被告張榮傑確實思慮及此，故而指示被告黃尉祺可將河床上 之大石運出，以謀疏濬河道作業得以如期進行，衡情亦非全 然無由。從而，被告張榮傑所辯：伊係99年3月15日去現場 時發現大石滿布，機具運作困難，始決定大石外運，以便節 省簽呈往返之時間，趕在汛期之前完工等語，即難謂有何悖 於事理之可言，亦符合當時疏濬工程遭遇阻礙之現實狀況， 應屬可採。被告張榮傑基於加速其所主辦河川疏濬作業之考 量，欲將河道上之大石排除以利後續機具施作，無論就其主 觀意圖或行為動機觀察，均難謂有何為自己或第三人不法所 有之情事。公訴意旨未能針對被告張榮傑有何牟取私利或不 法所有意圖盡其實質舉證責任，徒憑大石外運乙節推論被告 張榮傑夥同業者涉及不法，恐嫌率斷，已無足取。 ㈢再者，被告黃尉祺於101年12月12日原審審理時亦表示：被 告張榮傑於99年3月中旬前往現場會勘時，曾交代「這個大 石若真的太大，怪手搬不動的就不要做，若搬得動的就將它 載上車。」，當初工地風比較大，所以講話比較大聲，在場 之另一名工程師跟被告張龍洲應該均有聽見等語（見原審卷 ㈣第242頁背面），而證人即前第三河川局正工程司潘榮彰 於102年1月30日原審審理時證述：「（問：就你所知在張榮 傑擔任裡冷段疏濬工程的工地主任期間，是否知道曾有黃尉 祺、陳清鏢等人與他反應過河道上有一公尺以上的大石處理 的事情？）反應的時候我不知道，因為我們疏濬在水利署全 省河川局都有列管的，每年疏濬，假如今年第三河川局四個 疏濬進度，有編一個進度，有一個星期一的時候，因為我們 每個星期一要彙整到署裡面，那一天因為張榮傑報出來的進 度幾乎等於沒有進度。」、「（問：何時的事情？）99年3 月15號。」、「（問：99年3月15號左右的一個星期一，張 榮傑曾在你們內部的會議上面？）不是內部會議，因為他要 彙整給我，之後我再彙整，那時候進度已經嚴重落後。」、 「（問：你怎樣跟他反應？）他說是裡面有很多大石頭，因 為我是列管進度，他說剛好那天要進去，我就說我搭你車子 一起進去看。」、「（問：是否3月15號的時候進去看？） 對。」、「（問：你跟他一起進去看，除了你們兩人還有誰 ？）沒有，就我們兩個。」、「（問：現場情況如何？）疏 濬的整個河段都是大石頭，覆滿整個河床，無法疏濬。」、 「（問：你們看到之後現場如何處置，有無交代其他人現場 疏濬工程如何進行？）我只是去現場看進度，我沒有做指示 ，我有看到張榮傑跟承包商在講話，但是我不知道他們講什 麼。」、「（問：承包商當時是否跟你們一起去？）沒有， 我們自己去。」、「（問：你們去的時候是否承包商已經在 那邊？）好像是現場的人員。」、「（問：你們看之後，大 石的情況你有無與張榮傑討論如何處理？）我想這是他們職 責，後來我就沒有注意了，因為後來進度就有出來，我就沒 有再問了。」、「（問：你看既然大石很多，你是否知道當 時大石不能外運是契約一部分？）契約有規定。」、「（問 ：那你有無詢問為何突然開始有進度了？）我不曉得，因為 現場是移到旁邊去或怎樣我不瞭解。」等語（見原審卷㈤第 21至23頁），顯見被告張榮傑前往工區指示被告黃尉祺可以 外運大石之際，證人潘榮彰確實與被告張榮傑相偕前往會勘 並同在現場。惟被告張榮傑若真藉由前揭指示從事貪瀆犯罪 ，既屬事涉不法，被告張榮傑自應私密為之而不願對外張揚 ，豈有任由與其並無犯意聯絡之正工程司潘榮彰一同隨行前 往之理？倘證人潘榮彰現場所為指示與被告張榮傑之內心想 法全然迥異，並斷然拒絕被告黃尉祺將大石外運之請求，則 被告張榮傑當時僅係副工程司身分，職位上尚且屈居證人潘 榮彰之下，其又何能當場反於證人潘榮彰之明確指令而遂其 犯罪目的？是以被告張榮傑於會勘後指示可以將大石外運， 此一決定無非係因正工程司潘榮彰當場並未有何具體裁示或 積極作為，而被告張榮傑居於主辦人員兼工地主任身分自無 可能對於施工進度嚴重落後一事置若罔聞，故而逕自決定採 取積極排除大石堆積以求提高河川疏濬進度，其主觀思慮雖 尚欠周詳，亦未顧及有無其他合於契約規範之作法可供採行 ，然被告張榮傑既毫不避諱證人潘榮彰在場而為上開指示， 亦可推認被告張榮傑應無何犯罪不法意圖。 ㈣另觀第三河川局與強固公司就裡冷段疏濬及採售分離作業保 全派遣事務所簽訂之契約書（內含警衛勤務作業實施要點、 補充說明書，見警卷㈣第670至684頁），其中補充說明書第 14條記載：「乙方（即強固公司）所提供地磅作業管理人員 除應負責地磅、監視系統操作及進出貨之管理，並依甲方（ 即第三河川局）主辦人員所提供表格統計彙整各項資料，並 於翌日8時前送交甲方。」，第16條㈠：「乙方應於疏濬作 業範圍管制站配置管制人員，俾利配合甲方辦理管控進出作 業區人員、機具、運輸與交通車輛等管理與登錄，並負責填 具出貨聯單。」，均無關於強固公司應否派員注意查看或管 制有無直徑1公尺以上之大石外運之約定。相對於此，菖宏 公司與第三河川局所訂之工程契約中之施工補充說明書第11 條，則有約明應將上開尺寸之大石留於工區內，作為邊坡保 護及維護河川環境生態之用，顯見前揭關於直徑1公尺以上 大石不得外運之約定，實係存在於第三河川局與菖宏公司之 間，至於強固公司在管制工區人員、車輛進出時，則無須特 別留意或阻止巨石之運出，否則第三河川局與強固公司當無 不在保全合約中就此事項明文約定之理。此觀證人即時任強 固公司保全人員之熊佚也、魏永煌分別於原審審理時、偵訊 時證述：「當時公司並沒有指示我們需要管制大石」、「我 們不曉得大石頭不能放行，……之前沒有人交代或講過關於 石頭的事情」等語，及證人即時任強固公司地磅人員之楊芷 芸、呂佳昀於警詢中均證述：「強固公司及第三河川局人員 都沒有告知我們超過1公尺的石頭不能外運」等語（見臺灣 臺中地方法院檢察署99年度他字第3238號卷第7-11、18-22 頁，99年度偵字第13316號卷㈡第122-124頁，原審卷㈡第17 8頁），其理益明。準此，強固公司保全人員既無需監控工 區內之大石是否外運，只需如實要求進出車輛過磅秤重即可 ，根本毋庸逐一過濾、監看貨車車斗內是否放置巨石，則其 等對於被告張榮傑應被告黃尉祺之要求而同意將妨礙河川疏 濬作業之大石移出一事，自不在強固公司管制事務範圍內， 主觀上即無陷於錯誤之可言。又被告羅玉麗等人進入工區載 運大石，均係持合法提單交予強固公司人員作為依據，亦未 見渠等以何偽造、變造或登載不實文件持之行騙，何來施行 詐術之有？另被告張榮傑直接指示被告黃尉祺可將大石外運 ，尚無需就此特別交代強固公司保全人員，則公訴意旨所稱 之施用詐術行為又依附於何處？公訴人針對被告張榮傑等人 既以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取 財物罪起訴被告張榮傑等人，惟就渠等如何「施用詐術」及 強固公司保全人員如何「陷於錯誤」等犯罪構成要件所憑事 實，卻未逐一審究說明，僅約略敘明「使強固公司人員因此 誤認大石得持提貨單外運，而予以過磅放行」等寥寥數語， 無視強固公司與第三河川局之合約內容及上開證人從未指稱 遭到被告張榮傑等人欺瞞而陷於錯誤之情，認事用法難謂無 瑕。 ㈤況詐取財物罪既係以施用詐術，使人陷於錯誤而交付財物為 要件，則得以決定是否交付財物之人，當為該財物所有權人 或事實上取得支配監督地位之管領權人；換言之，所有權人 或管領權人係因行為人對其施以詐術，以致陷於錯誤，並為 此而將持有或管領中之財物交付，由於施用詐術與交付財物 二者間具有一定之關聯性，始能謂合於詐取財物之構成要件 。職是之故，負責管制人車進出、登記與過磅事務之保全人 員，並未對於財物有何管領支配權限，僅係基於保全契約之 拘束，必須監看、過濾人車進出及完成交辦事務，此與具有 財物監督權之管領權人（如承租人等有權占有人）自有不同 ，則該等保全人員既未享有財物之所有權或占有管領權，其 財產法益當無遭受公訴意旨所稱「詐取財物」犯行侵害之虞 ，即非詐取財物罪之被害人。此即如同一般公司常有夜間警 衛負責巡守並管制人員進出，倘有竊賊喬裝公司職員入內竊 取公司財物得手，以致夜間警衛錯認身分予以放行，當無可 能認為該名竊賊係以詐欺手法向夜間警衛行騙財物。本案外 運之大石係存在國有河川地上，而由第三河川局負責管理， 強固公司僅為依據合約擔任警衛、管制工作，其工作內容主 要為「警衛勤務」與「地磅作業管理」，此由前揭引述之保 全派遣事務合約條文內容，及契約內含有警衛勤務作業實施 要點等情，即可明瞭。則強固公司保全人員既非前述之所有 權人或管領權人，揆諸前揭說明，亦無從陷於錯誤而將財物 「交付」予他人。公訴意旨既以前揭利用職務上機會詐取財 物罪起訴被告張榮傑等人，並謂渠等所為致使強固公司人員 陷於錯誤而放行，顯係單憑負責警衛、保全之強固公司人員 在場看守管制人車進出，而謂強固公司亦有交付財物行為以 致財產監督權受害，法律見解亦欠妥適，自難為採。 ㈥至於裡冷段疏濬及採售分離作業工程之收入標正取得標廠商 有「興泰砂石行」、「大信公司」、「鼎隆公司」、「伸太 田工業股份有限公司」、「東振砂石有限公司」、「萬中砂 石行」等6家，每家4萬米，後因尚有砂石未標出，「夆孟公 司」以備取第一位之名義得標，且再重新公開標售，由「萬 中砂石行」及「陸成預拌混凝土有限公司」正取得標等情， 有裡冷段疏濬及採售分離作業疏濬計畫（收入）第1次、第2 次開標/決標/流標/廢標紀錄表、經濟部水利署第三河川局 公文簽註單附卷可據（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵 字第22339號卷第42-44頁），並有證人楊芷芸、呂佳昀於警 詢時，證人即強固公司保全人員魏永煌於警詢時，證人即萬 中砂石行會計陳美蓉於警詢時，證人即夆孟公司負責人阮靖 翔於警詢時，證人即大信公司經理王志名於偵訊時所為之證 詞在卷可考（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3238 號卷第7-11、18-22頁，99年度偵字第13316號卷㈠第25-29 頁，卷㈡第118-121、152-156頁，卷㈤第56、57頁），堪認 屬實；而經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則第 6 點，對於土石申購投標廠商資格限制雖有規定，然並未述 及「轉單」、「換單」之相關事宜，各家得標廠商得標後， 因距離施工現場遠近、運費成本考量、更換原物料等因素， 將標得之提單復轉讓予不特定之第三人，由第三人持提單提 領砂石過磅外運，亦屬市場交易之常態，此觀證人即時任第 三河川局管理課課長張文榮於99年6月4日偵訊中證述：「（ 問：裡冷段工程的疏濬標與申購標是何人經辦？）支出標開 標是魏碧薇，收入標開標是好幾個人負責審，我不記得。」 、「（問：開標時你都在場？）工程標是潘榮彰主持，收入 標是我主持。」、「（問：工程標開標後是何人得標？）菖 宏營造。」、「（問：菖宏跟萬中是關係企業？）這我不知 道。」、「（問：關係企業可以投標嗎？）依採售分離的規 定不能。」、「（問：本案是多數平均決？）多數平均價複 數決。」、「（問：此種方式決標後，得標者可否轉讓？） 沒有規定，所以可以轉讓，只有一般申購的不能轉讓，一般 申購是抽籤的。」、「（問：如果可以轉讓，採售分離豈不 是淪於空殼？）這要跟水利署反應。」等語，及證人即鼎隆 公司會計梁心宜於偵訊中，信昌砂石行實際負責人康郁麗於 警詢中，證人阮靖翔於偵訊中，證人王志名於偵訊中所為之 證言（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316號卷 ㈠第16、17、30-32、139-142頁，卷㈤第56、57頁，卷㈧第 15 、16、18頁），並有經濟部水利署多數平均價決標標售 土石處理原則在卷可參（見原審卷㈢第13-19頁），即可明 瞭。且經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則第6 點第4項雖規定「不得為同一家公司、行號或同一代表人、 負責人」，然菖宏公司與萬中砂石行之登記負責人不同（見 臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3238號卷第222、224 頁），從登記外觀尚難判斷2家公司為同一營業主體或且同 一負責人，並無其他積極證據證明被告張榮傑知悉2家公司 實際上為同一，被告張榮傑是否於同意持有者憑提單所載時 間、重量、地點外運大石之初始，即具有為自己或特定第三 人不法所有之意圖，因無法事前預知受讓提單之人，而無從 認定。另由前揭證人張文榮所述可知，裡冷段疏濬及採售分 離作業之支出標與收入標開標過程中，各係由潘榮彰與張文 榮負責主持，經辦人員亦係魏碧薇等人，並無事證證明被告 張榮傑有參與其中；而負責主持收入標開標作業之張文榮尚 且不知萬中工程行與菖宏公司是否為關係企業，嗣後擔任該 疏濬工程主辦人員兼工地主任之被告張榮傑能否對此錯綜商 業關係清楚得悉，恐非無疑？加以透過轉讓提單以致「採售 分離」精神盡失，亦屬制度設計層面之缺失，本應由經濟部 水利署就此弊端檢討改進，此由證人張文榮前揭證述即可推 知，自非被告張榮傑一人所能過問或防免。是以檢察官公訴 及上訴意旨雖以相當篇幅載稱該案實際上已屬「採售合一」 致有上下其手之機會，惟此結果並非被告張榮傑有意促成， 而係市場機能運作與水利機關未能事前預見積極防弊所致， 自不得據為不利被告張榮傑等人認定之依憑。 ㈦末按不具公務員身分之人，依貪污治罪條例第3條規定，必 須與公務員有犯意聯絡及行為分擔而共犯本條例之罪，始得 依貪污治罪條例論處。查本案公訴意旨認被告陳清鏢、黃尉 祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇之所以亦成 立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財 物罪，乃因與身為公務員之被告張榮傑基於犯意聯絡、行為 分擔而共犯此罪，惟被告張榮傑就被訴利用職務上機會詐取 財物罪嫌部分，已經本院認定不能證明犯罪如前，在無公務 員與被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳 峰、陳令勇共同利用公務員職務上機會詐取財物之情形下， 被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、 陳令勇自均不能成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪。 六、又被告張榮傑等8人所為，雖與貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪構成要件難謂合致，惟是否 合於其他貪污治罪條例或刑法所規範之犯罪態樣，仍需逐一 檢視審就，爰分述如下： ㈠被告張榮傑等8人是否涉嫌違反貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪部分： ⒈按貪污治罪條例於90年11月7日之修正，將第6條第1項第4款 圖利罪之構成要件，從「對於主管或監督之事務，直接或間 接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯之處罰規定，僅處罰結 果犯。且所謂「法令」，依其立法理由之說明，係指「包括 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定」者。亦即限於行政程序法第150條第1項 所稱之「法規命令」而言；並不及於同法第159條所指「上 級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範 機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一 般、抽象規定」之「行政規則」。倘僅違反具有內部效力之 「行政規則」，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利 罪規範之對象（參考最高法院96年度臺上字第2594號判決意 旨）。再按90年11月7日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列 「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所 指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量 權有直接關係者為限，蓋若非將此「法令」概念限縮於具體 執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與 「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正 意旨相違（參考最高法院97年度臺上字第931號判決意旨） 。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須以為自 己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克 相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員 所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公 務員自始即有圖利他人之犯意（參考最高法院100年度臺上 字第5757號判決意旨）。 ⒉本件公訴意旨認：被告張榮傑等8人違反者，乃第三河川局 與菖宏公司簽訂之裡冷段疏濬及採售分離作業工程契約書施 工補充說明書第11點規定，即長徑超過1公尺以上之大石不 得運出；且前開契約書所附詳細價目表內，已明列「大石」 （數量約5,000公噸）小搬運（指在工區內搬運）之費用為1 萬5,000元，故萬中砂石行在此數量範圍內不得推諉其依契 約處理「大石」之義務，且不得將「大石」運出等語。然如 前所述，公務員之行為如非違背「法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」， 即無成立該條圖利罪可言。而所謂「明知」，係指須具圖利 而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法 律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表 現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與 圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。本件依起 訴意旨所稱，被告張榮傑等8人外運大石係違反上開契約施 工補充說明書第11點規定，具明顯之疏失，但前揭工程契約 係由第三河川局及菖宏公司基於契約自由原則，在當事人地 位對等之條件下，經由相互磋商後始行訂立，並非源自政府 機關對不特定多數人就一般事項所作成而對外發生法律效果 之規定甚明。再依經濟部水利署99年6月17日經水政字第000 00000000號函（正本受文者：該署各河川局）說明一所示： 「基於疏濬之目的主要係為增加河川通洪斷面，疏濬區之大 塊石除貴局有作為相關河川治理工程或保護河防工程等之需 求（如以大石塊保護堤防、護岸等河防構造物、或就地置放 以增加河川粗糙度之需求等）外，為免大塊石之認定及後續 處理與管理疑義，原則上建議不需訂定大塊石不予外運之規 定，以增加疏濬執行效率。」，另經濟部水利署99年12月24 日經水政字第00000000000號函亦揭明：「按河川疏濬主要 目的係在增加河道通洪斷面，以利洪流宣洩，而大石是否移 除視設計疏濬斷面、是否妨礙通洪而定，涉及河川整體治理 之考量，且因河道立地條件不同而異之，故本署並未針對1 公尺以上（直徑）大石訂有統一之處理辦法，而係由本署所 屬各河川局依實際需求自行於契約訂定之。有關疏濬區內大 塊石不予外運之規定，本署原則上建議不需訂定大塊石不予 外運之規定，以增加疏濬執行效率。」（見原審卷㈠第201 、202頁）。是由經濟部水利署上開公函內容可知，關於各 河川局疏濬河川工程合約中是否列入直徑1公尺以上大石不 得外運之條款，並非立法或行政機關已有訂頒法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 予以統一規範，而係委由各河川局依據實際疏濬狀況所需自 行決定，經濟部水利署甚至表明原則上建議不需訂定大塊石 不予外運之規定。從而，被告張榮傑即使基於加速疏濬工程 執行進度之考量，故而指示可將河道上之大石外運，並無違 反貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「法令」之問題，至 多亦僅違背上開工程契約之約定，而與圖利罪之客觀構成要 件顯屬有間。 ⒊而「河川水庫疏濬標準作業規範」第21點、第26點規定：「 因天然災害，致疏濬河段產生土石淤積或遭沖刷而與公告之 販售數量不一，或發現原計畫疏濬土石數量測量有誤之情事 者，應依採售分離作業要點第9點規定及契約規定辦理。」 、「如涉及設計原則及預算之變更者，應依相關規定程序辦 理變更後，其變更部分始得作業。」；及97年10月22日修正 施行之「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作 業注意事項」第2、3點：「工程施工中，因故需變更原設計 原則以完備原設計標的之功能需求或為因應緊急事項、事實 需求及其他必需配合處理等涉及設計原則及預算之變更時， 各所屬執行或主辦工程機關應事先翔實查核原因外，並須擬 具處理方案及準備相關資料、圖表及增減經費估算表，依本 署工務處理要點之工程類別處理權責報核；需現場勘查以為 核定依據時，由訂約機關派員會勘決定。會勘結果依工程類 別處理權責奉准後始可辦理變更設計手續。」（見原審卷㈣ 第82頁），雖均針對河川工程契約變更事宜有所規範，惟本 案裡冷段疏濬及採售分離作業工程契約執行期間，並無另外 發生天然災害情形，此與前揭「河川水庫疏濬標準作業規範 」第21點所定以「因天然災害」為前提要件之情形，已難謂 該當；況由前揭作業規範之內容觀察，無非在於提醒承辦人 員一旦發現超出訂約當時所得預見之突發狀況，應循相關規 定謀求變更契約及調整預算，此一用語僅係在於重申尊重契 約自由之一般性、抽象性原則，倘有違反並怠於變更因而造 成契約執行成效不彰，恐屬承辦人員應否擔負行政責任或懲 戒之問題，是否已屬圖利罪所稱之「違背法令」而須以刑責 相繩？尚非無疑。至於「經濟部水利署辦理工程變更設計暨 修正施工預算作業注意事項」所規範者，係契約如需辦理變 更時，各所屬執行或主辦工程機關應分別採取「翔實查核原 因」、「擬具處理方案」、「準備相關資料、圖表及增減經 費估算表」、「報核」、「會勘」等步驟，據以完成施工預 算修正程序後，再予辦理後續設計變更事宜，應屬機關內部 執行業務之流程規定，核與行政程序法第159條第2項第1款 所稱：「行政規則包括下列各款規定：一、關於機關內部之 組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定 。」之「行政規則」定義相符。被告張榮傑縱因急於達成河 川疏濬進度而未依上開注意事項辦理預算修正及設計變更， 僅屬未能遵守行政規則之內部規範，亦與圖利罪之「違背法 令」構成要件尚非合致，無從憑此而為不利被告張榮傑之認 定。 ⒋而於99年3月間，本案現場工區0K＋600至0K＋900處確實有 大石堆積之情形，影響施工，為便利疏濬、趕在汛期前完工 ，被告張榮傑乃於會勘現場後，指示將大石清除外運，其係 基於加速其主辦之河川疏濬作業考量，而欲將河道上之大石 排除以利後續機具之施作，已如前述，就主觀上意圖及行為 之動機言，被告張榮傑均無為自己或第三人不法所有之情事 。參以證人潘榮彰於原審審理時證述：「（問：就你所知在 張榮傑擔任裡冷段疏濬工程的工地主任期間，是否知道曾有 黃尉祺、陳清鏢等人與他反應過河道上有一公尺以上的大石 處理的事情？）反應的時候我不知道，因為我們疏濬在水利 署全省河川局都有列管的，每年疏濬，假如今年第三河川局 4個疏濬進度，有編一個進度，有一個星期一的時候，因為 我們每個星期一要彙整到署裡面，那一天因為張榮傑報出來 的進度幾乎等於沒有進度。」、「（問：何時的事情？）99 年3月15號。」、「（問：現場情況如何？）疏濬的整個河 段都是大石頭，覆滿整個河床，無法疏濬。」、「（問：據 你瞭解，若契約要變更張榮傑有無權限自行變更？）一般是 要簽給主管。」、「（問：主管是誰？）課長、局長，寫簽 呈，由局長做契約變更。」、「（問：再跟承包廠商做變更 契約的辦理動作？）對。」、「（問：在你任內有無遇過直 徑一公尺以上的大石在河道上，後來你們如何處置？）一般 少量我們就放在邊坡上面。」、「（問：若是大量如何處理 ？）沒有碰過大量的，都是少量的，然後放在旁邊的邊坡上 ，這一段就是特別特殊，剛好是轉彎的河段。」、「（問： 當時已經進度嚴重落後，契約又明定1公尺以上大石不得外 運，一般正常的作法應該怎麼辦？）一般作法就是工務所簽 上去給主管，看要如何處理。」、「（問：是否唯一合法的 管道就是只有選擇變更契約？）對。」、「（問：就你職務 所知，上簽呈請科長、局長簽准之後再變更契約，這個期間 若遇到當時疏濬又比較緊急，時間會有多久？）要簽准大概 要兩個星期到一個月，進度可能就會落後很多。」、「（問 ：99年的汛期是幾月到幾月？）4月底到11月份。」、「（ 問：如果要疏濬是否要在非汛期將之完成？）對。」、「（ 問：從你3月15號去看，到4月底，是否就差不多剩下至多一 個半月的時間？）對。」、「（問：若這樣一個月到一個半 月的時間，被告張榮傑去辦理契約變更，這樣流程差不多要 多少時間？）兩個星期到一個月之間。」、「（問：扣掉兩 個禮拜到一個月的時間，其餘的疏濬的大石要清出去，時間 上情形為何？）假設這樣辦理變更以後，可能也是差不多要 到4月中，可能汛期前就無法完成。」、「（問：在你任職 期間，大石不得外運的情況之下，都做為護堤使用，做為護 堤使用的大石，河川局有無特別施工將之固定，還是只是放 在堤防旁邊？）一般我們以前疏濬是把大石就簡單的放在邊 坡，沒有特別施做工程固定。」等語（見原審卷㈤第21至28 頁），及上開「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工 預算作業注意事項」第2、3點提及，契約如需辦理變更時， 各所屬執行或主辦工程機關應分別採取「翔實查核原因」、 「擬具處理方案」、「準備相關資料、圖表及增減經費估算 表」、「報核」、「會勘」等步驟，據以完成施工預算修正 程序後，再予辦理後續設計變更事宜，均足徵本案如依一般 工程契約變更程序辦理，在歷經擬具方案、資料準備、估算 經費、內部簽核、會勘調查、修正預算、變更設計等流程之 後，內部程序雖已周全無失，但時間上卻恐難避免延宕，勢 必造成疏濬工程執行進度停滯不前。從而，被告張榮傑先以 口頭指示放行大石，雖未依內部作業規定及契約精神先行辦 理變更，惟其恐係顧慮汛期將屆、疏濬作業卻停滯延宕所致 ；且進入工區之車輛、機具，均須依據提單上記載之數量載 運砂石或大石，而提單之取得，又須向收入標之得標廠商購 買而非全然無償，衡情前來載運大石之業者亦係支付一定對 價始能為之，非可擅自挖掘取去。以此觀之，自難認被告張 榮傑有何圖利自己或他人之不法犯意。 ⒌至於被告陳清鏢、黃尉祺因轉讓提單或獲得與原本得標價格 差價之利益；被告羅玉麗、羅濟彬因取得大石，而獲得堆砌 家中堤防邊坡之利益；被告張龍洲因取得大石，而獲得本身 停車場得以填補之利益；被告張岳峰因取得大石，而獲得轉 售予被告陳令勇之差價利益；被告陳令勇因取得大石，而獲 得轉售予不知名成年人之差價利益。然貪污治罪條例第6條 第1項第4款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，所 稱之「圖利」，均指圖得不法利益而言，故依據法令從事公 務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法 ，即不得以該罪相繩，倘得標廠商縱有向其他廠商借牌承包 工程，或經辦工程之公務人員，遇有工程發包，均先通知特 定廠商參與投標，固有違反行政上之禁令，但其得標當時之 工程標價既均在合理報酬範圍內，亦確已依規定完成所承包 工程之施作而無舞弊情事，則其等縱自各該承包工程款有合 理利潤，仍難謂係不法利益（參考最高法院89年度臺上字第 3459號、95年度臺上字第4633號判決意旨）。且不法圖利所 得之計算，應考量得標（購買）金額、工程設備所需成本、 稅捐支出、該類市場交易合理利潤後，以資認定（參考最高 法院98年度臺上字第5147號判決意旨）。本案第三河川局針 對少量且不甚影響通洪之大石，係以與菖宏公司訂定之契約 補充說明書第11點規定：「直徑1公尺以上塊石（長徑）應 留於工區內，做為邊坡保護及維護河川生態環保之用。」等 語（見警卷㈣第666頁）；惟依經濟部水利署第三河川局102 年1月11日水三管字第00000000000號函所示：「疏濬作業主 要為增加通洪斷面，按『大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採 售分離作業計畫』施工補充說明書規定：『直徑1公尺以上 塊石（長徑）應留於工區內，做為邊坡保護及維護河川生態 環保之用。』，又倘契約無其他規定，依施工慣例，於施工 機械可搬運之範圍內，將一公尺以上之塊石放置於鄰近邊坡 作為邊坡保護，並無須特別進行揀選。另目前本局尚未針對 一公尺以上塊石特定標售之案例。」、「另查經濟部水利署 99年12月24日經水政字第00000000000號函說明⒉⑷：『… 本署疏濬工程土石係以秤重方式標售，故僅編列河川天然砂 石預算價格（即便契約規定大石可外運者，其價格亦同於一 般砂石以秤重方式標售），並無另外編列1公尺以上（直徑 ）大石預算價格…』。故即便允許1公尺以上塊石標售，其 價格亦比照其他河川局同於一般砂石以秤重方式標售。」等 語（見原審卷㈤第3頁），足認第三河川局對於契約中所訂 不得外運並堆置在河道上之直徑1公尺以上大石，於施工機 械可搬運之範圍內，將1公尺以上之塊石放置於鄰近邊坡作 為邊坡保護，並無須特別進行揀選，且縱使准予外運，亦如 同一般砂石以秤重過磅方式標售。則被告張榮傑同意將河道 上所堆積之大石外運，並由業者以其依一般砂石價格、重量 計算所取得之提單進入工區載運大石，就第三河川局之立場 以觀，並未因此受有無法揀選或標售價差之經濟損失；相對 而言，亦難認前來載運之被告羅玉麗等人圖得任何不法利益 。 ⒍復依臺中市砂石商業同業公會101年12月24日中市砂易字第4 1號函文意旨：「有關經濟部水利署第三河川局99年4月9日 『大甲溪裡冷段疏濬工程兼供土石採售分離作業計畫（收入 ）』招標公告天然砂石原料底價訂於每立方公尺270元，依 據經濟部水利署『多數平均價決標標售土石處理原則』天然 砂石原料決標價格每立方公尺大約在270-350元左右。並隨 函檢附上開財物變賣作業公告影本1份。」、「1公尺以上及 1公尺以下之天然砂石原料來自經濟部水利署河川水庫疏濬 及新建大樓地下室開挖之營建剩餘土石方，其料源價格每立 方公尺大約在270-350元左右。」（見原審卷㈤第6頁）；及 中華民國景觀工程商業同業公會全國聯合會101年12月20日 華景三字第0000000號函文意旨：「1公尺以上大石售價約一 噸500元（現場採購價，不含運費、工資等），市場供需並 無問題。」、「1公尺以上之大石及砂石市場售價約差100元 （因大石運送耗損車體所以價格較高），另以上產品來源並 無不同。」（見原審卷㈤第9頁）可知，大石之市場價格確 未明顯高出一般砂石，取得大石者亦未因而獲得較高之利益 。再長徑1公尺以上之大石在砂石場要碎解的成本很高，一 般砂石場並無需求，倘若大石外運，亦是比照一般砂石來計 價等情，此經證人張文榮於偵訊中，證人許錫鑫、潘榮彰於 原審審理時分別證述在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署99 年度他字第3238號卷第41、42頁，原審卷㈡第174頁，卷㈤ 第25頁）。故依上開契約所載之98年12月9日開工後，取得 收入標之得標廠商及受轉讓提單之不特定廠商，憑提單陸續 提領砂石，並無不法，迨被告張榮傑99年3月15日會勘現場 ，決定大石外運後，不特定人持提單提領之內容雖由砂石變 更為大石，惟仍須過磅、秤重，亦無不法，難認其後持提單 提領大石之人獲有何高出一般砂石價格之不法利益；且因大 石外運過程俱經保全人員過磅、秤重登記，屬砂石標販售砂 石合約之一部，經過管制站時又經監視系統攝影供第三河川 局監看之（有卷附監視翻拍照片可考），並非循其他途逕暗 中外運，難認該當刑法第320條第1項竊盜罪之構成要件。另 本案轉讓大石之價格，依起訴書所載，除被告陳令勇係以每 噸530元買受、1,500-1,700元售出外，其餘均未高於前開約 1 噸500元之市價，轉讓者所獲得之差價利益，係屬衡量符 合投標資格之成本、擴充機具廠房設備之支出，及投標金額 利息之繳納等後，於一般商場上交易合理範圍內之利潤。再 買賣交易之價格，本屬兩造磋商後合意之結果，於無違反公 序良俗等情形下，不能因本案被告或案外人輾轉販售大石致 價格遞增，即回溯推認被告張榮傑、陳清鏢、黃尉祺等將大 石運出疏濬區時具有不法利益意圖，綜上，被告張榮傑、陳 清鏢、黃尉祺、張岳峰、陳令勇並未因被告張榮傑擅自口頭 同意放行大石外運，而獲得任何「不法」之利益，核與圖利 罪屬實害犯之構成要件不符，其等轉讓（賣）提單、大石所 獲者，係商場上之合理利潤無訛。復被告羅玉麗係向萬中砂 石行取得提單後，陪同被告羅濟彬至施工現場洽詢大石購買 事宜之人，施工現場之大石係由被告羅濟彬載運外出，經證 人即被告張龍洲、羅濟彬於警詢、偵訊、原審審理中，證人 羅培仁、林鏢量於警詢時證述歷歷（見警卷㈠第37-39、68- 75、131-133頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第133 16號卷㈡第61-63、70-72頁，卷㈣第2-5、23-29、67-70、 171-1 74頁，卷㈤第119-121頁，原審卷㈡第185-187頁）， 亦經被告羅玉麗自始自承在卷（見警卷㈠第31、32頁，臺灣 臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈡第74、75頁 ），並無證據得以證明被告羅玉麗獲得大石或其他任何不法 之利益，堪以認定。被告羅濟彬持被告羅玉麗取得之提單至 施工現場提領大石後，過磅秤重外運，經被告張龍洲於警詢 、偵訊時證述明確（見警卷㈠第68-71頁，臺灣臺中地方法 院檢察署99年度偵字第13316號卷㈣第2-5、23-25、28、29 頁）；被告張龍洲向萬中砂石行購得提單後，持提單至施工 現場提領大石，過磅秤重後外運，亦據證人王鐘毅、沈同興 、李文同、魏鴻文於警詢中證述綦詳（見警卷㈠第135-144 頁），有大石外運過磅影像資料、過磅單、每日過磅明細表 等件在卷可考（見警卷㈣第700-817頁），故雖被告羅濟彬 、張龍洲取得大石後，分別獲得○○○區○○○段171-19地 號土地堆置河堤，○○○區○○路○段○○○○○ 號振全修配場 對面堆置大石以填補停車場之利益，有經濟部水利署第三河 川局99年5月11日水三管字第00000000000號函、現場照片、 石塊堆置實測圖附卷可憑（見警卷㈠第78-84 頁，卷㈣第 687-697頁），然被告羅濟彬、張龍洲均係持提單，依提單 所載時間、地點、數量提領後，過磅秤重外運，其等因此取 得之利益並無不法可言，縱被告羅玉麗、張龍洲與砂石業略 有關聯，與本案同屬買受大石，卻經檢察官為不起訴處分之 財團法人崇正基金會人員曾德森、賴國芳等有別，然第三河 川局仍可於與業者變更契約後允許運出大可，並非運出大石 即必涉不法或行政違失，被告羅濟彬、羅玉麗、張龍洲俱非 本案疏濬標或砂石標得標業者，原不可能細究本案大石是否 經變更契約後始運出，實難僅憑其等買受砂石之事實即認定 涉有貪污重罪。 ⒎再公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不 特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令 ，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為， 附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（參考最高法 院92年度臺上字第2985號判決意旨）。如前所述，轉讓、交 換提單，係屬一般市場交易之常態，亦無法令或經相關單位 禁止之．持有提單之人係何人，於提領砂石或大石之前，均 屬未明，故縱有因合法持有提單提領砂石、大石而獲得利益 之情事，恐僅屬於獲利者事前無法預期之附隨利益，亦因被 告張榮傑同意放行大石外運之初，主觀上無法認知、特定可 能獲利之對象，而難以認定該當於上開圖利罪主觀構成要件 ，蓋圖利之目的，往往顯示了行為人在社會一般價值觀察下 ，一種強烈之「全無其他價值考量」地僅為「自己或某特定 人不法利益」之傾向，而本案因圖利之對象無法事先明確認 定，且查無其他適當之動機為佐，無從確認被告張榮傑之圖 利目的，而難認該當上開圖利罪之成立要件甚明。公訴及上 訴意旨雖認被告張榮傑係為圖萬中砂石行之不法利益，始違 法放行大石外運，惟實際憑提單載運大石外出之人，除「萬 中砂石行」外，尚有得標廠商「鼎隆公司」、「夆孟公司」 ，及透過買賣、受讓等方式取得提單提領大石之被告羅濟彬 、張龍洲、張岳峰等人，有經濟部水利署第三河川局函文、 載運大石車次統計表、監視器翻拍照片、提貨單、過磅單、 砂石買賣合約書、進貨日報表、每日過磅明細表等件在卷可 稽（見警卷㈠第91-96頁，警卷㈡第352-377頁，臺灣臺中地 方法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈠第96-118頁，卷㈢ 第97頁，扣案證物卷㈡第112-135頁），並經被告張榮傑、 黃尉祺、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇供述在卷（見警 卷㈠第1-6、37-39、44-46、68-71、85-87頁，臺灣臺中地 方法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈡第61-63、137-141 頁，卷㈢第87-89頁，卷㈣第2-5、39-41頁）；且證人即被 告張龍洲於原審法院審理時亦證述：「（問：在你施工期間 ，張榮傑有無指示你砂石交給特定人？）沒有，我是認提貨 單不認人。」、「（問：剛剛提及認單不認人，就你下轄挖 土機司機如何處理？）挖土機也是按照提貨單把砂石、大石 放在卡車上，認單不認人。」、「（問：你們會去追究砂石 車是那家廠商的嗎？）不會。」等語（見原審卷㈡第182頁 ），並無證據足資證明被告張榮傑於決意放行大石之初，即 得確認日後取得提單之人、抑或提領大石之人，而得特定圖 利之對象，尚難認合致於圖利罪之構成要件。 ⒏按不具公務員身分之人，依貪污治罪條例第3條規定，必須 與公務員有犯意聯絡及行為分擔而共犯本條例之罪，始得依 貪污治罪條例論處。又按共犯在學理上，有任意共犯與必要 共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以 上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二 人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為 二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二 個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立 犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就 其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28 條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖 利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體 ，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之 共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身 分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行 為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯 絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚 難以上開圖利罪之共同正犯論處（參考最高法院91年度臺上 字第6756號判決意旨）。查被告張榮傑關於是否涉犯圖利罪 部分，已經本院認定不能證明犯罪如前，在無公務員與被告 陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令 勇共同對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，直接或間接圖利之情形下，被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉 麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇自均不能成立貪污治 罪條例第6條第1項第4款之罪。退萬步言之，如認擔任公務 員之被告張榮傑確有圖利事實，惟被告陳清鏢、黃尉祺、羅 玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇僅單純為被告張榮 傑圖利之對象，其等與被告張榮傑間，具對向關係，行為縱 有合致，其等並不因而獲得不法利益，其等與被告張榮傑彼 此之行為各有其目的，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，亦 不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。 ㈡被告張榮傑等8人是否涉嫌違反貪污治罪條例第4條第1項第1 款之竊取公用、公有財物罪或刑法第320條第1項之竊盜罪部 分： ⒈按貪污治罪條例第4條第1項第1款竊取公用或公有財物罪、 刑法第320條第1項之竊盜罪，俱以行為人有為自己或第三人 不法之所有意圖為主觀要件，復以不法之和平手段取得他人 財物為行為要素，均屬侵害財產法益之犯罪，彼此所間者， 乃在於前者之行為主體為公務員，且所竊取之客體為在公務 機關實力支配下之器材、財物；而後者之行為主體則不以公 務員為限，且其所竊取之客體為私有財物，因而前後罪名有 所不同，然其均在保護物之所有人對於物之所有權關係及事 實上持有人對於物之支配關係，此應無二致。次按「有下列 行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物 者。」、「有左列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以 上有期徒刑，除死刑外，得併科10萬元以下罰金：一、盜賣 、侵占或竊取公用器材、財物者。二、盜賣、侵占或竊取公 糧者。」，現行貪污治罪條例第4條第1項第1款、修正前勘 亂時期貪污治罪條例第4條第1款分別定有明文，上開舊法「 盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者；盜賣、侵占或竊取公 糧者。」之構成要件，於81年7月17日修正為「竊取或侵占 公用或公有器材、財物者」，其草案說明略以「公用器材、 財物或公糧，得以公用或公有器材、財物涵蓋之」等語，則 由文義解釋之法理觀之，現行法既將「公用器材、財物」與 「公有器材、財物」並列，可見立法者有意處罰竊盜或侵占 「公有器材、財物」者，而將此種犯罪型態明文，符合法律 明確性及罪刑法定主義原則。復由歷史解釋之法理觀之，立 法草案說明既認為「公用器材、財物或公糧，得以公用或公 有器材、財物涵蓋之」，可見「公用、公有器材、財物」之 定義範圍係大於「公用器材、財物或公糧」，顯係立法者透 過修法將構成要件擴張，而非限縮。本案第三河川局裡冷段 疏濬及採售分離作業施工現場之砂石或大石係屬國家所有， 相關之採取、標售、申購事項，分別訂有「中央管河川疏濬 採售分離作業要點」、「河川水庫疏濬採售分離土石申購作 業規定」、「經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原 則」等規定，有前揭規定在卷可按（見原審卷㈤第173-179 頁），並為被告張榮傑於原審審理時，自承知悉在卷（見原 審卷㈤第185頁），堪認具有相當經濟上之價值，屬貪污治 罪條例第4條第1項第1款公有財物之性質無訛。 ⒉貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，係以公 務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會 或方法竊取之為犯罪構成要件。故公務員利用其職務上之權 力、機會或方法，竊取公有財物者，即屬之。至於是否於公 務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有，則非所 問（參考最高法院92年度臺上字第6126號判決意旨）。又貪 污治罪條例既係為懲治貪污而設，犯貪污治罪條例之罪者， 其行為自以圖利私人為必要；若行為人收受不正之利益或財 物，並無圖利私人之意思，除其程度觸犯其他相當之罪名者 外，要難遽認為構成貪污治罪條例之犯罪。本案被告陳清鏢 、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇均係 給付金錢或相當於金錢之物（如提單）後，透過得標、交換 、受讓、買受等方式，取得裡冷段疏濬及採售分離作業工程 提單（交換、受讓、買受提單法無禁止明文）等，依提單上 記載之時間、地點、數量，過磅秤重，始取得裡冷段疏濬及 採售分離作業施工現場之砂石（大石），經證人即挖土機司 機李文同、沈同興、王鐘毅於警詢時，證人即時任強固保全 地磅人員之羅培仁於偵訊時證述明確（見警卷㈠第135-140 、143、144頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第133 16號卷㈣第171、172、174頁）；核與被告張榮傑、黃尉祺 、羅濟彬、張龍洲、張岳峰、陳令勇於警詢、偵訊中所為之 供述相符（見警卷㈠第1-6、37-39、44-46、68-71、85-87 頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13316號卷㈡第6 1-63、137-141頁，卷㈢第87-89頁，卷㈣第2-5、39-41頁） ；證人即被告張龍洲更於原審審理時結證：「（問：據你所 知，外運的大石有沒有經過地磅外運的情形？）不可能，都 會經過地磅。」「（問：所以連你在現場施工的人也是要憑 提貨單進去？）是的。」、「（問：既然你自己在挖，為何 不自己找車子來載就好，還要買提貨單？）因為這樣沒有辦 法進出保全、地磅那裡。」、「（問：現場有便道可以自己 進出？）便道很陡可以下，載重就沒有辦法上去。」等語（ 見原審卷㈡第182、183頁），堪認屬實。此外，並有裡冷段 疏濬及採售分離作業工程大石外運事件調查統計表、地磅站 出口監視器錄影影像照片、疏濬區監視系統側錄照片、車次 統計表、砂石買賣合約書、過磅單、裡冷段疏濬及採售分離 作業疏濬計畫（收入）第1次、第2次開標/決標/流標/廢標 紀錄表、經濟部水利署第三河川局公文簽註單在卷可查（見 警卷㈤第818-858頁，臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字 第13316號卷㈠第96-118頁，卷㈢第97頁，卷㈣第45-51頁， 卷㈧第180-209頁，99年度偵字第22339號卷第42-44頁）， 故難認其等「給付金錢對價，持提單經該工程主辦即被告張 榮傑同意，將大石外運、取得大石」之行為，係基於非法之 權源，破壞他人之持有支配關係、建立自己之持有支配關係 ，而有何竊取公有財物之犯行可指。況竊盜罪係乘人不知， 以和平或秘密方法竊得他人之動產（參考最高法院79年度臺 上字第1049號、75年度臺上字第634號、74年度臺上字第501 1號判決意旨），被告陳清鏢、黃尉祺、羅玉麗、羅濟彬、 張龍洲、張岳峰、外運大石均係依法過磅，有第三河川局僱 用之保全人員、設置之監視器錄影鏡頭全程監看，衡之與大 石之管領權人即第三河川局「不知」之竊盜要件不符，另亦 無其他資料可佐其等具有何竊取公有財物之不法所有意圖， 故要難成立貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物 罪。 ㈢被告張榮傑是否涉嫌違反刑法第342條、第134條之背信罪部 分： ⒈按貪污治罪條例本係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，犯本條例 之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無 圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之 罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪 （參考最高法院93年度臺上2514號判決意旨）。又按公務員 亦可為刑法第342條背信罪之犯罪主體，所謂違背之職務， 依現行實務見解，包含公務、私經濟行為在內。蓋公務員擔 任國家或地方自治團體，或是國營事業，或為公法人，或為 私法人，均合於刑法第342條所稱「他人」之要件，而公務 員執行公務，係為國家、地方自治團體或國營事業處理事務 時，其意圖為自己或他人不法利益，或損害國家、地方自治 團體或國營事業之利益，違背其任務，致生損害於國家、地 方自治團體或國營事業之利益者，應屬構成背信罪之要件。 再公務員擔任公務，其所處理者係公眾之事務，並非自己事 務，傳統背信罪係排除承攬型態之事務，以承攬有代價係為 自己之事務，但受僱人關於自己工作上事務，則認定屬背信 罪之他人事務（參考最高法院29年上字第1858號及29年上字 第674號判例意旨）。故公務員為國家處理屬於私經濟範疇 之財產事務，而非公權力範圍內之公務，如有假藉職務上之 權力、機會或方法，意圖自己或第三人不法之利益或損害國 家之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於國家之財產 或其他利益，於不合於瀆職之構成要件時，得成立刑法第34 2條之背信罪，並適用刑法第134條關於公務員犯罪加重其刑 之規定（92年6月3日法檢字第0000000000號研究意見參照， 法務部公報第306期64-66頁）。本案被告張榮傑等8人外運 大石之行為，要難遽論以貪污治罪條例之罪，已於前敘，故 得進一步探討有無適用刑法第342條之背信罪，並依刑法第1 34條關於公務員犯罪加重其刑之餘地。 ⒉刑法第342條第1項之背信罪，須以為他人處理事務為前提， 所謂為他人者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；必 須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害 之意思為構成要件，倘無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有 違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦 難律以本條之罪；又若本人利益之受損害，乃基於正當原因 ，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，亦難律以本罪（ 參考最高法院21年上字第1574號、22年上字3537號、30年上 字第1210號、49年臺上字第1530號、53年臺上字第2429號判 例意旨）。本案被告張榮傑為國家處理公眾事務，係受國家 所委任之公務員，依契約約定及法令規定，於遇緊急之情形 時，應依規定上簽請求核准變更契約，始得進行後續清運大 石之指示，已敘述如前，惟被告張榮傑便宜行事、擅自同意 大石外運，已然成立違背任務之行為。但被告張榮傑行為之 際是否係基於為自己或他人獲取不法利益之意圖，則容有所 疑，蓋被告張榮傑行為之初，對於依據市場自由轉讓提單常 態運作後，取得提單提領砂石（大石）之人，尚無法特定； 且大石與一般砂石之市場交易價格本無明顯之差異，第三河 川局從未有標售大石之前例，放置邊坡之大石無須特別撿選 等情，業於前述，故綜觀全卷，難認有何事證足認被告張榮 傑具有「為特定人」謀取「不法利益」之意圖，亦難認被告 張榮傑具有造成國家「不法損害」之意圖。 ⒊酌以第三河川局於敏督利颱風後，積極辦理大甲溪疏濬，增 加通洪斷面，由採售合一變革為採售分離制度，並於95年辦 理土石採售分離作業計畫以來，均於疏濬工程之支出標契約 施工補充說明書中，訂定1公尺以上塊石不得外運之規定， 係因大甲溪歷年疏濬工程契約書之補充說明均載有直徑1公 尺以上塊石（長徑）禁止外運，或應留於工區內，作為邊坡 保護、河川生態及便道維護之用等語，沿襲以往契約之作法 而來，並非對個案之河川特性訂定，有第三河川局102年1月 11日水三管字第00000000000號函在卷可佐（見原審卷㈤第3 頁）。足認第三河川局與菖宏公司簽訂之裡冷段疏濬及採售 分離作業工程契約施工補充說明書中，關於大石禁止外運之 規定，應係承襲歷年契約內容而來，一旦違反前揭契約內容 之約定，對於任意堆放未經撿選之大石於邊坡，不曾標售過 大石之第三河川局而言，並未因此造成任何不法之損害至明 。故而，被告張榮傑雖為他人處理事務，違背任務，未依規 定上簽辦理變更契約，然其要無將大石外運後易為所有、或 圖他人不法利益、造成國家損害之主觀意思，國家亦未因此 受有何具體之損害，揆諸上揭裁判意旨，自難以其擅自同意 大石外運之行為，遽認被告張榮傑該當刑法第342條之背信 罪犯行。 六、檢察官上訴意旨以「因被告張榮傑已持有上開繕打完成之函 文（指菖宏營造有限公司菖祺字第0000000號函），於當時 最簡便之作法，僅係將該函文正本送予第三河川局簽辦而作 後續契約變更流程即可，一般簽准過程約2星期至1個月…， 必不會影響到每年4月底開始之汛期。況被告張榮傑尚得依 據第三河川局內部之緊急疏浚相關規定，予以個案例外從速 辦理，以縮短變更工程契約之流程。惟被告張榮傑竟捨此不 為，甘冒違法放行大石而遭檢舉查辦之刑責，顯然其必從指 示放行大石中圖得利益，而非其所辯稱僅為節省簽呈往返之 時間」、『原審於100年7月22日，以中院彥刑光99訴2897字 第73006號發函行政院公共工程委員會，囑託行政院公共工 程委員會鑑定審查上開100年4月6日會勘紀錄之內容是否妥 適，業經該委員會出具「行政院公共工程委員會工程技術鑑 定委員會鑑定書（編號06-003）」在案。原審係依據刑事訴 訟法第208條之規定，囑託該委員會為鑑定，故該鑑定書依 法當然具有證據能力。該鑑定書其中案情分析一、二、三雖 均認定100年4月6日會勘紀錄表之第一點、第二點、第三點 與事實並無不符，堪認為真實。惟查，會勘紀錄表第一點、 第二點、第三點僅是100年4月6日會勘時之現況描述，該時 距離本案案發日期已將近1年之久，期間又歷經完整之年度 汛期及數次颱風，現場地貌顯與案發之時有異，並不能逕作 為本案判斷之基礎事實，已如上所述。另案情分析四，認定 水利署會勘紀錄表第四點之結論尚欠缺詳細論述判斷依據及 理由。因為系爭工程契約條文第21條有契約變更之明文規定 ，施工補充說明書第十一㈣點規定：本案直徑一公尺以上塊 石（長徑）應留於工區內，作為邊坡保護及維護河川環境生 態之用。在本案案發時間為99年4月，適用水利署內部行政 規則即97年版之「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施 工預算作業注意事項」中有關變更設計規定，亦規定應報核 奉准後始可變更設計等等。水利署先以函文說明「本案辦理 契約變更應優先檢討於工區內作為護甲層以穩定河床並提供 就地取材施築防洪構造物使用；機關如需變更契約移出工區 ，應依照契約規定及前揭水利署97年10月22日函頒注意事項 規定會同…人員會勘…先評估，…是否可先留置工區作為邊 坡保護使用，…簽請機關首長或授權人員核定後辦理契約變 更。」，卻於上開會勘紀錄表第四點逕記載「故本案依當時 之條件應得依……辦理變更設計程序」一語，亦徵該會勘紀 錄表顯然毫無任何根據。原審囑託第三公正工程單位鑑定， 即明確認定「水利署100年4月6日會勘紀錄」所作之結論， 違背經濟部水利署之內部行政規則，且該會勘之推論欠缺論 述判斷依據及理由。故而經濟部水利署有無為袒護任職之職 員被告而作偏頗紀錄，實令人存疑。原審自行囑託行政院公 共工程委員會鑑定上開事項，卻於判決中對於「行政院公共 工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（編號06-003）」隻 字未提，顯有判決不備理由之謬誤』等語，然查： ㈠行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書其中案情 分析一、二、三認定第三河川局100年4月6日會勘紀錄表之 第一點、第二點、第三點與事實並無不符，此於被告等並無 不利，檢察官如認會勘紀錄表第一點、第二點、第三點所載 現場地貌與案發時有異，應由檢察官負舉證責任，已經本院 論述如上；至於行政院公共工程委員會上揭鑑定審查意見之 ㈢分析意見⒊記載【水利署會勘紀錄實地情形第四點所載： 「故本案依當時之條件應得依『經濟部水利署辦理工程變更 設計暨修正施工預算作業注意事項』及契依條文規定辦理變 更設計程序」乙節，經本會檢視，依水利署會勘實地情形第 一、二、三點僅為現況之描述，然並未說明現場大石是否可 以留置工區作為邊坡使用，檢討通洪斷面或依實況判斷非將 大石移出無法達成契約之目的；且河道狹窄狀況及大石過多 之細節，即是否已影響通洪，未見其詳述判斷依據，亦未見 符合前述水利署99年12月24日函說明二之推理過程，因此本 會認為其會勘紀錄實地情形第四點結論「故本案依當時之條 件，應得依『經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預 算作業注意事項』及契約條文規定，辦理變更設計程序」乙 段，尚欠缺詳細論述判斷及理由（詳原審卷4第86頁），惟 上述行政院公共工程委員會鑑定審查意見僅係認定經濟部水 利署100年5月5日會勘紀錄第四點記載欠缺詳細論述判斷及 理由，並未認定水利署之結論必屬違誤，上述行政院公共工 程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書並非不利被告之積極事 證，自無從據此逕為不利被告之認定。 ㈡本案疏濬區因大石淤積，是在運出大石前，疏濬進度已有落 後，已經本院認定如上，縱辦理契約變更簽准過程僅須約2 星期至1個月時間，惟以原落後進度再加上契約變更簽准過 程期間同樣無法疏濬而延誤之進度，縱經辦妥契約變更，惟 此等大幅落後之進度是否能於汛期屆至前補足完成，應非不 值存疑，本案案發（公訴意旨認被告張榮傑等係自99年3月 21 日開始運出大石），距檢察官所述4月底開始之汛期，僅 約40日期間，此40日期間扣除契約變更簽准過程約2星期至1 個月時間，所剩期間無幾，上訴意旨認變更契約「必不會影 響到每年4月底開始之汛期」應屬大膽臆測，無從逕予採認 。 七、又檢察官上訴意旨再以『本案除被告張榮傑以上情放任大石 外運之外，於案發查獲之後，經濟部水利署第三河川局函詢 菖宏營造有限公司有關塊石施工情形，被告黃尉祺竟於99年 5月7日，以菖祺字第0000000號函覆「…二、基於疏濬進度 需要及不影響河防安全前提下，目視1公尺以下土石均以機 械裝車全部依順序裝車施工。三、工程疏濬施工過程中，目 視1公尺以上大石留置於工區，並依貴局工程司指示移置邊 坡保護之用，超過2公尺以上之大石因挖土機械無法搬移而 留置原地」等語…，顯然與事實相違，被告黃尉祺隱瞞實情 之動機為何實令人存疑。況且被告黃尉祺既辯稱：是因為方 便疏浚工程而不得不外運大石，大石與一般砂石無異，並未 從中獲利云云。則經水利署第三河川局函詢塊石施工情形時 ，則為何完全否認有外運大石之事實。上開函文係被告黃尉 祺、張榮傑之間是否具有犯意聯絡而互相掩護之重要證據， 原審就上開證據之認定，自應於判決中有所交代，惟原審對 此卻漏未審酌，遽而採信被告等之辯解，顯有判決不備理由 之違誤。』等語，然本案菖宏公司與第三河川局所訂定之工 程契約中施工補充說明書第11條約明應將大石留於工區內， 作為邊坡保護及維護河川環境生態之用，菖宏公司卻在未變 更契約狀況下將大石外運，確屬違反契約規定無訛，況依檢 察官上訴意旨，第三河川局係在案發查獲之後，始函詢菖宏 公司有關塊石施工情形，在檢察官嚴厲查辦狀況下，被告黃 尉祺基於畏罪心態，未予據實答覆，此並不違人性常情，尚 不能僅據此認定確有獲利或共同圖利犯行。 八、檢察官上訴補充意旨再以「被告張榮傑與業者陳清鏢、羅玉 麗均有多次電話聯絡，有通聯紀錄在卷可按。又被告羅玉麗 、羅濟彬原本與系爭疏濬案之支出標或收入標均完全無關， 被告張榮傑竟違規帶同被告羅玉麗姊弟進入工區，顯然與業 者間有不尋常之往來」、『本案遭違法運出之「大石」，均 係經管制站過磅放行，假若被告等人當初未違法運出「大石 」，其等亦當運出相同重量之砂石，以完成疏濬義務。而一 來一往之結果，如果第三河川局不變更設計而堅持要求菖宏 公司不得外運大石，在菖宏公司誠實履約後，亦會有足夠之 通洪斷面，不致於生阻礙水流之結果。是「大石」數量之多 寡，不必然導致應變更設計之結論。應探究者，應係當初在 工區現場內之大石數量，是否已多到客觀上無法依契約繼續 履行疏濬義務，或多到客觀上已無法於汛期前及時完成疏濬 。然上開會勘案件紀錄表就此點均未有深入之討論，其結論 自嫌速斷。另外，在被告張榮傑處扣得之菖宏公司99年3月1 3日菖祺字第0000000號函，其上並無任何之機關收文戳印， 對照本件被告等於案發後以函文相互往來串證並掩飾犯行之 行為，該函文是否亦屬掩飾犯行計畫之一環，已有可疑。退 一步言，縱認上開菖宏公司之函文並非事後假造，上開函文 所記載之大石過多區域為「0K＋500~1K＋000」，而裡冷段 工區之全長為1.5公里，是大○○○區○○○○○段工區之3 分之1，在兩岸及河床內仍應有足夠之疏濬作業空間及「大 石」容納空間，縱使造成施工不便及成本加重，在客觀上尚 難認已非移除「大石」」不可。況且依系爭工程契約，疏濬 總量為72萬公噸，是「大石」之數量僅佔疏濬總量之0.5％ ，如何能使系爭疏濬工程完全癱瘓而無法進行？又依菖宏公 司與第三河川局所簽訂之工程契約書內所附之詳細價目表， 1公尺以上塊石之小搬運係5000公噸；而本案遭外運「大石 」之數量僅有3678.75公噸，尚未逾越5000公噸之範圍，菖 宏公司為何能推諉此項契約義務？是依論理法則及經驗法則 綜合判斷前開客觀證據後，實難認被告張榮傑係純為加速疏 濬而違法指示放行大石，被告此部分之辯解應不足採。』、 『按河川區域內採取或堆置土石之行為應經許可，水利法第 78-1條第3款定有明文。第三河川局於系爭「採售分離」之 疏濬工程中，允許得外運之土石並不包括長徑一公尺以上之 大石，是在契約允許之範圍之外，就河川內土石（大石亦屬 之）之採取，仍應回歸相關法令，而受水利法相關法令之限 制。倘若因涉案廠商與河川局訂有契約，即認其違法行為均 屬民事上契約及行政規則之違反，如此一來，反讓涉案業者 及公務員受契約之過度保護，而無法以法令制裁，殊非事理 之平。質言之，公務員勾結完全無契約關係之外人盜採大石 ，係顯然違背法令，本應受貪污治罪條例等重罪之制裁；如 依原審判決之論理，倘公務員係夥同有契約關係之廠商盜採 大石，而同時違反相關法令及契約條款，此時反而受契約之 「保護」，而屬單純違反契約條款及行政規則，而非屬違背 法令，結果殊不公平。』、「公訴人前經派員訪價結果，大 甲溪大石之價格，估價每公噸在500元至4000元不等，有客 戶報價單3份在卷可參。而被告陳令勇及張岳峰均係長期從 事「大石」買賣業務之人，張岳峰並以每公噸530元之價格 將本案之「大石」出售予陳令勇，陳令勇則以每公噸1500元 至1700元之價格將大石轉售，由被告陳令勇、張岳峰之交易 價格益可佐證「大石」之市價遠高於一般砂石。」等語，惟 查： ㈠又本案在被告張榮傑處扣得之菖宏公司99年3月13日菖祺字 第0000000號函，其上固無任何機關收文戳印，或僅屬菖宏 公司直接發文由被告張榮傑收受之，然就該函係本案案發後 始造假一節，並未見何具體事證；以該函內容所載「…申請 會勘第二工區（0K+500~1K+000）大石數量多無法施工。詳 如說明，請查核」，對照上揭證人潘榮彰證述「那一天因為 張榮傑報出來的進度幾乎等於沒有進度。」、「（問：何時 的事情？）99年3月15號。」、「（問：99年3月15號左右的 一個星期一，張榮傑曾在你們內部的會議上面？）不是內部 會議，因為他要彙整給我，之後我再彙整，那時候進度已經 嚴重落後。」、「（問：你怎樣跟他反應？）他說是裡面有 很多大石頭，因為我是列管進度，他說剛好那天要進去，我 就說我搭你車子一起進去看。」、「（問：是否3月15號的 時候進去看？）對。」，則上述菖宏公司函申請會勘之情， 應難認屬虛偽。 ㈡被告羅玉麗、羅濟彬與疏濬案之支出標或收入標均無關，被 告張榮傑與二人縱有電話通聯或帶同被告羅玉麗姊弟進入工 區，此僅能證明被告張榮傑與被告羅玉麗、羅濟彬或有往來 ，應難逕以此往來關係認定有共謀不法。 ㈢大石之價格並未明顯大於砂石，不能認定被告黃尉祺等運出 大石即可獲得大於運出砂石之利益，已如上述，上訴意旨稱 經公訴人派員訪價結果，大甲溪大石之價格，估價每公噸在 500元至4000元不等，惟所謂每公噸在500元至4000元不等， 價差達8倍之鉅，上訴意旨亦未說明如此價差之緣由，實欠 缺說服力；本案癥結並非僅在運出者係大石或砂石，亦非僅 在運出大石數量占疏濬總量之成數，尚須考量在運出大石前 ，本河段是否確因大石淤積過多，施工困難致疏濬進度落後 ，為因應颱風季節汛期將至，始不得不運出大石迅速擴大河 川通洪斷面，俾利於汛期屆至前完成疏濬；再者本案運出大 石之總量應依被告張榮傑允許大石外運起至奉命停止外運止 （依起訴書記載為99年3月21日起至99年4月25日），逐日逐 筆檢視錄影資料及過磅紀錄加總計算之，本案公訴意旨以遭 查獲追回之大石總量計算認定共計外運大石3678.75公噸（ 如起訴書附表記載），此數量是否符合實情，本案運出之大 石是否全數均經追回，應非完全不值存疑；退步言之，縱認 本案運出大石數量共計僅3678.75公噸，尚不足疏濬標契約 約定之大石小搬運噸數，惟本案係於99年4月25日因民眾檢 舉，第三河川局命被告張榮傑不得放行大石，被告張榮傑方 於當日下午以電話命令保全人員不得放行大石（詳起訴書記 載），再佐以經濟部水利署100年5月5日經水政字第0000000 0000號函所附照片，該署會勘時，該疏濬區內尚遍佈大石， 是區內大石應未經被告等全數外運，則尚留於疏濬區之大石 數量若干，是否不足5000公噸，15,000元小搬運費是否足以 支應，均值存疑，本案應不得以事後查獲追回之大石總量尚 不足5000公噸，即遽為不利被告等之認定。 ㈣按河川區域內採取或堆置土石之行為應經許可，水利法定有 明文，本案如認被告等自疏濬區運出大石之舉違反水利法， 或可逕依水利法查辦之（惟依水利法第94-1、92-2、78條之 1 第3款規定，未經許可，擅在河川區域內採取土石者，以 致生公共危險者，始有刑罰可言，本案顯無事證證明有因被 告行為產生何公共危險），惟本案公訴及上訴意旨認定之被 告等涉犯罪名，不論係圖利、竊盜、詐欺，均屬故意犯罪， 必須行為人具犯罪之主觀意圖及預見為必要，在無事證證明 被告具此等主觀意圖狀況下（理由詳上），應尚難逕以上述 罪名相繩。 九、綜上所述，本案檢察官所為論據者，無論直接或間接證據， 均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑、而得確信其為真實 之程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成 罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明被 告有上述犯行，而使法院形成無庸置疑之確信心證，是本案 應依罪疑唯有利於被告原則，對被告為有利之認定。本院復 查無其他確切證據，足資證明被告張榮傑等8人涉有前開貪 污及背信罪等犯行，被告張榮傑等8人之犯行尚屬不能證明 ，揆諸前揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，原審所為被告均 無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審判 決不當，並無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 王 邁 揚 法 官 陳 玉 聰 檢察官得上訴。 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥 中 華 民 國 102 年 11 月 19 日