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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　102年度聲再字第263號 再審聲請人 即受判決人　劉福壽 再審聲請人 即受判決人　簡玲珠 上二人共同 選任辯護人　林松虎律師 　　　　　　林明毅律師 上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院93年度金上訴字第 1948號中華民國95年12月14日刑事確定判決 (第三審案號：最高 法院96年度臺上字第1656號，原審案號：臺灣臺中地方法院92年 度金重訴字第726號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年 度偵字第18757號)，聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)劉福壽、簡玲珠聲請再 審之意旨略以： (一)聲請人因中友百貨股份有限公司(下稱中友公司)就不良債權 於民國(下同)100年間由台新銀行承辦聯貸，嗣於101年底轉 由台灣工業銀行辦理聯貸，為此全面清查中友公司與銀行及 票券公司之往來資料，發現中友公司自87年9月9日起至88年 6 月30日止，該段期間與萬泰票券金融股份有限公司(下稱 萬泰票券公司)、中興票券金融股份有限公司(下稱中興票券 公司)、大中票券金融股份有限公司(下稱大中票券公司)、 國際票券金融股份有限公司(下稱國際票券公司)、大眾票券 金融股份有限公司(下稱大眾票券公司)、玉山票券金融股份 有限公司(下稱玉山票券公司)間購買商業本票之中友公司票 債券買賣申請書、票券公司之票券賣出成交單、到期兌現之 票券公司票券買進成交單、中友公司之轉帳傳票、銀行匯款 入戶通知單或匯款回條聯、中傑投資股份有限公司(下稱中 傑公司)對大中票券公司及中興票券公司、萬泰票券公司所 簽立之委任保證發行商業本票約定書、明谷投資股份有限公 司(下稱明谷公司)對中興票券公司所簽立之委任保證發行商 業本票約定書、中屋建設實業股份有限公司(下稱中屋公司) 對泛亞銀行之本票放款借據、中建開發事業股份有限公司( 下稱中建公司)對合作金庫簽立之借據，他項權利證明書等 資料。而上開資料為原確定判決之事實審法院判決前已經存 在之證據，為法院及聲請人所不知，致不及調查斟酌。至其 後始行發現，自屬「嶄新性」之新證據。且上開新證據若經 審酌，顯然足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、或輕於原 判決罪名之「顯然性」。同時上述新證據均屬原始之憑證， 均經會計師審核過之資料，或為與金融機關間之往來票據、 約定書，係屬真實存在之證據，且無任何瑕疵，無庸調查即 可做為證據，具有確實性，核與刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定得聲請再審之事由相符合。茲分別說明如下： ㈠由上述資料，足以證明「中友公司自87年9月9日起未曾提供 商業本票新臺幣(下同)2億元供中傑公司背書保證，嗣亦未 再繼續增加8千萬元商業本票，合計2億8千萬元供中傑公司 背書保證。又88年5月間中友公司亦未曾提供1億2千5百萬元 商業本票供明谷公司向萬泰票券公司發行商業本票之擔保品 」： 1.中友公司自87年9月9日起至88年6月30日止，分別向萬泰 票券公司、中興票券公司、大中票券公司、國際票券公司 、大眾票券公司、玉山票券公司所購買之商業本票，到期 均有向票券公司承兌，並領取利息，未曾提供予中傑公司 或明谷公司做為發行商業本票之擔保品。且中友公司向前 述票券公司所購買之商業本票，其發票人均非中友公司之 子公司或關係企業所發行之商業本票。 2.由上開票券買賣明細之發票人欄所示及票券公司之票券賣 出成交單及票券買進成交單之記載。可見中友公司向前開 票券公司所購買之商業本票，其發行商業本票之公司，均 非原確定判決所稱之中友公司轉投資之關係企業，或實質 之關係企業。且上述票券公司之票券賣出及買進成交單上 均無任何中友公司提供該賣出或買進之商業本票有供中傑 公司及明谷公司發行商業本票背書保證或質權設定之記載 ，參以由票券買進成交單上均有利息之記載，益證中友公 司向票券公司所購買之商業本票到期均有由票券公司保證 兌現無疑。又依中興票券公司、大中票券公司、萬泰票券 公司分別與中傑公司所簽訂之委任保證發行商業本票約定 書、明谷公司對中興票券公司所簽立之委任保證發行商業 本票約定書之內容觀之，中友公司並未擔任中傑公司及明 谷公司在上開票券公司發行商業本票之連帶保證人，即中 友公司並未在上開約定書之連帶保證人欄簽章。 3.上開中友公司轉帳傳票、銀行匯款入戶通知單或匯款回條 聯、票債券買賣申請書、票券買進成交單、票券賣出成交 單及中興、大中、萬泰票券公司之委任保證發行商業本票 約定書，均屬事實審判決前已存在，為法院、當事人不知 ，事後方行發見之「嶄新性」證據。且上開證據核與偵查 卷附之上開票券公司函所述內容相符。同時前開有價證券 －票券買賣傳票明細所載之中友公司轉帳傳票、票債券買 賣申請書、票券買進成交單、票券賣出成交單、銀行匯款 入戶通知單或匯款回條聯所載之日期金額均屬確實，與中 友公司原出具之財務報表揭露之金額相符，亦經資誠聯合 會計師事務所會計師蕭珍琪查核無訛，有該會計師事務所 出具之協議程序執行報告可佐。足見前述發現之新證據， 為真實可信。且由上開新證據之內容，顯然可以證明原確 定判認定：「中友公司自87年9月9日起即提供商業本票2 億元供中傑公司背書保證，嗣又繼續增加8千萬元商業票 ，計2億8千萬元供中傑公司背書保證」及「中友公司於88 年5月間提供1億2千5百萬元商業本票供明谷公司向萬泰票 券公司發行商業本票之擔保品」之事實顯然錯誤至明。 4.中友公司至87年12月31日止向票券公司所購置之商業本票 餘額有930,621,962元。且自87年9月9日至87年12月31日 止票券利息收入47,221,116元。有中友百貨87年12月31日 止購置商業本票明細可稽，而上開金額之商業本票，經會 計師建議基於保守原則，於87年年度財務報告第27頁質押 之資產項目中「其他流動資產受限資產─商業本票」欄記 載帳面價值：「930,622仟元」，擔保用途欄記載：「本 公司及關係企業應付短期票券」，有卷內之87年年度財務 報告可按。是本件縱認中友公司向票券公司所購買之商業 本票，有提供做為其他關係企業發生商業本票之擔保情事 ，87年度財務報告亦已將該資訊於第27頁之質押之資產項 目中揭露無疑。 5.中友公司至88年3月31日止向票券公司購置之商業本票餘 額為918,769,787元。且自88年1月1日至88年3月31日止票 券利息收入9,836,794元。又自88年4月1日至88年6月30日 止票券利息收入11,451,521元(自87年9月9日至88年6月30 日止票券利息收入高達68,509,431元)，有中友百貨87年 12月31日、88年3月31日、88年6月30日止購買商業本票明 細可佐。而中友公司88年度第一季財務報告第23頁六、質 押之資產項目中「其他流動資產─受限制資產─商業本票 」欄記載帳面價值：「918,77 0仟元」，擔保用途欄記載 ：「本公司及關係企業應付短期票券」，有88年第一季財 務報告可稽。是由上開財務報告之記載，顯已揭露中友公 司至88年3月31日向票券公司所購置之商業本票已提供為 擔保品之資訊，而此種揭露方式係依「證券發行人財務報 告編製準則」規定辦理，簽證會計師及主管機關均未指摘 上開財務報告之揭露方式有何不當。是原確定判決謂中友 公司之87年年度財務報告及88年第一季財務報告內容故意 為不實、虛偽之記載，故意遺漏而不予適當揭露背書保證 資訊云云，顯屬無據。 ㈡中友公司87年度財務報告及88年度第一季財務報告，就「票 據背書及保證情形」欄所揭露之內容，並無故意虛偽不實記 載之情形： 1.抵押物之所有權人，僅就抵押物所賣得之價金，負清償之 責；與票據之背書人，保證契約之保證人所負與主債務人 相同之清償責任顯然不同。則抵押物之所有權人自難視同 為票據之背書人，或保證契約之保證人，核與上市上櫃公 司背書保證處理要點參第二項規定「公司提供動產或不動 產為他公司借款之擔保設定質權、抵押權者，亦應依本要 點規定辦理」等語之意旨相符，即上開規定仍係指公司主 動提供動產或不動產為他公司借款時之擔保而設定質權、 抵押權之情形而言。自與購買土地後，出賣人未依約塗銷 抵押權登記之情形有別。從而中友公司財務報告之票據背 書及保證情形欄所揭露者，自為中友公司依法在票據背書 為背書人及在保證契約擔任保證人所擔負背書及保證責任 之金額。至中友公司所有之不動產如有設定抵押權供擔保 ，則於財務報告中之「質押之資產」欄中揭露。是原確定 判決認定中友公司分別向中屋公司、中建公司購得臺中市 ○○段土地、水源段土地及建物，明知賣方未塗銷銀行抵 押權卻仍將不動產總價款交付對方，未扣留相等金額當尾 款，應屬買方同意繼續提供該不動產予賣方供銀行設定擔 保，顯屬買方背書保證行為一節，核與法律規定之票據背 書及保證之要件不符，其認事用法顯有違誤。 2.由中友公司87年年度及88年第一季財務報告觀之，足見上 開財報之「票據背書及保證情形」欄所揭露者，確為中友 公司有在票據背書及擔任連帶保證人之情形無疑。苟中友 公司未在票據背書及擔任連帶保證人之情形，自非該欄所 揭露之範圍。 3.中屋公司於87年8月14日以所有坐落臺中市○○路○○段○ ○○○號等多筆土地為擔保設定抵押權向泛亞商業銀行借5 億5千萬元時，中友公司並未擔任中屋公司該筆借款之連 帶保證人，亦未在中屋公司為發票人所簽立之借款本票為 背書，或為共同發票人，有泛亞銀行之放款借據、泛亞商 業銀行為受款人之本票、台中市中興地政事務所他項權利 證明書可稽。又中建公司於82年間以所有坐落臺中市○○ 段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號筆土地及其上建物 即「世紀廿一廣場」之部分賣場為擔保設定抵押權向臺灣 省合作金庫借款4億2千萬元時，中友公司並未在中建公司 (原名中屋建設實業股份有限公司)對臺灣省合作金庫簽立 之貸款借據擔任連帶保證人，有中建公司82年5月3日簽立 之借據及他項權利證明書、中建公司之名稱變更登記事項 卡可佐。是上開不動產顯非中友公司於中屋公司及中建公 司分別向泛亞商業銀行及合作金庫借款時提供擔保而設定 抵押權至明。僅屬中友公司於向中屋公司及中建公司購買 上開土地及建物於給付價金並移轉所有權登記後，未即時 將上開土地及建物之原設定之抵押權塗銷，使已屬中友公 司所有之上開土地及建物設有負擔之問題。是中友公司於 87年年度及88年第一季財務報告中之「票據背書及保證情 形」欄之記載內容，未揭露上開土地及建物原設定之抵押 權所擔保之金額，實難認有故意遺漏、虛偽不實記載情事 。 4.中友公司至87年12月31日止之固定資產及待建土地，詳如 土地及建物明細表所示，復有中友公司財產目錄及土地建 物登記第二類謄本可佐。而上開固定資產因均有設定抵押 權登記，因此全部於87年年度及88年第一季財務報告中「 六、質押之資產」欄揭露(見87年年度財務報告第27頁及 88年第一季財務報告第23頁)，並於87年年度財務報告中 之「十二、特別揭露事項」欄之第34、35頁「固定資產」 項目中揭露向中屋公司及中建公司購買上開土地之情形。 由此可見，中友公司就向中屋公司及中建公司購買之上開 土地及建物，於移轉中友公司後，其上均有抵押權設定未 塗銷之事實，確實有於87年年度及88年第一季財務報告中 揭露至明。 ㈢綜上所述，足證中友公司並未自87年9月9日起即提供商業本 票2億元供中傑公司背書保證，嗣未繼續增加8千萬元商業本 票，計2億8千萬元供中傑公司背書保證，且亦未於88年5月 間提供1億2千5百萬元商業本票供明谷公司向萬泰票券公司 發行商業本票之擔保品，因此中友公司87年年度財務報告及 88年度第一季財務報告之票據背書及保證情形欄未將上開事 實揭露，核無遺漏或虛偽不實記載情事。另中友公司並未擔 任中屋公司及中建公司向銀行貸款之保證人，亦未在票據上 背書，因此中友公司分別向中屋公司及中建公司購買之前述 不動產原設定之抵押權，並非中友公司提供給中屋公司及中 建公司做為借款之擔保，而係因民法第867條之規定成為擔 保物之所有人，自與票據背書及保證人之保證責任不同。則 中友公司之87年年度及88年度第一季財務報告，未將抵押之 擔保債權列於票據背書及保證情形欄上，而列於固定資產中 之質押之資產欄中，亦難認有故意遺漏或虛偽不實之記載情 事。 ㈣再審聲請人於87年年度及88年第一季財務報告提出申報時， 既已依一般公認會計原則於財務報告揭露有關抵押權未塗銷 登記之不動產，且上開財務報告亦經會計師查核認為足以允 當表達中友公司之經營與現金流量情形，已如前述，顯見再 審聲請人並無對於證券交易法第174條第1項第5款及商業會 計法第71條第4款之「構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生」之直接故意，亦無「對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意」之間接(不確定)故意。縱87年年 度及88年第一季財務報告，就中友公司向中屋公司及中建公 司購買之前開不動產，其原定抵押權登記未塗銷之情形之揭 露方式有不夠嚴謹，或方式不正確情事，亦屬作業上之疏失 ，尚難遽以認定再審聲請人自始即有違反證券交易法第174 條第1項第5款及商業會計法第71條第4款之故意。 ㈤原確定判決認定中友公司於88年5月間提供存貨餘屋供明谷 公司向萬泰票券公司設定抵押供擔保，未於87年度財報及88 年第一季季報為揭露，其認定之事實顯有誤會：查中友公司 係於88年4月7日以南投縣○○○段000○號房屋提供萬泰票 券公司設定抵押，抵押權設定日期為88年4月7日，有南投縣 南投地政事務所之異動索引可稽。足見設定時均非在87年年 度財報及88年第一季財報(按第一季為1月至3月)揭露之時段 。是原確定判決認定中友公司未將上開提供存貨餘屋為擔保 之內容於87年度財報及88年第一季財報中揭露有違反證券交 易法第71條第4款情事，顯然違誤。 (二)查再審聲請人劉福壽於調查局訊問時及偵查中供稱：約於86 年間，由於資金浮濫，萬泰票券、中興票券、國際票券及大 中票券等公司積極向其遊說，以發行商業本票方式向票券公 司融資借款，其考量資金取得成本低，所以就以中屋公司等 8家關係企業先後向萬泰票券等公司發行商業本票融資借款 ，並以中友公司及關係企業友聯國際公司、中建公司、盛景 開發公司、中賓停車場、宮庭餐廳、埔里牧場等公司資金向 上述票券公司購買同額之商業本票，俾作為關係企業發行商 業本票之背書保證，另中屋公司及中建公司因購入臺中市○ ○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地、廿一世紀廣場部分建物、 土地(臺中市○○段地號248-8、249、250、251-3、252，建 號4450至4453、4484至4489、4519、4520號)，於87年下半 年中屋、中建公司資金發生缺口，其本人乃以中友公司資金 向該2公司價購前述不動產，由於前述不動產有向泛亞銀行 等抵押擔保借款，乃由中友公司提供借款之背書保證，至88 年5月間止，經統計中友公司對前述中屋公司等8家公司之發 行商業本票及借款擔保之背書保證金額為15億6581萬元；88 年4月至10月間被背書保證公司計有香港中友公司、中屋公 司、中建公司、友盟公司、中傑公司、明谷公司、捷偉公司 、神農山莊、鉅堡企業等9家公司，背書保證金額為17億 5122萬6千元，扣除香港中友公司之背書保證金額1億8614 萬5千元，中屋公司、中建公司、友盟公司、中傑公司、明 谷公司、捷偉公司、神農山莊、鉅堡企業等八家公司係因發 行商業本票及購買不動產借款擔保，而產生背書金額15億 6581萬元。另中友公司對前述關係企業背書保證均有提供擔 保品，包括中友公司之不動產、保證票、短期商業本票、餘 屋。早於87年前，其即由中友公司替關係企業發行商業本票 及不動產擔保借款背書保證，故會計師提出意見時，其才於 88年6月12日之董監事聯席會議上追認前述關係企業之背書 保證；87年間所為之背書保證行為並未依『上市上櫃公司背 書保證處理要點』與每月營運情形一同公告申報，中友公司 自88年5月間，因發生財務危機，才公告各關係企業之背書 保證金額等語；及同案被告劉耀輝於偵查中供稱：「中傑等 公司設質之股票，這些公司有提供股票予票券公司，因為發 生虧損，公司之票券無法再發行，中友公司握有這些票券， 如果該些票券受損，中友也連帶受損，為確保債權，提供資 金買票券公司之票券，之後又背書保證予中傑等公司」云云 ，再審聲請人簡玲珠於調查局訊問時供稱：「因上述股票交 易，另提供中友公司商業本票2億8千萬元，供中傑公司背書 保證，上開交易支出款項8912萬5千元並未用於塗銷原抵押 權，而係如前述用於清償到期票券；因明谷公司需要資金， 於88年5月止提供中友公司1億2千5百萬元商業本票，供明谷 公司發行商業本票之擔保」等語。依前開票券公司函及檢附 之新證據，可見再審聲請人及劉耀輝等3人之前開供述，顯 與事實不符，依法自不得做為認定聲請人有罪之證據。而被 告及共犯之自白是否與事實相符，乃屬依法應於審判期日調 查之證據，然原確定判決卻未予調查，致認定事實錯誤，顯 然於判決有影響。 (三)本案聲請人並無故意隱匿事實及於財務報告為虛偽不實記載 之動機及必要。本案有關中友公司87年及88年第一季財務報 告之記載，純屬是否適當之問題，而非故意隱匿而為虛偽不 實之記載犯行： ㈠按本案被告(即聲請人)行為時之證券交易法第174條第1項第 5款規定：於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之 帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有 虛偽之記載罪，乃係作為犯，而非不作為犯。所謂「有虛偽 之記載」，係以明知為不實之事項，而登載於前揭帳簿、表 冊、財務報告等文件之內容，始足當之。若僅消極的不為製 作(登載)，則僅屬違反同法第178條第1項第3款之問題(最高 法院82年度台上字第6778號刑事判決參照)，又證券交易法 第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務 報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」， 所謂「虛偽或隱匿」，均以故意為要件，且以有關重要事項 的虛偽或隱匿，足以生損害於投資人或相關人員為限。又所 謂財務報告，係指「發行人及證券商、證券交易所依照法令 規定，應定期編送主管機關之財務報告」(證券交易法第14 條第1項規定)。依主管機關規定，財務報告係指「財務報表 ，重要會計科目明細及其他有助於使用人決策之揭露事項及 說明」(證券發行人財務報告編製準則，以下稱編製準則第4 條第1項)。準此，財務報告包括資產負債表、損益表、股東 權益變動表、現金流量表及附註或附表等(編製準則第4條第 2項)。所謂「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」， 諸如依規定揭露的期中財務報告、特殊行業財務報告、關係 企業合併財務報表等(編製準則第三章、第四章參照)。 ㈡足見原確定判決係認定聲請人係為掩飾中友公司向中屋、中 建公司購買不動產，於價金支付並為所有權移轉後，未將不 動產上原作為出賣人向銀行貸款擔保之抵押權設定塗銷之事 實，於87年及88年第一季之財務報告之內容為虛偽不實之記 載，故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊。惟查原確 定判決就上開事實之認定顯有錯誤，茲提出發現之新證據， 說明如下： 1.中友公司於製作87年及88年第一季財務報告時，就「中友 公司於87年11月26日向中屋公司購入臺中市○○路○○段 ○○○○號等多筆土地，總價金8億7100萬元，於87年12月間 移轉登記為中友公司所有，當時僅尾款6230萬元未付，惟 原設定予泛亞銀行南屯分行抵押擔保借款5億5千萬元之抵 押權未塗銷」及「中友公司於87年6月8日向中建公司購入 『世紀廿一廣場』之部分賣場及坐落臺中市○○段○○○○○ ○號等多筆土地，總價金12億1412萬元，於88年2月28日 價金全數給付完竣。土地所有權於87年6月間移轉登記為 中友所有。但合作金庫五權支庫設定之擔保借款3億5千萬 元之抵押權並未辦理塗銷」之事實，有無故意隱匿不揭露 及故意於上開財務報告之內容虛偽不實之記載情事，於 102年12月16日以中友總字第0001號函向查核之資誠聯合 會計師事務所函詢，有中友公司函可佐。經資誠聯合會計 師事務所會計師蕭珍琪於102年12月18日以(102)資會綜字 第B004825函覆中友公司，其內容為：「一、本會計師於 查核中友公司民國87年度及核閱88年第一季財務報告時， 中友公司於87年11月26日向中屋公司購入臺中市○○路○ ○段○○○○號等多筆土地，總價金8億7100萬元，於87年12 月間移轉登記為中友公司所有，當時僅尾款6230萬元未付 ，惟原設定予泛亞銀行南屯分行抵押擔保借款5億5千萬元 之抵押權未塗銷之事實。上述交易，本會計師並未發現隱 匿之情事，見87年財務報告第34頁之明細及第27頁質押資 產及民國88年第一季財務報告第27頁之明細及第24頁質押 資產中彙總揭露之事實。二、本會計師於查核中友公司87 年度及核閱88年第一季財務報告時，中友公司於87年6月8 日向中建公司購入『世紀廿一廣場』之部分賣場及坐落臺 中市○○段○○○○○○號等多筆土地，總價金12億1412萬元 ，於88年2月28日價金全數給付完竣。土地所有權於87年6 月間移轉登記為中友所有。但合作金庫五權支庫設定之擔 保借款3億5千萬元之抵押權並未辦理塗銷之事實。上述交 易，本會計師並未發現隱匿之情事，見87年上半年度財務 報告第27頁之明細及第24頁質押資產、87年財務報告第34 頁之明細及第27頁質押資產及88年第一季財務報告第27頁 之明細及第24頁質押資產中彙總揭露之事實。三、中友公 司於87年度及88年第一季財務報告查核或核閱時，就前2 項不動產買賣交易應提供本事務所之資料為會計傳票、明 細帳、科目餘額表、資產負債表、計價單、買賣發票、過 戶資料(含規費及過戶稅單)、權狀及謄本。惟因審計準則 公報第45號『查核工作底稿準則』第38條規定，會計師工 作底稿保存不短於5年，因此上述年度之工作底稿業已依 法令規定銷毀。四、本會計師依據審計準則公報第33號『 財務報表查核報告』第23條之規定，出具無保留意見之查 核報告：1、會計師已依照一般公認審計準則執行查核工 作，且未受限制。2、財務報表已依照一般公認會計原則 編製並適當揭露。本會計師查核中友公司之87年度財務報 告時，中友公司已符合上述之要件，因此本會計師出具依 照『證券發行人財務報告編製準則』及一般公認會計原則 ，於先後一致之基礎上編製，足以允當表達中友公司87年 及86年12月31日之財務狀況，暨87年及86年1月1日至12月 31日之經營成果與現金流量情形之查核報告書；另88年第 一季財務報告，業經本會計師依照『上市發行公司財務季 報表核閱準則』予以核閱竣事，因此出具並未發現所述財 務季報表有違反『證券發行人財務報告編製準則』及一般 公認會計原則而需作重大修正或調整之情事查核報告書」 等語，有該資誠聯合會計師事務所函可稽。由此可見，聲 請人於製作中友公司87年及88年第一季財務報告時，並未 有故意隱匿中友公司所購買之不動產，尚有擔保原借款之 抵押權設定登記未塗銷之事實，且會計師於查核87年及88 年第一季財務報告時，亦認為上揭事實於財務報告中業已 揭露，且符合於編製準則及一般公認會計原則。至未將未 塗銷之抵押權所擔保之原借款金額登載於財務報告中之「 票據背書及保證情形」欄，乃屬揭露方式是否「適當」之 問題，實難認聲請人有故意隱匿及虛偽不實登載之犯意， 自難以行為時之證券交易法第174條第1項第5款之罪相責 。又依前揭會計師函亦記載，中友公司於會計師查核時， 就前述2項不動產交易，有提供會計傳票、明細帳、科目 餘額表、資產負債表、計價單、買賣發票、過戶資料(含 規費及過戶稅單)、權狀及謄本等資料，由此可見，聲請 人亦無所謂故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報告發生 不實之結果情事至明。 2.按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而 該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新 證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病 歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所 作成而言(最高法院75年度台上字第7151號判例參照)。是 本件資誠聯合會計師事務所函自應認為新證據，且由該新 證據足以證明聲請人就中友公司87年及88年第一季財務報 告自始無「有虛偽之記載」，及「隱匿之故意」及積極之 作為情事，顯足以動搖原確定判決之基礎，依法自得執為 再審之事由。綜上所述，上述新事實新證據均於原審審理 時存在，而原審未予注意，爰依刑事訴訟法第420條第1項 第6款之規定聲請再審等語。 二、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為聲請人之利益 ，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文 。惟該條款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法 院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌 ，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對 不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有 罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院， 應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決 前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄 新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、 免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審 查，為判斷應否准予開始再審之準據(最高法院93年度臺抗 字第98號裁定要旨參照)。且刑事訴訟法第420條第1項第6款 所謂發見之新證據，係指該項證據於事實審法院判決前已經 存在，因未經發現，不及調查斟酌，而於判決後始行發現， 就形式上觀察，足以動搖原確定判決者而言，若於判決前已 經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即 非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又 該條款所稱之確實新證據，亦係指該項證據之本體在客觀上 可認為真實，不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人 受有利之裁判者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實 證據之意義不符，自不能據為再審之理由(最高法院85年度 臺抗字第341號、82年度臺抗字第407號裁定參照)。 三、本件聲請人劉福壽、簡玲珠前因違反證券交易法案件，經臺 灣臺中地方法院以92年度金重訴字第726號分別判處應執行 有期徒刑2年、1年6月，聲請人不服第一審判決提起上訴， 經本院以93年度金上訴字第1948號進行審理並分別改判劉福 壽、簡玲珠1年10月、1年4月有期徒刑。再審聲請人不服再 提起上訴，嗣經最高法院以96年度臺上字第1656號判決駁回 聲請人上訴確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，就該確 定判決本院自屬再審管轄法院。今再審聲請人針對本院確定 判決認有再審事由，以書狀敘述不服理由並附具本院之確定 判決書繕本，提出於本院，形式上經核本件聲請人再審聲請 程序尚屬合法，先予敘明。 四、經查： (一)聲請人劉福壽、簡玲珠聲請意旨一、二部分，雖提出萬泰票 券公司、中興票券公司、大中票券公司、國際票券公司、大 眾票券公司、玉山票券公司間購買商業本票之相關書面資料 ，以此證明中友公司自87年9月9日起未曾提供商業本票2億 元供中傑公司背書保證，嗣亦未再繼續增加8千萬元商業本 票，合計2億8千萬元供中傑公司背書保證。又88年5月間中 友公司亦未曾提供1億2千5百萬元商業本票供明谷公司向萬 泰票券公司發行商業本票之擔保品。然聲請人劉福壽為中友 公司之前任董事長、現任總經理，對內綜理、監督或參與中 友公司所有決策、業務之執行，對外代表中友公司；聲請人 簡玲珠為中友公司之財務部經理，主要負責資金管理組之資 金調度，暨彙整關係企業之每日資金狀況與需求，於中友公 司均位居高職，對於提供如此鉅額之金錢供擔保，不可能諉 為不知，且何以其等於歷審均未提出亦未抗辯，直至多年後 始提出作為聲請再審之理由？又關於購入不動產有擔保卻未 塗銷一事，聲請人雖以消極未塗銷不等同於積極之背書保證 ，然不動產交易常態，若購買之不動產賣方過戶後未塗銷銀 行抵押權，買方應將設定抵押權金額自不動產總價款中扣留 當尾款，俟賣方塗銷抵押權後再將尾款交付賣方。本案買方 明知賣方未塗銷抵押權登記卻仍將不動產總價款交付，應屬 買方同意繼續提供該不動產與麥方功銀行設定擔保，顯屬買 方背書保證行為。況聲請人劉福壽於原審已坦承於86年間， 由於資金浮濫，萬泰票券、中興票券、國際票券及大中票券 等公司積極向其遊說，以發行商業本票方式向票券公司融資 借款，其考量資金取得成本低，所以就以中屋公司等八家關 係企業先後向萬泰票券等公司發行商業本票融資借款，並以 中友公司及關係企業友聯國際公司、中建公司、盛景開發公 司、中賓停車場、宮庭餐廳、埔里牧場等公司資金向上述票 券公司購買同額之商業本票，俾作為關係企業發行商業本票 之背書保證，另中屋公司及中建公司因購入臺中市○○段 000 000000段000000000000000號土地、廿一世紀廣 場部分建物、土地(臺中市○○段地號248-8、249、250、 251-3 、252，建號4450至4453、4484至4489、4519、4520 號)，於87年下半年中屋、中建公司資金發生缺口，其本人 乃以中友公司資金向該二公司價購前述不動產，由於前述不 動產有向泛亞銀行等抵押擔保借款，乃由中友公司提供借款 之背書保證等語、聲請人簡玲珠於調查局訊問時供稱：「因 上述股票交易，另提供中友公司商業本票2億8千萬元，供中 傑公司背書保證，上開交易支出款項8912萬5千元並未用於 塗銷原抵押權，而係如前述用於清償到期票券；因明谷公司 需要資金，於88年5月止提供中友公司1億2千5百萬元商業本 票，供明谷公司發行商業本票之擔保」等語，倘若其等之自 白非真，乃受不當方式取供，原審審理何以未提出？直至多 次聲請再審後始提出？況自白是否受到不正方法取得、原審 是否調查自白真實性，亦與再審要件無涉。 (二)聲請人劉福壽、簡玲珠聲請意旨三部分：聲請人雖又提出資 誠會計師事務所函，證明聲請人就中友公司87、88年第一季 財務報告自始無「有虛偽記載」及「隱匿故意」之積極作為 情事，僅屬於未登載於「票據背書及保證情形」欄之揭露方 式適當與否之問題。然查證人蕭珍琪蕭珍琪於本案確定判決 之原審證稱：伊自82年度至92年上半年間，擔任中友公司簽 證會計師，伊辦理中友公司簽證時，上開抵押權沒有塗銷， 所以依上市上櫃背書保證處理要點雖不符合背書保證的分類 ，伊基於保守原則，從嚴認定依該要點處理，因公司而言可 能造成公司或有負債，即準用該要點，如果其他公司有此情 形，也會將此抵押權列入背書保證，因它有可能造成公司或 有負債，所以將此列入適用，伊在執行業務時，其他公司也 是如此處理，業界也是如此處理等語，明確證稱上述不動產 移轉登記後抵押權未塗銷之情形，亦應列入背書保證處理。 而本院原確定判決亦認證人蕭珍琪於本院證述：以87年度財 報27、42頁部分，全部土地總成本均已顯示在上面，表示全 部的土地資產均已質押。就財報的第24頁及27頁二頁的勾稽 的關係，可看出財報的27頁附註六已揭露中友百貨公司向中 屋建設實業股份有限公司購入之土地，及中友百貨公司向中 建開發事業股份有限公司購入之建物及土地質押情形等語， 並不足為有利被告等之認定。依最高法院75年度臺上字第 7151號判例、93年度臺抗字第576號裁定意旨，不能以證人 蕭珍琪事後所製作之資誠會計師事務所函，謂其係成立於事 實審法院判決之前，而認該函文為新證據。況財務報表的表 達就是要使股東、投資人等閱讀者能一目了然，不產生誤解 。聲請人未明確將未塗銷之抵押權及所擔保之原借款金額登 載於財務報告中之「票據背書及保證情形」欄，不無使閱讀 者不易發覺之故意。聲請人所提出之資誠會計師事務所函， 並不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免 訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」。 五、綜上所述，聲請人劉福壽、簡玲珠上開主張之證據，並不具 有於事實審法院判決前已存在，為法院、當事人所不知，不 及調查斟酌之嶄新性，亦不具有足以動搖原確定判決而為聲 請人有利判決結果之確實性特質，非屬確實之新證據。其於 聲請意旨所述，尚難構成刑事訴訟法第420條第1項第6款所 定之再審事由，是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 鄭 永 玉 法 官 林 宜 民 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附 繕本)。 書記官 吳 雅 菁 中 華 民 國 103 年 1 月 23 日