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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度勞安上訴字第1909號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　巫秉騏 選任辯護人　洪松林律師 被　　　告　林騏濬 上列上訴人因被告等業務過失致死等案件，不服臺灣臺中地方法 院101年度勞安訴字第7號中華民國102年8月8日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9813號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：巫秉騏（原名巫秋賢）承攬林騏濬位在臺中 市○○區○○路0段000巷00號旁新建廠房（現址為臺中市○ ○區○○路0段000巷00號）之烤漆浪板安裝工程後，即僱用 吳聲毓、陳泰安、張期筌（起訴書誤載為張期荃）施作上開 工程。巫秉騏負責與林騏濬聯絡工程進度，且林騏濬亦實際 參與現場指揮督工，是巫秉騏與林騏濬對於上開工程現場之 設備及勞工具有管理、監督、指揮之權責，均為從事業務之 人，亦均屬勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主。嗣於民 國100年9月22日9時許，吳聲毓與陳泰安在上址約9公尺高之 處，一同裝設屋頂鐵皮，而巫秉騏、林騏濬本應注意對於在 高度2公尺以上高處作業之勞工有墜落之虞者，應確實使用 安全帶、安全帽等防護具或設置安全網，而當時並無不能注 意之情事，竟疏未注意及此，致吳聲毓於施作上開工程時， 自屋頂墜落地面，致頭胸腹部挫傷合併多處肋骨骨折及骨盆 骨折，經送醫急救，仍因顱腦損傷、兩側氣血胸合併呼吸衰 竭，於同日15時許不治死亡。因認被告巫秉騏、林騏濬涉犯 違反勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定，致發生同法第 28條第2項第1款之死亡職業災害，而犯同法第31條第1項之 罪嫌及犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證 據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解 ，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不 能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。 三、又雇主違反勞工安全衛生法第5條第1項規定，致發生同法第 28條第2項第1款之死亡職業災害者，固應依同法第31條規定 負刑事責任。惟違反該法第5條第1項規定之主體為「雇主」 ，發生死亡職業災害者為「勞工」，始得科以勞工安全衛生 法之相關責任，自不待言。而依同法第2條第1、2、3項規定 ，本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者；所稱雇主， 謂事業主或事業之經營負責人；所稱事業單位，謂本法適用 範圍內僱用勞工從事工作之機構。又如事業單位以其事業招 人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原 事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任，再承攬 者亦同，該法第16條亦有明文。是勞工安全衛生法第16條之 規定，應負同法所定雇主之責任者，在事業單位以其事業招 人承攬時，係指承攬人；再承攬者，則係指再承攬人而言（ 最高法院87年度台非字第79號、91年度台上字第2383號裁判 意旨參照）。又勞工安全衛生法第17條係就原承攬關係之原 事業單位交付承攬或再承攬之告知義務為規定，另同法第18 條係就原事業單位之責任為規定，如違反第17條、第18條， 依同法第34條規定應科以行政罰鍰；是如為承攬關係之原事 業單位，而非被害勞工之雇主，雖因「共同作業」之關係而 負有同法第17條及第18條規定之注意義務，其違反上開注意 義務，只生同法第34條之行政處罰責任，並不負同法第31 條之刑事責任（最高法院99年度台上字第2983號裁判要旨參 照）。又勞工安全衛生法第31條第1項規定，其立法目的乃 「為防止職業災害，保障勞工安全與健康」，故對雇主（自 然人）之違反行政規範，特別加重其責任而課以刑責，乃所 謂「行政刑法化」之規定，故於雇主僅因違反該法第5條第1 項之規定，致發生第28條第2項第1款所定之死亡職業災害情 形時，即應加以處罰，其違法性之認識原較刑法規範之過失 犯為低，兩者之犯罪構成要件亦非雷同。故「雇主」違反勞 工安全衛生法前開規定，致發生同法第28條第2項第1款之死 亡職業災害時，如其並有過失，且其過失行為與被害人之死 亡，復有相當因果關係者，其所犯勞工安全衛生法第31條第 1項及刑法第276條第2項之罪，自係以一行為觸犯二罪名， 應依想像競合犯之例，從一重之刑法第276條第2項之罪處斷 ，惟如僅係單純違反勞工安全衛生法第5條第1項之規定，致 發生第28條第2項第1款所定之死亡職業災害時，而無過失之 情形，究非屬於「雇主」本身之犯罪行為，即應逕依勞工安 全衛生法第31條第1項之規定處罰，並無與刑法第276條第2 項之規定競合適用之餘地（最高法院91年度台上字第3927號 裁判意旨參照）。 四、公訴意旨認被告巫秉騏、林騏濬涉犯違反勞工安全衛生法第 5條第1項第5款規定，致發生同法第28條第2項第1款之死亡 職業災害，而犯同法第31條第1項之罪嫌及犯刑法第276條第 2項業務過失致死罪嫌，係以證人張期筌、陳泰安、楊永彬 於偵查之證述及刑案現場測繪圖、現場照片、臺灣苗栗地方 法院檢察署檢驗報告、相驗屍體證明書、行政院勞工委員會 中區勞動檢查所101年1月19日勞中檢營字第0000000000號函 為其論據。訊據被告巫秉騏、林騏濬均堅決否認有何違反勞 工安全衛生法及業務過失致死犯行，被告巫秉騏辯稱：伊與 死者吳聲毓及陳泰安、張期筌四人是合夥關係，伊非雇主， 只是本件工程由業主林騏濬聯絡伊施作，因此由伊出面與業 主洽談，但所得均依實際工作天數分配，伊對死者吳聲毓並 無管理、監督、指揮之權限等語；被告林騏濬辯稱：伊是租 賃臺中市○○區○○路0段000巷00號旁空地，新建自己要使 用的廠房，只是烤漆浪板施工發包給被告巫秉騏他們去做， 當天張期筌他們說有欠料，伊要他們趕快量尺寸要補料，張 期筌說屋頂可以施工，他們即有2個人上去屋頂，伊不是雇 主，也不認識死者，只是發包給他們做，沒辦法指揮他們施 工等語。經查： （一）100年9月22日上午9時許，吳聲毓在臺中市○○區○○路0 段000巷00號旁（現址為同巷90號）新建廠房約9公尺高之 屋頂處，施作烤漆浪板安裝工程時，因未使用安全帶、安 全帽等防護具或設置安全網，而不慎自屋頂墜落地面，致 其頭胸腹部挫傷合併多處肋骨骨折及骨盆骨折，經送醫急 救後，仍因顱腦損傷、兩側氣血胸合併呼吸衰竭，於同日 15時許不治死亡等情，業經證人陳泰安、張期筌證述屬實 （見臺灣苗栗地方法院檢察署100年相字第443號卷〔下稱 相字第443號卷〕第10至12頁、第33頁警詢筆錄；臺灣臺 中地方法院檢察署100年度相字第1745卷〔下稱相字第174 5號卷〕第11至14頁行政院勞工委員會中區勞動檢查所〔 下稱中區勞檢所〕談話紀錄；臺灣臺中地方法院檢察署 100年度他字第7734號卷〔下稱他字第7734號卷〕第20至 22頁偵訊筆錄），且有臺中市政府警察局烏日分局溪南派 出所職務報告、臺中市政府勞工局職災勞工通報表、吳聲 毓之中山醫學大學附設醫院診斷證明書、刑案現場測繪圖 1張、案發現場照片8張、臺灣苗栗地方法院檢察署勘（相 ）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告、相驗照片88張（ 見相字第443號卷第5頁、第16至17頁、第19至25頁、第36 至40頁、第43至48頁、第51至53頁）附卷可稽，復為被告 巫秉騏、林騏濬所不爭執，固堪認定為真實。 （二）惟查，證人張期筌於100年9月23日偵訊時即證稱：與死者 吳聲毓是同事合夥關係，我們是與陳泰安、巫秋賢一起合 夥做屋頂浪板工程，我當時在場，就牆壁沒辦法蓋，陳泰 安、吳聲毓就提議往屋頂上蓋，他們就把工具要移到屋頂 ，我當時在地面量配件，上面發生什麼事我不知道，但我 突然聽到蹦一聲，就看到吳聲毓跌落在我後方，當時吳聲 毓沒有使用安全繩，若是牆壁的工作就會要求配帶，但若 是在屋頂上，就不會要求，因為會絆倒等語（相字第443 卷第33頁）；於100年10月17日在中區勞檢所詢問時證稱 ：巫秋賢、陳泰安、吳聲毓及我4人合夥，由巫秋賢出面 向林騏濬承包烤漆浪板安裝工作，以每坪新台幣160元整 計價，實作實算，烤漆浪板由林騏濬提供，釘子及矽利康 膠由我等4人購置，雙方以口頭約定，無書面契約，工作 完成後，收入4人平分，並無指揮之問題，我等4人合夥工 作迄今，本案為第2件，上1次100年8月份在南投市南崗工 業區同樣是廠房工作，約5萬餘元收入，4個人平均分配等 語（相字第1745號卷第13至14頁）；於101年3月23日偵查 中具結證稱：本件工程都是巫秉騏去聯絡，他再爭取我們 同意去平分，會問巫秉騏工程做到哪裡，還有問材料沒有 了要如何處理，工程如果哪邊我不會做，我會問巫秉騏， 巫秉騏叫我問林騏濬，只要有做就會有錢。我們都是朋友 ，我相信巫秉騏，大家都領一樣多，我認為應該是合夥， 巫秉騏不會騙我等語（他字第7734卷第20至21背面、22頁 背面）；於102年6月17日原審審理時再具結證稱：100年9 月22日上午9時左右，在臺中市○○鄉○○路0段000巷00 號旁吳聲毓死亡的工地現場，我有在場，當時我在做工作 ，量尺寸，是在地面上；當時在現場工作的有我、吳聲毓 、陳泰安、林騏濬；這個工程是巫秉騏跟林騏濬談的，我 事發之前不認識林騏濬，承攬這個工程的工作是蓋烤漆浪 板，這工程怎麼蓋、範圍如何、要用何尺寸，我算清楚， 因為材料都在現場，我們要依材料下去安裝，現場與材料 是一樣。（檢察官問：工程中如果不知道的事情會問巫秉 騏？）對。（檢察官問：如果巫秉騏也不知道會叫你再跟 林騏濬確認嗎？）算是，因為只有他認識林騏濬，我們不 認識。（檢察官問：工程施作中有無跟林騏濬確認過這個 工程怎麼施作？）有，他有來現場，本來缺料、缺裁度， 本來師傅說沒有辦法做要休息，林騏濬到現場說屋頂的部 分你們可以先做，那我們就先上去做屋頂的工作，其他的 部分後面再做就好了；那天打巫秉騏的電話打不通，本來 我們要走，那天本來就不做，是林騏濬到現場我們才繼續 工作，案發前這個烤漆浪板的工程已經施作7、8天左右， 已施作一半了，我們工程是代工，所以就像做件一樣，以 坪數下去計算，用月結的方式，算件、算工程，要等工程 整個結束才可以領錢；工作天數我們自己也要記，巫秉騏 也要記，他下去做統合；我們沒有打卡，是彼此信任；這 個工程到案發的時候，巫秉騏來幫忙做1、2次，他並不是 全天在那邊工作，他們店裡有要忙，他就走了，他算半天 ；做多少錢就我們4個人平分；我做7、8天，吳聲毓做事 發那天而已，陳泰安做2、3天，巫秉騏做1、2 天；工作 有問題時，那時我問巫秉騏，他也是叫我問林騏濬；林騏 濬幾乎每天都會來，他到工地看看，看進度我們做到哪裡 ，看我們有什麼問題；除案發當天外，其他天沒有問過他 工程有什麼問題；那天缺料，我們本來坐在下面休息，林 騏濬一來說屋頂還沒有蓋為什麼不上去做屋頂，缺料我再 補就好，所以那天我們就沒有休息，繼續去上面做屋頂， 他說缺什麼料馬上跟他說，他會馬上處理，我就說好，我 在拉尺寸的時候，吳聲毓就掉下來；之前現場沒有發生什 麼事情，就那天缺料而已，所以沒有問過什麼問題；那之 前都還沒有問題，事發那天剛好缺料，吳聲毓才掉下來， 那天我們才有聯絡巫秉騏說缺料這件事情，巫秉騏才跟我 說叫我去問林騏濬；缺料的時候我有打，可能是他還沒有 起床，電話打不通，後來林騏濬到了，我們就直接問林騏 濬，林騏濬說你們怎麼整群人坐在工地什麼都不做；做這 個工地之前我們完全不認識林騏濬；工地有什麼問題，他 都是跟巫秉騏接洽；合夥之前我們是在別的地方做，我和 吳聲毓、陳泰安有在其他的工程一起做過，是給人請，我 說這個工程是合夥，因為跟人請不一樣；我跟巫秉騏講合 夥的，算我們2個提議合夥的，我說我有認識的朋友，我 再打電話給陳泰安，陳泰安再找吳聲毓來的；我們每個都 一樣大，合夥就是我們4個都是老闆，沒有誰管誰，誰比 較大，有工程就一起做，有錢一起賺；因為只有巫秉騏認 識林騏濬，那時我不認識林騏濬，所以就由巫秉騏下去聯 絡，因為他認識林騏濬，他必須要下去看工地，看進度到 哪、是不是有什麼問題；我從事烤漆浪板這個行業有十幾 年，巫秉騏大概也是十幾年，陳泰安也說他做蠻久，但不 太清楚他做多久，大概知道他會的東西蠻多的，吳聲毓我 知道的時候，他說他有做1、2年了；南崗工業區的工程是 我們第一次的合夥工程，但是都沒有很認真的做，也是給 他們合夥的錢，但他們就是有出去給人請，南崗工業區的 工作都是斷斷續續完成的；我們是合夥，巫秉騏分錢他不 會分比較多，分一樣多；這件與受僱不同，是做的天數與 數量，如果被請，一天固定領2千，如果是做代工可以爭 取速度做多一點，天數拉長，我們做的多了，領的薪水就 可以多一點；是吳聲毓跌下來3、4天，我才拿到這筆錢； 這件工作巫秉騏有算工資，是看做到哪裡，算起來幾坪， 乘以一坪是多少錢，再除以工作天數，就是我們的薪水， 例如我們工作10坪，我們工作天數只有10天，一坪如果是 代工100多元，就乘以100多元，再除以10個工作天就是我 們的薪水。（審判長問：南崗工業區的工程和本案工程都 是巫秉騏自己先去承攬再來找你們的？）對，他找到後是 先跟我講，他說坪數多少錢，做起來工作天數多少，師傅 大概衝幾天的量有多少，有達到那個工時的話，我們就一 起做，陳泰安、吳聲毓是我去找的，我跟他們說有工作做 你們要不要一起做，大家一起賺，我說4個人一起做，薪 資是1坪的施工價格乘以坪數，再除以天數，除以4，每個 人平均分，以10萬元來說，我們一個人如果都做3天，我 們就除以12個工作天數，就是1天的工資。（審判長問： 從100年8月開始合作之後，有沒有講好每坪的施工價格？ 有沒有說承攬的價錢看多少比較划算？每坪多少價錢才會 做？）有，大概每坪120元到180元之間才承攬，這是指浪 板的部分。（審判長問：4個人是各自如果有接到外面工 作就不來？）一開始是我，他們外面還有一些工程，陸陸 續續的做，我們也沒有說工作都很多，工作沒有很緊，大 家都還會在外面接其他的工作做，還沒有所謂的團隊形成 。（審判長問：有沒有約定誰出去找工作，就一定要找你 們4個人一起做？）大概就是這樣講。（受命法官問：你 們4個人都可以去招攬工作來做？）對。（審判長問：為 何你會說你認知的合夥跟被人僱用是不同？到底差別在哪 ？）差在數量，做工一天就2千元，做再快也是2千元，但 是做坪數的話就不同，我想賺多一點就叫大家做快一點， 工時如果縮短，除以下來的錢就會變多，這樣做的天數少 了是不是賺的就多了；我在李義豐的公司是被僱用的，因 為領固定薪水；對外跟業主領錢是巫秉騏去領。（審判長 問：你們的工資一開始4人就講好由巫秉騏來計算？）對 。（審判長問：為何都要透過巫秉騏？）因為只有他認識 林騏濬，上一個工程也是他認識的，不是我們認識的。（ 審判長問：如果是你去找來的業主呢？）我去找來的，那 就是我去找業主；我們當時認為一起合夥做比領固定薪水 還要好；合夥目前就只有南崗工程和本件工程，這兩件都 是巫秉騏去承攬來的；如果是我去承攬工程，是由我去跟 業主接洽，當時約定是這樣，後面的錢也要由我去算給大 家。（受命法官問：林騏濬在那邊擔任什麼角色？）巫秉 騏說沒有材料找林騏濬；我有聽說林騏濬他是老闆或是業 主，他是工地老闆。（受命法官問：請問你知道你們浪板 要搭到哪裡？工程範圍如何？）有牆壁、屋頂只要有浪板 的，都是由我們去做；依巫秉騏的經驗他大概是目測，現 場看起來大概幾坪，一坪多少，來跟我們講，工作難易度 還OK，再來問我們，我們可以考慮要不要接，誰要不要來 做也是可以自己決定。（受命法官問：當時有沒有說招攬 這個工作是一坪多少？）沒有，我剛說浪板是120到180 的價格，太低也不會有人做；這個工程後來應該有核算； 這與受僱於人不一樣；今天若是在廠內工作，廠內發生事 情我們也就是休息，若遇到風太大影響安全也是休息，都 是無緣無故的，而且在場內很多安全規定，比較硬性的例 如抽煙、喝保力達等都不可以，抓到就是會有罰款還罰蠻 嚴重的，自己做的話就比較彈性，沒有人在規定這些東西 。這7、8天我們上工的時候不需要誰下命令；我們就是師 傅，就知道從哪裡施工從哪裡收尾，我不用聽誰的指揮， 就從自己負責的區域開始施工；所以當天吳聲毓到現場， 他做他的，沒有要受人的指揮，其實也在同一區，就是板 子到就一起做。（受命法官問：林騏濬可以指揮你們或命 令你們什麼事情？）就叫我們留下來繼續上去做屋頂，叫 我量裁度的尺寸給他；在現場，認知就他（指林騏濬）最 大，如果他說今天不要做，我們就休息。（受命法官問： 林騏濬有無辦法做烤漆浪板技術的指導？他對這個工程是 否瞭解？）我不清楚；我之前看報紙有找過林騏濬的公司 ，但是沒有應徵上，叫柏楊公司，它應徵欄位是寫應徵烤 漆浪板師傅；我是寫履歷表，面試時問我做多久，就是問 浪板的工作，說來公司就是做浪板的，問我是技工還是半 技工還是學徒的身份；不是林騏濬面試的，是一個女的跟 我面試的；林騏濬的公司是做鋼骨結構。（受命法官問： 請回想，就這個工程，林騏濬有無做什麼指揮？）就叫我 們留下來，繼續做，不要回去。（受命法官問：你與林騏 濬的接觸只有說沒有料這件事？）對。（審判長問：巫秉 騏來現場也會指揮你們哪些要做，哪些不要做？）不會。 （審判長問：那巫秉騏來工地做什麼？）幫忙鎖釘子，或 是幫忙裁浪板，就在工地閒聊，其他沒什麼事。（審判長 問：你們工程有看圖施作嗎？不然你們知道怎麼做？）沒 有，我們是按照蓋好的鋼骨的規格下去量浪板施作。（受 命法官問：你們彼此之間有無就施作部分有意見而起爭執 ？）一定會有，但是互相遷就，看誰的進度好，安全或有 一些考量，以不影響進度最好的意見下去做；沒有誰要聽 誰的；我們承攬這個工程是帶工不帶料，所以浪板全由林 騏濬提供；釘子、速利康這些東西是從我們自己貨車上拿 來的，貨車是巫秉騏給我開的，這些巫秉騏先墊付，然後 再從工資扣除，如果那天有吃飯我也會說要再扣除飯錢， 都算成本開銷；油錢也是4個平分。（審判長問：林騏濬 講的就是說，他訂料到現場全部都由你們自己決定，他叫 你們陽台不要做是因為他們鋼骨也還沒做好，所以先提醒 你跳過去不要做，是這樣嗎？）對，我沒有說他指揮我們 做，他是跟我們講說那邊先不要做；就是他的組件還沒有 收尾，如果我們要開始從這邊漆板的話，他說不要，先跳 過這邊，就從別的地方漆板；不一樣，在中榮這邊做，東 西的型號、安裝的形狀是怎麼樣的，李義豐都會跟我們說 ，我們不用懂那麼多，講什麼我們就做什麼，不像一般師 傅只要接收命令做事然後時間到就下班等語（見原審卷第 83頁至第101頁正面），足見其前後所證關於其等4人是合 夥關係，收入由4人於扣除成本開銷後均分，彼此間無指 揮監督問題等語均相一致。 （三）證人陳泰安於100年9月23日警詢時亦證稱：死者吳聲毓是 我工作上之同事，於100年09月22日早上9時50分許，我與 死者吳聲毓在台中市○○區○○里○○路○段○○號旁工地 安裝鐵皮浪板，才安裝第二塊浪板時就突然不見死者吳聲 毓，我往地面一看吳聲毓已掉落地面，我立即叫工地裡其 他工人打電話報案，當時約10米高度，我與死者吳聲毓均 無使用安全繩索等語（相字第443號卷第10至12頁）；於 100年9月23日偵查中亦證稱：我與死者吳聲毓是屋頂加蓋 的同事，我們是與巫秋賢、張期荃一起合夥的等語（相字 第443號卷第29頁）；於100年10月17日在中區勞檢所詢問 時證稱：（問：災害現場何人指揮？）陳泰安、吳聲毓、 張期筌及我4人合夥，由巫秋賢出面向林騏濬承包烤漆浪 板安裝工作，以每坪新台幣160元整計價，實作實算，烤 漆浪板由林騏濬提供，釘子及矽利康膠由我等4人購置， 雙方以口頭約定，無書面契約，工作完成後，收入4人平 分，並無指揮之問題。本案為第2件，上1次100年8月份在 南投市南崗工業區同樣廠房工作，約5萬餘元收入，4個人 平均分配等語（相字第1745卷第11至12頁）；於101年3月 23日偵查中證稱：我們是跟林騏濬代工，接洽是巫秉騏。 吳聲毓他第1天去做就出事，巫秉騏負責聯絡，他不是工 頭，工程做到哪裡是要先問巫秉騏，但是他都不知道，他 叫我們去問林騏濬。如果是材料問題就先問巫秉騏，巫秉 騏叫我們去問林騏濬，如果不會做也是先問巫秉騏。一開 始工程要怎麼做是林騏濬說的，我們都是師傅了，去看就 知道要做什麼。（問：本件工程你是受僱還是合夥？）算 合夥，因為我們一起做一做再算工資。因為每天工資大家 都領一樣多，所以我認為是合夥等語（他字第7734號卷第 21背面至22頁背面）；於102年6月17日原審審理時具結證 稱：100年9月22日上午9時，在台中縣○○鄉○○路○段 ○○○巷○○號旁吳聲毓死亡的現場，我在現場跟他一起做工 作，那時在屋頂，當天在現場的有張期筌、我、吳聲毓， 材料是林騏濬自己出的，這是巫秉騏去聯絡的；巫秉騏接 下這個工程，張期筌就叫我來做這個工程，我們4個人是 一個團體，這個團體有一個聯絡人，就是由巫秉騏代表聯 絡；我們工作都是做一做總工資才算工數，我們是總工數 和總金額下去除；這個工作內容是烤漆浪板，我只做了3 天，之前我在別的地方做，因為別的地方在趕工，朋友叫 我去幫忙，是做散工；出事這個工程我有領7、8千元，錢 是巫秉騏算給我們的；我工作做3天，巫秉騏去現場看2次 ，因為他家還有別的事，這2次他都是來看一下就走了； 吳聲毓去1天，就是發生事情的那天；每個人去現場幾天 ，沒有正確數字，我們自己會記工，記完之後再整個拿給 巫秉騏，我們沒有在打卡的，哪要管理，朋友做長久，怎 麼可能為了1、2天就給人佔便宜；薪水大家寫一寫，對一 對，錢領一領就丟掉，每天領的都不一樣；林騏濬每天都 有去現場，我3天都有看到他，這個工程屬於他的，他當 然要去現場，料是他的，我們如果缺料就會告訴他，他就 會去發落，找不到他，就會叫巫秉騏跟他聯絡，林騏濬有 在現場，我們就問他；我和林騏濬沒有接觸，只有打招呼 ；問林騏濬的問題，只有欠料的問題，不知道的話，大家 就討論一下而已；當時是因為欠料我們要回去，他叫我們 留下來先做屋頂，吳聲毓上去就摔下來；有問題只有欠料 的問題，工地技術上沒有問題，因為我們都是師傅都看了 就會做，哪會有什麼問題；吳聲毓是我的獄友，認識差不 多兩年，他關回來說要找工作做，我就帶他去找工作，巫 秉騏認識2年多，張期筌認識差不多3年，之前在中榮做認 識的；做烤漆浪板，張期筌做很久，巫秉騏也做很久，吳 聲毓說他做4、5年；我們4人一起工作有2次，第1次是南 崗工業區，是巫秉騏去找的，4個人一定要有1個人做代表 ；就是誰接的工作就4個人一起做，工程進來，就是大家 一起聯絡，一起做這樣而已；第1次、第2次都是他接下工 作再來找我們；是張期筌打電話給我，他說巫秉騏有接工 作進來要回來一起做，但是我說我有答應別人要去做別人 ；巫秉騏接下南崗工業區後，透過張期筌是跟我說做一做 大家公家分。（檢察官問：工程如果有問題，業主是否找 巫秉騏？）是。（檢察官問：如果工程進度慢是否也是巫 秉騏來催？業主會不會來催嗎？）沒有這樣講，我沒有聽 過他這樣講。（檢察官問：巫秉騏沒有常常去工地，他要 怎麼知道工程進度，業主如果找他，他要怎麼回答業主？ ）我會跟他說，下班時會打電話跟他說，大家做工作要討 論；因為4個人要有一個做代表，工程是巫秉騏接的，因 為我們都是由他聯絡的；工作進度大家一定是要討論。（ 審判長問：你說你有帶朋友去調工幫忙和你做本件工程有 何不一樣？是給別人請還是合股〔台語〕？）這是合股（ 台語），之前調工是幫朋友的，只有調2天，是給他們請 ；這件合股（台語）是總工資除以總工數；一個作工一個 作包，做工是一天固定多少錢，做包的就是看數量，就是 數量除以天數；我們4個合股，因為只有這2件，我、張期 筌和吳聲毓還沒有去接過其他工作，吳聲毓就過世了；這 件工程是帶工不帶料。（審判長問：到底是不是巫秉騏用 豐楠工程行的名字去包工程來讓你們做？）不是，大家說 好工作拿來，做總數量除總工數而已；之前李義豐那邊是 給他請的，是領固定工錢；南崗工業區那次巫秉騏每天都 有去，都有幫忙做，他是和我們平分；我們4人是合夥。 （受命法官問：你記得是誰開始講要合夥？）就是說4個 人一起說能多領幾百元也好；那時是大家在聊天，不知道 是誰提出，大家就說好，就試看看，就開始；有能力的人 接來工程，沒能力的就做施工人員；沒有討論是誰要負責 去接工作，誰都可以；那時只有說平分，有些支出例如說 油錢、材料等是大家都要出，算大家的成本；沒有說巫秉 騏可以拿多一點；我在現場3天都有看到林騏濬；他在現 場看，他有加減指揮工作要怎麼做；工廠是他的，應該是 他自己要做工廠；林騏濬鋼骨都已經弄好，他就是做那途 的；那天做牆壁做到門框欠材料，原本不要做了，林騏濬 來之後，說屋頂還有工作，吳聲毓上去做就掉下來，他若 不是老闆哪有可能這樣講；欠材料是指欠修邊，浪板的材 料還有，所以才要我們先做屋頂；林騏濬沒有在現場告訴 我們工程有沒有要注意工地安全事項，接外面的工作本身 比較不會注意公安，但是做公司的如中榮公司、中鋼公司 ，他們比較注重公安；師傅的安全要自己注意；如果需要 安全帽、安全帶要自己準備；那天那些安全帽等安全設備 都放在車上，沒有拿出來用，沒有人要用；我有提醒吳聲 毓要他用，但他說不用；我自己沒有用，因為我沒有爬這 麼高，就不用用，因為吳聲毓要爬上去比較高處，我就叫 他裝安全帶，他就說不用，就把它丟著，安全帽那時放在 車上，那時吳聲毓說不用，他沒有說理由。（受命法官問 ：巫秉騏有沒有需要跟你們交代這些安全事情？）我們自 己都會注意，大家加減會互相關心，至於安全措施要不要 做就是看自己；這個工程巫秉騏是不是老闆，我也不知道 ，就是做分的等語（見原審卷第101頁背面至第113頁）。 就其4人是合夥關係，收入由4人於扣除成本開銷後均分， 彼此無指揮監督關係等，亦相一致。 （四）證人即被告巫秉騏於102年7月22日原審審理時以證人身分 具結證稱：有承攬林騏濬在臺中市○○區○○路0段000巷 00號旁新建廠房的烤漆浪板安裝工程，大約9月初那段時 間跟林騏濬接洽，透過朋友介紹；打完電話隔天還是隔2 天，我和林騏濬去看現場；我去看現場時，材料部分都已 經在現場，我只要負責做負責找人力就好；看現場當天應 該沒有答應要做，因為我要帶陳泰安、張期筌去看現場的 工地，看他們願不願意做這個工地；之後有帶陳泰安、張 期筌去看現場，沒有帶吳聲毓；陳泰安、張期筌看現場之 後就說OK，可以幫忙做；就是4個人來做，幾個人來做這 種事情不用跟林騏濬報備；我跟林騏濬沒有簽工程合約書 ；林騏濬可以指揮我們工作，他叫我們從哪邊先開始做， 我們就從哪裡開始做，或是從哪個部分開始做，我們就從 哪個部分開始做；當初承攬這個工程沒有約定工時，我們 團隊要不要去工作，我們4個人可以自己決定；如果師傅 個人有事情休息，林騏濬要叫我們來，也沒有辦法叫我們 來；我們如果都沒有到現場，他沒有辦法指揮我們，我們 是有到才有算錢；我們是以做的數量下去算工資，沒有固 定工資；事情發生是9月22日，就是當期沒做完沒有辦法 結算正確的工資，我們就大約抓11萬的工資，所以就先領 10萬，因為工程還沒有完全結束，所以還沒有辦法去結算 這個工程到底總工資是多少。因為時間到了，師傅要領錢 ，一定要先請一些工資發給大家；我是在出事以後，在10 月11日跟林騏濬大概計算工程款；之後有再續做工程，但 不是我去做的，當初發生事情後，陳泰安、張期筌進去就 會覺得心裡毛毛的，不太願意進去，所以當初我就拜託其 他烤漆師傅進去完成剩下的工程；我拜託的朋友，他們的 團有4、5個，但是他們是不是每天都4、5個去，我就不清 楚了；我後來就沒有參與，就將工程轉給我的朋友去做， 一樣是我去請款，拿給他們去結算；我不是工頭；應該說 找我們工作的人就是我們的老闆，就像林騏濬他來找我們 ，他就算是我們老闆。（審判長問：你去承攬工程，你又 評估工程施作，帳目也是你在記，你沒有領比較多錢）沒 有，每個團體都需要一個能做這個工作的人；我跟陳泰安 、張期筌、吳聲毓是同事，合夥關係；同事關係就是大家 一起工作，合夥關係就是大家錢領得一樣多；我不是用我 的工程行的名義來跟林騏濬承攬這個工程，我是事發後為 了幫大家辦團保才去申請工程行的；就工程方面林騏濬沒 有跟我說什麼。（審判長問：林騏濬在現場做什麼？）因 為那是他自己的工廠，他可能會在現場看看哪個部份有沒 有做好，還是哪裡需要加強之類的；那天原本大家講好要 休息，是林騏濬在現場拜託他們說屋頂還有工作，叫他們 加減做，是因為這樣他們才會上去屋頂工作，本來他們已 經打算要走了；我不清楚這件工程是林騏濬自己的工程， 還是他又跟別人包來的工程等語（見原審卷第129頁正面 至第137頁背面），所述與證人張期筌、陳泰安所證大致 相符。 （五）按「僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受 僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給 與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在 受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除 供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅 約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人 供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此 為其所有之特徵。」、「稱僱傭者，謂當事人約定，一方 於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百 八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。參酌勞動 基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方 之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬 人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作 人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承 攬契約，二者性質並不相同。」最高法院著有45年台上字 第1619號民事判例、94年度台上字第573號民事裁判要旨 可資參照。又民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以 上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢 或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以 外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合 夥人之平均出資額視為其出資額。」。 （六）由上開證人之證述可知，本件工程係被告林騏濬要新建自 己使用的廠房，而將烤漆浪板部分發包給被告巫秉騏與陳 泰安、張期筌、吳聲毓所組成之團體施作，並由被告巫秉 騏負責與林騏濬聯絡、接洽及請款，是被告林騏濬係本件 工程之定作人（原事業單位），並非承攬人或被害人吳聲 毓之雇主；而被告巫秉騏與被害人吳聲毓彼此間雖非法律 所定之合夥關係（因彼此均無出資，亦無約定合夥事務之 執行等），而係較接近於彼此合作共同承攬關係（此應屬 無名契約），即4人自成一團體，4人均可對外接洽工程， 經其餘多數人同意後即可承攬該工程，並由接洽之人負責 與業主聯繫、請款及分配所得，故證人張期筌、陳泰安及 被告巫秉騏所稱渠等彼此間係合夥關係，雖與法律所定之 合夥關係仍有出入（此諒係因渠等均非法律人，對於合夥 之定義未能精確認定所致），惟亦非雇主與勞工之僱佣關 係，此核與行政院勞工委員會中區勞動檢查所101年1月19 日勞中檢營字第0000000000號函所檢附林騏濬「廠房新建 工程」之承攬人吳聲毓死亡災害檢查初步報告書所載「八 、處理情形：本案罹災者吳聲毓為未參加勞工保險且為實 際從事勞動之承攬人為自營作業者，非屬勞工安全衛生法 第2條第4項所稱之職業災害。十一、「初步研判違反勞工 法令事項」之（一）：業主兼具以其事業之全部或一部分 交付承攬之原事業單位（林騏濬）、之（二）、吳聲毓、 陳泰安、張期筌及巫秋賢（即被告巫秉騏）4人：（未僱 用勞工）不適用勞工安全衛生法等語相符（見相字第1745 號卷第9頁正背面）。另證人即行政院勞工委員會中區勞 動檢查所檢查員楊永彬於偵查中亦具結證稱：陳泰安及張 期筌均陳述其等為合夥關係，我們即認定合夥，我們是根 據勞工安全衛生法來認定雇主勞工關係等語（見臺灣臺中 地方法院檢察署101年度偵字第9813號卷第14頁背面）， 足認被告2 人與勞工安全衛生法第31條第1項之犯罪主體 之構成要件不符。至於證人楊永彬雖同時證稱「如果」認 定被告巫秉騏是僱主，他有違反勞工安全衛生法第5條之 規定要負刑責等詞，則係在假設之前提下所為證述，尚不 足為被告巫秉騏有罪認定之依據，併予敘明。另上開檢查 報告十一之（一）雖記載被告林騏濬有違反勞工安全衛生 法第14條第1項、第2項、第23條第1項、第25條第1項、第 17條第1項、勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第3條 第1項、第79條、第12條之1、勞工安全衛生教育訓練規則 第16條第1項等規定之情形（見相字第1745號卷第9頁背面 ），惟此乃屬違反行政罰部分之認定，不能因此推斷被告 林騏濬同時觸犯刑責（此部分並詳下述）。況被告林騏濬 基於定作人身分，要求自何處先施工，乃民事承攬契約關 係使然，並不能因此即認定被告林騏濬對本件工程有何指 揮監督權限，而須負與勞工安全衛生法「雇主」相同之刑 事責任。另公訴人並未舉證證明本件除違反勞工安全衛生 法第5條第1項第5款規定情形外，被告等尚有何過失行為 ，揆諸前揭說明，亦難認定被告等另涉犯業務過失致死罪 行。 五、檢察官上訴意旨略以： ㈠、被告巫秉騏部分：依證人張期筌、陳泰安、林騏濬之證述可 知：⑴、倘被告巫秉騏與張期筌、陳泰安、吳聲毓是合夥關 係，被告林騏濬與巫秉騏亦已約定大致承攬之金額，何以張 期筌、陳泰安對於被告巫秉騏向何人何時承攬、合夥工程承 攬之金額、工程的完工的日數等重要契約內容及工程承攬後 實際施工之人、開工日期及已施工之日數等均不知情。⑵、 果張期筌、陳泰安、吳聲毓等人之地位是均等的合夥關係， 何以承攬工程遇到問題時均係詢問被告巫秉騏，並在被告巫 秉騏指示下工作，接受其指揮，顯與一般合夥情節有違。而 被告巫秉騏縱未每日進入工地施工，每3、4天還會至現場監 工查看施工進度，其與張期筌等人的關係實類似於僱主及受 僱人之指揮監督關係無訛。⑶、發放薪水及統計各工人上工 日數均係被告巫秉騏所為，證人等人對於被告巫秉騏如何向 業主請領款項、該工程總工程款及被告巫秉騏支付工程款予 張期筌、陳泰安、吳聲毓之金額及每個人實際施工的日數、 甚至於分得工程款項之有無餘額及其流向均不知情，足見被 告與張期筌、陳泰安及死者吳聲毓實非合夥關係。參以同案 被告林騏濬於審理時證稱：本件工程款大約是15至20萬元等 語，更證被告巫秉騏對於工程總價並未實際告知予其餘施工 的張期筌、陳泰安，佐以被告巫秉騏於偵查中供述本件工程 伊未將工程款所得支票兌現，是將支票拿去跟別人換現金， 應該是跟伊太平的修車的友人兌現，伊換了現金10萬元後就 直接將錢分給其他3人，亦與證人張期筌、陳泰安等人所證 述分得款項之金額均不符，顯見被告巫秉騏辯稱是合夥關係 均是事後臨訟之詞。⑷、被告巫秉騏與證人張期筌、陳泰安 及死者吳聲毓並非十分熟識，雙方無深厚交情，實難認有何 信賴關係，對於彼此間的專業能力亦非清楚，且本案案發前 張期筌證稱並無正式合夥關係，本件亦係被告巫秉騏承攬該 工程後才向張期筌提出要約一起工作，進而透過張期筌找到 陳泰安及吳聲毓，且證人間對於其餘一同施工的人何以未每 日均到工地上工亦不清楚等情以觀，足認被告巫秉騏、張期 筌、陳泰安及死者吳聲毓是否是合夥關係實令人質疑。⑸、 既然被告巫秉騏與證人張期筌是合夥關係，其地位與被告巫 秉騏相同，應均係被告林騏濬的小包，對於承攬之工程未完 工，同樣有可能會面臨違約責任，何以張期筌對於案發後該 工程有無完工及由何人完工均毫無所知，亦與常情有違。 ㈡、被告林騏濬部分：依證人張期筌、陳泰安、共同被告巫秉騏 之證述及供述亦可知，被告林騏濬對於上開承攬之工程亦有 指揮監督之權。 ㈢、被告2人確實違反勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定，致 發生同法第28條第2項第1款之死亡職業災害，而犯同法第31 條第1項之罪及刑法第276條第2項之業務過失致死罪。原審 判決認事用法尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之 有罪判決等語。 六、惟查： ㈠、被告巫秉騏部分： ⒈勞工安全衛生法第31條第1項之罪，係規範企業主對物之設 備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏 失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276條第2 項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有 直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失 責任，二者之構成要件不同，必僱主在現場參與指揮作業， 同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果 ，始有刑法第276條第2項及勞工安全衛生法第31條第1項之 適用；倘非僱主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任（最 高法院89年度台上字第6396號判決可資參照）。 ⒉經查，證人陳泰安、張期筌2人於100年9月23日檢察官訊問 時即均證稱：（與死者吳聲毓）我們是屋頂加蓋的同事， ，我們是與巫秋賢一起合夥的，工程向何人承包不清楚，要 問巫先生等語（相字第443號卷第20頁、第22頁）；證人張 期筌於101年3月23日檢察官偵查中再具結證稱：工程都是巫 秉騏去聯絡，他再爭取我們同意去平分、這工程我陸續做了 7、8天左右，我有看到巫秉騏2天、陳泰安做2、3天、都是 巫秉騏在聯絡、只要有做就會有錢，我們都是朋友，我相信 巫秉騏，大家都領一樣多，我認為應該是合夥等語（他字第 7734號卷第20頁至21頁背面）、證人陳泰安於101年3月23 日檢察官偵查中亦再具結證稱：我們是跟林騏濬代工，接洽 是巫秉騏、都是巫秉騏在算的，我去的那3天，巫秉騏有2天 在那邊，他也有幫忙做、由巫秉騏負責聯絡，他不是工頭， 本件工程算合夥，因為我們一起做一做再算工資，因為每天 工資大家都領一樣多，所以我認為是合夥等語（他字第7734 號卷第21頁背面至22頁），核與被告巫秉騏於100年9月23日 日檢察官訊問時供稱：我們（含死者吳聲毓）是與陳泰安、 張期筌一起合夥做屋頂浪板工程，是向林騏濬承包，是他聯 絡我的等語（相字第443號卷第21頁）、於101年3月16日檢 察官訊問時再供稱：由我出面承包，是林騏濬找我，我們原 本就是一個團體，團體有張期筌、陳泰安、吳聲毓及我，是 合夥關係等語（他字第7734號卷第13頁背面）相符。證人張 期筌、陳泰安等人於原審作證時，雖對於被告巫秉騏向何人 何時承攬、合夥工程承攬之金額、工程的完工的日數等內容 答稱不知情，惟渠等均已明白證稱被告巫秉騏、死者吳聲毓 及其2人係一合夥團體（本院則認係共同合作承攬關係，詳 如前述），本件工程係由被告巫秉騏負責接洽、聯絡，且因 是朋友關係，完全信賴被告巫秉騏，則何能謂渠等於原審證 稱不知上情，即係有意迴護被告巫秉騏？況渠等於原審作證 的時間，係於102年6月17日，距本案發生時間100年9月22日 ，約1年9月之久，則對其2人對於部分細節記憶模糊，尚非 不可想像。另證人即同案被告林騏濬於原審亦具結證稱：單 價有講，一坪就是160元，巫秉騏剛剛沒有講一些配件的單 價、水管的單價、水槽的單價，都有另外計算的單價，浪板 工程有包含一些修邊配料、水槽及落水管，那些都有一個安 裝工資的單價，不單只有這些單價，還有另外計算的單價， 總工程款就是用烤漆的浪板加上另外水管、水槽的單價另外 合計的，我們在施作時都會口頭說這個工程大概幾天或半個 月、一個月完工，會口頭敘述工程要多久完成，都不會誤差 很大，例如看現場環境評估大概15天可以完成，大概偏差兩 天，因為他們都做那麼久了，施工天數不會差很多。在施作 天數上不會差很多，應該可以這樣講，所以每天的浪板施作 時間可由他們決定、這件工程款是一坪160元，屋頂印象中 是280、290坪，牆壁好像300到400坪上下，這件工程總工程 款不確定，大概在10多萬，15萬至20萬等語（原審卷第147 至149頁），於本院則再證稱：本件工程給付被告巫秉騏2次 款項，1次是在100年10月初是10萬元，另1次是100年12月17 日為13萬9900元，當時另有一件中清路的工程有與本案工程 重疊，中清路部分大概是100年8月份開始做，請款是在100 年11月8日、11月22日付款，二張支票總共18萬多元，這2個 工程費用不一樣，因為蓋的板子不一樣，但他們都只出工不 帶料，本案屋頂確定是兩百多坪、牆壁應該是300坪左右， 但除了烤漆浪板以外，還有配件（如修邊水槽、配件的工資 ）等費用，有些配件是一邊施作就可以另外施作等語（本院 卷第78頁背面至79頁），並有其所提出之工程明細及支票、 支票存根影本附卷可稽（本院卷第67至72頁）。則以屋頂 300 坪、牆壁亦300坪計算，單純就烤漆浪板部分之工資為 96000元（300+300=600坪，160元／坪X600坪=96000元，100 年9月22日案發時約完成一半，因此總工程款約5萬元左右， 加上部分之配件施工工資，此與被告巫秉騏第一次所領之工 程款10萬元相去不遠，而由於工程尚未完成，故無法計算出 正確金額，且因雙方未約定完工日期，故無法知悉預定何時 完工等，均與上情相符，檢察官上訴理由質疑證人張期筌、 陳泰安對合夥工程承攬金額多寡、工程完工日期不知等，由 於正確之工程款必須等工程全部完成才得以計算出來，且因 已約定一坪160元之施工費件，則總承攬金額多寡即非施作 期間所需關注之事，是證人陳泰安、張期荃之證詞，並無何 違常之處。況證人張期筌、陳泰安亦於原審證稱，本次是渠 等合夥所做之第2個工程，第1個工程是在南崗工業區，工程 款5萬多元，已完工並分得工資，每人分1萬多元等語，則難 認渠等上開所證彼此間之合作關係係屬不實。檢察官此部分 質疑，尚難謂可採。 ⒊證人張期筌於101年3月23日檢察官偵查中已具結證稱：（問 ：工頭是何人？）我問巫秉騏，他也不知道。（問：你為何 要問他做到哪裡？）都是他在聯絡。（問：那這樣是否巫秉 騏就是工頭？）他也要我們去問林騏濬。（問：你會問巫秉 騏，是否要由他指揮？）不是，只有他認識林騏濬。（問： 你是問巫秉騏何事？）問工程做到哪裡，還有問材料沒有了 ，要如何處理。（問：工程出狀況，你是否也是問巫秉騏？ ）是，我要問他如何處理，工程如果哪邊我不會做，我會問 巫秉騏，巫秉騏叫我問林騏濬。（問：工程一開始是誰跟你 們說明工程要怎麼做？）如果到工地，看到材料就會知道要 怎麼做。找得到尺寸就安裝，找不到尺寸的我就問巫秉騏等 語（他字第77 34號卷第21頁正背面）；於原審亦證稱：巫 秉驗說沒有材料找林騏濬，從哪裡開始施作不清楚的話，就 像那天我問巫秉騏，他就叫我問林騏濬，問完之後，林騏濬 有來現場，就叫我們不要休息，先去做屋頂，他就說看你們 欠什麼我去補材料來，開始做不需要誰下命令，我們就是師 傅，知道從哪裡施工哪裡收尾，我不用聽誰的指揮，就是板 子到就一起做等語（原審卷第96、97頁）；另證人陳泰安亦 於101年3月23日檢察官偵查中具結證稱：（問：材籿是何人 出的？）林騏濬，巫秉騏包的部分只是代工，欠料的部分一 定是找林騏濬，巫秉騏沒有幫忙出材料。（問：工頭是何人 ？）巫秉騏負責聯絡，他不是工頭。（問：工程做到哪裡， 是否要先問巫秉騏？）是，但是他都不知道，他叫我們去問 林騏濬。（問：工程不會做是先問何人？）如果是材料問題 就先問巫秉騏，巫秉騏叫我們去問林騏濬，如果不會做，也 是先問巫秉騏。（問：一開始工程要怎麼做，是否是巫秉騏 說的？）是林騏濬說的，我們都是師傅了，去看就知道要做 什麼等語（他字第7734號卷第22頁正背面）；於原審亦具結 證稱：（問：不知道要怎麼做要問誰？）也是要問林騏濬， 這個工程屬於他的，他當然要去現場，料是他的，我們如果 缺料就會告訴他，他就會去發落，找不到他，就會叫巫秉騏 跟他聯絡，林騏濬有在現場，我們就問他，工地如果有問題 也是會問巫秉騏，他再問林騏濬等語（原審卷第106頁）， 足見在所承攬工程遇到問題時，或先詢問被告巫秉騏，或係 詢問在場之被告林騏濬，惟此乃因本件工程是由被告巫秉騏 負責聯絡、接洽，自由其與業主即被告林騏濬聯絡，或告知 渠等逕與林騏濬聯絡，自無違渠等係彼此合作關係之認定。 況證人張期筌、陳泰安與被害人吳聲毓均已是師傅等級，各 有獨立作業之能力，就如何施作烤漆浪板工程，亦無須被告 巫秉騏之教導，渠等所要瞭解者，乃材料與施工順序，自與 勞工安全衛生法所稱之指揮監督關係有別，難謂被告巫秉騏 與張期筌等人的關係，係類似於僱主及受僱人之指揮監督關 係。 ⒋關於渠等工資之分配問題，證人張期筌於偵查中具結證稱： 一天的工資分出來好像是2800多元，工程我不是每天去做， 有時我有請假，這工程我領2萬多元，做多少就有多少錢， 我們是以件數算，我的每日工資是以所有的錢除以我們每人 做的天數，如果做很快，每日工資就多，如果做很慢，每日 工資就少。每日工資是巫秉騏算完再跟我講等語（他字第77 34號卷第20頁背面、第21頁）；於原審亦具結證稱：工作天 數我們自己也要記，巫秉騏也要記，他下去做統合；我們沒 有打卡，是彼此信任等語、證人陳泰安亦於偵查中具結證稱 ：我做了約3天，該工程我一天領到2800多，是以總工程除 以該工程人員施作的天數，該工程我共領了6000、7000多元 ，都是巫秉騏在算等語（他字第7734號卷第21頁背面至22頁 ）；於原審亦具結證稱：每個人去現場幾天，沒有正確數字 ，我們自己會記工，記完之後再整個拿給巫秉騏，我們沒有 在打卡的，哪要管理，朋友做長久，怎麼可能為了1、2天就 給人佔便宜；薪水大家寫一寫，對一對，錢領一領（單據） 就丟掉等語，二人所證大致相符。則雖然發放工資及統計各 工人上工日數多係被告巫秉騏所為，惟各人對於各自上開的 天數亦有記載，再與巫秉騏相互核對，且因彼此間係朋友關 係，互相信任，亦未多加計較，則何能以彼此不瞭解全部工 程款有無餘額及流向，即謂渠等所證係迴護被告巫秉騏？況 證人張期筌、陳泰安亦均證稱：釘子、速利康這些東西是從 我們自己貨車上拿來的，貨車是巫秉騏的，這些巫秉騏先墊 付，然後再從工資扣除，如果那天有吃飯我也會說要再扣除 飯錢，都算成本開銷；油錢也是4個平分等語，亦即除工資 外，亦有其他成本開銷，如釘子、速利康、油錢、飯錢等， 此均須先扣除後再分配工資，而此部分開銷主要係由被告巫 秉騏先墊付，則由被告巫秉騏統一向業主即被告林騏濬請領 工程款、扣除成本開銷後，再分配各人所得金額，亦難謂渠 等即係受僱於被告巫秉騏。至於同案被告林騏濬於原審審理 時所稱：本件工程款大約是15至20萬元等語，於本院所稱： 本件工程給付被告巫秉騏2次款項，1次是在100年10月初是 10萬元，另1次是100年12月17日為13萬9900元，當時另有一 件中清路的工程有與本案工程重疊，中清路部分大概是100 年8月份開始做，請款是在100年11月8日、11月22日付款， 二張支票總共18萬多元，這2個工程費用不一樣，因為蓋的 板子不一樣，但他們都只出工不帶料，本案屋頂確定是兩百 多坪、牆壁應該是300坪左右，但除了烤漆浪板以外，還有 配件（如修邊水槽、配件的工資）等費用，有些配件是一邊 施作就可以另外施作等語（本院卷第78頁背面至79頁），並 有其所提出之工程明細及支票、支票存根影本附卷可稽（本 院卷第67至72頁），核與被告巫秉騏於原審102年7月22日審 理時即以證人身分具結證稱：因為當時除了做溪南路的工廠 ，同時間還有幫他做別的工作，我們是以做的數量下去算工 資，沒有固定工資；事情發生是9月22日，就是當期沒做完 沒有辦法結算正確的工資，我們就大約抓11萬的工資，所以 就先領10萬，因為工程還沒有完全結束，所以還沒有辦法去 結算這個工程到底總工資是多少。因為時間到了，師傅要領 錢，一定要先請一些工資發給大家；我是在出事以後，在10 月11日跟林騏濬大概計算工程款；之後有再續做工程，但不 是我去做的，當初發生事情後，陳泰安、張期筌進去就會覺 得心裡毛毛的，不太願意進去，所以當初我就拜託其他4、5 個烤漆師傅進去完成剩下的工程等語（原審卷第132頁）大 致相符，復有由被告巫秉騏於100年10月11日簽收之10萬元 支票影本及工程款收款證明單附卷可稽（他字第7734號卷第 15頁），故此10萬元再扣除上開所述之成本開銷，並經大家 相互核算後分得各自應得之款項，彼此亦無異議，自難謂證 人張期筌、陳泰安等人所分得款項與上開金額不符，即認渠 等所述與被告巫秉騏是合夥關係（本院則認係共同合作承攬 關係）係是事後臨訟之詞而不足採。 ⒌證人張期筌於原審證稱：我和巫秉騏、陳泰安、吳聲毓是朋 友關係，先後認識的，案發前我跟巫秉騏認識3、4年，認識 陳泰安6、7個月左右，吳聲毓大概認識1、2個月，交情就是 談得來、我先遇到巫秉騏，再遇到陳泰安，再遇到吳聲毓， 因為我們這幾個年紀相仿談得來，所以就在一起。是我跟巫 秉騏提議合夥，算我們兩個提議的，我說我有認識的朋友， 我再打電話給陳泰安，陳泰安再找吳聲毓來的，我們每個都 一樣大，合夥就是我們四個都是老闆，沒有誰管誰、誰比較 大，有工程就一起做，有錢一起賺、合夥之前我們是在別的 地方做，我和吳聲毓、陳泰安有在其他的工程一起做過，是 給人請等語（原審卷第88至90頁）；證人陳泰安於原審亦具 結證稱：吳聲毓是我的獄友，認識差不多2年，他關回來說 要找工作做，我就帶他去找工作，巫秉騏認識2年多，張期 筌認識差不多3年，之前在中榮做認識的等語（原審卷第102 頁）；另證人即錡銳科技工程有限公司（下稱錡銳公司）負 責人李義豐亦於原審102年6月17日審理時具結證稱：吳聲毓 是陳泰安介紹來應徵工作的，陳泰安也有在公司上班過一段 時間，是比吳聲毓早，伊也認識張期筌，他也是一樣有來我 這邊上過班，…他們好像有在外面一起做，有承攬工程，有 問過他們有沒有自己的工程行，他們說沒有，伊不認識巫秉 騏等語（原審卷第77背面至81頁）；而被告巫秉騏於本院亦 供稱：伊大概在案發前2個月前左右認識吳聲毓，是在南崗 那邊做烤漆浪板工作認識的等語（本院卷第42頁），則顯然 此共同合作承攬關係，係由被告巫秉騏與證人張期筌先提議 ，再由張期筌找陳泰安、由陳泰安找被害人吳聲毓加入，且 張期筌與被告巫秉騏認識3、4年，陳泰安亦與巫秉騏認識2 年多，而張期筌、陳泰安與吳聲毓亦因同在錡銳公司工作過 而彼此認識，且當時剛好係一同在做中榮公司之烤漆浪板工 程，則檢察官何以質疑渠等「並非十分熟識，雙方無深厚交 情，實難認有何信賴關係，對於彼此間的專業能力亦非清楚 」？ ⒍又本件工程係由被告巫秉騏出面與業主即被告林騏濬聯絡、 接洽及請款事宜，迭據證人張期筌、陳泰安證明屬實，在被 告林騏濬之認知，其即係找被告巫秉騏負責本案烤漆浪板工 程之施作，且本案工程並無書面承攬契約，係以做多少範圍 來計算工資，亦據被告2人供明在卷，則在共同合作承攬人 之一之被害人吳聲毓墜落身亡後，張期筌、陳泰安因感覺奇 怪或因無心工作而未繼續完成後續工程，彼此合作關係形同 瓦解，乃由負責接洽、聯絡業主之被告巫秉騏出面找其朋友 繼續完成後續之工程，且未讓張期筌知悉，亦非難以想像， 尚未能以張期筌對於案發後該工程有無完工及由何人完工均 毫無所知，即認與常情有違而否定渠等先前之合作關係。 ⒎證人張期筌於原審具結證稱：南崗工業區的工程是我們第一 次的合夥工程，但是都沒有很認真的做，也是給他們合夥的 錢，但他們就是有出去給人請，南崗工業區的工作都是斷斷 續續完成的等語；證人陳泰安亦於原審具結證稱：我們4人 一起工作有2次，第1次是南崗工業區，是巫秉騏去找的，4 個人一定要有1個人做代表；就是誰接的工作就4個人一起做 ，工程進來，就是大家一起聯絡，一起做這樣而已等語，核 與被告巫秉騏所辯：伊與被害人吳聲毓是在做南崗那邊的工 作認識的，該工程也是我們4個人合夥，由我接洽，而期間 我們並沒有每一個工作場合都一起做，有時是跟別人合夥， 該工程一人領1萬多元等語（本院卷第42頁正背面）相符， 足見本案被告與張期筌、陳泰安、吳聲毓並非首次合作，難 認渠等所證及所述彼此是合夥關係（本院則認係共同合作承 攬關係），係臨訟卸責之詞。 ⒏再查，被告巫秉騏於本院供稱：本案工程並未約定完工期限 ，我們是有人有空就過去做，100年9月22日案發當天我並未 在場，我事先不知道何人有上工，事先也不知道吳聲毓有去 做等語（本院卷第43頁背面），核與同案被告林騏濬於本院 所供：伊未與巫秉騏約定何時完工等語（本院卷第47頁）， 及證人張期筌所證：當天有伊、陳泰安、吳聲毓3人在場施 工，伊去做這個工程7、8天，陳泰安做2、3天，吳聲毓當天 是第1天去做這個工程等語，以及證人陳泰安亦證稱該工程 伊去做3天，吳聲毓當天是第1天去做這個工程等語均相符合 ，足見被害人吳聲毓就本案工程係第1天上工，被告巫秉騏 並不知情，亦未在場，則其是否應對被害人吳聲毓之不慎墜 落而死亡負過失致死之責，亦非無疑。 ㈡、被告林騏濬部分： ⒈證人張期筌於原審審理時證稱：「（檢察官問：林騏濬每天 都會來嗎？）幾乎」、「（檢察官問：林騏濬到工地做甚 麼？）看看，看進度我們做到哪裡，看我們有什麼問題」、 「（受命法官問：林騏濬可以指揮你們或命令你們什麼事情 ？）就叫我們留下來繼續上去做屋頂，叫我量裁度的尺寸給 他」、「（受命法官問：有沒有說工程可以先做這邊還是先 做那邊，林騏濬的專業性有沒有高於你們，你們是否要聽命 於他的指揮？）是，要聽他的，在現場，認知就他最大，如 果他說今天不要做，我們就休息」、「（檢察官問：工程施 作中有無跟林騏濬確認過這個工程怎麼施作？）有，他有來 現場，本來缺料、缺裁度，本來師傅說沒有辦法做要休息， 林騏濬到現場說屋頂的部分你們可以先做，那我們就先上去 做屋頂的工作，其他的部份後面再做就好了」等語，另共同 被告巫秉騏於偵查中亦供述：被告林騏濬會指示渠等何部分 工程應該先施作，因為整個工程中尚有水泥、板模、水電等 ，例如某部分需要先做水電，林騏濬就會要求渠等先去別的 地方搭蓋鐵皮，林騏濬不一定每日都會到工地，若電話中無 法交代的事情才會到現場交代工作如何做等語。而查，該工 地係被告林騏濬在臺中市○○區○○路0段000巷00號旁新建 自己的廠房，而將烤漆浪板安裝工程委由被告巫秉騏等人施 作，且除烤漆浪板安裝工程外，另有其他包括水泥、水電等 工程發包委由他人施作，則被告張期筌基於業主地位，關心 工程進度及施作品質，因而經常至工地巡視，難謂其對各該 工程之施作即係基於指揮監督關係，尤其被告林騏濬亦非各 項工程均有專精，又如何指揮監督各該工程之施作？至於證 人張期筌於受命法官訊問：林騏濬可以指揮你們或命令你們 什麼事情？時答稱：就叫我們留下來繼續上去做屋頂，叫我 量裁度的尺寸給他、要聽他的，在現場，認知就他最大，如 果他說今天不要做，我們就休息，他有來現場，本來缺料、 缺裁度，本來師傅說沒有辦法做要休息，林騏濬到現場說屋 頂的部分你們可以先做，那我們就先上去做屋頂的工作，其 他的部份後面再做就好了等語，則應係被告林騏濬基於業主 之地位，「指示」證人張期筌等人儘量施工，以免工程延盪 ，核與一般定作人希望儘早完工之心態相符，難謂此即是基 於僱主之地位對證人張期筌等人所為之指揮監督關係。 ⒉證人陳泰安於原審審理時證稱：「（檢察官問：林騏濬在現 場做什麼？不知道要怎麼做要問誰？）也是要問林騏濬，這 個工程屬於他的，他當然要去現場，料是他的，我們如果缺 料就會告訴他，他就會去發落，找不到他，就會叫巫秉騏跟 他聯絡，林騏濬有在現場，我們就問他」、「（檢察官問： 你說你去3天都有碰到林騏濬，為何你們有問題不直接問林 騏濬，而要透過巫秉騏？）剛剛我有說過，有問題，如果林 騏濬有在現場就問他，如果找不到他，才透過巫秉騏跟他聯 絡」、「（受命法官問：林騏濬有無在現場指揮?）他在現 場看，他有加減指揮工作要怎麼做」等語。證人陳泰安已明 白證稱，這個工程屬於被告林騏濬的，他當然要去現場，因 為料是他的，如果缺料就會告訴他，他就會去發落，足見被 告林騏濬到現場之目的，應係查看是否有缺料以便備料，蓋 本案被告巫秉騏等人只是負責施工，而材料、配件則是由被 告林騏濬自行準備，至於陳泰安所證：被告林騏濬在現場看 ，有加減指揮工作要怎麼做，應亦係與證人張期筌、同案被 告巫秉騏之意思相同，即指示渠等何部分工程應該先施作， 因整個工程中尚有水泥、水電等部分，其施作自有其先後順 序，被告林騏濬基於業主之地位，指示陳泰安等人施作之順 序，應亦係為避免工程延盪，核與一般定作人希望儘早完工 之心態相符，難謂此即是基於僱主之地位對證人張期筌等人 所為之指揮監督關係。 ⒊再按「刑法上之過失犯，必須危害之發生，與行為人之欠缺 注意，具有因果聯絡關係，始能成立。至行為人之過失，與 被害人自己之過失，併合而為危害發生之原因時，雖不能阻 卻其犯罪責任，但僅被害人之過失為發生危害之獨立原因者 ，則行為人縱有過失，與該項危害發生之因果關係，已失其 聯絡，自難令負刑法上過失之責。」、「刑法上之過失，其 過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所 謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環 境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條 件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關 係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當 ，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關 係。」最高法院著有23年上字第5223號判例、76年台上字第 192號判例可資參照。經查，依行政院勞工委員會中區勞動 檢查所之初步報告書所載，被告林騏濬固有違反勞工安全衛 生法第17條第1項所規定：「事業單位以其事業之全部或一 部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環 境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。」 （參相字第1745號卷第9頁背面），此或屬依法律之規定所 科予雇主、事業單位及其負責人之注意義務，惟被告林騏濬 是否有過失致死犯行，仍應視其違反此項注意義務，與被害 人吳聲毓之墜落死亡間，是否具有相當因果關係而定。經查 ，證人張期筌證稱：案發前這個烤漆浪板的工程已經施作7 、8天左右，我做7、8天，吳聲毓做事發那天而已，陳泰安 做2、3天，巫秉騏做1、2天，這7、8天我們上工的時候不需 要誰下命令，我們就是師傅，就知道從哪裡施工從哪裡收尾 ，我不用聽誰的指揮，就從自己負責的區域開始施工等語； 證人陳泰安亦證稱：這個工作內容是烤漆浪板，我只做了3 天，巫秉騏去現場看2次，吳聲毓去1天，做烤漆浪板，張期 筌做很久，巫秉騏也做很久，吳聲毓說他做4、5年，工地技 術上沒有問題，因為我們都是師傅都看了就會做，哪會有什 麼問題等語，另證人李義豐亦於原審具結證稱：張期筌、陳 泰安、吳聲毓他們曾先後在伊公司上班過，吳聲毓來的時候 ，我們公司剛好承包中榮鋼鐵的浪板工程，當初吳聲毓說來 應徵時說他已經做了3到4年，他算是師傅，吳聲毓在別處的 工作我是聽說也是做烤漆浪板，張期筌、陳泰安也是師傅， 他們來公司時都說做很久等語（原審卷第78至81頁），參諸 案發現場照片（警卷第20至22頁），其上屋頂之烤漆浪板亦 已施作超過一半以上，足見張期筌、陳泰安2人已在該工地 工作數日，且被害人吳聲毓亦有相當長之工作經驗，亦屬師 傅等級，自無須他人指導如何施工，況在屋頂工作本即有墜 落之危險，此為一般公眾週知之事實，而本案亦無特殊之處 ，則被告林騏濬之疏於告知，與被害人吳聲毓之墜落死亡間 ，似無相當因果關係，從而亦難令被告林騏濬負過失致死罪 責。 七、綜上，公訴及上訴意旨認被告巫秉騏、林騏濬涉犯違反勞工 安全衛生法第5條第1項第5款規定致發生同法第28條第2項第 1款之死亡職業災害，而犯同法第31條第1項之罪嫌，及犯刑 法第276條第2項業務過失致死罪嫌，其所臚列之證據及說明 ，均不足為被告等有罪之積極證明，且指出證明之方法，亦 無從說服法院以形成被告等有罪之心證，本院復查無其他積 極證據足資證明被告等有何公訴意旨所指之行為，核屬不能 證明被告2人犯罪，則原審為被告2人無罪之諭知，核無違誤 。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 巫 淑 芳 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈 中 華 民 國 103 年 1 月 16 日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。