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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度選上更(一)字第19號 上　訴　人 即　被　告　黃仁 　　　　　　王春梅 共　　　同 選任辯護人　許盟志律師 上　訴　人 即　被　告　陳光祥 選任辯護人　周志峰律師 上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣臺中 地方法院100年度訴字第1527號中華民國101年5月31日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度選偵字第42號 、第47號，移併審理案號：100年度選偵字第49號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於黃仁、王春梅、陳光祥部分均撤銷。 黃仁共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損 害於他人，累犯，處有期徒刑壹年，褫奪公權叁年。 王春梅共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生 損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折 算壹日，褫奪公權貳年。 陳光祥共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生 損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折 算壹日，褫奪公權貳年。 事 實 一、黃仁前於民國95年間因妨害名譽案件，經臺灣臺中地方法院 以96年度易字第2091號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月 ，並經本院以96年度上易字第1743號判決駁回其上訴而確定 ；又因妨害投票案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第 3166號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，前開2罪 經定應執行有期徒刑7月，而於97年9月30日易科罰金執行完 畢。 二、直轄市臺中市第一屆議員選舉（下稱系爭選舉），各候選人 登記日期為99年9月13日至同年月17日，競選活動期間自11 月17日至26日為止，翌（27）日投票。黃仁於99年9月13日 登記為該次選舉第15選舉區（平地原住民）之候選人，洪金 福則於9月17日登記為同選區之候選人（另一名候選人為溫 建華）。緣因陳光祥前因擔任洪金福參選議員之競選總幹事 而與洪金福熟識，並因積欠洪金福債務，經王道源、張維倫 於99年8月31日上午10時20分許，在臺中市○○區○○路與 西屯路口之國安國宅騎樓向陳光祥傳達應清償上開債務之意 ，陳光祥認王道源、張維倫所為涉嫌恐嚇，乃對王道源、張 維倫提出告訴（下稱系爭恐嚇案件，此部分經臺灣臺中地方 法院檢察署《下稱臺中地檢署》以99年度偵字第22175號偵 辦後，已於99年12月17日為不起訴之處分），又因前揭債務 事，陳光祥、洪金福於同日下午，在臺中市政府警察局第六 分局永福派出所內（下稱永福派出所，位於臺中市○○區○ ○路○○○號）協商，期間二人因言語不合，發生爭執，洪金 福即將茶水潑向陳光祥，陳光祥稱其頸部受有5公分×3公分 之燙傷，對洪金福提出傷害告訴（下稱系爭傷害案件，業經 臺中地檢署檢察官於99年度偵字第23483號洪金福公然侮辱 案件起訴書內說明傷害罪嫌疑不足，並以同一案號對陳光祥 涉嫌誣告部分提起公訴，嗣經判決陳光祥被訴誣告無罪確定 ）。黃仁為圖在選舉中勝出，與陳光祥以散布文字誹謗洪金 福名譽之犯意聯絡，並與黃仁女友兼輔選人員王春梅及電腦 操作人員江薇（經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金以新 台幣1千元折算1日緩刑2年，未據上訴，已告確定），共同 基於意圖使候選人洪金福不當選，以文字傳播不實之事及加 重誹謗之犯意聯絡，明知前述「恐嚇」案，尚未經檢察官開 庭偵查，僅接獲偵查庭開庭通知，且是否為洪金福教唆王道 源、張維倫所為，仍在未定之論，系爭傷害案件，亦未經檢 察官通知開庭偵查（當時僅在核退階段），二案件均未起訴 或有將起訴之跡象，其等亦無任何洪金福當選無效之根據； 竟於99年10月5日至同年月14日間某日（即陳光祥接獲恐嚇 案開庭傳票後之數日），先由黃仁、陳光祥、王春梅在黃仁 上開競選總部內，共同討論藉系爭傷害案件、恐嚇案件，牽 連、攻擊洪金福之策略，乃共同擬定內容為：「緊急、快報 ，他～當選無效，為公訴罪已起訴，兩案件一、恐嚇罪、二 、公然侮辱、毀謗、傷害」等語之不實文宣（下稱文宣㈠） ，而先由江薇以電腦製作為電子檔後，再由不知情之競選總 部行政助理兼司機陳英城、行政助理高緒恆持載有該文宣電 子檔之隨身碟，前往競選總部附近之影印店及統一便利超商 列印，經黃仁等人觀看後，黃仁表示「他～當選無效」字體 應予放大，並指示江薇修改，完成後由陳英城或高緒恆送往 不詳之印廠印刷約A4紙張大小厚達約10公分之上開文宣，並 由陳光祥於不詳時間對外發送散布，而使不特定選民因而知 悉上開內容，足使不特定選民誤信洪金福犯恐嚇罪、傷害等 犯罪、洪金福因前揭犯罪行為已經檢察官提起公訴、洪金福 即使當選也將因判刑而當選無效等不實之事，足生損害於洪 金福之名譽及選舉之公平性。 三、迨黃仁、陳光祥於99年10月14日分別以證人、告訴人身分， 到臺灣臺中地方法院檢察署開「恐嚇案」偵查庭後，2人與 王春梅均明知王道源及張維倫於庭訊時均否認犯行，且從未 言及「是洪金福教唆指使」等語；且該案尚在偵查階段，未 聽聞檢察官稱將提起公訴，亦無確切文書資料足以認定王道 源、張維倫具有黑道背景。竟於同年月下旬某日，接續上開 犯意聯絡，共同擬定內容為「緊急、快報，他～當選無效， 為公訴罪已將起訴，兩案件…一、恐嚇罪、二、公然侮辱、 毀謗、傷害。99年10月14日出庭兩位黑道兄弟王道源、張維 倫在庭上向檢察官當庭承認是臺中縣議員洪金福教唆指使」 （下稱文宣㈡）之不實文宣，再指示同有上開犯意聯絡之江 薇以電腦製作為電子檔後，由不知情之陳英城或高緒恆持之 列印成大量書面文宣，除放置於黃仁競選總部供選民自行拿 取而散布外，並由黃仁指示不詳姓名之人載往各地後援會發 放，足使不特定之多數人閱覽後誤信洪金福確有犯傷害罪， 並教唆黑道犯恐嚇罪嫌證據明確，已將起訴，即使當選也因 刑事案件而將致當選無效，足生損害於洪金福之名譽及選舉 之公平性。 四、案經洪金福訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 移請併案審理。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、本案被告以外之人於警詢陳述之證據能力，上訴人即被告（ 下稱被告）陳光祥、黃仁、王春梅之選任辯護人均主張無證 據能力（本院上訴審卷第90頁），茲說明有關證人江薇警詢 是否具證據能力以及本判決引用證人陳光祥、高緒恆、陳英 城於警詢陳述之證據能力如下： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。亦即被告以外之人於警詢中所為之陳述，如 同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法 則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判 中反對詰問之可信性保障而得為證據。經查： ㈡證人江薇警詢部分既屬被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，且經被告陳光祥、黃仁、王春梅之選任辯護人均主張 無證據能力（本院上訴審卷第90頁），證人江薇警詢部分之 指述，應不具證據能力。 ㈢證人陳光祥（即相對於共同被告黃仁、王春梅而言）、證人 陳英城等2人就何人參與文宣㈠、㈡之製作一節，其等於警 詢、原審審理時所為證述內容，雖非一致（證人陳光祥於原 審審理時證稱，文宣係被告黃仁全權交予伊處理；證人陳英 城於原審審理時多以不清楚、不知道表示，並陳稱文宣內容 及發放與否均由陳光祥決定），惟參以證人陳光祥、陳英城 於原審審理時均未曾提及警詢證述內容係遭受強暴脅迫或詐 欺等不正方法取供而為陳述，或有何錯誤情形，故警詢證述 內容應本於其等自由意志所為（證人陳光祥之警詢筆錄，係 羈押期間由檢察官指揮臺中市政府警察局刑警大隊借提詢問 ，且有同一辯護人周律師在場；警詢後經檢察官訊問時，被 告要求在辯護人周律師不在場之情形而為下述100年4月7日 之偵查陳述，其可信性甚高，詳如下述），且衡諸上開證人 2人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直接 面對其他被告，心理壓力較小，應認其等於警詢之陳述具有 較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性 及必要性，均應認有證據能力。 ㈣證人高緒恆對於係何人交代文宣㈠、㈡內容後予江薇定稿， 再由其持以影印乙節，其於原審審理時證稱：「因時間較久 ，現在我想不起來，警詢所述為實在」等語（原審卷二第75 頁背面至76頁），然查其於偵查時及原審均未提及警詢證述 內容有何遭受不正方法取供而為陳述之情況，且警詢陳述與 同日經檢察官訊問時之陳述（他卷二第89至91頁）相符，客 觀上可認有較可信之特別情況，又與本案待證事實間具有相 當之關聯性及必要性，亦應認有證據能力。 二、關於證人陳玉妹、林淑美、陳美佐、高健國、陳淑娥、楊馥 瑄警詢時陳述之證據能力，被告之選任辯護人雖主張無證據 能力，惟本判決均採渠等偵查時之陳述為證據（此部分未據 被告及其選任辯護人異議，如下述），本院自無庸贅述其警 詢陳述有無證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。是除上開說明有證據能力部分外， 本判決所引用之被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述 ，縱有不符例外得具有證據能力之規定，惟檢察官、被告及 其選任辯護人均已於本院準備程序中表示無意見，且於調查 證據時，已知其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法 不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依上 開規定，均得作為證據。 貳、犯罪事實之認定及證據： 一、按公職人員選舉罷免法（下稱選舉罷免法）第31條第1項規 定「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第 4項規定「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選 區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選 舉權」。而是否具有候選人資格，應以該人是否符合選舉罷 免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合 資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格 規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。 故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應 當然成為該選區之候選人，而為選舉罷免法第104條所謂「 候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散 佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時 起算，而非僅限於「競選活動期間」；且選舉罷免法第104 條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨 在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選 舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間 內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文 化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告 之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚 未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不 受修正前選舉罷免法第92條之規範（最高法院89年度台上字 第5235號、90年度台上字第1974號、90年度台上字第5941號 刑事判決判決意旨參照）。查被告黃仁於99年9月13日登記 參選直轄市臺中市第一屆議員選舉第15選區（平地原住民） 候選人，告訴人洪金福則於同年9月17日登記參選，2人均經 臺中市選舉委員會（下稱臺中選委會）於同年11月16日公告 為候選人等情，有臺中選委會100年12月23日中市0000 0000000000號函檢附之候選人公告及黃仁、洪金福之登記申 請書附卷可稽（原審卷二第37至40頁），是以，自99年9月 17日起至同年11月26日止，告訴人洪金福已屬選舉罷免法第 104條所指之「候選人」，合先敘明。 二、訊據被告陳光祥固坦承為被告黃仁競選市議員之競選總幹事 ，且交由江薇以電腦製作文宣㈠、㈡之電子檔，文宣㈠有影 印出來等事實，惟辯稱：文宣㈠部分列印出來後，伊認為有 法律問題，堅持不能發出去；文宣㈡是江薇所擬，伊僅告訴 江薇一個大方向，文宣㈠、㈡均未對外發放云云。被告黃仁 則不否認被告陳光祥為其競選總幹事，但辯稱其雖有授權陳 光祥、江薇製作文宣，但有特別交代不能涉及違法行為，文 宣㈠、㈡伊均未參與，且伊均不知情云云。被告王春梅固坦 承係被告黃仁之女友，黃仁競選市議員時由伊負責財務，惟 辯稱：伊都在外拜票，文宣部分均未參與討論、決定云云。 被告陳光祥之選任辯護人則為其辯護稱，文宣㈠部分並未指 名道姓，應無侵害洪金福名譽之虞，文宣㈡裡使用『將』起 訴文句，係被告陳光祥個人之推測，也在言論自由保障之範 圍內；被告黃仁、林春梅之共同選任辯護人亦為其等辯護稱 被告陳光祥上開所為，黃仁、王春梅均未參與，證人陳光祥 、高緒恆、江薇等人對被告黃仁、王春梅之部分不利指證為 不實云云。經查： ㈠查系爭文宣㈠、㈡，被告陳光祥雖否認有主動對外散發之行 為，惟被告陳光祥於100年5月27日原審移審訊問時業已坦承 「（法官問：影印這些文宣要做什麼？）要發出去；（法官 問：是誰發出去的？）是我發出去的」等語（原審卷第18頁 背面）。況且，文宣㈠（他卷二第84頁、第85頁）、㈡（他 卷二第86頁）之文字除係電腦繕打（細明體）外，並有「爆 炸狀美編，內載『緊急。快報』」等圖樣，倘若未定稿或尚 有違法疑慮，被告陳光祥無意對外散布，顯無從電子檔列印 出來之必要，是被告陳光祥否認散布或稱列印出來因疏忽而 流出，要與事實不符，難以採信。又證人林淑美（臺灣臺中 地方法院檢察署100年度選偵字第42號卷，下稱選偵卷第32 頁至第33頁）、陳美佐（同卷第55頁至第57頁）、高建國（ 同卷第67頁至第69頁）、陳淑娥（同卷第89頁至第90頁）、 黃秀英（同卷第107頁至第108頁）、黃羅俊美、羅山金（同 卷第135頁背面至第136頁）、周惠盛、楊美妹（同卷第150 頁至第151頁）、陳玉妹（同卷第154頁）、李英姿（同卷第 174頁至第175頁）等均於偵查中結證曾在被告黃仁競選總部 以外的地點看過上開文宣㈠、㈡等事實（部分雖稱在黃仁競 選總部外地下拾取，但文宣係放在白信封內），從而文宣㈠ 、㈡顯經散布或傳播，足堪是認。 ㈡而上開文宣揭示「他～當選無效…為公訴罪已起訴…一、恐 嚇罪…二、傷害」（文宣㈠）、「他～當選無效…為公訴罪 已將起訴…一、恐嚇罪…二、傷害…99年10月14日出庭兩位 黑道兄弟（王道源）（張維倫）在庭上向檢察官當庭承認是 台中縣議員-洪金福教唆指使的」等文字均為不實之認定： ⑴查被告陳光祥於99年8月31日下午確與告訴人洪金福在永 福派出所協商債務時，遭告訴人洪金福以茶水潑灑，據此 被告陳光祥於翌日前往永福派出所對洪金福提起「傷害、 公然侮辱、毀謗」等3罪之告訴，有警詢筆錄可憑。另就 「恐嚇」案（即王道源、張維倫部分）被告陳光祥於99年 8月31日中午12時50分製作第一次警詢筆錄時，先表示「 事證不足，暫時不提出刑事告訴」等語，嗣再於下午3時 58分許製作第二次警詢筆錄，對王道源、張維倫提出恐嚇 告訴等情，亦有2次警詢筆錄（他卷一第21至25頁）存卷 可查。 ⑵惟所謂「恐嚇案」於99年10月14日經檢察官傳訊陳光祥、 黃仁、王道源、張維倫等4人，依卷附訊問筆錄（他一卷 第26頁至第27頁背面）所載，均未見王道源、張維倫有坦 承恐嚇犯行或渠等係受洪金福教唆情事之供述，檢察官亦 未曾訊問王道源、張維倫前科記錄暨提及「將」對王道源 、張維倫提起公訴等言語，被告黃仁於本案偵查中坦承： 「我不知道王道源、張維倫的背景」（他卷二第46頁）， 可見上開文宣㈠、㈡上所載「當選無效、恐嚇罪…傷害已 起訴（或將起訴）、黑道兄弟當庭承認是洪金福教唆指使 的」等文字均屬虛偽。 ㈢被告陳光祥、黃仁、林春梅犯行之認定： ①被告陳光祥上開散布文宣㈠、㈡等行為，是否僅因其與洪 金福個人恩怨所為？被告黃仁知情與否？查被告陳光祥係 被告黃仁競選總幹事，已為被告陳光祥自承無誤，而被告 黃仁對被告陳光祥於99年8月31日遭王道源索討債務乙事 ，均曾以證人身分製作警詢筆錄，對糾紛過程知之甚詳， 亦足堪是認。文宣㈠、㈡部分之電子檔部分，亦由證人江 薇製作，由高緒恆持往影印等情，除據陳光祥於偵查中供 承：「江薇是我請她來做志工，協助黃仁團隊，她懂電腦 ，我就引薦給王春梅，由王春梅執行，．．．（問：為何 要說案件已將起訴），因為我跟王春梅說這會影響到我個 人人身安危問題，王春梅說沒關係，她就拿我這個訴訟資 料給江薇」、（見他卷二第29頁），並經被告陳光祥具結 證稱：「江薇發（指他卷一第15頁系爭文宣）的時間我不 在場，是王春梅指使的，問王春梅可能會清楚。（問：江 薇製作這15頁文宣時，你有無與何人共同討論要如何將這 份文宣內容的文字擬出來？）有，江薇、我、王春梅、宋 景威、黃仁。（問：製作171頁『指他卷一第171頁系爭文 宣時，有在場？）江薇、我、王春梅、宋景威、黃仁。 ．．．（問：所以王春梅及黃仁對這份文宣很清楚？）對 ，．．．（問：『已將起訴』文宣是在何情形擬出？）是 王春梅交待我．．．（問：黃仁知道『已將起訴』文宣內 容嗎？）知道．．．（問：這個文宣就是由黃仁、王春梅 全盤擬定？）是，是黃仁、王春梅全盤主使的」（見他卷 二第32頁至第35頁），核與證人江薇於偵查時指證：「王 春梅與陳光祥與我談，他們告訴我不要隨便承認，．． ．王春梅告訴我什麼都不要承認，只要不承認他們就沒有 辦法處理。（問：是誰要你加入當選無效這句話？）黃仁 、陳光祥一起。．．．（問：王春梅叫妳不要承認什麼？ ）叫我不要承認在競選總部做的事情。．．．．．．我是 準備以報導的標題為簡訊內容，我就會講洪金福被搜索的 事，但是黃仁及陳光祥要我再寫『他當選無效了」這段話 ．．．我當場覺得有點不妥，因為結果還沒出來為何要這 樣寫，但黃仁及陳光祥跟我講他們的選舉經驗比我豐富， 不然請我來打字做什麼，他們的說法叫我照做就對了」等 語（見他卷一第179頁至第180頁）及證人高緒恆於偵查中 證稱：「文宣是在10月14日前製作，是由陳光祥、黃仁二 個人一起討論後，由江薇製作成電子檔，當時伊看到這份 文宣會以為洪金福案件已起訴，伊感覺是黃仁、陳光祥是 要澈底擊敗洪金福」等語相符（見他卷一第90頁、第91頁 ）。被告陳光祥既擔任被告黃仁競選總幹事，動員競選總 部之人力、物力等資源製作並散布上開不實文宣，顯見被 告陳光祥不僅因自己與洪金福個人恩怨所為，被告黃仁身 為競選活動之主要人物，對於其競選活動之操盤、對於陳 光祥為競選所作之文宣，應已知之甚稔。 ②又被告陳光祥於100年3月29日偵查中已證稱：「製作文宣 ㈠時，有我、江薇、王春梅、宋景威、黃仁在場，因為我 提供這個建議給他們，我說這發出去對我們選舉有幫助， 王春梅與黃仁評估這份文宣後，表示下一次再研究，王春 梅及黃仁對這份文宣很清楚，該文宣是王春梅提供意見給 江薇擬定，王春梅決定後，會請黃仁過目，我私下請黃仁 不要發出去，因為涉及法律問題，公訴罪也尚未起訴，也 沒當選無效之事，黃仁說他知道，但後來仍印刷約10公分 厚數量A4大小紙張，放在競選總部抽屜；製作文宣㈡時， 也是我、江薇、王春梅、宋景威、黃仁在場討論，王春梅 說要拿來作文章，江薇設計後交王春梅過目，再給黃仁看 能不能出去，我有對黃仁分析法律利害關係，他也知道這 樣寫太重，我有說檢察官可能會開第二次庭，不知道會不 會起訴，但後來江薇製作出來，並給黃仁、王春梅過目， 文宣是黃仁、王春梅全盤主使，我們團隊認定王春梅與黃 仁為夫妻關係，江薇祇是一位志工，負責電腦網路、文宣 製作」等語（他卷二第28至36頁）。嗣被告陳光祥於羈押 期間由檢察官指揮臺中市政府警察局刑警大隊借提於100 年4月7日警詢時證稱：文宣㈠海報，是黃仁利用洪金福傷 害我『做文章』，是由黃仁及王春梅2人決定，黃仁要讓 所有選民知道，「誤認誤導」洪金福當選無效好讓選票投 向黃仁等語（他卷二第106至108頁）。更於偵查中明確供 承：「（問你為何覺得這樣的文宣會反感？）因為涉及法 律問題，公訴罪也還沒有起訴，也沒有當選無效的事」語 （見他卷一第32頁）。 ③被告陳光祥經警借提詢問完畢後返回臺中地檢署，由檢察 官先詢問「你於警詢時說你想解除辯護人之委任，原因何 在？」，被告陳光祥回答：「我想把事情說清楚，沒有必 要委任」、並稱等一下檢察官訊問無需律師在場，檢察官 乃先請辯護人周律師先行退庭後，再次訊問被告陳光祥（ 他卷二第112至113頁），訊問時被告陳光祥向檢察官表明 前開辯護人係被告黃仁為其覓得，恐辯護人坦護黃仁，請 求能在辯護人不在場情形下陳述，隨即證稱：「文宣㈠係 我、王春梅、黃仁及江薇一起研擬，當時我向黃仁表示「 當選無效」不是我可決定，建議要修正，黃仁則稱沒關係 ，他認為可以我與洪金福的官司作為選舉有利之文章，作 為吸票誘因，且我有言論權，故而黃仁指示我作什麼，我 就交待給江薇，王春梅則配合黃仁之決策，後來高緒恆將 文宣㈠內容列印回來後，黃仁、王春梅看了認為字體太小 要求放大一點，所以作修改，雖黃仁指定我為總幹事，但 實質上是王春梅掌握實權，因為錢是王春梅掌控，競選總 部任何決定，都要黃仁及王春梅評估、確認後才下放資源 ，本案檢察官傳喚時，有傳真傳票到我家，黃仁表示如到 檢察官那裡，叫我說我是志工就好了，不該講的就不要講 等語（他卷二第114至121頁）。 ④參以本案偵查之始，被告黃仁確實陳稱「陳光祥是我的志 工」（他卷一第78頁），嗣檢察官輾轉查出陳英城（申裝 網路IP）、江薇等人後，才由陳英城、江薇供出被告陳光 祥為總幹事之身分，100年3月28日被告陳光祥到庭，猶以 「志工而已」自稱，並對於檢察官詢問相關犯罪情節語多 保留，多以「不知道、不太清楚、不曉得」回答，且矢口 否認製作文宣等情，嗣經檢察官當庭逮捕，並聲請法院羈 押獲准，此後被告陳光祥始有前開之供述。且將卷附之文 宣㈠兩相比較，其中「他～當選無效」字體，第2張（即 他卷二第85頁）確實比第1張（即他卷二第84頁）為大（ 並參以下述江薇之證詞），是綜合上情，被告陳光祥前開 偵查中自承情節，核與事實相符，應堪採信。 ⑤又同案被告江薇於於原審審理時證稱：「…文宣㈠是陳光 祥收到傳票後，告訴我已經起訴了，就是當選無效，黃仁 也在場，這份文宣是著重在『當選無效』字句，黃仁、陳 光祥均提及有傳票上面記載恐嚇罪案由作為依據，為公訴 罪已起訴也是該二人要求寫上去，傳票約係10月10日接獲 ，製作時間可依據收到時間來推算，文宣㈠「當選無效」 字體放大部分（他卷二第85頁），是黃仁特別強調的，文 宣㈡（他卷二第86頁），是黃仁、陳光祥出庭後當日或隔 日製作，是黃仁要求我製作，黃仁、陳光祥指示文宣內容 ，其中洪金福教唆指使部分，是黃仁特別要求如此記載， 為公訴罪已將起訴亦為黃仁要求打上去，至於王道源、張 維倫之姓名是陳光祥要我依傳票上所載記載在文宣上，製 作完成通常請高緒恆去影印，如果高緒恆在忙，就請陳英 城去，以此時間點來看，應是高緒恆去影印回來，再由陳 光祥、黃仁看過，且總部的人都會看到，連進入總部之選 民也會看到，王春梅只要有進總部，也會看到，文宣㈠、 ㈡大約各印一箱回來；100年3月24日開庭前…王春梅告訴 我不要亂講話，說我只是志工，領車馬費，若是說了我所 知之事，就不好處理，如果不說，比較好處理，並說問什 麼就說不知道；今日所為證言，並非基於挾怨報復所述」 等語（原審卷一第82頁至第88頁）。 ⑥證人陳英城於警詢證稱：文宣通常都是由黃仁召集總幹事 陳光祥、文宣江薇負責製作、會長（宋景威）與陳光祥等 人一起開會決議等語（他卷一第149至151頁），另於偵查 中證稱：江薇製作文宣㈠時有跟黃仁討論，並在電腦製作 列印，我有親眼看到，作出來後，黃仁、王春梅、陳光祥 都說這個文宣不錯，文宣㈡也是陳光祥叫江薇作的，作好 後黃仁有一起討論；另我當場看到黃仁拿著報紙對幹部說 他看到報紙上洪金福被搜索的事，說這就是當選無效，就 叫江薇打印出來，做出文宣等語（他卷一第153頁至第157 頁、他卷二第55頁至第57頁）。 ⑦證人高緒恆於警詢證稱：「我於l00年10月中旬去影印三 張爆炸圖形的海報『緊急。快報』，每次影印大約10至20 張左右，印完後都交由總幹事陳光祥看過，如認為內容不 夠勁爆、不夠聳動還會交代江薇作電腦修改或是臨時想到 追加上一些文字、字體加大等，所以跑好幾趟，印象深刻 ，印好如果黃仁在總部，就會再給黃仁過目討論等語（他 卷二第77頁至第82頁）；其於偵查中證述內容除與警詢相 同者外，並稱：文宣㈠是99年10月14日前製作，文宣㈡是 陳光祥出庭後與黃仁一起討論叫江薇製作，製作後由伊去 印，陳光祥與黃仁討論時，並未堅持反對不要發送此文宣 ，感覺是其二人就是要徹底擊敗洪金福，但二人討論重要 事項時，會刻意離我們比較遠等語（他卷二第89頁至第90 頁）；復於原審審理時證稱：「警詢及偵查中所言為實在 ，部分事實因時間較久，現在想不起來」等語（見原審卷 一第76頁）。 ⑧綜合上開證人所述，99年8月31日被告陳光祥雖因王道源 、張維倫索討款項，進而與告訴人洪金福發生潑水事件， 然被告陳光祥既已分別提出告訴，被告黃仁亦知悉事件始 末，倘僅為被告陳光祥與洪金福之個人恩怨，被告陳光祥 理應靜待司法調查還其公道，若非告訴人洪金福亦同為被 告黃仁之同選區候選人（洪金福於9月17日登記參選）彼 此競爭激烈、被告陳光祥為黃仁之競選總幹事，負責競選 活動操盤、規劃（此見告訴人洪金福於100年3月8日陳報 陳光祥手寫資料，他卷一第95至99頁），被告陳光祥、黃 仁共同欲藉此事端攻擊洪金福，達其勝選之目的，仍製作 文宣㈠、㈡內容仍針對99年8月31日所發生之事件，重點 在於「他～當選無效」字句，縱然文宣㈠上並未指名道姓 ，就特定選民（平地原住民）之間，該文宣所指何人卻灼 然明現，而被告黃仁確有參與討論文宣㈠㈡之製作，並具 體指示陳光祥、江薇文宣內容之修正，以符合其期待，是 被告黃仁與陳光祥係共同決定將陳光祥經歷之事件，以不 實之文宣內容，作為攻擊競選對手即告訴人之行為，足堪 認定。 ⑨至於被告王春梅否認參與討論文宣㈠㈡製作情事，然同案 被告陳光祥於警詢證稱：三張有「當選無效」字樣宣傳單 是江薇製作，製作後列印幾張給競選總部內之工作人員及 幹部參閱並評估，該宣傳單電子檔會交給王春梅，因為王 春梅是整個志工團隊之負責人等語（他卷二第98至101頁 ）；另其在羈押庭陳稱：文宣內容是秘書王春梅指使江薇 製作，王春梅表示洪金福這樣傷人的議員，怎麼可以選， 要讓選民知道，海報的主要內容是王春梅安排的，我祇是 把我的想法告訴江薇，錢是王春梅出的，江薇出庭前，也 是王春梅與江薇談等語（原審100年度聲羈字第311號卷第 77至10頁）。又於偵查中證稱：「製作文宣㈡時，我、王 春梅、黃仁及江薇共同討論如何擬定文宣的文字，王春梅 說要拿來作文章…黃仁、王春梅對於文宣㈡均有過目…製 作文宣㈠時，我們四人亦均在場…王春梅及黃仁評估這份 文宣，認為這是爭取選民選票的籌碼…選舉團隊都認定黃 仁與王春梅係夫妻，在競選總部也都會見到王春梅，文宣 是黃仁、王春梅全盤主使」等語（他卷二第28至36頁）， 又其在辯護人退庭後猶向檢察官陳述：「文宣㈠係我、王 春梅、黃仁及江薇一起研擬…王春梅配合黃仁之決策，她 負責行政資源、資金、人員運用，沒有王春梅動用資源， 就沒辦法印宣傳海報，且黃仁、王春梅在高緒恆將文宣㈠ 內容列印回來後，認為字體太小而要求放大，所以有作修 改，我雖是黃仁指定為總幹事，但實質上是王春梅掌握實 權，因為錢是王春梅掌控，總部任何決定，都要黃仁及王 春梅評估、確認後才下放資源等語（他卷二第114至121頁 ），核與同案被告江薇於原審時證稱：「王春梅在競選總 部是負責錢的部分，總部開銷是向她申請，列印出來的文 宣，總部的人都看的到，連進來總部的選民也可看到，王 春梅只要進總部，就會看到等語（原審卷一第72頁至第89 頁）及證人高緒恆於原審審理時證稱：「王春梅是所有行 政的總管，也是總務，需用之資金均向王春梅請款」（原 審卷一第74至81頁）、證人陳英城於偵查中證述：「文宣 ㈠是陳光祥在競選總部叫江薇製作，作出來後，黃仁、王 春梅、陳光祥都說這個文宣不錯」（他卷二第55頁至第57 頁）等語若合符節。是以，被告王春梅掌握黃仁競選總部 所有行政、總務、人事資源，屬黃仁競選總部之核心人物 ，與黃仁競選有關之事，當無全然不知或不予聞問之可能 ，且黃仁所作與競選有關之決策，亦必經與王春梅商議首 肯後，始提供人力、物力予以執行，被告陳光祥前開所述 ，並非背離事實，毫不可採。故被告王春梅對於被告黃仁 、陳光祥決定以99年8月31日之事件，以不實誇大之內容 ，作為打擊洪金福之行為，應有所知悉，則前開證人指證 被告王春梅其參與討論文宣製作、擬定文宣內容、要求字 體加大，亦合乎情理，從而，被告王春梅對於被告黃仁、 陳光祥以文宣㈠㈡等文字散布不實之事，亦有犯意聯絡， 堪予認定。 ⑩被告黃仁、王春梅之選任辯護人於本院上訴審聲請詰問證 人蔣春勇，欲以證人蔣春勇證稱事發後同案被告江薇及證 人高緒恆均有與洪金福接觸情事，彈劾江薇、高緒恆前開 不利於被告黃仁、王春梅證詞之可信度，惟本院認為尚難 徒以蔣春勇不甚明確之證述（詳本院上訴審卷第124頁至 第128頁）遽認江薇、高緒恆有與告訴人接觸情事外，況 依本案偵查過程，告訴人洪金福於99年12月21日僅先對被 告黃仁提出告訴，因檢察官依發送簡訊IP位址，輾轉查出 由陳英城申裝，再由陳英城供出江薇之人。檢察官於100 年5月25日復以江薇為共同被告起訴（證人蔣春勇偵查及 原審均未曾訊問），故若江薇、高緒恆有於100年6月間與 告訴人洪金福頻繁接觸之情，何以江薇在原審仍自承犯行 不諱？復證稱：「今日所為證言，並非基於挾怨報復所述 」等語？且江薇係同遭起訴之被告，證人蔣春勇在本案中 自始未經訊問，因此，江薇、高緒恆若與告訴人有所接觸 甚或勾結，欲以不利被告之證詞指證被告等犯行，焉有帶 同證人蔣春勇一起前往，故授人以柄之理？是本院認證人 蔣春勇之證詞不足以推翻本院對於前開江薇、高緒恆證詞 可以採信之認定，附此說明。 ⑪被告陳光祥之本院選任辯護人請求傳訊證人波英美證明波 英美曾受洪金福之指示，到陳光祥住處蒐集黃仁競選文宣 ，但該文宣並未散佈等情，嗣經本院傳喚證人波英美於本 院審理時證稱：伊在99年11月臺中縣第一屆議員選舉時， 站在洪金福那一邊，擔任洪金福輔選婦女團隊，伊在選舉 期間有看到系爭文宣㈠㈡，並在陳光祥的住處的地方拿到 系爭文宣㈠㈡，裡面有寫當選無效，有寫洪金福的名字， 那時候因伊是站在洪金福那一邊，所以蒐集到文宣就交給 洪金福，因為當時蒐集對洪金福不利的證據，將來要作要 為提告，就算洪金福落選或是黃仁當選可以拿來當作證據 。判決後，在去年伊有告訴陳光祥伊有拿文宣，陳光祥知 道後很氣伊，另外洪金福只表示要拿來當證據，而伊當時 所看到的，這個文宣的後面是做為一般記事用就像是便條 紙，伊拿到的都是原本不是影印本等語（見本院卷第103 頁至第108頁），惟如前所述，文宣之散發係由陳光祥所 為，上開證人林淑美、陳美佐、高建國、陳淑娥、黃秀英 、黃羅俊美、羅山金、周惠盛、楊美妹、陳玉妹、李英姿 等均於偵查中結證曾在被告黃仁競選總部以外的地點看過 上開文宣㈠、㈡等事實（部分雖稱在黃仁競選總部外地下 拾取，但文宣係放在白信封內），從而上開波英美之證述 僅能證明其有從陳光祥處取得文宣㈠、㈡，但並無從為被 告陳光祥未散發文宣㈠、㈡之有利認定，併此敘明。 ⑫證人陳英城於原審審理時雖改稱：「文宣㈠作出來後，僅 聽到陳光祥表示文宣作得不錯，黃仁、王春梅坐在距陳光 祥約一公尺遠之處，不知道黃仁、王春梅有無對該文宣表 示意見，又因為距離太遠，且經過太久，故不知黃仁有無 對文宣㈡參與討論或拿在手上」云云，惟證人於原審所述 不但異於警詢、偵查所述，且其處於競選總部內，能聽聞 陳光祥對於文宣有所評價，卻未能聽見同時在場之黃仁、 王春梅所陳之意見，實與常情有違，故證人陳英城於原審 所為有利於被告黃仁、王春梅之證詞，顯係迴護被告之詞 ，並不足採。 ㈣被告等之辯護人雖為被告等辯護稱：文宣㈠之內容，並未指 名道姓，不致對任何人造成損害；文宣㈡之內容，則因陳光 祥確有對告訴人提出恐嚇告訴，使該文宣為被告陳光祥所為 係在其個人言論自由範圍內；洪金福潑水之事涉及公然侮辱 行為，事後亦遭起訴，又從王道源、張維倫之前科紀錄及前 來討債行為，易被認為係黑道，故文宣㈡內容有事實根據、 文宣中雖載有「當選無效」之文字，惟當時尚未選舉，不可 能選舉無效，文宣㈡則更改為「已『將』起訴」，則屬被告 陳光祥推測之詞為其個人意見表達。惟查： ⑴文宣㈠之內容，雖未指名道姓，但配合10月2日之舉牌事 件，在特定選民中，得判定該文宣所指針對告訴人洪金福 ，已如前述。 ⑵大法官釋字第509號解釋指明，言論自由固憲法保障之人 民基本權利，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保 護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而 設，至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真 實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以 限定刑罰權之範圍，雖非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人 ，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟 仍需行為人依其所提證據資料，認為有相當理由確信其為 真實者，始能阻卻刑法誹謗罪構成要件之違法性。又選舉 罷免法第104條所保護之法益兼顧個人名譽與公共利益之 維護，與刑法第310條保護之法益有所差別，故法定刑度 較重，並行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖，因 亦為言論自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本 條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與前開關於誹謗罪要件 及判斷標準為一致。 ⑶被告黃仁身為候選人，當選與否對其至關重要，且掌握競 選總部之事務指揮權，如非其參與宣傳文宣之製作，何人 敢擅作主張，虛構不實內容而影響選情，其圖使同為候選 人之告訴人不當選，故在文宣上記載「他～當選無效」字 句，用意為何已不難想像。且該選區僅有3名候選人參選 ，選民特定（平地原住民）、人數非鉅，在競選狀況激烈 之情況下（被告黃仁僅獲1619票即足當選，告訴人洪金福 得票1369票、溫建華得1068票，見他卷一第6頁所附中央 選舉委員會公告及第26頁得票統計），候選人之品格、行 為，稍有瑕疵不當，即足以影響選舉勝負，故以競選對手 品行作為選舉攻擊目標或製作文宣為其競選之手段，更應 審慎為之，自應有較高之查證義務，始能認其於發表言論 之時非出於惡意。然被告黃仁對於被告陳光祥99年8月31 日事件始末知之甚詳，「恐嚇」案部分，被告等自始無告 訴人教唆之依據；製作文宣前亦無接觸王道源、張維倫前 科紀錄之機會及知悉檢察官偵查作為之可能，俱如前述， 是其等仍一再製作不實內容文宣之方式加以傳述或指摘告 訴人犯傷害、恐嚇等公訴罪、已起訴或已「將」起訴等不 實之事，再佐以顯著「他～當選無效」大標題，依一般社 會生活經驗觀察，即難認其等僅在個人權益之維護，並無 惡意，而阻卻刑法誹謗罪構成要件之違法性。 ⑷依被告陳光祥於100年3月29日、4月7日偵查中所言，亦足 以認定其對於文宣上使用「當選無效」文字取捨存有疑慮 ，可見其對於應如何嚴守合法競選之分際，尚難諉為不知 ，詎其與黃仁共同於競選文宣中記載被告洪金福教唆指使 他人恐嚇、傷害之不實之事項，顯有以文字散布不實之事 ，及指摘足以毀損洪金福名譽之事甚明。 ⑸再者，我國刑法第310條誹謗罪所規範者，雖係事實之陳 述，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀 意見、評論或批判。然查：文宣㈠之內容記載「他～當選 無效，為公訴罪已起訴，兩案件…一、恐嚇罪、二、公然 侮辱、毀謗、傷害」，文宣㈡之內容記載「他～當選無效 、為公訴罪已將起訴、兩案件…一、恐嚇罪、二、…傷害 …（王道源）、（張維倫）在庭上向檢察官當庭承認是臺 中縣議員洪金福教唆指使」乃屬不實之事，已經本院確認 如前，依其內容客觀上足以使閱覽人誤認所指之人（即洪 金福）已觸犯多起刑事案件、及刑事案件已遭檢察官起訴 或將遭檢察官起訴、刑事案件足將使告訴人當選無效等之 具體內容（即影含投票給洪金福，將來就算當選亦無效， 何須投給洪金福），均為足以貶抑告訴人之人格及使人產 生負面社會評價之事實陳述，並非被告個人主觀判斷之意 見，故辯護人上開所辯護內容，即非可採。 ⑹且依上開證人林淑美、陳美佐、高建國、陳淑娥、黃秀英 、黃羅俊美、羅山金、周惠盛、楊美妹、陳玉妹、李英姿 等偵查中證述，其等閱覽之文宣資料確可能影響其投票意 向，因此被告等散布之不實文宣，足以損害於告訴人之名 譽及選民支持，更影響選舉之公平性甚明。又文宣㈠㈡均 一再顯示不實之「當選無效」字樣，上開文宣顯有使告訴 人不當選之意圖甚為明確。雖洪金福對黃仁就本件黃仁違 反公職人員選舉罷免法第104條規定部分提起「黃仁當選 無效」之訴，並經臺灣臺中地方法院民事選舉專庭於100 年8月19日以99年度選字第18號判決，駁回洪金福之訴（ 見本院卷第159頁至第169頁），惟其駁回之主要理由略以 ：「．．．按公職人員選舉罷免法第120條第1項第2款規 定『當選人對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴 、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選，自由行使投票 權或執行職務』之情形，得提起當選無效之訴。該條款所 謂『其他非法之方法』，參酌立法者將『其他非法之方法 』與強暴、脅迫併列之脈絡解釋，顯然『其他非法之方法 』必須與強暴、脅迫相當，客觀上足以干預、遏制侯選人 、有投票權人或選務人員之意思自主權者，始足當之。且 觀諸該條之立法理由亦載明係『為防制候選人以暴力介入 選舉』，由此益見所謂『其他非法之方法』，仍須妨礙侯 選人、有投票權人或選務人員之意思自主權，始為該當。 又公職人員選舉罷免法（原名稱為「戡亂時期公職人員選 舉罷免法」）係於69年5月14日經總統公布，原第103條（ 即現行法第120條）並未將上開事項列為當選無效之事由 ，嗣歷經數次修正後，始於83年7月23日修正時增列上開 當選無效之事由。而該次修正時，針對該法及刑法所規定 之若干刑事犯罪行為，諸如候選行賄收賄罪、投票行賄罪 、對選舉團體行賄罪（即該次修正時同法第89條、第90條 之1第1項及第91條之規定）及妨害投票結果正確罪（即刑 法第146條第1項規定），業以同法第103條第1項第3款、 第4款規定併列為當選無效之事由。惟針對競選時之抹黑 、造謠及誹謗行為，則僅於同法第92條（即現行法第104 條）規定：『意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫 、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事， 足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑』，並 未一併列為同法第103條之當選無效事由，足見立法當時 ，係有意將上開散布謠言或傳播不實之事之行為排除於當 選無效事由之外。嗣立法院於86年12月3日召開第3屆第4 會期內政及邊政、法制、司法三委員會併案審查公職人員 選舉罷免法部分條文修正草案第3次聯席會議，立法委員 蘇貞昌等23人雖曾提案修正公職人員選舉罷免法第103條 （即現行法第120條），其建議增列第5款『有同法第92條 之行為者』為當選無效之事由，惟經委員會討論結果，仍 維持當時現行條文，即上開修正提案並未通過（見立法院 公報第86卷第52期委員會紀錄），益見現行公職人員選舉 罷免法第120條第1項第2款所謂『其他非法之方法』，應 不包括現行法第104條亦即修正前之92條所規定「意圖使 候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講 或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或 他人」之情形在內。又公職人員選舉罷免法嗣後歷經數次 修正，迄今仍未將現行法第104條之誹謗行為增列為當選 無效之事由，堪認立法者在考量辦理選舉之社會成本及社 會安定等因素後，仍有意採限縮及列舉之規定，認為現行 法第104條之誹謗行為如以刑事責任相繩，即為已足，而 將其排除於當選無效事由之外（臺灣高等法院99年度選上 字第4號民事判決、臺灣高等法院臺中分院98年度選上字 第1、2號民事判決意旨參照）。．．．按『當選人有下列 情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人 得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向 該管轄法院提起當選無效之訴：一、當選票數不實，足認 有影響選舉結果之虞。二、對於候選人、有投票權人或選 務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選 、自由行使投票權或執行職務。三、有第97條、第99條第 1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條 第1項、第2項之行為。』，公職人員選舉罷免法（下稱選 罷法）第120條第1項定有明文。故依上開規定而提起當選 無效之訴，應於該次選舉公告當選人名單之日起30日之不 變期間為之，逾30日後始依上開規定提起當選無效訴訟， 即不合法。又公職人員選舉罷免法第120條第1項所規定之 各款事由，均得獨立提起一當選無效之訴訟，解釋上自均 須受上開『30日』起訴期間之限制，否則，如允許當事人 在起訴逾30日後又任意追加各種當選無效之事由，則上開 『30日』起訴期間之合法要件將形同具文，且公職人員選 舉罷免法第127條第1項規定，要求受理選舉訴訟之法院盡 可能於6個月內審結相關訴訟，將更難以獲得實踐（訴訟 實務對於提起再審之訴所主張之再審事由，亦要求均應於 再審期間30日內主張之，否則，即不合法，見最高法院80 年度台抗字第266號、81年度台再字第19號裁定及80年度 台再字第121號判決意旨）。故原告於中央選舉委員會在 99年12月3日公告被告當選後，迄100年6月20日始追加此 項事由，顯已逾依公職人員選舉罷免法第120條第1項規定 提起當選無效訴訟之期間，要難合法。況且，從刑法第 146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正 確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」 之規定內容，可知，該條項所規範之妨害投票正確罪責， 係以：(1)當選人須有故意（使投票發生不正確之結果或 變造投票結果）(2)有實施詐術或其他非法之方法，(3)並 因而使投票發生不正確之結果或變造投票之結果為要件。 據此，公職人員選舉罷免法第120第1項第3款所定關於刑 法第146條第1項之當選無效之事由，亦須符合上述構成要 件始為該當。又刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，其 所謂使投票發生不正確之結果或變造投票結果，係指行為 人以詐術或非法方法對於投票之真實結果加以掩飾或予以 變更，而使投票權人行使投票權之結果發生不正確情形而 言，例如冒名投票、隱匿票單、變造投票權人名冊或重複 投票、計票等，或如虛報開票計出之票數而對投票之真實 結果加以變更；至於發表不可能實現之政見或濫開選舉支 票以爭取投票權人之認同，或惡意攻擊對手而干擾、降低 對手可能支持者之投票意願，如此行徑，是否涉及其他民 、刑事責任（例如公職人員選舉罷免法第104條），要屬 另一事項，惟不論如何，投票權人之投票行為既完全合乎 法定要求，且對於投票權人之領票、投票、票數統計等亦 與投票正確結果相符，尚非刑法第146條第1項所處罰之對 象。」等語，顯未就公職人員選舉罷免法第104條之規定 ，予以考量，本件亦無從以上開臺灣臺中地方法院民事選 舉專庭100年8月19日、99年度選字第18號「駁回黃仁當選 無效」之判決，為有利於被告黃仁、王春梅、陳光祥之認 定，附此敘明。 三、綜上所述，被告黃仁、王春梅、陳光祥上開所辯，均屬卸責 之詞，要無足採，本件事證明確，應依法論科。 參、論罪： 一、按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講 或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人 之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪 ，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而 傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致 一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適 用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公 職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次 刑事庭會議決議意旨、88年度臺上字第3263號、91年度臺上 字第438號判決意旨參照）。核被告黃仁、王春梅、陳光祥 所為，均係犯刑法第310條第2項誹謗、及公職人員選舉罷免 法第104條意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實罪 ，而選舉罷免法第104條與刑法第310條第2項加重誹謗罪為 法規競合之特別關係（最高法院87年度第6次刑事庭會議決 議參照），自不再論以刑法第310條第2項之罪。被告黃仁、 陳光祥、王春梅與同案被告江薇共同製作及散布前揭文宣㈠ 、㈡之行為，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共 同正犯，其等利用不知情之陳英城、高緒恆影印或送往印製 文宣㈠、㈡，亦均成立間接正犯。又選舉罷免法第104條之 意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人 當選或不當選，故縱使行為人所使用之文字、圖畫、錄音、 錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實事項之行為有多次 ，但其係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不 當選），而侵害同一個法益，其各次之舉動自應解為全部犯 罪行為之一部，應屬接續犯，僅論以包括一罪。被告黃仁、 陳光祥製作文宣㈠、㈡放置被告黃仁競選總部任由選民取閱 ，或由被告陳光祥將文宣㈠對外發放之方式散布，顯係出於 同一之意圖使告訴人不當選及指摘毀損告訴人名譽之犯意接 續為之，應論以接續犯。被告王春梅參與製作文宣㈠、㈡之 各次行為，亦為接續犯。 二、被告黃仁有犯罪事實一所載前案犯罪科刑及執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 三、原審認被告黃仁、王春梅、陳光祥3人部分，認被告黃仁、 王春梅、陳光祥3人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟按原審以移送原審法院併辦之臺灣臺中地方法院檢察署 100年度偵續字第220號併案意旨所示之事實，認被告陳光祥 應涉有刑法第310條第2項之加重毀謗罪，並進而認定被告陳 光祥與被告黃仁製作真相告白文宣並予散佈之行為與本件起 訴之事實具有接續犯之一罪關係而對被告陳光祥與被告黃仁 論罪科刑，惟經本院查上開併案之事實，並無積極證據足資 認定被告陳光祥涉犯上開加重誹謗犯行，詳如后理由欄伍所 示，原審判決對於被告陳光祥與被告黃仁上開論罪，即有違 誤。又有關移送原審法院併辦之臺灣臺中地方法院檢察署 100年度偵續字第220號併案意旨所示之而為原審判決所誤認 之真相告白部分，原審判決既未認定王春梅涉犯，惟於對王 春梅之量刑，竟量處有期徒刑1年2月，顯比諸經原審認定有 接續犯行之被告陳光祥有期徒刑1年為重，亦有未洽，被告 黃仁、王春梅、陳光祥3人雖均上訴否認犯行，指摘原審判 決不當，依前理由欄所述，被告黃仁、王春梅、陳光祥3人 犯行均已明確，原審對此部分之認定並無違誤，被告黃仁、 王春梅、陳光祥3人上開上訴所指，均無理由，惟原審判決 關於被告黃仁、王春梅、陳光祥3人部分，既有上開可議之 處，自應由本院將原審判決關於被告黃仁、王春梅、陳光祥 3人部分均予以撤銷改判，審酌被告黃仁為系爭選舉候選人 ，被告王春梅為被告黃仁之女友並為黃仁掌理競選總部之行 政、財務，被告陳光祥為黃仁競選總幹事，均應遵守法律規 定從事競選活動，竟為圖使其他候選人無法當選之目的，以 不實文字內容製作成其競選宣傳品後加以散布，攻訐其他候 選人，敗壞選舉風氣，並衡酌被告黃仁身為候選人，對於不 實文宣之製作居於主導地位，被告王春梅掌握競選總部之行 政、財務資源，但參與文宣之製作，主控地位尚不如候選人 黃仁，被告陳光祥身為競選總幹事，但考量其確遭告訴人洪 金福潑水而受有委屈，惟被告3人均明知為不實事項仍協助 被告黃仁完成文宣，並比照已確定之共犯即同案被告江薇參 與之情節，與江薇於本件確定判決所受量處之刑度為有期徒 刑6月，並被告黃仁、王春梅、陳光祥犯後均未能坦承犯行 等一切情狀，分別量處被告黃仁有期徒刑1年，並依法宣告 褫奪公權3年，量被告王春梅有期徒刑6月，且諭知易科罰金 之折算標準，並依法宣告褫奪公權2年，量處被告陳光祥有 期徒刑6月，且諭知易科罰金之折算標準，並依法宣告褫奪 公權2年。 肆、被告黃仁、王春梅之共同選任辯護人聲請本院傳訊證人高緒 恆證明其亦有與洪金福接觸（見本院卷一第52頁），本院認 以前開波英美於本院之證述，雖波英美證稱與洪金福有接觸 ，但僅能說明波英美確有從被告陳光祥住處取得文宣㈠㈡交 付洪金福，但並無法證明被告陳光祥未散發文宣㈠㈡，是縱 經本院傳喚證人高緒恆為與上開波英美相同之確有與洪金福 接觸之事實，亦無從為有利於被告黃仁、王春梅之認定，況 證人高緒恆於警詢、偵查及原審均己為指證，且經佐以其他 證人及同案被告陳光祥、江薇之陳述，足以證實被告黃仁、 王春梅之犯行，應無再予傳訊調查之必要。另被告陳光祥之 選任辯護人聲請本院上訴審就證人王啟旭及被告陳光祥一併 送請測謊鑑定，惟本院認為依刑事訴訟法規定，依法具結乃 擔保證人證言真實之唯一方法，殆無另覓法律規定以外之途 徑用「測謊鑑定」判定證人證言真實之必要，證人證述及被 告陳光祥之陳述是否可採，本院已認定如前，當無行測謊鑑 定之必要，均附此敘明。 伍、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第220號併案意旨另 以：被告陳光祥前因擔任洪金福參選議員之競選總幹事，雙 方因而熟識。嗣洪金福登記為99年臺中市直轄市市議員選舉 之候選人，於99年10月2日上午，參加「99年度都市原住民 歲時祭暨民俗文化活動」時，陳光祥竟與3名真實姓名年籍 不詳之成年男子，共同基於妨害名譽之犯意聯絡，到場高舉 貼有「還我尊嚴、受害者陳光祥」、「洪金福議員、你公然 侮辱、毀謗傷害我，我已提告為公訴罪」、「還我公道、受 害者陳光祥」等不實文字之牌示，足生損害於洪金福之名譽 。因認被告陳光祥涉有刑法第310條第2項之加重毀謗罪嫌。 訊據被告陳光祥固坦承為被告黃仁競選市議員之競選總幹事 ，曾於99年8月31日與告訴人洪金福在永福派出所發生爭執 ，遭洪金福潑水，於99年10月2日親率蔣春勇等人至「歲時 祭活動」舉牌向洪金福抗議之事實，惟辯稱：洪金福用熱茶 水向伊臉部潑灑，造成其左頸部燙傷，確有傷害之事實，因 洪金福未向其道歉，故前往歲時祭活動舉牌向洪金福抗議， 目○○○鄉○○道洪金福以此方式欺負伊，但此為個人行為 ，與選舉無關等語 ㈠ 查99年10月2日上午某時，被告陳光祥帶領黃仁競選總部青 年團成員蔣春勇、王建志及綽號「大熊」之成年男子，前 往在臺中市大雅區原住民綜合活動中心舉辦之「歲時祭活 動」，由被告陳光祥及證人蔣春勇均手持貼有「陳光祥遭 潑水照片」、「永福派出所外觀照片」、「診斷證明書照 片」3張之牌示各1只，另王建志及綽號「大熊」之成年男 子則分別高舉手寫「洪金福議員還我公道受害者陳光祥」 、「洪金福議員你公然侮辱毀謗傷害我我已提告為公訴罪 受害者陳光祥」文字之牌示各1只，對在場參與活動之民眾 揭示等情，亦據被告陳光祥所不否認，且經證人蔣春勇於 本院證述無誤（本院卷第127頁），復有「歲時祭活動」舉 牌照片3張附卷可憑（他卷一第61頁），因此，所示「洪金 福傷害陳光祥…提告為公訴罪」等內容，確經散布予在場 不特定多數人知悉，固堪認定。然查： ⑴被告陳光祥於99年8月31日下午確與告訴人洪金福在永福 派出所協商債務時，遭告訴人洪金福以茶水潑灑，據此被 告陳光祥於翌日前往永福派出所對洪金福提起「傷害、公 然侮辱、毀謗」等3罪之告訴，有警詢筆錄可憑。另就「 恐嚇」案（即王道源、張維倫部分）被告陳光祥於99年8 月31日中午12時50分製作第一次警詢筆錄時，先表示「事 證不足，暫時不提出刑事告訴」等語，嗣再於下午3時58 分許製作第二次警詢筆錄，對王道源、張維倫提出恐嚇告 訴等情，亦有2次警詢筆錄（他卷一第21至25頁）存卷可 查。 ⑵且就所謂「傷害」案部分，被告陳光祥亦提出診斷證明書 證明其遭洪金福潑水後受有「頸部燙傷、一度、5×3公分 」之傷害，洪金福於警詢時亦自承確有朝陳光祥之脖子潑 水，但應只是潑冷水等語（見99年度核退字第1405號卷第 11頁），且證人即當時任職永福派出所警員王啟旭於原審 審理時證稱：「99年8月31日下午我看到陳光祥、洪金福 、黃仁，以及上午向陳光祥討債之二人，討債之人其一在 所長室談，另一人在外面，當日下午因為我值班，同事對 我說他們來了，我才進去，時間差不多是職務報告書所記 載的三點十分左右，進去之後，我有泡茶，洪金福、陳光 祥距離大概3、4步遠，是一個長方形茶几的距離（詳臺灣 臺中地方法院檢察署99年度偵字第23483號卷第46頁證人 所繪現場圖），期間我僅因倒水才有離開，當時陳光祥一 直喝茶，但我倒茶給洪金福，洪金福幾乎沒喝，後來看他 拿起杯子喝了一半後，又一直拿在手上沒放下，講到後來 很激動就罵起來，我因坐在他旁邊，所以有注意到，且我 想幫他倒茶，但他一直拿著杯子，沒辦法幫他倒茶，那杯 茶從我倒入他杯內一直到他拿起來喝，約有半小時，因此 我判斷茶水是冷的，後來他用右手潑水，因為喝水用的是 淺式寬口杯，水潑出去是散開的，潑到的部位應該是耳下 臉頰的部位以及衣服，頭髮部分頂多有濺到，陳光祥被潑 到後，趕快撥掉身上的水，沒有喊熱，沒有喊痛，也沒有 用冷水沖，沒有燙傷急救手續，我當時沒有注意看其脖子 有無紅腫，但黃仁對陳光祥說不要講那麼多，去看醫生」 等語（原審卷二第98頁至第103頁）。另王道源於該案偵 查中證稱：「（檢察官問：洪金福潑了陳光祥水後，陳光 祥有何反應？）他繼續和洪金福吵，祇是用手擦一下臉而 已」等語（上開卷第18頁背面），綜合上開洪金福警詢自 承確有朝被告陳光祥潑水，以及證人王啟旭及王道源前揭 所述，99年8月31日下午在永福派出所，陳光祥與洪金福 發生口角，洪金福氣憤之餘，將持手中尚未喝完之茶水潑 向陳光祥之耳下臉頰部位，被告陳光祥上開所指述洪金福 對其潑水之事實，堪認為真，雖洪金福所持茶水或係約半 小時前王啟旭所斟，潑灑時茶水固無從認定係甫泡好之熱 水，經本院函請行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總 醫院函覆本院謂：「一度燙傷之疼痛約為2至4分，未達疼 痛難耐而需立即就醫之程度」等語（見本院更一審卷第86 頁），固無從認定被告所受燙傷已達疼痛難耐而需立即就 醫之程度，但被告陳光祥確遭當眾在派出所潑水，且確受 有「頸部燙傷、一度、5×3公分」之傷害，而洪金福以被 告陳光祥對其提起「傷害、公然侮辱、毀謗」等3罪之告 訴，認係誣告，而提起告訴部分，亦經本院於101年12月 11日以101年度上訴字第1693號判決諭知被告陳光祥無罪 ，並經最高法院於102年3月13日以102年度台上字第968號 判決駁回檢察官之上訴而無罪確定，有各該判決一份在卷 可稽（見本院更一審卷卷第90頁至第92頁、第152頁至第 157頁），本部分顯無積極證據認定被告陳光祥上開所述 係虛偽不實，本院自無從併案審理，應退回檢察官另行處 理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑 法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第37 條 第2項，判決如主文。 本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 劉 榮 服 法 官 胡 忠 文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉 中 華 民 國 102 年 6 月 6 日 附錄論罪法條 公職人員選舉罷免法第104條 意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講 或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者 ，處 5 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第310條 （誹謗罪） 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗 罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公 共利益無關者，不在此限。