裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 102年度醫上訴字第1562號 上　訴　人 即　被　告　巫維夏 選任辯護人　黃清濱律師 　　　　　　謝文明律師 上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣彰化地方法院101年 度訴字第996號中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：臺 灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第8349號、101年度偵字第75 89號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、甲○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務 ，竟基於違反醫師法之非法執行醫療業務之犯意，自民國99 年11、12月間某日起至101年7月下旬某日止，在其所經營、 位於彰化縣○○鎮○○里道○路○○○號之弘佳藥局內，經客 人告知身體有何不適、何部位酸痛後，即在弘佳藥局後方置 有美容床之房間內（下稱美容室），先以檢測儀器檢查客人 的身體狀況，再以其所購買之中頻電療器（型號HT66B；許 可字號為衛署醫器製字第000637號；製造廠為虹泰企業有限 公司【下稱虹泰公司】仁德廠）插上電源線打開電源，以線 路連接厚電片及正負極導電片將電流輸出，令客人趴著或躺 在美容床上身體接觸正負極導電片，由甲○○操作中頻電療 器，在客人身體部位推動厚電片（每位客人接受電療的身體 部位不一定相同），以此電療方式為A女（卷內代號0000000 000；姓名年籍詳卷）、施勇州、魏仲桀及不特定人治療身 體酸痛不適或為A女治療婦女疾病，每次收取新臺幣（下同 ）200元或300元不等之費用，而擅自執行醫療業務。 二、甲○○於100年9月8日上午11時許，在上址之弘佳藥局美容 室內為已成年之A女進行電療時，見A女正面躺在美容床上， 褲頭解開，內衣扣子解開，上衣往上拉至乳房下緣處，且當 時美容室無其他人在場而認有機可趁，明知A女屬於因相類 醫療關係受自己照護之人，竟基於對受照護之人利用機會猥 褻之犯意，藉由對A女以前述方式電療之機會，將手伸進A女 下陰部撫摸，並以手來回推A女胸部，接續撫摸A女乳房，而 以此滿足色慾之方式對A女為猥褻行為得逞。嗣A女電療結束 離開弘佳藥局後，於返途車上因受辱委屈而哭泣，同車友人 施勇州、魏仲桀發覺有異經詢問未果，A女則於同日（8日） 下午5時許前往警局報案處理；案經移送偵查中，再經警於 101年8月10日上午11時50分許，持搜索票前往上址之弘佳藥 局搜索，並會同彰化縣衛生局人員執行稽查，扣得甲○○所 有供非法執行醫療業務所使用之中頻電療器1台、厚電片1個 、正負極導電片1片等物，而循線查悉上情。 三、案經A女訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定 傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人 於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形 ，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上 字第948號判決意旨參照）。本件證人即告訴人A女於警詢時 所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞 證據，且被告對於上開筆錄表示不同意作為證據使用（原審 卷㈡第76頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得 作為本案證明被告有罪之依據。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。 查本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述（上開證據能力部分之㈠除外），雖為被告以外之人 於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯 護人等均已明示同意作為證據（原審卷㈠第22頁反面、第52 頁反面、卷㈡第76頁反面），本院審酌後述證據製作時之情 況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。 三、再按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定 。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定 ，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑 單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減 輕受測者不必要之壓力、②測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗、③測謊儀器品質良好且運作正常、④受測人身心 及意識狀態正常、⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，即難謂無證據能力（最高法院102年度臺上字第1274 號 、101年度臺上字第4125號判決意旨參照）。本件受囑託之 鑑定機關法務部調查局，已將施測鑑定結果以機關名義函覆 ，該鑑定書並檢附受測人A女所簽立之測謊同意書1紙，該同 意書內容已載明A女出於自由意志，同意接受測謊，施測人 員已明確告知受測人得拒絕受測、測試中可隨時要求中止， 施測人員已就測試問卷內容及儀器明確說明，受測人願就施 測人員之問題予以回答。而對A女實施測謊鑑定之蔡茂林為 美國喬治亞州國際測謊學校測謊專業訓練課程及進階課程結 業，具有中華民國鑑識協會及美國測謊協會會員資格，有良 好的專業訓練及施測能力，並自100年起實際從事測謊鑑定 工作逾2年，經驗豐富。測謊儀器使用Laffayette-LX4000電 腦測謊儀，每半年定期檢測校正，品質良好運作正常。並就 A女之身心狀況進行調查，A女無習慣性服藥，測試前一日無 服用藥物、無飲酒，睡眠約8小時，測前測後會談均無任何 不適情形。另A女經原審法院送請財團法人彰化基督教醫院 （下稱彰化基督教醫院）鑑定結果，認為其未符合「創傷後 壓力症候群」之診斷，但符合「急性壓力症候群」之診斷（ 此診斷為急性壓力後一個月左右發生之精神症狀），有彰化 基督教醫院彰基精鑑字第000000000號精神鑑定報告書在卷 足憑（原審卷㈡第54至56頁反面），本件測謊鑑定日期為 102年6月10日，距離犯罪事實欄二所載案發日已有1年9個月 ，上開精神鑑定報告書「建議事項」欄並補充說明：個案的 復元能力尚佳，目前的狀況並無創傷後的表現等語，堪認A 女於測謊鑑定當時，身心及意識狀態並未受到上述「急性壓 力症候群」之影響。又法務部調查局有專業測謊室，具溫溼 度控制及錄影設備，測謊環境良好無不當的外力干擾，符合 測謊之程式要件。而鑑定人對A女以「熟悉測試法」檢測其 生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再 以「美國空軍修正一般問題技術」（AF-MGQT）測試所得生 理圖譜進行分析比對，測試問題為：㈠被告有用手摸妳的乳 房嗎、㈡被告有用手撫摸妳的生殖器（下體外陰部）嗎？有 法務部調查局測謊鑑定說明書及相關資料在卷可憑（原審證 物袋內），可認其所測試問題及方法，具有專業可靠性，前 揭測謊鑑定說明書亦就鑑定之經過及結果予以說明，符合刑 事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力 。辯護人以強制猥褻案件，不能因受測者無特殊生理反應， 即認定受測者並未說謊，尤其強制猥褻之受害人因有恐懼經 驗，此等特殊性會造成其生理反應強烈變化，故無從以受測 者是否內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，加以斷定其對 於問題是否有不實反應，蓋受性犯罪之恐懼經驗，即為日後 形成創傷症候群之主因，A女面對露骨的鑑定問題，於受測 時不可能平淡以對，又測謊鑑定結果欠缺科學方法之再現性 ，無從反應出受測人是否說謊，認該測謊鑑定報告無證據能 力云云（見原審卷㈡第60至63頁之刑事答辯狀），並無足採 。 四、至其餘後述所引用之其他證據，檢察官、被告及其辯護人對 於證據能力均無爭議，爰不再贅敘其證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其於上址弘佳 藥局內，有為證人A女、施勇州、魏仲桀等人操作中頻電療 器之事實不諱，惟否認有違反醫師法及對受照護之人利用機 會猥褻等犯行，辯稱：A女等人係先體驗該電療器，伊僅係 推廣銷售該電療器，做諮詢教育指導，並未收費，A女、施 勇州、魏仲桀等3人僅有在第3次有收凝膠的錢6百元，他們3 人平均每人分擔2百元；伊僅係在銷售推廣該電療器，指導 醫療器材的使用方法，伊操作該中頻電療器的目的係在教客 人使用這台機器，不是從事醫療行為，伊一直以為這台是脈 波能量儀，是一般美容師就可以操作的，直到警察、衛生局 人員到伊店裡後，伊才知道是中頻電療器。又伊並無撫摸A 女下體外陰部、胸部，伊當時一手拿厚電片，一手操作機器 ，不可能對A女為猥褻行為，A女當時衣服穿好好的，她的2 位男性友人隨時都可以進來，而且施勇州第2次還坐在那邊 看全程，第3次照理說，也應該會坐在那邊看全程，但他說 他在睡覺。魏仲桀也出出入入的，且該場地是開放的，距離 店面很短距離，當時伊妻子亦在在門口觀看，伊不可能在該 處猥褻A女，本件係A女要伊賠償100萬元，伊認為A女係缺錢 才誣陷伊云云。其選任之辯護人：①於原審為被告辯稱：衛 生署公告管制之「醫療儀器」與「須專由中醫師操作之醫療 儀器」二者觀念上並不相同，非必須由中醫師操作之電療儀 器，縱歸屬於公告之「醫療器材」，必須申請衛生主管機關 核准登記，領得藥商許可執照後始得於藥局販售，一般民眾 購買後均可按照說明書使用。依衛生署「深入居家生活的家 用醫療器材」之網頁資訊，可見低週波治療器雖然均須經由 衛生署查驗許可，但已廣為一般民眾居家照護使用，非全部 須由醫師操作。虹泰公司之電療器應屬於低週波電療器，而 非中頻電療器，會同扣押之檢查人員一時之間有所混淆，當 下亦無法判定該儀器是否屬於「應專由中醫師操作」之電療 儀器，而無法判斷被告使用該儀器是否屬於執行醫療業務之 行為。且HT66B應非屬於此類中頻電療器，型號亦不在該許 可證資訊所列規格之內。被告係於藥局內販售經衛生署核准 之醫療器材，屬合法行為，其操作該低週波電療器僅為展示 販售之儀器，而供洽詢之民眾體驗，並無利用該儀器執行業 務之犯意，被告為推銷而操作該儀器，應非專由中醫師執行 醫療業務時，始得使用。被告為藥局客人示範、操作該HT66 B儀器，自始即出於展示販售儀器之意思，而供洽詢之民眾 體驗，並非診察或治療之行為，且並未向來體驗之民眾收取 對價，足見被告顯無執行醫療業務之意，係出於銷售該儀器 之意思，而為客人操作、指導使用方式。再依證人石原賓之 證述，被告誤以為脈波能量儀是一般人都可以使用的東西， 並不知中頻電療器與脈波能量儀係相同機器，被告之行為不 構成醫師法第28條之罪。被告僅因A女欲使用低週波電療器 ，依慣例為其進行背部及腹部微電按摩，範圍僅限於背部及 腹部，不及於大腿內側。A女前往藥局體驗微電按摩3次，均 有其他人在場，並未與被告獨處，被告毫無對A女強制猥褻 之可能性。A女雖稱有呼「好痛」，但無其他明確表示，其 他同行之熟人並不知情，A女亦處於隨時可以反應不適之情 狀下，A女僅稱有些微痛感，卻無其他表示，實與一般經驗 法則有悖，A女所言，並無依據，不足採信。當客人為女性 時，被告為避嫌，均請求妻子在場，被告尤無可能對A女施 予強制猥褻行為。魏仲桀、施勇州事發當日均在場，且與A 女一起離開，然魏仲桀及施勇州，對於A女所述遭受猥褻過 程，所述大相逕庭，存有矛盾。衡諸常理，女性對於下體均 謹慎防護有加，倘突受猥褻，必定驚嚇大聲驚呼，且立即閃 避，但A女於事發當時，僅有稍微喊痛，並未有斥責言語。A 女稱被告係從正面將手直接伸進其褲子裡，被告為A女按摩 時，並未加以拘束，倘A女從正面遭受被告以手伸進褲子， 此明顯之侵犯舉動，當下必定有所反抗、甚至起身脫逃，然 A女於毫無受拘束下，並未有脫逃之舉，僅如往常付錢後與 友人一同離開，足見其證詞與常理不符，顯不足採。被告並 無違反醫師法之規定，亦無猥褻A女之行為等語。②於本院 為被告辯護略以：本件電療器係石原賓行銷予被告，原本欲 為美容師之被告妻子蔡美君用來作為美容器材使用，故業務 石原賓一直以「脈波能量儀」向被告妻子介紹系爭電療器， 始終未提及該電療器是屬中頻電療器，且虹泰公司之產品介 紹網頁亦確有型號HT66B之低週波電療，故被告主觀上始終 認為石原賓賣予被告使用者為一般美容師即可使用之低週波 電療器，被告主觀上並無密醫之主觀犯意；且業務石原賓亦 有提供海報上名稱即為介紹爭機器脈波能量療法之說明，更 足證明石原賓一直以錯誤欺瞞方式使被告誤信該電療器屬一 般美容師可使用之低周波電療器，再被告係屬可合法販售系 爭電療器之藥劑生，而被告操作該電療器之主要目的係在推 銷展示該儀器，並免費提供民眾體驗，僅偶爾向經常要求使 用該儀器之客人收取乳液、電費等工本費用，並無利用該儀 器執執行業務之犯意。又A女100年9月8日前來藥局，於被告 為A女操作系爭電療器時，被告之妻蔡幸君確實均在門旁觀 看，且被告操作系爭電療器時，均係透過器具對A女為與身 體接觸，並無以雙手接觸到A女身體；又A女前已做過2次按 摩，如第3次按摩時有異狀，A女何以均未有斥責驚叫閃避之 理，且其2名友人於事發當日均在場，並與A女一起離開，然 魏仲桀及施勇州2人，對於A女所述自己遭受猥褻之過程，所 述大相逕庭，存有矛盾；又測謊鑑定結果未必完全確實可信 ，再彰化基督教醫院對A女之精神鑑定係在本案發生後間隔 近2年，其又如何判斷A女症狀係因為被告之行為所造成，是 該測謊鑑定及精神鑑定均不足採為不利於被告之證據等語。 並請求再傳訊證人石原賓以證明其當時前往藥局收取該電療 器款項之付款簽收簿上記載之「HB66B」係何意，是否故意 誤導被告？並請求再函詢彰化基督教醫院其鑑定所憑依據及 函調A女100年9月之後之病歷資料以再送該院作補充鑑定。 二、關於違反醫師法部分，經查： ㈠證人A女、施勇州、魏仲桀均證稱，確實有因為身體酸痛經 他人介紹，前往上址弘佳藥局付費接受電療之事，其等分別 證述如下： ⒈證人A女於偵查中證稱：我會腰酸、婦科不好，所以同事跟 我說可以去弘佳藥局做電療，每次電療的內容都一樣，儀器 要插電，會轉電力大小，然後有1塊正方形的東西上面包1塊 布，塗上乳液類的東西做電療....，一開始去做電療時，被 告有問我狀況，我跟他說腰會酸、婦科不好，他說電一電會 比較舒服，比較不會那麼痛....第1次去的時候被告有叫我 手握1個東西，電腦上就顯示，他說我缺乏荷爾蒙，所以在 性的部分會比較不想去做等語（第8349號偵卷第29頁正反面 、第30頁反面）；於原審審理時證稱：我曾經去弘佳藥局做 過電療3次，我是因為身體酸痛和婦科問題才會想去做電療 ，被告曾經告訴我電療可以緩解身體痠痛，被告說要連續做 才有效，錢是做完電療出去外面在櫃檯付的，我只是說我的 腰部會酸痛，我婦科不好，他叫我翻過來電腹部那邊....， 被告有1個東西握在手上說測量身體全部器官的狀況，去的 時候有讓我看我的身體狀況，然後看電腦螢幕上的數據，他 叫我握著那個，看身體狀況怎麼樣，就從電腦螢幕上的數據 解說我的身體狀況，說什麼有比較好了，比上一次去的情形 好....電療的費用有時200元，有時300元等語（原審卷㈠第 134-135頁、第136頁反面至第137頁、第141頁反面）。 ⒉證人施勇州於偵查中證稱：我有去弘佳藥局讓被告做過電療 ，是朋友介紹的，我們去的時候就直接跟他說哪裡酸痛，第 1次去的時候他會拿1個東西做探測，電腦上就會顯示身體各 個部位有欠缺什麼，他有解釋，也有說做電療的話身體會好 一點，酸痛的地方會比較沒那麼酸，被告用電療器幫我做電 療，我的身體要壓在黑黑的東西上面，他會在我的背部塗涼 涼的乳液，再用照片右下角有白白的東西推來推去，被告在 推的時候有被電到的感覺，看通電量大小，有時候會覺得痛 ，在電腦上顯示的時候，他說我缺乏維他命，會時常疲勞， 他說酸痛電療會好等語（第8349號偵卷第29頁反面至第30頁 反面）；於原審審理時證稱：我去做電療見過被告，是在和 美的弘佳藥局，是同事黃慧娟介紹的，我的身體比較虛弱， 我去過弘佳藥局電療2次，有拿1支探測器握在手上，電療的 過程我上衣脫掉趴在1張床上，肚子下面有1個墊子是通電的 ，背後就抹一些涼涼的東西，然後就開始用機器設備做電療 ，電療時機器會碰到我的背部、身體，我感覺麻麻的....， 我兩次去做電療有付錢，忘了付多少，是事後在外面付的， 被告跟我說電療之後肌肉會變的比較結實，他說腹肌是用電 出來的，我有轉過來讓他電肚子，被告說男人的身材是用電 出來的，他說電的深度會越來越重，但身體會愈來愈好.... ，電療時被告有顯示電腦螢幕的東西，有很多項目，他有告 訴我某些項目已經有改善....，被告有說這個能幫我治療背 痛，我第1次去的情況是我說我背痛，被告說他可以幫我電 療，第2次就直接進去了，兩次我都有說我那裡酸痛，然後 他就幫我電，我說那個地方酸痛，他有加強一點等語（原審 卷㈠第123至第131頁反面）。 ⒊證人魏仲桀於原審證稱：有見過被告1次，是找他做電療， 在道周路的弘佳藥局，是A女、黃慧娟她們都有講說那邊有 在電療介紹我去，我因為腰酸背痛要去做電療，是和A女、 施勇州一起去，他有跟我說要收費300元，我上衣脫掉趴在 床上，被告用機器去碰觸我的背部接近臀部，他會詢問我哪 裡比較不舒服，會再加強，他就會針對某些地方比較久.... ，我只有去過1次，那一次有收錢....，我自己是付200元或 300元我有點忘了，就是有付錢，我有付，其他人也有付， 用機器碰到的部位大概是整個背部接近臀部，正面沒有，只 有背部....，被告有用1台電腦，上面有一些血糖、指數什 麼的，就電療前跟電療後的差異，有顯示螢幕給我看，有很 多項等語（原審卷㈠第112-120頁）。 ㈡被告於警詢時亦供稱：扣案之厚電片1個、正負極導電片1片 、中頻電療機1台，用途是按摩及電療，依客人陳述針對不 舒服部位電療，是從中頻電療器輸出脈波，一邊接上厚電片 ，一邊接上正負極導電片通電使用，一手握厚電片，一手控 制電流大小，之前收費為300元，目前沒有收費，之前都是 預約制，現在都是客人自己來店要求才有做，客人有身體酸 痛避免用手、身體接觸，我才使用電療儀器，幫客人按摩電 療，客人反應止酸痛效果不錯，會介紹別的客人來店等語（ 第8349號偵卷第46-47頁）；於偵查中供稱：因為酸痛他們 會去我那邊作這個，他們來只講他們酸痛，通常是背部、腰 部酸痛，他們是之前客人介紹來的，厚電片就是在整個背部 游走，去抓那個酸痛點，因為效果不錯，所以就是客人介紹 客人來的，正負極導電片要放在肚子這邊，厚電片就是在整 個背部游走，去抓那個酸痛點，一隻手抓厚電片，一隻手操 控儀器的電流大小，有時候屁股肉比較厚，電流就要轉強一 點，背部皮比較薄，要轉弱一點，因為考量電費、材料費， 所以從被害人之前是有收費，別人都收300元，只有他們3個 我收200元…，有1台機器會叫他們手上握1個東西，然後螢 幕會顯示他身體狀況，那台是一種偵測機等語（見原審卷㈠ 第46-50頁勘驗筆錄）；於原審審理時供稱：檢測那個是一 種亞健康的儀器，我是有在做亞健康這種檢測，但是我沒有 做比對的動作，有可能是電療前檢測1次....，我不會問來 的人哪裡不舒服，他們一進來就會說他們的狀況等語（原審 卷㈠第122頁、卷㈡第81頁），亦坦承客人會主動告知其身 體有何不適、身體何部位酸痛，有以檢測儀器檢查為客人檢 查，有以其所購買之中頻電療器通電，連接厚電片及正負極 導電片輸出電流，收取200元或300元不等之費用，為客人治 療身體酸痛，且客人會互相介紹前往，核與證人A女、施勇 州、魏仲桀上揭證述之情節相符合。另證人A女稱：我因為 身體酸痛和婦科問題才會想去做電療，我只是說我的腰部會 酸痛，我婦科不好，他叫我翻過來電腹部那邊....，我婦科 是生理期不正常，有多囊性卵巢，月經不規則等語（原審卷 ㈠第134頁反面至第135頁、第138頁），被告亦供稱：有為 證人A女在腹部推動厚電片等語（原審卷㈠第20頁反面）， 而奕丞實業有限公司（下稱奕丞公司）提供之中頻電療器指 導手冊（原審卷㈡證物袋內），在第37頁寫到「簡易的電療 卻可得到神奇的效果。原理在於科技性的現代儀器－電療， 結合中國幾千年的醫療智慧結昌－針灸穴道療法。巧妙的結 合與用心，其療效讓您受用無窮」，第51至52頁的婦女疾病 寫到「經痛、月經不調」等，該手冊確實提到以中頻電療器 電療對於婦女疾病有療效，堪認證人A女此部分所述並非憑 空杜撰，應可採信，被告有以電療方式為A女治療婦女疾病 之情形，亦堪認定。此外，並有蒐證照片16張（警卷第18-2 2頁、第8349號偵卷第41-43頁），及扣案之中頻電療器1台 、厚電片1個、正負極導電片1片可資佐證。綜上，被告在弘 佳藥局內，經客人告知其身體有何不適、何部位酸痛後，有 在弘佳藥局後方美容室，先以偵測儀器檢查客人的身體狀況 ，再以其所購買之中頻電療器插上電源線打開電源，以線路 連接厚電片及正負極導電片將電流輸出，令客人趴著或躺在 美容床上身體接觸正負極導電片，操作該電療器，在客人身 體部位推動厚電片，以此電療方式為A女、施勇州、魏仲桀 及不特定人治療身體酸痛不適或為A女治療婦女疾病，每次 收取200元或300元不等之費用等之事實，堪以認定。 ㈢至被告於法院審理時，對於其為他人施以電療之期間，始終 未給予肯定回答（見原審卷㈠第190頁正反面、卷㈡第79頁 正反面審判筆錄），參酌被告於偵查中供稱：「（何時開始 在弘佳藥局以中頻電療器幫客人電療？）應該距離現在差不 多有兩年，但中間有一段時間都沒有用。」等語（第8349號 偵卷第59頁），該次受訊問日期即101年8月28日回推2年係 在99年8月間，然證人石原賓稱被告購買中頻電療器的時間 為99年10、11月間（見原審卷㈠第185頁審判筆錄），被告 於審理時並稱：99年11月25日是付尾款的日期，那時候已經 交貨，有來教我使用等語（原審卷㈡第79頁），並有該付款 收據影本1紙在卷可稽（原審卷㈠第88頁），而被告會於99 年11月25日支付該中頻電療器之尾款，衡情應係確認該機器 功能正常，操作方面沒有問題，始會支付，故認定被告應係 自99年11、12月間某日起開始以中頻電療器為他人施行電療 ，起訴書概略記載被告擅自執行醫療業務之犯罪時間係自99 年間起，容有未洽，附此敘明。再依被告所供稱：「被害人 的時候，我還停好幾個月不做，阿那客人酸痛，一直回來拜 託我做，我才勉強，又開始幫人做」、「（上次警察搜索前 ，最後一次何時用這台儀器幫客人電療？）....最後一次應 該是搜索前1、2個禮拜前有使用這台機器」等語（原審卷㈠ 第49頁正反面勘驗筆錄、第8349號偵卷第59頁），而警方前 往弘佳藥局執行搜索之日期為101年8月10日，有彰化縣警察 局和美分局扣押筆錄在卷可參（第8349號偵卷第37-38頁） ，該日期往回推1、2個星期，為101年7月下旬至同年8月初 ，以認定為101年7月下旬對被告較為有利，故認定被告非法 執行醫療業務之期間，係至101年7月下旬某日止。 ㈣被告起訴後雖辯稱：他們是先體驗，我是買賣，做諮詢教育 指導，沒有收費，是指導醫療器材的使用方法，我操作中頻 電療器的目是在教客人使用這台機器不是從事醫療行為云云 。證人即被告配偶蔡幸君雖亦證稱：事實上不是電療，他們 來是想要買那台機器，想要體驗，所以被告才會教他們，我 們是在賣那台機器云云（原審卷㈠第181、182頁）。惟被告 於100年9月17日、101年8月10日警詢時，均未提及體驗、教 育指導該中頻電療器乙情。被告於偵查中則供稱：我請他買 那個葡萄糖胺液，買葡萄糖胺液1罐8百、1千2，或是葡萄糖 胺膠囊，售後服務就是用這個幫他們做按摩，因為他們喝葡 萄糖胺液，它那個食品並不是特別有療效，所以她喝完會跟 我抱怨說哪邊還不舒服，然後我會針對那個不舒服的地方， 去幫他找問題點出來，他們講哪邊我就電哪邊....，我買這 台目的要是要來按摩用的，就是幫客人按摩用的，就買產品 ，作售後服務按摩用的云云（原審卷㈠第47頁正反面、第49 頁勘驗筆錄），究竟操作中頻電療器是購買葡萄糖胺的售後 服務或是出售電療器之教育指導，被告所述前後不一，已難 憑採。況證人A女、施勇州、魏仲桀均一致證稱其等並無購 買該台機器或購買藥局內產品、葡萄糖胺之意，證人A女稱 ：我去過3次，我沒有想要買那台電療機，被告沒有跟我說 先示範給我看，被告幫我電療，不是要示範或教我怎麼使用 ，我去3次完全沒有講到買賣電療機器的事，他說電了酸痛 會比較好，因為我本身婦科很差，他說我的婦科也會變好等 語（原審卷㈠第137頁反面至138頁）。證人施勇州稱：我沒 有在該藥局買過葡萄糖胺營養食品，我不會想要去買那一台 機器....，被告沒有說這台機器效果很好，要不要買之類的 話，完全沒有講到機器多少錢、要不要買的話，被告在電療 時，不是在示範儀器給我看或教我怎麼用等語（原審卷㈠第 127頁、第129頁正反面）。證人魏仲桀稱：除了電療之外， 我沒有在弘佳藥局買過藥品、健康食品、保養器材....，被 告沒有推銷那個醫療器材給我....，被告或老闆娘沒有問我 想要買這個機器，被告沒有說要讓我體驗這個機器，然後看 我要不要買，我純粹去就是要讓他做電療....我沒有跟被告 買過葡萄糖胺液等語（原審卷㈠第114頁反面、第116頁反面 、第118頁反面至第120頁反面、第121頁反面），被告所辯 亦與證人A女、施勇州、魏仲桀等人上開證詞不符。又被告 於原審審理時雖否認扣案之厚電片、正負極導電片有修改過 乙節，辯稱：一出貨就是這樣子云云（原審卷㈡第82頁反面 至第83頁）。惟被告於偵查中已明白供稱：它原來這台它是 用貼的，就是一個電片一個貼，那個厚電片是我拜託廠商幫 我修改的，避免就是，我在按摩，我不要用手去幫客人按摩 等語（見原審卷㈠第47頁勘驗筆錄）。被告使用的電片規格 （即扣案之厚電片、正負極導電片）確實與奕丞公司販售之 HT66B中頻電療器所附之電片規格不同（見奕丞公司提供之 指導手冊），而衡諸常情，若非被告要求，出售該機器之廠 商或業務員，應無費心主動為客戶更改電片之理。況奕丞公 司表示：公司電片、導片、貼片等耗材，只有買賣損壞沒有 維修等語，有奕丞公司102年6月11日函文附卷可證（原審卷 ㈡第44頁），顯見扣案之厚電片、正負極導電片，應係被告 購買後自行委託他人修改後所取得。則被告苟係為販售該中 頻電療器而指導教育客人使用或供客人體驗，其又何必自行 修改電片規格，去教育客人使用或體驗該台機器未配備的電 片，顯見被告使用該中頻電療器的目的，並非在於教育、指 導或供人體驗，而係以該中頻電療器為他人進行電療，堪以 認定。被告所辯上情及證人蔡幸君所稱為販售該機器而教育 、供客人體驗云云；及辯護人認：被告係於藥局內販售經食 品藥物管理署查驗核准之醫療器材，屬合法行為，被告為藥 局客人示範、操作該HT66B儀器，自始即出於展示販售儀器 之意思，而供洽詢之民眾體驗，並非診察或治療之行為云云 ，均無可採。 ㈤被告雖另辯稱：這台機器是警察及衛生局人員到我店裡，我 才知道是中頻電療儀，我以為是一般美容師就可以操作，一 直誤以為是脈波能量儀，購買這台機器沒有拿到說明書云云 （原審卷㈠第189頁反面至第190頁）。惟證人即販售該台機 器予被告之石原賓到庭證稱：我有賣給被告一台美容師可以 按摩臉，導出、導入用的，那一台機器跟這一台儀器不一樣 ，HT66B這台不是導入導出的，它仿單是寫中頻治療儀，仿 單貼在機器後面，它有字號，我有先跟被告講是中頻，然後 再說另外一個名稱是脈波能量儀，這台機器是99年10、11月 賣給被告的，被告只有跟我買過這台電療的，我沒有跟被告 說他可以幫人家做，我們是跟他說可以自己做，我有給被告 仿單、說明書，仿單都是貼在機器上面，說明書我就給他整 本的等語（原審卷㈠第183-186頁反面），已明確指出有賣 給被告兩種不一樣的儀器，且被告購買該中頻電療器時，有 交付說明書予被告。衡以被告供稱：我沒有美容師執照.... 我老婆是美容師....我目前是弘佳藥局負責人藥劑生等語（ 警卷第10頁反面、第8349號偵卷第14頁、第46頁反面）；而 證人蔡幸君證稱：我根本沒有操作過那一台機器等語（原審 卷㈠第182頁反面），是若被告主觀上係認知該中頻電療器 為一般美容師可以操作的脈波能量儀，又豈會由身為藥劑生 之被告為客人操作，而身為美容師之其妻蔡幸君卻反而不曾 操作之理。再奕丞公司102年6月11日函文亦表示：交機附贈 瑪梭美體健康儀指導手冊等語（原審卷㈡第44頁），並檢送 該指導手冊1本為證（置原審卷㈡證物袋內）。且被告與證 人石原賓一致稱當初奕丞公司有找人教導被告如何使用該機 器等語（見原審卷㈠第183頁反面至第184頁、第185頁審判 筆錄），顯然該台機器之使用方法並非被告一看就會，自有 交付說明書供被告隨時查看之必要。再者，被告為該機器的 使用者，經奕丞公司派員指導後，對於該機器輸出會產生電 流，而為電療機器乙節，自屬知之甚明。況被告供稱：買這 部機器金額為4萬8000元，4萬3000元是尾款等語（原審卷㈡ 第79頁正反面），並有付款收據影本1紙在卷足憑（原審卷 ㈠第88頁），顯見該台機器價值不菲，被告花費高達4萬800 0元向他人購買機器，又豈有不知道該機器正確名稱、原理 及機器效用之理。而扣案之中頻電療器標籤就貼在該機器下 方，標明型號為HT66B、許可字號為衛署醫器製字第000637 號、製造廠為虹泰公司仁德廠（見第7589號偵卷第20頁下方 照片），則被告若有疑義，自可隨時上網或向製造廠商查詢 ，乃其辯稱：不知道該機器是中頻電療器，沒有拿到說明書 云云，並提出「脈波能量療法」的海報1張（原審卷證物袋 內），主張：該海報是別家在做這台機器的海報，是證人石 原賓所給，讓人家知道這一台是脈波能量儀云云（原審卷㈠ 第190頁反面筆錄），核屬事後卸責之詞，不足採信。辯護 人認：被告誤以為脈波能量儀是一般人都可以使用的東西， 被告不知道中頻電療器與脈波能量儀是相同的機器云云，亦 無可採。而證人石原賓於原審就此銷售該電療器之情節已供 證綦詳，並無有何足使被告誤認係為美容師操作之脈波能量 儀之虞，是被告及其辯護人於本院請求再傳訊證人石原賓以 證明其當時前往藥局收取該電療器款項之付款簽收簿上記載 之「HB66B」係何意乙情，核與上揭事實之認定不生影響， 自無再予傳訊必要。 ㈥衛生署核有「中頻電療器（衛署醫器製字第000637號）」之 國產醫療許可證，扣案產品標籤載明之型號、許可證字號、 製造商名稱及地址與前揭許可證內容相符，應列屬醫療器材 管理，導電片及厚電片2 項產品，若搭配案內產品中頻電療 器一起使用，則應屬醫療器材，該醫療器材許可證核准之範 圍，並經衛生署於88年11月23日核准增加規格「HT66B」型 號在案，有衛生署食品藥物管理局101年11月19日FDA器字第 0000000000號函及附件、102年6月18日FDA器字第000000000 0號函及附件各1份在卷可稽（原審卷㈠第98-99頁、卷㈡第4 5至48頁反面），堪以認定。辯護人猶認虹泰公司之中頻電 療器應屬於低週波電療器，而非中頻電療器，HT66B非屬於 此類中頻電療器，型號亦不在該許可證資訊所列規格之內云 云，並無足採。 ㈦按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或 附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬 之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所 稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷 結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診 察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或 處置等行為的全部或一部的總稱，衛生署85年7月18日醫署 醫字第00000000號、83年11月28日衛署醫字第00000000號、 102年3月4日衛署醫字第0000000000號函釋參照（第8349號 偵卷第52、53頁、原審卷㈠第163頁）。而藥局係為藥事人 員執業場所，使用虹泰中頻電療器，依仿單用途及適應症幫 民眾減輕肩膀酸痛或治療末梢神經麻痺等行為，非屬藥事人 員之業務範疇。又藥事法第19條第2項之規定「前項藥局得 兼營藥品及一定等級之醫療器材零售業務」，是以，藥局對 民眾使用旨揭電療器，如其目的僅為向銷售之對象示範儀器 操作，而非用於診察或治療等醫療行為時，尚難認係違反醫 師法第28條之規定，亦有衛生署101年11月14日衛署醫字第 0000000000號函在卷可參（原審卷㈠第101頁）。本件被告 並非為了教育、指導客人使用而操作該中頻電療器，而係為 來店的客人進行電療，已如前述。再按虹泰公司之HT66B低 週波電療儀虹泰中頻電療器，依衛生署許可證查詢資料所示 ，列為「1899其他物理診療用器具」品項之鑑別範圍，依仿 單所示，用途與適應症為「減輕肩膀酸痛、末梢神經麻痺」 ，是以，該儀器之操作使用，如涉及診斷、治療，係屬醫療 業務，應於醫療機構由醫師或相關醫事人員依醫囑為之，業 經衛生署於102年3月4日以衛署醫字第0000000000號函釋在 卷（原審卷㈠第163頁正反面）。本件前往弘佳藥局施行電 療之對象均為身體有酸痛不適或有婦女疾病之人，被告聽聞 其等主訴及疾病史，以偵測儀器檢查其身體狀況，再以中頻 電療器進行電療，以治療其身體酸痛不適或婦女疾病，均係 以治療為目的所為，自屬醫療行為無誤。又一般民眾使用中 頻電療器固不違法，但未取得合法醫師資格，使用中頻電療 器如已涉及前揭規定之醫療行為，係屬醫療業務，自應受醫 師法第28條之規範，辯護人提出「深入居家生活的家用醫療 器材」文章及虹泰公司網頁產品介紹（HT66B專業型低週波 電療機；原審卷㈠第67-70頁），主張低週波治療器雖然均 須經由衛生署查驗許可，但已經廣為一般民眾居家照護使用 而非全部必須由醫師操作云云，難認可採。 ㈧查被告並未取得合法醫師資格，此業據被告坦認在卷（原審 卷㈡第79頁），並有衛生署102年5月13日衛署醫字第000000 0000號函文1紙在卷可證（原審卷㈡第24頁）。被告自99年 11、12月某日起至102年7月下旬某日止，以前述方式多次為 他人電療，並經客人口耳相傳介紹前往，收取費用為不特定 人執行醫療行為，顯見其主觀上有執行醫療業務之犯意，客 觀上亦有執行醫療業務之行為，被告違反醫師法之犯行事證 明確，堪以認定。至被告所提出之慶名醫療器材有限公司產 品資料、中醫電療照片、威力豪中頻電療機產品介紹、虹泰 企業有限公司產品介紹、源豐醫療器材有限公司產品目錄（ 原審卷㈠第27-34頁、原審卷證物袋內），僅為各公司之產 品資料或關於中醫電療之照片，並不足以作為對被告有利之 認定，併此敘明。 三、關於被告對受照護之人利用機會猥褻部分，經查： ㈠被告於100年9月8日當天上午11時許，利用對A女電療之機會 ，以手撫摸A女下陰部、胸部乳房乙節，業據證人A女於偵查 中及原審審理時證述明確，其於偵查中證稱：被告一手拿電 療儀器電肚子，一手撫摸我的外陰部，當時褲子已經拉下來 了，我還是沒有阻止他，我是上車後越想越不對，在想他這 樣的方式究竟是在治療還是在做猥褻動作....，除了摸我外 陰部，還有摸我胸部，最後就沒有用電療器，直接用雙手推 等語（第8349號偵卷第8頁反面）；除了最後一次他把我的 褲子鈕釦打開，手還伸進去，之前都只有上半身的肚子跟背 部，褲子的扣子雖然有打開，但不會拉下來，但最後一次他 有拉下來等語（第8349號偵卷第29頁正反面）；於原審審理 時證稱：我去過那個藥局電療3次，第1、2次被告沒有對我 做猥褻的動作，第3次只有我跟他在裡面，第3次時他開始把 我的褲子拉的很下面，然後摸我，我沒有反抗、大叫，因為 我相信他，我怎麼知道他會做這種事，我是躺著的時候被伸 進去，被告在按摩途中沒有離開，他幫我按摩時沒有戴手套 ....，第1、2次的時候，被告的手沒有碰到我的身體，第3 次才用手去摸我的身體....，我是坐到車上，愈想愈不對勁 ，想說電療為什麼要摸到下體，而且還直接用手下去摸，我 越想越不對勁，被告是摸我下陰部，他的手指沒有插入我的 陰道，我的上衣掀到胸部一半了，就是乳房下面再上來一點 的地方，內衣穿著，但後面扣子是解開的，電背部的時候， 被告還沒有摸我的下體，電正面的時候才伸手摸我的下體， 然後還用手這樣推胸部，有摸到我的胸部，沒有隔著衣服摸 ，是直接伸進去摸我的胸部，這樣子推，前後推了來回有5 次…，前兩次沒有摸到胸部，只有第3次有被摸胸部等語（ 原審卷㈠第135至136頁、第138頁反面、第140頁反面至第 141頁、第142頁反面），經核證人A女上開證述情節前後一 致，而本案並無事證顯示證人A女與被告之間於案發之前有 何怨隙糾葛，且證人A女先前已曾經前往弘佳藥局電療過2次 ，性侵害案件又常引起保守民眾異樣眼光，身為女性遭他人 猥褻，若非確實有其事，實無刻意杜撰而誣指被告之理。 ㈡且證人A女證稱：電療完我上車後在哭，我是因為心理很害 怕，整個人都很恍神等語（第8349號偵卷第8頁反面），核 與證人施勇州於偵查中所稱：做完電療後，我們車已經開走 了，A女就在車上哭，我一直問她也沒有說等語（第8349號 偵卷第30頁）；於原審審理時稱：我們快回鹿港時，她一直 在哭，就問她怎麼了，她一開始不敢說....，和魏仲桀、A 女一起去電療，我沒注意A女的反應、表情，反正看起來是 怪怪的，她沒有講什麼話，上車之後也沒有講話，突然開到 一半的時候就一直在哭，她電療完之後沒有笑笑的，也沒有 說下次還要再來等語（原審卷㈠第126頁反面、第131頁反面 至第132頁）；證人魏仲桀於原審證稱：那一次做完我們是 一起離開的，在路上有看見A女在哭....，我們是開一台車 去的，回程A女的情緒不穩定，她做出來時怪怪的，有想哭 的樣子，但是還沒有流眼淚，然後上車之後就哭了等語（原 審卷㈠第115頁、第121頁正反面）之情節相符。證人施勇州 、魏仲桀雖均未親見猥褻之事發經過，然就證述其等所見聞 當天A女返途上車後哭泣之情形，仍非不可作為情況證據， 應有證據能力，準此，足徵證人A女前開證述應非虛妄。而 證人施勇州、魏仲桀所證述內容均為A女遭猥褻後之情緒反 應，辯護人認證人魏仲桀、施勇州對於A女所述自己遭受猥 褻之過程，所述大相逕庭，存有矛盾云云，難認可採。 ㈢復經原審囑託法務部調查局對證人A女為測謊鑑定，鑑定人 以「美國空軍修正一般問題技術」（AF-MGQT）測試所得生 理圖譜分析比對，鑑定結果認：「證人A女就問題：㈠被告 有用手摸妳的乳房嗎？㈡被告有用手撫摸妳的生殖器（下體 外陰部）嗎？均回答：『有』，並無不實反應」，有法務部 調查局102年6月13日調科參字第00000000000號函送之測謊 鑑定說明書及相關資料在卷足憑（原審卷㈡第29-37頁；原 本置原審證物袋內）。且證人A女經原審法院送請彰化基督 教醫院鑑定其是否於案發後出現創傷後壓力症候群，心理衡 鑑總結認：目前不排除本次事件造成個案短期內出現疑似創 傷反應之相關症狀，並影響其當時之職業與生活功能；鑑定 結果認：依DSM-IV-TR診斷標準，個案於相關事件後的症狀 ，尚未能符合「創傷後壓力症候群」之診斷，但應能符合「 急性壓力症候群」之診斷，個案所描述之相關症狀與臨床觀 察之病患表現相符，無特定異常或刻意詐病之跡象，有彰化 基督教醫院彰基精鑑字第000000000號精神鑑定報告書在卷 可證（原審卷㈡第54至56頁反面），是若非A女確有遭到被 告猥褻，亦不致於當時出現「急性壓力症候群」之反應。又 該院精神鑑定報告之鑑定資料來源係由個案自述、法院調查 審理卷宗、個案母親等情，業據該鑑定報告書中所載明，是 該鑑定報告之鑑定依據並無有何不明之情，被告及其辯護人 請函詢彰化基督教醫院鑑定所憑依據乙節，即無必要；且該 鑑定報告就被害人A女事後之精神狀況之鑑定尚稱完備，並 無有何需再補充鑑定之欠缺，被告及其辯護人請求再予補充 鑑定，亦無必要，均併此敘明。 ㈣被告雖辯稱：A女第3次來的時候我太太在云云（原審卷㈠第 23頁），並請求傳喚其配偶蔡幸君到庭作證。而證人蔡幸君 於原審審理時固證稱：A女來的時候我有在場，因為裡面有 女性單獨，我一定會進去看，我在靠近美容床附近，因為我 也要一併看著店，A女在電療時，我有看到整個過程云云（ 原審卷㈠第179頁及反面）。然被告於警詢時已自承：現場 只我和跟A女等語（警卷第10頁）。證人A女亦證稱：治療室 裡面只有我跟被告在....，我在電療時，他老婆沒有進去過 等語（第8349號偵卷第8頁、原審卷㈠第141頁反面）。證人 施勇州於原審亦證稱：換女生在做的時候，我沒有在旁邊看 ，我想男生不方便在裡面，所以我就跟魏仲桀出去了....， 沒有其他人留在電療裡面，我確定他老婆沒有進去等語（原 審卷㈠第125頁反面至第126頁、第133頁反面）；證人魏仲 桀於原審亦證稱：A女在做電療的時候，沒有其他人在場， 就被告在幫她做電療而已，其他人是離開那個做電療的空間 等語（原審卷㈠第118頁及反面）。經核證人施勇州、魏仲 桀均一致證稱於A女接受電療時，伊2人及證人蔡幸君均未在 美容室內。佐以證人蔡幸君證稱：弘佳藥局沒有請誰幫忙顧 店，只有其跟被告兩人在經營等語（原審卷㈠第180頁）， 而證人蔡幸君要負責看店，在隨時會有客人進門的情況下， 勢必無法一直待在美容室的美容床旁邊。再者，上址之弘佳 藥局內部隔局為從藥局大門進入後，左半邊為藥房，往內走 穿過一設有塑膠拉門的門框後，為樓梯間，再往內走穿過一 掛有布簾的門框後，為美容室，美容室一進去有放一張咖啡 色沙發椅，美容室的2張美容床是放在進門後的右手邊，站 在藥房與樓梯間的塑膠拉門處，沒有辦法看到美容室的美容 床等情，有現場照片8張附卷可稽（警卷第18-21頁），足見 當時美容室內具有相當之隱密性，外面之人若非刻意，是無 法窺見A女躺在美容床上之情形。且據上開證人A女所述及被 告供承：我有掀衣服及解開A女的內衣扣子，及要求她把牛 仔褲鈕扣解開等語（警卷第10頁），是證人A女在接受電療 時，會將衣服往上拉及解開內衣扣子、褲頭，應可認定，則 一般人基於隱私權之尊重，也不會刻意在旁窺視，被告及證 人蔡幸君所稱於A女接受電療，蔡幸君有在場云云，及辯護 人主張：有其他人在場，A女並未與被告獨處，客人為女性 時，被告有請求妻子在場，被告對A女毫無強制猥褻之可能 性云云，均無足採。至證人施勇州、魏仲桀就當天其等出來 是被告要求他們出去或是自己出去之陳述雖有不符（見原審 卷㈠第115頁、第128頁證人施勇州、魏仲桀之證述內容）， 然此或因時間經過、或因屬枝微末節之事，難以記憶明確所 致，依事理自有可能。 ㈤又被告為他人電療時，係自己操作中頻電療器，手持厚電片 在客人的身體部位推動，已如上述，然於電療過程中，是否 要繼續操作中頻電療器、是否要放下手中厚電片，均可由被 告自行決定，則被告只要停止操作儀器、放下手中厚電片， 即可出手對A女為撫摸下陰部、胸部乳房之猥褻行為，其辯 稱：我一手拿厚電片，一手操作機器，不可能對A女為猥褻 行為云云，並無足採。再被告自承：A女除了在準備程序有 說要求償100萬元，私底下並未向我求償，也沒有收到民事 起訴狀等語（原審卷㈡第81頁反面）。證人A女於偵查中稱 ：後來沒有向被告要求過任何和解或賠償金，我不敢再去， 就直接報警，到目前為止也沒有再跟他見過面等語（第8349 號偵卷第30頁反面），證人A女於報案後並未找被告談過賠 償乙事，事後也未正式向被告起訴請求損害賠償。況A女為 遭猥褻之被害人，依法請求賠償本屬其法律上之權利，斷無 因其曾經於原審準備程序時表示要求被告賠償，而懷疑其告 訴動機之理，被告辯稱：A女要求賠償100萬元，因為缺錢才 誣陷伊云云，顯屬無稽。 ㈥又證人A 女於遭到被告猥褻時，沒有立即阻止，是因為還不 確定被告究竟是在治療還是在猥褻，此業據證人A女於偵查 、審理中證述明確。參以A女當時前往弘佳藥局之目的是為 了接受電療，基於對被告之信任，在尚未確認被告有猥褻意 思及行為，又是突然遭到被告出手猥褻之情況下，未及時呼 救或出手阻止，並無何違反常情之處，尚難逕以此認定證人 A女所述無可採信。辯護人以A女當時僅呼喊好痛，無其他表 示，也未斥責被告，未有反抗、起身脫逃之舉，而認其證詞 與常理不符，並無可採。 ㈦綜上所述，被告對受照護之人利用機會猥褻之犯行事證明確 ，亦堪認定。證人A女於原審審理時稱：100年9月8日被告的 手有摸到我的股溝，是把褲子拉下來的時候有摸到，因為他 每一次都有拉那個，摸我股溝跟前兩次的感覺是一樣的等語 （原審卷㈠第142頁），依證人A女此部分所述，尚難認被告 觸摸到其臀部股溝之行為，亦屬猥褻行為；又依證人魏仲桀 證稱：我們那天是早上下班就去了，在中午之前等語（原審 卷㈠第115頁及反面），再參諸證人A女就本件於案發當日之 下午5時許即前往報案之彰化縣警察局鹿港分局「受理案件 紀錄表」上所載案發時間為100年9月8日11時（警卷第14、1 5頁），爰認定被告對A女為猥褻行為之犯罪時間為100年9月 8日上午11時許，均附此敘明。 叁、論罪科刑部分： 一、核被告甲○○就犯罪事實欄一所為，係犯醫師法第28條前段 之非法執行醫療業務罪；而按刑法第228條之罪並不以行為 人係具醫事人員資格之人為限，尚應包括不具醫事人員資格 之人，利用其與被害人間具有與醫療相類之關係，而藉勢或 乘機所犯者在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院99 年度臺上字第4335號判決意旨參照），核被告就犯罪事實欄 二所為，係犯刑法第228條第2項（原判決第22頁誤載為第1 項）之對受照護之人利用機會猥褻罪。 二、被告於犯罪事實欄二以手撫摸告訴人A 女下陰部、胸部之行 為，其犯罪時間密接、地點相同，係利用同一照護A女的機 會所為，均在實現同一犯罪目的而侵害一法益，屬接續犯， 僅論以一罪。 三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成 癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者 是（最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺上字第4686 號、95年度臺上字第1079號判決參照）。查被告自99年11、 12月間某日起至101年7月下旬某日止，先後反覆多次實施醫 療業務之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合犯 ，僅成立一罪。 四、被告於犯罪事實欄二所為將手伸進告訴人A 女下陰部撫摸， 並以手推告訴人A 女乳房等猥褻行為，並非執行醫療業務之 行為，應無以一行為觸犯妨害性自主及違反醫師法二罪名之 想像競合犯情形（最高法院100年度臺上字第2273號號判決 意旨參照），是被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。起訴書就被告所犯上開2罪認係一行為觸犯數 罪名之想像竸合犯，容有未洽，亦併敘明之。 五、扣案之中頻電療器1台，為被告向奕丞公司購買；扣案之厚 電片1個、正負極導1片，則為被告購買後自行委託他人修改 後所取得，已如前述，均屬被告所有供犯罪事實欄一非法執 行醫療業務所使用之醫療器材，均依醫師法第28條前段之規 定，於被告該次犯行下宣告沒收之。至被告用以檢查客人身 體狀況之檢測儀器，被告復否認為其所有，供稱：是廠商借 給我的一種檢測儀器等語（原審卷㈠第122頁），故不予宣 告沒收。 六、從而，原審以被告上揭犯行事證明確，適用醫師法第28條前 段，刑法第11條前段、第228條第2項、第51條第5款規定， 並審酌被告明知自己不具醫師資格，對於有診治需求之不特 定人，未建議其至合格醫院接受治療，而擅自執行醫療行為 ，有誤導社會大眾不循正常之醫療體系就醫甚或有延誤醫治 時效之危險，此風不可長，所為對社會風氣不無負面影響， 非法執行醫療業務之期間長達1年9個月（原判決誤載為1年 10個月），且其利用為他人電療之機會，不知自我約束，對 告訴人A女為猥褻行為，致其身心受創，犯後尚未能獲得告 訴人之諒解，及其各次犯罪之動機、手段、所生危害、被告 智識程度等一切情狀，並認公訴檢察官就被告所犯上開2罪 ，各具體求處有期徒刑8月（原審卷㈠第194頁反面），應屬 適當，爰分別論處有期徒刑8月，並定其應執行之刑為有期 徒刑一年二月，及宣告扣案之中頻電療器1台、厚電片1個、 正負極導1片沒收；復敘明檢察官就被告違反醫師法部分， 雖求處併科罰金40萬元，惟被告為他人電療時，每次收費僅 200元至300元不等，其非法執行醫療業務所得之金額不高， 且當時查獲使用之醫療器材僅有一組，益見其為犯罪規模不 大，是認無併科罰金之必要。核其認事用法均無不當，理由 亦屬詳盡，量刑並稱妥適。被告猶執陳詞否認犯行提起上訴 ，殊非可採，其上訴為無理由，應予駁回。又本案事證已臻 明確，證人石原賓就本件銷售系爭電療器予被告之情節於原 審審理中已供證詳盡，並經被告之辯護人詰問在卷；而彰化 基督教醫院就被害人A女事後精神狀況鑑定已敘明依據資料 ，鑑定結果亦無有何欠缺不明情事，被告及其辯護人請求再 傳訊證人石原賓以證明其當時前往藥局收取該電療器款項之 付款簽收簿上記載之「HB66B」係何意？及再函詢彰化基督 教醫院鑑定所憑依據及函調A女100年9月之後之病歷資料再 送該院補充鑑定云云，均無必要，爰不予准許。再原判決書 當事人欄中就原審之選任辯護人雖漏未記載，惟該案業經原 審選任辯護人實質辯護在案，該漏載對於被告權益及本件判 決本旨不生影響，爰認尚無撤銷改判之必要，併予敘明之。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 莊 秋 燕 法 官 林 欽 章 以上正本證明與原本無異。 違反醫師法部分得上訴。 乘機猥褻部分不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋 中 華 民 國 102 年 11 月 20 日 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其 所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第11條第1項但書規定。 四、臨時施行急救。 中華民國刑法第228條 （利用權勢性交或猥褻罪） 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。