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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度重上更(三)字第24號 上　訴　人 即　被　告　許興東 選任辯護人　李進建律師 上　訴　人 即　被　告　傅慶泉 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度 訴字第2582號中華民國96年11月 1日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第 951號），提起上訴，判決 後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於許興東、傅慶泉部份撤銷。 許興東輸入禁藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又輸入 禁藥，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期 徒刑捌月。 傅慶泉共同製造偽藥，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又 共同製造偽藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有 期徒刑陸月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。 犯罪事實 一、許興東前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院於民國94 年12月14日以94年度訴字第3295號判處有期徒刑3月、4月， 應執行有期徒刑6月確定，於95年4月27日易科罰金執行完畢 。 二、許興東為臺中市○○區○○路0段00巷00號1樓「威沅企業有 限公司（下稱威沅公司）」之實際負責人，其明知含有Tada lafil（衛生福利部於92年間核准含Tadalafil犀利士成分之 藥品許可證，做為治療勃起功能障礙之醫療用途，故非毒害 藥品；依102年7月19日行政院院臺規字第0000000000號公告 第 2條所列屬「行政院衛生署」之權責事項，自102年7月23 日起改由「衛生福利部」管轄）及其類緣物Aminotadalafil 等成分之原料藥粉，足以影響人類身體結構及生理機能，係 屬藥事法第6條第3款所規範之藥品；而藥品之製造或輸入， 應依藥事法第39條之規定，向衛生福利部申請查驗登記，並 經核准發給藥品許可證後，始得為之；亦明知未經核准擅自 輸入之藥品，係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，仍 基於輸入禁藥及販賣禁藥之犯意，先於94年 8月間某日，自 中國大陸安徽省某處，向姓名年籍不詳之鄭姓男子，以新臺 幣（下同）2、3萬元之代價，購入含有Tadalafil 及其類緣 物Aminotadalafil等成分之原料藥品 1公斤後，未經核准， 即以郵寄方式，擅自輸入臺灣，再以11、12萬元之代價，出 售予「合利生有限公司（下稱合利生公司）」負責人傅慶泉 。而許興東、傅慶泉均明知藥品經稽查或檢驗有未經核准， 擅自製造之情形者，係屬藥事法第20條第 1款所稱之偽藥， 傅慶泉亦知悉其所購入之前開原料藥粉係自大陸進口、含有 Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等西藥成分，許興東 、傅慶泉竟共同基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，未經 核准，即由許興東、傅慶泉共同於94年11月間某日，委託不 知情之「青益企業有限公司（下稱青益公司，負責人為吳進 一）」將前開原料藥粉摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製 成5000顆膠囊，再委由不知情之啟業有限公司（下稱啟業公 司）將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而共同製 造偽藥完成；復於94年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價 ，共同販賣予不知情之「冠豪國際生物科技有限公司（下稱 冠豪公司）」負責人廖孟良，廖孟良於購入後即以「GINOLS 金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路提供予不知情之下游廠 商供不特定之客戶試用。 三、廖孟良見前開膠囊客戶反應甚佳，即於95年 4月間某日，以 每顆40元之代價，向許興東及傅慶泉訂購同類型之膠囊12萬 餘顆，為此，許興東乃另基於輸入禁藥及販賣禁藥之犯意， 先於95年 6月底某日，自中國大陸某處，以不詳代價，購入 前開含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等成分之原 料藥粉30公斤後，未經核准，即以郵寄方式擅自輸入臺灣， 再以 360萬元之代價，出售予「合利生公司」負責人傅慶泉 。許興東再與傅慶泉共同基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意聯 絡，由許興東為傅慶泉找來不知情之「青益公司」，將前開 30公斤之原料藥粉，以摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子之方式 ，製成12萬7000顆膠囊，並於95年 7月13日交予傅慶泉，其 後，許興東、傅慶泉即共同委由不知情之「啟業公司」將製 造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而共同製造偽藥完 成後，隨即於95年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，販賣 予不知情之「冠豪公司」負責人廖孟良。而廖孟良於購入後 ，為能順利銷售，乃於95年7、8月間某日，委由不知情之廠 商在前開膠囊外包裝說明欄標示：本產品經由德國 GMP生技 大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分等不實字 樣，並以「Beatify 西德萬能寶膠囊」為名，交由不知情之 下游經銷商「萬日好之聲實業有限公司（下稱萬日好之聲公 司）」，對外販售予不特定人（廖孟良所涉詐欺犯行，已經 本院96年度上訴字第3071號前審判決有罪確定在案）。嗣經 法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）接獲民眾 檢舉，遂於95年9月5日持搜索票前往「合利生公司」搜索， 惟因「合利生公司」斯時已結束營業而未發現應扣押物品， 而經傅慶泉於當日聯繫廖孟良並經其同意後，由傅慶泉、許 興東帶同臺南縣調查站人員，前往臺南縣○○鄉○○路 ○○○ 號 1樓「萬日好之聲公司」搜索，扣得廖孟良所有如附表編 號 1所示之「西德萬能寶膠囊」97盒（每盒2片，每片4顆， 共776顆，起訴書附表誤載為384顆，另調查局及本院送鑑共 用罄 2盒16顆）；另於97年10月26日，經許興東及傅慶泉自 行將如附表編號2至6所示不含Tadalafil及其類緣物Aminota dalafil成分之「西德萬能寶膠囊」共計 121876顆載運至臺 南縣調查站扣案，因而獲悉上情。 四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。查：證人吳進一 、廖孟良於調查站調查時之陳述，係屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟經公訴檢察官、被告許興東及其辯護人、 被告傅慶泉均於審判程序同意作為證據，本院審酌其等言 詞陳述作成時之情況，並非出於非任意性之陳述，認為適 當，得為本案之證據使用。 （二）其餘引用之書證及如附表編號 1所示之物證部分，既非供 述證據，且無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 而取得之情事，復與本案犯罪待證事實間具有證據關聯性 存在，自得為本案之證據使用。 （三）至於，如附表編號2至6 所示之扣押物品「Beatify西德萬 能寶膠囊」，係被告許興東、傅慶泉於95年10月26日自行 載運至臺南縣調查站查扣之物，經本院前審依被告許興東 、傅慶泉之聲請，隨機抽樣56顆，檢送聯群生技有限公司 以TCL及HPLC檢驗方法進行鑑定結果，未檢出Tadalafil及 其類緣物Aminotadalafil等成分，但聯群生技有限公司亦 明確表示並無法確認該次檢送鑑定之藥品與之前測試之樣 品為同一，此有聯群生技有限公司97年4月11日聯群字第9 70003號函（見本院上訴卷一第104頁）在卷可稽；復經本 院前審再隨機自如附表編號2至6 所示之「Beatify西德萬 能寶膠囊」取樣 4顆，檢送行政院衛生署藥物食品檢驗局 鑑定結果，亦未檢出Tadalafil及其類緣物Aminotadalafi l等成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月23日 藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴卷一第139至140 頁）在卷可稽；而本院前審另自如附表編號 1所示之扣押 物品「Beatify西德萬能寶膠囊」，隨機抽取 1盒8顆，檢 送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，則檢出Tadala fil及其類緣物 Aminotadalafil等成分，此有行政院衛生 署藥物食品檢驗局97年 8月14日藥檢參字第0000000000號 函（見本院上訴卷二第16頁）在卷可稽，由此可知，臺南 縣調查站查扣如附表編號1所示之物確實檢出Tadalafil及 其類緣物Aminotadalafil等成分，而被告許興東、傅慶泉 自行載送查扣如附表編號2至6所示之物，則未檢出Tadala fil及其類緣物Aminotadalafil等成分，是以，附表編號1 所示之物與附表編號2至6所示之物，除包裝、標示相同外 ，是否為成分相同之藥品，即有可疑。次以，依證人即青 益公司負責人吳進一於本院前審中證述：第一批及第二次 膠囊，大約各作兩個禮拜等語（見本院上訴卷二第27頁反 面）可知，將原料藥粉添加小麥胚芽油、大豆卵磷脂後製 成膠囊，所需之時間僅兩週即足；而如附表編號 1所示之 物，係於95年9月7日遭臺南縣調查站查扣，被告傅慶泉於 95年9月7日當日即請廖孟良將其餘之「Beatify 西德萬能 寶膠囊」回收並送至臺中，而廖孟良亦於一週內即將其餘 之「Beatify 西德萬能寶膠囊」送至被告許興東指定之臺 中市○○路某處友人空地放置，被告許興東、傅慶泉遲至 一個多月後之95年10月26日始載送臺南縣調查站扣案，相 隔一個多月之時間，確實已足供渠等更換原料藥粉重新製 成膠囊替換，且被告許興東、傅慶泉在95年9月7日遭查獲 時，即可通知廖孟良逕行將其餘之藥品載送至臺南縣調查 站查扣即可，為何要求廖孟良先載運至臺中指定地點，再 由渠等自行載運至臺南縣調查站？是被告許興東、傅慶泉 事後自行檢送扣案如附表編號2至6所示之藥品，其成分是 否與扣案如附表編號 1所示之藥品，完全相同，即有可疑 ，被告許興東、傅慶泉對此亦未提出合理之解釋，則渠等 自行檢送扣案如附表編號2至6所示之物，即難認定係與經 臺南縣調查站依法搜索扣押如附表編號 1所示之物係屬同 一批，而如附表編號2至6所示之物及其相關之檢驗報告書 ，亦無從認定係與本案具有證據關連性之物證、書證而為 本案之證據使用。 （四）被告傅慶泉另於96年 4月下旬，透過廖國棟立委國會辦公 室江朝輝檢送4顆「Beatify西德萬能寶膠囊」送行政院衛 生署食品藥物檢驗局檢驗結果，未檢出西藥成分，此有行 政院衛生署食品藥物檢驗局傳真資料 1份（見原審卷第36 頁）在卷為憑，並經本院前審向行政院衛生署食品藥物檢 驗局查證屬實，此有行政院衛生署食品藥物檢驗局傳真資 料 1份（見原審卷第36頁）、行政院衛生署食品藥物檢驗 局96年12月21日藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴 卷一第47頁）在卷可按，惟被告許興東、傅慶泉既供稱於 95年10月26日已將剩下之「Beatify 西德萬能寶膠囊」全 部送臺南縣調查站扣案，為何96年4月下旬又會冒出前開4 顆「Beatify 西德萬能寶膠囊」並得出未檢出西藥成分之 結果？而被告許興東、傅慶泉亦無法證明該 4顆膠囊與如 附表編號 1所示之物係屬同一批（見本院上訴卷一第88頁 ），亦難認係與本案具有證據關連性之物證而為本案之證 據使用。 二、被告許興東矢口否認有何輸入禁藥、販賣禁藥、製造偽藥、 販賣偽藥之犯行，辯稱：伊是威沅公司負責人，當時伊有另 一件藥事法案件即將宣判，伊自己名下的公司不敢作，所以 才會請被告傅慶泉另外成立合利生公司來作，伊對於藥品沒 有專業，所以，所有的藥品原料，伊都有依照當時主管機關 臺中市政府衛生局課長林永賓的指導參考當時行政院衛生署 網站所公告檢驗之合法機關，因而送請聯群生技有限公司檢 驗，待檢驗通過後，才去銷售，伊公司既沒有專業能力，也 沒有精密儀器，可以作檢驗，因此，伊不知道系爭藥品裡面 有禁藥、偽藥之成分云云。被告傅慶泉亦矢口否認有何製造 偽藥、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊完全不知情，當初是被告 許興東表示那是合法的食品，可以販售膠囊，包裝由廖孟良 負責，拜託伊擔任合利生公司的負責人，當時是被告許興東 要伊成立合利生公司，伊只是合利生公司的負責人，其餘事 情伊都不知情，更不知道系爭藥品裡面有偽藥之成分，而合 利生公司除簽約外，沒有實際經營過云云。經查： （一）對於被告許興東係「威沅公司」之實際負責人，其於94年 間某日，自中國大陸，以2、3萬元之代價，購入含有Tada lafil及其類緣物Aminotadalafil等成分之原料藥粉1公斤 ，並以郵寄方式輸入臺灣，再以11、12萬元之代價，出售 予被告傅慶泉之「合利生公司」，之後，被告傅慶泉、許 興東即於94年11月間某日，委由「青益公司」將上開藥品 摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製成5000顆膠囊，再委 由「啟業公司」將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完 成，而製造完成後，隨即於94年12月間某日，以每顆膠囊 50元之代價，販賣予「冠豪公司」負責人廖孟良，廖孟良 購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路 提供予不知情之下游廠商供不特定之客戶試用；以及被告 許興東另於95年 6月底某日，自中國大陸某處，以不詳代 價，購入前開含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil 等成分之原料藥粉30公斤，並以郵寄方式擅自輸入臺灣， 以 360萬元之代價，出售予被告傅慶泉之「合利生公司」 ，之後，被告許興東為被告傅慶泉找來「青益公司」，將 前開原料藥粉，以摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子之方式， 製成12萬7000顆膠囊，並於95年 7月13日交予被告傅慶泉 ，再由被告許興東、傅慶泉委由「啟業公司」將製造完成 之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而製造完成後，隨即於 95年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，販賣予「冠豪公 司」負責人廖孟良，廖孟良於購入後，於95年7、8月間某 日，以「Beatify 西德萬能寶膠囊」為名，交由不知情之 下游經銷商「萬日好之聲公司」，對外販售予不特定人等 情，業據被告許興東、傅慶泉坦認屬實，核與證人即青益 公司負責人吳進一（見調查卷第10至11頁、本院上訴卷二 第27頁）、證人廖孟良（見調查卷第8至9頁、本院上訴卷 二第28至29頁）分別於調查站及本院前審審理中之證述內 容均屬相符，並有「Beatify西德萬能寶膠囊」外包裝1份 （見調查卷第12頁）、合利生公司與青益公司於94年11月 11日簽訂之食品委託加工契約書 1份（見調查卷第17頁） 、合利生公司與冠豪公司簽訂之總代理合約書 1份（見調 查卷第18至21頁）、合利生公司與威沅公司於94年10月15 日簽訂之買賣契約書 1份（見調查卷第22頁）、合利生公 司之臺中市政府營利事業登記證 1份（見調查卷第24頁） 、法務部調查局臺南縣調查站扣押筆錄 2份（見調查卷第 34至37、38至40頁）、青益公司開立予合利生公司膠囊代 工費之統一發票 1份（見本院上訴卷二第36頁）、青益公 司之臺北縣政府營利事業登記證1份（見本院上訴卷二第3 7頁）、青益公司之經濟部工廠登記證1份（見本院上訴卷 二第38頁）、青益公司之經濟部公司執照 1份（見本院上 訴卷二第39頁）等附卷可稽，復有扣案如附表編號 1所示 之「Beatify 西德萬能寶膠囊」為證，應堪認定。至於， 被告傅慶泉雖於本院審理中辯稱：僅係擔任合利生公司負 責人，完全不知情云云，然被告傅慶泉對於前開原料藥粉 係被告許興東自中國大陸，未經向中央衛生主管機關申請 核准，擅自輸入等情，並不否認，而被告許興東本身因過 失輸入禁藥案件涉訟中，以致不敢再使用威沅公司名義製 造、販售本案之「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西 德萬能寶膠囊」等藥品，其刻意找來被告傅慶泉成立合利 生公司來接手，而被告許興東、傅慶泉二人係朋友關係， 並無任何仇恨怨懟，被告許興東當無可能不事先告知被告 傅慶泉該原料藥粉之成分問題，再者，若被告許興東自信 其輸入之原料藥粉已通過民間檢驗機構，可以合法生產販 售，為何不再以威沅公司名義製造、販賣即可，卻要另行 找來被告傅慶泉成立合利生公司，由此可見，被告傅慶泉 對於被告許興東自大陸地區輸入之原料藥粉，含有Tadala fil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成分之情，要難諉 為不知，是被告傅慶泉前開所辯，要難採信。 （二）被告許興東、傅慶泉於94年12月間，以每顆50元之代價， 販賣予廖孟良之「冠豪公司」，經廖孟良以「Ginols金諾 活血膠囊」為產品名稱提供予客戶試用之膠囊，經民眾向 臺南縣調查站提出檢舉，該站旋於95年 4月21日將檢舉人 所送之「GINOLS金諾活血膠囊」檢體送當時之行政院衛生 署藥物食品檢驗局鑑定，結果檢出Tadalafil 西藥成分及 其類緣物Aminotadalafil成份，此有行政院衛生署藥物食 品檢驗局95年5月2日藥檢參字第0000000000號函及檢驗報 告書（見調查局卷第13至14頁）在卷可稽；臺南縣調查站 隨即於95年9月5日持法院核發之搜索票前往「合利生公司 」執行搜索，因「合利生公司」已結束營業而未扣得任何 證物，經被告傅慶泉於當日連絡廖孟良後，得知部分「Be atify 西德萬能寶膠囊」已送至「萬日好之聲公司」販售 ，遂由調查員陪同被告許興東、傅慶泉於95年9月7日，前 往「萬日好之聲公司」，查扣如附表編號1所示之「Beati fy西德萬能寶膠囊」97盒，經臺南縣調查站將其中 1盒送 驗結果，亦檢出Tadalafil西藥成分及其類緣物Aminotada lafil成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月22 日藥檢參字第0000000000號函檢附之檢驗報告書 1份（見 調查卷第15至16頁）、法務部調查局臺南縣調查站扣押筆 錄 2份（見調查卷第34至37、38至40頁）在卷可稽；經本 院前審再自臺南縣調查站於95年9月7日在「萬日好之聲公 司」所查扣之物品中隨機抽樣1盒8顆，於97年7月9日函送 當時之行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，亦檢出Ta dalafil西藥成分及其類緣物 Aminotadalafil成份，此有 行政院衛生署藥物食品檢驗局97年8月14日藥檢參字第000 0000000號函檢附之檢驗報告書1份（見本院上訴卷二第16 至18頁）在卷可稽，被告許興東、傅慶泉對此亦不爭執， 應堪認定。至於，被告許興東辯護人辯稱：臺南縣調查站 將民眾所提供之膠囊送交臺南市衛生所初步檢驗結果含有 犀利士偽藥成分，但臺南市衛生所並未說明其檢驗之方法 ，而該盒裝內之膠囊是否為後來所扣案之膠囊亦屬不明云 云，既與前開事證不符，要屬無據。而被告許興東自大陸 輸入前開原料藥品後，即委由青益公司添加小麥胚芽油、 大豆卵磷脂製成膠囊，再委由啟業公司負責將膠囊打片包 裝等情，業據被告許興東、傅慶泉供述屬實，核與證人即 青益公司負責人吳進一於本院前審中之證述內容（見本院 上訴卷二第27頁）相符，是本案「GINOLS金諾活血膠囊」 、「Beatify西德萬能寶膠囊」所檢測出含有Tadalafil西 藥成分及其類緣物Aminotadalafil成份，應係源自被告許 興東所輸入之原料藥粉中摻有前開 Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil之西藥成分所致。 （三）對於被告許興東所輸入之第一批原料藥品來源，被告許興 東先於95年9月7日臺南縣調查站中供稱：「GINOLS金諾活 血膠囊」之原料配方與其前違反藥事法之案件相同，因該 案在法院審理中，所以在94年11月間就將剩下原料配方， 以10萬元代價賣給被告傅慶泉，後來被告傅慶泉成立合利 生公司後，就將該原料製成「GINOLS金諾活血膠囊」販售 等語（見調查局卷第5頁反面至第6頁）；其後於偵查中供 稱：伊賣給被告傅慶泉製造膠囊之原料係94年11月間從大 陸輸入，當時輸入約 1公斤多一點，以11、12萬元賣給被 告傅慶泉，後來於95年6月間又從大陸輸入30公斤，以360 萬元賣給被告傅慶泉，本件與之前伊所犯之藥事法案件原 料並非相同，但原料配方一樣，伊於調查站做筆錄時精神 不太好，伊是把原料配方賣給傅慶泉，不知調查員是問是 否把剩下原料賣給他等語（見偵查卷第16至17頁）；而於 原審法院審理中則具結證稱：本案原料與前案並非相同原 料，是另外由大陸陜西省進口的，與前案並非同一家廠商 ，第二次進口也不是同一家廠商，伊沒有進口證明等語（ 見原審卷第70、71、73頁）；另於本院審理中再供稱：係 於94年 8月間，自中國大陸安徽省，向姓名年籍不詳之鄭 先生，以2至3萬元之代價購入後，再以小包裹郵寄送至臺 灣，與前案無關，並非前案剩下來之原料等情（見本院卷 第92頁正面、反面），被告許興東歷次供述不一，惟經本 院前審核閱被告許興東前案即臺灣臺中地方法院94年度訴 字第3295號過失輸入禁藥案全卷，依據被告許興東於該案 調查站調查時供稱：於93年4、5月間，蘇國光拿約 2公斤 的粉狀物及該物品成分單給伊，表示其係從中國大陸內蒙 古取得該原料，該原料內含牛、驢等動物鞭成分，可用以 製造佐料或膠囊食品販售，再於93年10月拿約10公斤前述 原料給伊，伊即在93年 5月及10月，將前述原料委託昱沅 公司製造「三鞭強勝膠囊」、「勝戰士強勝膠囊」等產品 等語（見臺中市調查站移送卷第 7至11頁），對照威沅公 司副總經理蘇國光於該案調查站調查時陳稱：伊於93年 4 月間購買「三鞭百勝軟膠囊」原料 2公斤攜回臺灣，並委 由昱沅公司產製約8000顆膠囊作為樣品，取名為「勝戰士 強勝膠囊」，再於93年10月間由大陸安富製藥廠購買10公 斤原料攜帶返臺，並交由昱沅公司產製膠囊約 5萬顆，亦 取名為「勝戰士強勝膠囊」等語（見臺中市調查站移送卷 第19至25頁）可知，被告許興東於其過失輸入禁藥之案件 中，實際購入之原料藥品約12公斤；而該12公斤原料藥品 ，已悉數委託昱沅公司製成膠囊，此有威沅公司與昱沅公 司於93年10月1日簽立之食品委託加工契約書1份（見臺中 市調查站移送卷第31頁）、威沅公司於93年5月3日書立之 保證書 1份（見臺中市調查站移送卷第34頁）在卷為憑； 再觀諸卷附之昱沅公司送貨單（見臺中市調查站移送卷第 41至45頁），威沅公司於93年 5月第一次委託昱沅公司產 製之膠囊共為 10260顆、93年10月第二次委託昱沅公司產 製之膠囊共為 58960顆，而威沅公司第一次委託昱沅公司 製造膠囊所交付之原料為2公斤，製造出膠囊為10260顆， 威沅公司第二次委託昱沅公司製造之膠囊總數為 58960顆 ，約為第一次數量之五倍多，依合理之推估，威沅公司第 二次交付之原料至少應為第一次之五倍即10公斤，故從昱 沅公司製造之膠囊數量以觀，威沅公司副總經理蘇國光自 中國大陸帶回之原料12公斤，應已全數製成膠囊，則被告 許興東先前於調查站中供稱其將前案剩餘之 1公斤原料賣 給被告傅慶泉之說詞，即與事實不符，無從採信，而應認 定被告許興東係於前案被查獲後，另行自大陸輸入而取得 ，並非前案剩餘之原料。至於，被告許興東實際輸入臺灣 之時間、對象及對價，因被告許興東並無法提供相關進口 證明，而被告傅慶泉對此亦毫無所悉，本院僅能參酌被告 許興東於本院審理中之供述為據，認定係於94年 8月間， 自中國大陸安徽省，向姓名年籍不詳之鄭先生，以2至3萬 元之代價購入後，再以小包裹郵寄送至臺灣。另外，對於 被告許興東輸入之第二批原料藥品，因被告許興東並未供 述係源自同一廠商，亦無其他資料可供參酌，本院僅能認 定係自中國大陸某處，以不詳代價購入後，擅自輸入臺灣 。 （四）按 Tadalafil（犀利士），係於92年間核准上市，為醫師 處分用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患 者，可能引發不良副作用，是由食品中檢出西藥成分，無 論含量多寡均屬違法，無需再作含量測定，此有行政院衛 生署藥物食品檢驗局97年 5月23日藥檢參字第0000000000 號函（見本院上訴卷一第 139頁）在卷可稽，是被告許興 東所輸入之原料藥粉經製成膠囊後，既經檢出 Tadalafil 及其類緣物等西藥成分，則本案之「GINOLS金諾活血膠囊 」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，既足以影響人類身體 結構及生理機能，應係藥事法第6條第3款所規範之藥品， 而非單純之保健食品，應屬無疑。又按藥品之製造或輸入 ，應依藥事法第39條之規定，向衛生福利部申請查驗登記 ，並經發給藥品許可證，始得為之。衛生福利部有核准含 Tadalafil 成分之藥品許可證，以作為「治療勃起功能障 礙」之醫療用途，該品即應以藥品列管；而Aminotadalaf il成分係屬衛生福利部所核准 tadalafil藥品成分相似之 藥理活性，含該成分之產品如使用於人體，亦應以藥品列 管，此有衛生福利部食品藥物管理署102年11月11日FDA藥 字第0000000000號函（見本院卷第24頁）在卷可稽，是前 開「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊 」，既經檢出含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil 等成份，即應以藥品列管，而非屬食品。次按 Tadalafil 及其類緣物Aminotadalafil成分皆非屬藥事法第22條第 1 項第 1款「經中央衛生主管機關」明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，此有衛 生福利部食品藥物管理署102年11月11日FDA藥字第000000 0000號函（見本院卷第24頁）在卷可稽，是本案被告許興 東先後所輸入前開含有Tadalafil及 Aminotadalafil成分 之原料藥粉，並非屬於藥事法第22條第1項第1款所謂「毒 害藥品」之禁藥。再按藥事法第22條第 1項所稱之禁藥， 不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁 藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即 非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以 藥事法第82條之輸入禁藥罪。又藥事法第22條第1項第2款 所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第 6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第 39條規定核發輸入許可證者」而言；同法第39條第 1項規 定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法 之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和 中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中 央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始 得製造或輸入。」，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准 輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單 及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷 ；非謂藥品一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗 登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入 相同品名之藥品，均非藥事法第22條第 2款所指之禁藥（ 最高法院90年度台上字第7107號、97年度台上字第6831號 判決參照）。是被告許興東先後兩次自大陸輸入之前開原 料藥粉，既未經依藥事法第39條之規定，向中央衛生主管 機關申請查驗登記並經發給藥品許可證，而其中Tadalafi l 成分雖係經中央衛生主管機關核准輸入，然除該成分外 ，被告許興東亦無法舉證該原料藥品之規格、性能、製法 、標籤、仿單及樣品均與原核准者相同，則被告許興東輸 入之原料藥粉，仍屬未經核准而擅自輸入之「禁藥」範疇 。從而，被告許興東先後二次，未經核准，擅自由大陸輸 入前開含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等成份 之原料藥粉進入臺灣及販賣予被告傅慶泉之行為，應係構 成未經許可擅自輸入禁藥罪及販賣禁藥罪。復按藥品經稽 查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事 法第20條第 1款定有明文。前開「GINOLS金諾活血膠囊」 、「Beatify西德萬能寶膠囊」等藥品，經檢驗含有Tadal afil及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分，係被告許興 東、傅慶泉未經核准，擅自製造之藥品，應屬藥事法第20 條第 1款「未經核准擅自製造」之偽藥，此有衛生福利部 食品藥物管理署102年11月11日FDA藥字第0000000000號函 （見本院卷第24頁）在卷足按，是被告許興東、傅慶泉共 同製造及販賣「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德 萬能寶膠囊」等藥品之行為，應係構成製造偽藥罪及販賣 偽藥罪。 （五）至於，被告許興東、傅慶泉雖以前詞置辯，惟經本院向聯 群生技有限公司、昭信標準檢驗股份有限公司查詢結果， 在93至95年間，均查無受理過「GINOLS金諾活血膠囊」、 「Beatify西德萬能寶膠囊」等產品申請檢測有Tadalafil （犀利士）及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分之委託 檢測紀錄，亦查無受理過以被告許興東、傅慶泉、威沅公 司、合利生公司之名義檢送前開產品進行西藥成分檢測之 委託檢測紀錄，此有聯群生技有限公司 102年11月11日聯 群字第102012號函（見本院卷第27頁）、昭信標準檢驗股 份有限公司 102年11月6日102昭公字第0000000000號函（ 見本院卷第57頁）在卷可按，是被告許興東、傅慶泉從未 將前開「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶 膠囊」等藥品，申請聯群生技有限公司、昭信標準檢驗股 份有限公司檢測是否含有Tadalafil及其類緣物Aminotada lafil 等西藥成分之紀錄，應堪認定。又經本院就被告許 興東、傅慶泉所提出曾經送驗之「強勝膠囊VIGOPOWER 金 諾原料」、「勝戰士VIGOPOWER膠囊」、「Ginols Vigopo wer Chebilo 金諾活血聖戰士千百樂膠囊」、「金諾京好 萬靈寶（原料）」、「武抹膳金諾晶好萬能寶」、「Vigo power膠囊」（見本院101年度重上更（二）字第22號刑事 卷一第176至180頁、96年度偵字第 951號偵查卷第54頁） 等藥品，與本案前開「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatif y 西德萬能寶膠囊」等藥品是否為同一成分之問題，分別 函詢聯群生技有限公司、昭信標準檢驗股份有限公司結果 ，聯群生技有限公司表示：檢測報告所用樣品與名稱皆由 委方提供，且測試結果僅對送測之測試品有效，對於是否 為同成分、原料，該公司並無法判定，此有聯群生技有限 公司 102年11月11日聯群字第102012號函（見本院卷第27 頁）在卷可按；而昭信標準檢驗股份有限公司表示：該產 品係於94年12月 9日委託檢驗，但其相關書面文件因已銷 毀，無法確認其檢驗結果報告書內容的正確性，此有昭信 標準檢驗股份有限公司102年11月6日102昭公字第0000000 000 號函（見本院卷第57頁）在卷可按；是前開檢驗藥品 與本案之「GINOLS 金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能 寶膠囊」等藥品，並無從確認係同一成分之藥品。再者， 依證人廖孟良於102年1月16日本院前審中證稱：產品名稱 是伊取得，伊有告訴合利生公司要用這樣的名字，是經過 他們同意才取這個名字等語（見本院重上更㈡卷一第 303 頁）可知，被告許興東、傅慶泉在系爭藥品上市販售前， 即已知悉系爭藥品將分別以「GINOLS金諾活血膠囊」、「 Beatify 西德萬能寶膠囊」之名稱對外販售，為求自保， 被告許興東、傅慶泉既知將販賣前要將藥品送驗確認，為 何不將欲對外銷售之藥品再行檢送相關機構檢測，以利日 後之舉證？反觀被告許興東及其辯護人雖一再辯稱先前檢 送測試之產品即係本案系爭藥品之原料、膠囊，然被告許 興東、傅慶泉對於本案「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beat ify 西德萬能寶膠囊」等藥品之實際成分，並無法提出詳 細說明，僅以前開檢驗報告泛稱係與本案系爭藥品同一之 成分及原料，而對於前開檢驗報告所載各項藥品之成分、 原料，既無法提出詳細說明，亦無法獲得檢驗機關之確認 ，自難遽以採信。從而，依據現有事證，尚不足以使本院 認定本案「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能 寶膠囊」與前開檢驗報告所載各項藥品係屬同一成分、原 料之藥品，則前開檢驗報告本身亦無從資為有利於被告許 興東、傅慶泉之事證。是以，被告許興東、傅慶泉所辯不 知含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成分 云云，要難採信。 （六）另被告許興東辯護人以：系爭「GINOLS金諾活血膠囊」、 「Beatify 西德萬能寶膠囊」之原料，均經送請聯群生技 有限公司檢測通過，而聯群生技有限公司係95年間衛生署 所推薦民間合法之檢驗機構，其檢驗儀器為 TLC，最低檢 驗含量為2mg/g，即每克中最低須有2毫克含量，始有辦法 檢出，為當時合法檢驗方法，而本案查獲後，經當時之行 政院衛生署藥物管理局先以 TLC薄層層析法檢驗，無法驗 出，再以較精密之 GC/MS氣相層析質譜分析法檢驗，仍然 無法驗出，再以更精密之LC/MS/MS液相層析串聯式質譜分 析法，始檢驗出系爭藥品含有Tadalafil及其類緣物Amino tadalafil 等西藥成分，則若被告許興東將系爭藥品送請 聯群生技有限公司以其當時之檢測儀器，亦無法驗出含有 犀利士及其類緣物之西藥成分，被告許興東根本無從知悉 系爭藥品有偽藥成分云云為其置辯。惟：前開「GINOLS金 諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，經送行政 院衛生署藥物食品檢驗局（現改為衛生福利部食品藥物管 理署）鑑定時，其檢驗方法均係以薄層層析分析法（TLC ）發現可疑成分，再以液相層析串聯式質譜分析法（LC/M S/MS）予以篩檢壯陽類西藥成分及其類緣物成分，獲得之 子代離子質譜圖與電腦質譜圖庫比對後之檢出結果，確認 二者均含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥 成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年 9月12日藥 檢參字第0000000000號函及附件之液相層析串聯式質譜分 析法實測質譜圖資料（見原審卷第49頁）在卷可稽；而聯 群生技有限公司之檢驗方法（TLC、HPLC及LC/MS），均屬 食品添加西藥成分常用之檢驗方法，此有行政院衛生署藥 物食品檢驗局97年5月23日藥檢參字第0000000000號函（ 見本院上訴卷一第139至140頁）在卷可稽，則被告許興東 、傅慶泉若將如附表編號 1所示之物品，檢送聯群生技有 限公司以薄層層析分析法理應可發現可疑成分，而非毫無 所悉，被告許興東既未能舉證已自行將如附表編號 1所示 之藥品檢送鑑定後無法獲致正確之檢驗結果，徒憑聯群生 技有限公司之檢驗方法不如中央衛生主管機關精良、準確 ，即認被告許興東根本無從知悉其所輸入、製造、販賣之 藥品含有西藥成分，要屬無據；且行政院衛生署藥物食品 檢驗局（現為衛生福利部藥物管理署）既係中央衛生主管 機關，為確保檢驗結果之正確性，於本案之檢體檢出過程 中，除使用薄層層析法（ TLC）外，另以精密之液相層析 串聯式質譜分析法（LC/MS/MS）檢驗，獲得檢出成分之子 代離子質譜圖，再與行政院衛生署藥物食品檢驗局電腦質 譜圖庫比對，依此分析方法獲致Tadalafil及Aminotadala fil 成分之比對結果，具有相當程度之準確性，本案中被 告許興東輸入原料製造之「GINOLS金諾活血膠囊」及「Be atify 西德萬能寶膠囊」，經行政院衛生署藥物食品檢驗 局以薄層層析分析法檢驗時發現可疑成分，可見前開藥品 確實含有不明成分，已屬既定之事實，則行政院衛生署藥 物食品檢驗局為求確認該不明之成分，乃以更精密之檢驗 方法以資確認，並無可議之處。再者，被告許興東自始無 法提出該原料藥品自大陸輸入臺灣之進口證明及詳細之原 料成分，而被告許興東、傅慶泉分別以不同品項名稱多次 委託民間檢驗機構化驗，卻不願將廖孟良決定對外販售之 「GINOLS 金諾活血膠囊」及「Beatify西德萬能寶膠囊」 再行檢送化驗確認之行為，令人質疑被告許興東、傅慶泉 自始即認知系爭藥品內摻有西藥成分，而渠等一再檢送鑑 定之背後目的，是為測試民間檢驗機構無法測出之添加西 藥成分劑量之故。佐以，就被告傅慶泉所經營之合利生公 司於94年11月18日檢送「勝戰士 Vigopower膠囊」、「K1 」兩樣藥品至聯群生技有限公司送驗，出現不同檢測結果 （見本院重上更㈡卷一第176至180頁）乙節，經本院向聯 群生技有限公司函詢結果，表示：此兩件樣品分別依照本 公司試驗件處理作業程序，報價單經顧客確認後，由行政 部門進行整理編碼，檢測部門領取委託檢驗報價單時，再 依檢測作業程序進行檢測，因測試樣品不同，其測試結果 就可能會不同，且本測試結果僅對送驗之測試品有效，此 有聯群生技有限公司 102年11月11日聯群字第102012號函 （見本院卷第27頁）在卷可按，合利生公司於同日檢送兩 樣產品至聯群生技有限公司，以相同技術、儀器檢測結果 ，分別產生含犀利士及其類緣物成分之西藥反應及不含犀 利士及其類緣物成分之西藥反應等二種不同結果，依此推 論，即可知悉被告許興東、傅慶泉委託檢測之藥品，並非 均係相同成分、相同原料，況且，被告許興東、傅慶泉歷 次檢送化驗之藥品，亦有檢出含西藥成分之情，更徵渠等 歷次檢送之藥品並非原料、成分均屬相同，否則以同一委 託檢測機構使用同一檢測儀器及檢驗方法，當不至於會有 不同之結果產生。從而，被告許興東辯護人所辯檢送化驗 之膠囊未分裝前均是一樣的產品，只是樣品做成膠囊後名 稱不一樣，主要是檢驗單位檢驗儀器的差別，民間檢驗機 構無法以薄層層析分析法檢出西藥成分，被告許興東對於 前開藥品含有西藥成分不知情云云，要屬無據。 （七）綜上所述，被告許興東輸入禁藥、販賣禁藥及與被告傅慶 泉共同製造偽藥、販賣偽藥之犯行，應堪認定。被告許興 東、傅慶泉前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本 件事證明確，被告許興東、傅慶泉犯行，均堪認定。 三、新舊法比較： （一）被告許興東、傅慶泉於94年11、12月間共同為製造偽藥、 販賣偽藥之行為後，刑法第28條業於94年 2月20日修正公 布，並於95年7月1日施行。刑法第28條原規定：「二人以 上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為： 「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」 ，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同 正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文 字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第 2條 第 1項「從舊從輕」原則之適用，本件被告許興東、傅慶 泉就94年11、12月間共同製造偽藥、販賣偽藥之行為，不 論依新法、舊法，均構成共同正犯，爰依刑法第2條第1項 之規定，適用行為時即修正前刑法第28條之規定。 （二）被告許興東於94年 8月間為輸入禁藥、販賣禁藥之行為後 ，及被告許興東、傅慶泉共同於94年11、12月間為製造偽 藥、販賣偽藥之行為後，藥事法第82條、第83條業於95年 5月30日修正公布，並自95年7月 1日施行，然藥事法第82 條第1項、第83條第1項並未修正，僅係配合刑法之修正， 刪除原第2項有關常業犯及第5項有關第 2項常業犯未遂犯 部分之規定，應無比較新舊法適用之問題，附此敘明。 四、法律適用： （一）按Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil成分皆非屬藥事 法第22條第1項第1款「經中央衛生主管機關」明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品」之禁 藥，業如前述，是本案被告許興東先後所輸入之原料藥品 ，並非屬於藥事法第22條第1項第1款所謂「毒害藥品」之 禁藥。次按藥事法第22條第 1項所稱之禁藥，不以毒害藥 品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。 而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以 後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以藥事法第82 條之輸入禁藥罪。又藥事法第22條第1項第2款所稱「未經 核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第 6條規定，係 指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核 發輸入許可證者」而言；同法第39條第 1項規定：「製造 、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸 入。」，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應 視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項 ，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品 一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗登記之內容 是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之 藥品，均非藥事法第22條第 2款所指之禁藥（最高法院90 年度台上字第7107號、97年度台上字第6831號判決參照） 。本案被告許興東先後兩次自大陸輸入之前開原料藥品， 既未經依藥事法第39條之規定，向中央衛生主管機關申請 查驗登記並經發給藥品許可證，亦未能舉證該原料藥品之 成分、規格、性能、製法、標籤、仿單及樣品均與原核准 者相同，仍屬未經核准而擅自輸入之「禁藥」。再按我國 大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際 行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸 地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港， 原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但 「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸 地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既 有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥 事法第22條第 2款前段所稱之禁藥（最高法院83年度台上 字第5509號判決參照）。是被告許興東先後二次，未經核 准，擅自將前開含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafi l 等成份之原料藥粉，自大陸地區輸入臺灣，並販賣予被 告傅慶泉之「合利生公司」，核其所為，係犯藥事法第82 條第1項之輸入禁藥罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥 而販賣罪。公訴意旨就被告許興東販賣禁藥予被告傅慶泉 部分，犯罪事實欄已載明，應為起訴效力所及，所犯法條 雖漏載，本院自得併予審理，附此敘明。 （二）按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為 偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。本案經檢出含有Tad alafil及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分之「GINOLS 金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品， 係被告許興東、傅慶泉未經中央衛生主管機關，即擅自製 造，業如前述，應屬藥事法第20條第 1款之偽藥無訛。是 被告許興東、傅慶泉共同製造、販賣前開含有Tadalafil 及其類緣物Aminotadalafil等成份之「GINOLS金諾活血膠 囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品，核被告許興 東、傅慶泉所為，均係犯藥事法第82條第 1項之製造偽藥 罪、藥事法第83條第 1項之明知為偽藥而販賣罪。起訴書 認係構成製造禁藥、明知為禁藥而販賣等罪嫌，尚有未洽 。 （三）被告許興東、傅慶泉二人就前開製造偽藥、販賣偽藥之犯 行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。 （四）被告許興東、傅慶泉委由不知情之青益公司製造偽藥，為 間接正犯。 （五）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而所謂「同一 行為」係指所實行者完全或局部之同一行為而言。刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為為完全或局部同 一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院 100年台上字 第7132號判決、97年台上字第3494號判決參照）。輸入禁 藥非當然含有販賣禁藥或製造偽造、販賣偽藥之成分，尚 難謂被告許興東輸入禁藥、販賣禁藥，復與被告傅慶泉共 同製造偽藥、販賣偽藥之犯行，具有吸收關係，惟因被告 許興東輸入禁藥、販賣禁藥之目的係為後續製造偽藥、販 賣偽藥，則其輸入禁藥、販賣禁藥之行為與製造偽藥、販 賣偽藥之行為間，具有局部同一之情形，應認係一行為同 時觸犯前開數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應 依刑法第55條之規定，從一重之輸入禁藥罪論處；而被告 傅慶泉製造偽藥之目的係為圖販賣營利，其製造偽藥之行 為與其後販賣偽藥之行為，亦具有局部同一之情形，亦應 係一行為同時觸犯前開數罪名之想像競合犯，而為裁判上 一罪之關係，應依刑法第55條之規定，從一重之製造偽藥 罪論處。公訴意旨認被告許興東、傅慶泉就前揭所為之犯 行，係屬牽連犯之裁判上一罪，亦有未洽。 （六）被告許興東先後二次輸入禁藥之行為、被告傅慶泉先後二 次製造偽藥之行為，於法律構成要件類型上，並非屬於必 須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等輸入禁藥、製 造偽藥行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反 覆、延續實行之特徵，即難認係屬在密切接近之時、地持 續實行之複次行為，而可認係屬包括一罪，是被告許興東 先後二次輸入禁藥之行為、被告傅慶泉先後二次製造偽藥 之行為，應分別認其犯意各別，行為互殊，各予分論併罰 。公訴意旨認被告許興東、傅慶泉前揭所為之犯行，各時 間緊接，所犯構成要件相同，顯分別基於概括犯意反覆為 之，應論以修正前刑法之連續犯部分，亦有未洽，併予敘 明。 （七）查：被告許興東前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法 院於94年12月14日以94年度訴字第3295號判處有期徒刑 3 月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於95年 4月27日易科 罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷為憑，就被告許興東於95年 6月底第二次輸入禁藥之犯 行，係於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯之 罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。 （八）按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則 除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定 外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字 第4545號裁判要旨參照）。故本問題應視查獲之偽藥及禁 藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有 ，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同 條項第2、3款之規定諭知沒收。查：扣案如附表編號 1所 示之物，係被告傅慶泉、許興東製造後販售予廖孟良，在 廖孟良持有中查獲，已非被告許興東、傅慶泉所有之物， 且已經於廖孟良確定判決中宣告沒收在案，本院自無從宣 告沒收；而扣案如附表編號2至6所示之物，雖為被告傅慶 泉、許興東所有，惟係其等事後自行提出企圖使法院產生 混淆之物，並非供其等犯本案之罪所用或預備之物，亦非 因犯本案之罪所得之物，明顯與本案並無證據關聯性存在 ，本院亦無從宣告沒收，附此敘明。 五、撤銷改判之理由： （一）原審認被告許興東、傅慶泉二人所為共同製造偽藥、共同 明知為偽藥而販賣之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：㈠扣案如附表編號 1所示之物，業經被告 許興東、傅慶泉出售予廖孟良，僅廖孟良尚未付款予被告 許興東、傅慶泉，而廖孟良交付上開物品予「萬日好之聲 公司」，僅為談經銷、尚未出售等情，業據證人廖孟良於 本院前審中供承在卷（見本院上訴卷二第29頁），故扣案 如附表編號 1所示之物，仍屬廖孟良所有，而廖孟良係犯 詐欺取財未遂罪，並非與被告許興東、傅慶泉共犯販賣偽 藥罪，且扣案如附表編號 1所示之物，已在廖孟良確定判 決中諭知沒收在案，原審於被告許興東、傅慶泉所犯罪名 項下，併予宣告沒收，自有未洽；㈡扣案如附表編號2至6 所示之物，係被告許興東、傅慶泉於95年9月7日遭查獲後 ，另行製造不含Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等 西藥成分之膠囊後再自行送臺南縣調查站扣案，原審逕認 前揭物品與如附表編號1所示之物同為含Tadalafil及其類 緣物Aminotadalafil等西藥成分，而併予宣告沒收，亦有 未合；㈢刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒 品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類 型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且 該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦 非絕對具有反覆、延續實行之特徵，原審將被告許興東、 傅慶泉先後二次製造偽藥及二次明知偽藥而販賣之行為， 認為是包括之一罪，均論以集合犯，亦有未洽；㈣原審就 被告許興東未經核准，擅自輸入含有含Tadalafil 及其類 緣物Aminotadalafil等西藥成分之輸入禁藥行為，認係成 立輸入偽藥罪，其認事用法，顯有未洽；㈤原審就被告許 興東輸入禁藥後製造偽藥之行為，認其輸入之行為係製造 偽藥之階段行為，不另論罪，其法律適用，亦有違誤；㈥ 原審未比較藥事法第82條、第83條之修正情形，即逕行適 用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定，予以 論罪；㈦原審就被告許興東輸入禁藥後販賣予被告傅慶泉 之販賣禁藥犯行，未予審酌。 （二）被告許興東、傅慶泉猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不 當，雖無理由，業如前述，惟原判決既有前開可議之處， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告許興東前 因過失輸入禁藥罪，於93年 9月22日遭查獲，經臺灣臺中 地方法院於94年12月14日判處罪刑確定，於95年 4月27日 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑， 仍不知悔改，再為本件輸入禁藥之犯行，其輸入禁藥之數 量非稀，輸入後販賣予合利生公司所得獲利頗鉅，而被告 傅慶泉明知未經核准擅自大陸地區輸入之禁藥可能危害消 費者之身體健康，仍與被告許興東共同製造偽藥及販賣偽 藥，以茲牟利，製造偽藥之數量頗多，銷售可得利潤甚豐 ，渠等行徑，誠屬可議，參酌被告許興東、傅慶泉就製造 偽藥、販賣偽藥部分，各自之分工情形、參與程度，被告 許興東、傅慶泉於犯罪後均矢口否認犯行，飾詞狡辯，未 見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別就被告許興東、 傅慶泉部分，各量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲 儆。 （三）查：被告許興東、傅慶泉二人之犯罪時間均在96年 4月24 日以前，渠等所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之減刑條件，爰依該減刑條例第2條第 1項 第3款、第7條之規定，分別予以減刑至二分之一。 （四）被告許興東、傅慶泉行為後，刑法第50條已於102年1月23 日修正公布，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後 刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。 前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依 第51條規定定之。」，被告許興東、傅慶泉所犯前揭各罪 ，經本院科處之罪刑（指宣告刑），均係不得易科罰金或 易服社會勞動之罪，經分別比較新舊法適用之結果，對被 告許興東、傅慶泉並無有利不利可言，爰依一般法律適用 原則，逕行適用裁判時刑法第50條之規定，就被告許興東 、傅慶泉部分各定其應執行之刑。 （五）末查：被告傅慶泉素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因 一時失慮，致罹刑典，其曾於本院前審中有坦承犯行，表 示悔悟之意，而前開藥品尚未銷售使他人陷於錯誤而購買 ，其參與程度較輕等一切情狀，認被告傅慶泉經此偵審程 序之教訓及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院 因認對被告傅慶泉所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 予宣告緩刑 2年，用啟自新，並命其向公庫支付新臺幣10 萬元，以茲警惕。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法2條第 1項、 第11條、（修正前、後）第28條、第47條第1項、第51條第5款、 第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款、第3條第1項第12款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官謝道明到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 巫 淑 芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 如 慧 書記官 蔡 芬 芬 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 附表： ┌──┬────────┬───┬─────┐ │編號│名 稱│數 量│備 註│ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 1 │西德萬能寶膠囊 │95盒，│共扣97盒，│ │ │ │每盒8 │其中2盒送 │ │ │ │顆，共│鑑定用罄 │ │ │ │760顆 │ │ ├──┼────────┼───┼─────┤ │ 2 │西德萬能寶膠囊 │25箱，│總和121876│ │ │ │每箱24│顆，均係許│ │ │ │32顆，│興東、傅慶│ │ │ │共6080│泉自行送臺│ │ │ │0顆 │南縣調查站│ ├──┼────────┼───┤扣案 │ │ 3 │西德萬能寶膠囊 │16箱，│ │ │ │ │每箱36│ │ │ │ │00顆，│ │ │ │ │共5760│ │ │ │ │0顆 │ │ ├──┼────────┼───┤ │ │ 4 │西德萬能寶膠囊 │1箱， │ │ │ │ │共1456│ │ │ │ │顆 │ │ ├──┼────────┼───┤ │ │ 5 │西德萬能寶膠囊 │5箱， │ │ │ │ │每箱34│ │ │ │ │8顆， │ │ │ │ │共1740│ │ │ │ │顆 │ │ ├──┼────────┼───┤ │ │ 6 │西德萬能寶膠囊 │1袋， │ │ │ │ │共280 │ │ │ │ │顆 │ │ └──┴────────┴───┴─────┘