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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度重上更(四)字第10號 上　訴　人 即　被　告　陳冠廷 選任辯護人　蔡易紘律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地 方法院91年度訴字第1350號，中華民國95年10月13日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第7431、7432 、7433、7434號、91年度偵字第7442、7443號），提起上訴，經 判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳冠廷經辦公用工程收取回扣及定應執行刑部分均撤 銷。 陳冠廷前項被訴經辦公用工程收取回扣、經辦公用工程舞弊及使 公務員登載不實部分均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳冠廷自民國81年10月1 日起，擔任交 通部高速鐵路工程籌備處（下稱高鐵籌備處）幫工程司，於 86年1 月31日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局（下 稱高鐵局），仍擔任幫工程司，迄至86年5 月1 日調升為高 鐵局第五組副工程司，係依據法令從事公務之人員。被告陳 冠廷於87年2 月間，經辦高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測 釘工作案」（下稱測釘案），該案於87年4 月8 日第1 次招 標，僅有邱億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）前來 投標，因投標家數不足而流標後，被告陳冠廷竟基於經辦公 用工程收取回扣之犯意，與邱億公司負責人邱永（所犯使公 務員登載不實罪部分，業據本院更一審判處有期徒刑8 月， 減為有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定 ）協議由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，被告陳冠廷則利用 其參與底價小組建議底價之機會，主導建議底價接近邱億公 司之標價，俾利邱億公司得標，邱永並應交付被告陳冠廷工 程價款1.5 成之回扣。邱永遂於87年5 月間，在高雄市○○ 區○○路○○○ 巷○○號邱億公司，與聯鉿測量有限公司（下稱 聯鉿公司）負責人杜業源（所犯使公務員登載不實罪部分， 業經原審判決有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元折算 1 日，未經上訴而確定）協議另聯合恆益工程顧問有限公司 （下稱恆益公司）負責人王生元（經本院以96年度上訴字第 456 號判決無罪確定）圍標測釘案，俟邱億公司得標，該測 釘案臺中以北路段由聯鉿公司施作並均分利潤，杜業源則負 責籌措3 家廠商之押標金新臺幣（下同）45萬元。被告陳冠 廷與邱永、杜業源、王生元即共同基於明知為不實之事項， 而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由邱永填 寫邱億公司標價總金額為4,450 元及恆益公司之投標單，杜 業源填寫聯鉿公司標價總金額為6,000 元之投標單參加投標 。另被告陳冠廷果利用其參與底價小組建議底價之機會，主 導建議底價為接近邱億公司標價之4,481 元，嗣經高鐵局主 任秘書許桂臨核定底價為4,450 元，恰與邱億公司之標價相 同。87年5 月16日開標日，因邱永等人之圍標行為，致使高 鐵局第四組承辦招標業務不知情之公務員林麗珠將未有實際 競標之不實事項登載於職務上所製作之「開標紀錄表」，足 以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序之正確性及公正性。開 標結果，果由邱億公司以與核定底價相同之4,450 元標價得 標，並於87年6 月10日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁 位測釘工作合約」。測釘案自87年6 月20日開工迄88年10月 20日完工驗收合格，期間邱億公司共向高鐵局申請核付工程 價款7 次，各次核付之日期及金額為：第1 次87年8 月10日 2,957,160 元、第2 次同年9 月14日1,535,484 元、第3 次 88年1 月13日824,666 元、第4 次同年1 月25日2,210,650 元、第5 次同年2 月22日292,084 元、第6 次同年7 月27日 1,035,412 元、第7 次同年11月11日994,282 元。其中第1 次至第5 次，邱永均以邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓 分行00000000000 號帳戶或高雄區中小企業銀行楠梓分行00 000000000000號帳戶申請核付，嗣為便交付工程價款1.5 成 之回扣予被告陳冠廷，因被告陳冠廷之女性友人即兼任庸正 公司會計之呂佳誼呂玉鳳（原名為呂玉鳳，業經本院更二審 判決無罪確定）適於臺灣銀行嘉義分行擔任辦事員，邱永乃 於88年4 月15日，在臺灣銀行嘉義分行開設邱億公司000000 000000號活期存款帳戶，並將存摺及印章交由呂佳誼保管。 迄同年7 月邱億公司申請核付第6 次工程價款期間，被告陳 冠廷原指示高鐵局第五組工程助理張志雄轉告該局會計室科 員王淑媛，以邱億公司上開臺灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付 ，並交付該帳號存摺封面影本1 張予張志雄，惟張志雄因察 覺有異而未依其指示辦理，被告陳冠廷即自行簽辦核付該次 工程價款，並於「報銷單據明細表」受款人欄記載：「請匯 入邱億工程顧問有限公司臺灣銀行嘉義分行000000000000」 。同年7 月28日，第6 次工程價款1,035,412 元撥付至邱億 公司上開臺灣銀行嘉義分行帳戶，呂佳誼計算各期工程價款 1.5 成之回扣數額後，旋於翌日即同年月29日，以其保管之 邱億公司存摺及印章各支取488,800 元及541,000 元，並存 入其於同分行開設之000000000000號簡便融資貸款帳戶，其 中541,000 元係邱永清償積欠呂佳誼之借款本金，另外488, 800 元即為邱永交付被告陳冠廷之回扣賄賂，被告陳冠廷並 以之清償積欠呂佳誼之借款，因認被告陳冠廷涉犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣及刑法第 214 條之使公務員登載不實罪嫌，原審蒞庭檢察官另認被告 陳冠廷尚涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用 工程舞弊罪嫌（見原審卷㈨第121 頁）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、 40年度台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上之證明 資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所 憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度 台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條 第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意 旨參照）。 四、本件公訴意旨認被告陳冠廷涉犯上揭經辦公用工程收取回扣 、舞弊及使公務員登載不實罪嫌，無非係以：⑴原審共同被 告杜業源之供述；⑵證人鄭文勝、傅景昌、張志雄、林麗珠 之證述；⑶被告陳冠廷之簽呈及簡便行文表、高鐵局廠商出 席紀錄表、邱億、聯鉿、恆益公司之高鐵局委託技術服務投 標單、底價陳核單、開標紀錄表、高鐵用地取得零星樁位測 釘工作合約書、高鐵局報銷單據明細表、統一發票、測釘案 招標資料1 冊、邱億公司臺灣銀行嘉義分行000000000000號 活期存款帳戶存摺交易明細、呂佳誼臺灣銀行嘉義分行0000 00000000號簡便融資貸款帳戶存摺交易明細、臺灣銀行取款 憑條及存入憑條、高鐵局89年1 月5 日（88）高鐵局四字第 22971 號函及附件邱億公司承辦測釘案之技術服務案件工作 完成證明書等影本；⑷扣案之邱億公司上開活期存款存摺1 本、該存摺封面影本1 張及邱永個人債權債務紀錄紙1 張等 為其論罪之依據。而訊據被告陳冠廷堅決否認有何經辦公用 工程收取回扣、舞弊、圖利及使公務員登載不實之犯行，辯 稱：伊並無共同圍標，也無圖利或經辦公用工程收取回扣， 原審判決完全不符合事實，伊沒有做這些事等語；被告之辯 護人為被告辯護稱：㈠共同不法圍標部分：⒈測釘案係採公 開招標之方式進行，全國任何合格廠商均得參與投標，實難 有廠商夥同圍標之可能性，且該工程亦屬利潤不佳之冷門工 程，高鐵局內部於86年9 月13日協調政風室及會計室意見之 簽呈即建議擬由承辦人電話通知過去曾做過該局測量工作， 有良好信譽之公司參與投標情事，以免乏人投標而導致系爭 工程流標，該工程於第1 次招標時，僅有邱億公司一家投標 而流標，第2 次招標時，扣除聯鉿、恆益公司，亦僅有邱億 、世大2 家公司參與投標，足證本件係屬冷門工程，一般無 經驗之人亦不會再有與機關承辦人員共謀圍標以增加得標機 會之想法，況共同被告邱永自72年間即開始經營工程事務， 非毫無經驗之人，在該工程第1 次招標乏人問津之情形下， 第2 次招標時若另尋找數家廠商一同投（陪）標，此種乏人 問津之工程勢必缺乏其他競爭者，則邱億公司標得工程宛如 探囊取物般容易，是以共同被告邱永有何需要與被告陳冠廷 共同謀議圍標增加得標機率之必要與實益？且若共同被告邱 永有非取得工程不可之決心，其應在第1 次招標時即與其他 廠商共同謀議圍標，斷無在第1 次招標流標後，知悉全國均 無其他廠商有意競標時，還特意與被告陳冠廷共同圍標或給 付回扣情事，此顯與常情不符。⒉卷內資料並無任何證據顯 示被告陳冠廷知悉或與渠等謀議及參與實行，且陪標乙事共 同被告邱永亦僅曾向共同被告杜業源提及，從未與被告陳冠 廷做任何圍標協議，若就「共同被告邱永要給付被告陳冠廷 回扣」與「共同被告邱永要與被告陳冠廷一同圍標」此兩事 相為比較，顯然回扣之事應較為機密且事關重大，而如此機 密且重大之事，共同被告杜業源尚能自共同被告邱永處得知 ，則反觀情節較輕之與被告陳冠廷共同謀議圍標，且共同被 告杜業源自己亦必須「親身參與」之圍標乙事，共同被告杜 業源應更能自共同被告邱永處得知傳聞方是，惟共同被告杜 業源自始至終卻未曾提及被告陳冠廷有何與共同被告邱永謀 議圍標之證詞，足見被告陳冠廷與渠等間並無任何共同圍標 之事實存在甚明；至於公務員為避嫌起見，要求廠商在開標 前後期間不得與公務員接觸，此係依法行事復合情合理，由 此益證渠等事先確實無所謂共同圍標或收取回扣之共識，否 則應事先早有默契，豈可能於開標當日遇見時，被告陳冠廷 還特意說出此等狀況外之言詞。⒊第1 次底價小組召集時， 被告陳冠廷說明後即離場，於決定建議底價時並不在場，自 無介入影響第1 次底價小組之建議底價，第2 次招標底價小 組決定之建議底價維持第1 次建議底價，則係因該次底價小 組成員認為第1 次流標與底價無關，亦非被告陳冠廷介入影 響，被告陳冠廷並非第2 次底價小組之成員，而第2 次底價 之決定，係經底價小組討論後才由召集人傅景昌決定並作成 建議底價，被告陳冠廷之列席報告亦僅係供渠等作出判斷之 其中一項參考而非全部，否則底價小組豈非虛設？若如僅由 傅景昌及被告陳冠廷即可決定出建議之底價，則又何必規定 須會計室及政風室人員參加該會議？不論被告陳冠廷於列席 報告完畢後是否確實離席，其均無參加表決之權限，何來主 導建議底價之形成？況第2 次底價小組建議底價維持第1 次 底價小組會議之建議而無任何變動，則如何可能有檢察官所 稱被告陳冠廷於第2 次底價小組主導建議底價「接近」邱億 公司之投標價格之情事？況若有不法協議存在，被告陳冠廷 理當極力維護底價不減少或僅小幅減少底價，方符常情，否 則邱億公司有何利潤可圖？然測釘案之原單價分析表所列價 格6,000 元，為何反倒是大幅刪除1/4 比例？又工程之底價 係由主任秘書許桂臨於87年5 月16日開標當日上午9 點50分 始為核定，核定當時無旁人在場並將底價密封，自無事先洩 漏底價等情事，且高鐵局內其餘人員對其核定底價之作風尚 不瞭解，75折亦非該人核對底價之通常標準，被告陳冠廷亦 未在其他案件中與證人許桂臨合作過，故邱億公司投標金額 4,450 元洽與核定底價相同亦純係巧合，並非洩漏底價所致 。⒋卷內並無關於被告陳冠廷如何參與犯罪之謀議、共同謀 議犯罪之內容、範圍、程度如何之相關證據可憑，僅有共同 被告邱永於原審審理時供稱被告陳冠廷於第1 次流標後打電 話表示這樣也標不到云云，此至多僅屬被告陳冠廷和邱永間 聊天時之玩笑詞，不足為被告陳冠廷參與犯罪謀議之證明， 本案卷證並無法證明共同被告邱永及被告陳冠廷等人，可得 左右另家參與投標之世大公司競標意願或投標意向，足見測 釘案係有實際上之競標、比價，顯無從認定邱億公司必可得 標，最後雖由邱億公司報價最低得標，仍不得即以推測或擬 制之方法，遽論被告陳冠廷與邱永等人共同以不法行為，使 開標發生不正確之結果。㈡圖利部分：⒈測釘案之招標、決 標等採購作業事項，係另由機關內採購單位辦理，並非被告 陳冠廷之主管或監督事務，被告陳冠廷充其量至多僅係於該 測釘案發包後之「工程進行中」有監督施工之權限，前審判 決僅憑被告陳冠廷所擬具之一紙簽呈，而未依其所屬機關之 組織法規或相關法令，率認測釘案為其主管事務，自有所違 誤。⒉被告陳冠廷並未與共同被告邱永、杜業源等人共同圍 標測釘案，已如前述，被告陳冠廷縱有參與建議底價之討論 而逾越其權限，然其既未洩漏底價與邱永知悉，至多僅為其 行為略顯失當，尚難據以認定被告陳冠廷有何不法圖利邱億 公司之犯行，況第2 次底價小組之建議底價，係由小組召集 人傅景昌開會後決定，且結果亦維持第1 次底價會議之建議 底價，並非被告陳冠廷介入影響所致，且邱億公司所得之工 程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之「合法利益」，並 非「不法利益」，被告陳冠廷自無因此該當圖利罪嫌。⒊測 釘案係採公開招標方式進行，則邱億公司於第2 次公開招標 能否順利得標，仍繫於其他廠商競標金額多寡之不確定因素 ，邱億公司取得工程承作權，係因有另家世大公司參與投標 ，致符合3 家以上廠商投標之要件而得開標，足見邱億公司 取得工程之承作權，與邱永等人不法圍標行為間並無相當因 果關係。㈢收取回扣部分：⒈測釘案屬利潤不佳之冷門工程 ，共同被告邱永根本沒有必要或動機給付被告陳冠廷任何回 扣以換取得標之機會，且被告陳冠廷與共同被告邱永間並無 給付回扣之約定，共同被告杜業源及證人鄭文勝於偵查及原 審中供稱曾聽聞共同被告邱永陳述被告陳冠廷收取工程款1. 5 成或2 成之回扣等語，核屬傳聞證據，並無證據能力，渠 等2 人供述亦與卷內客觀事證不符，並無特別可信性，共同 被告邱永本身亦否認有給付被告陳冠廷回扣乙事，即便曾提 及所謂給付回扣之說法，無非僅係其推託給付下包商工程款 所編織之說詞，自不足採信。況衡諸一般常情，若係2 家包 商共同承攬同一工程並約定工程款利潤對半均分，則於「必 須給付工程款一定比例之回扣款」此種大筆支出而嚴重影響 包商可得利潤此一重要情事，絕無可能有包商間未於事前即 先行談妥，而係嗣於另一包商請求工程款時始行提及此種情 況發生，既係共同承攬利潤均分，則若確有須給付回扣一事 ，豈可能只有共同被告邱永須給付回扣，而共同被告杜業源 卻不用負擔，共同被告杜業源雖供稱與共同被告邱永共同承 攬，且亦曾聽聞共同被告邱永陳述欲給予回扣乙詞，然共同 被告杜業源對於是否曾與共同被告邱永約定共同給付回扣？ 回扣金額應由誰負責支付？其2 人內部間應以何比例分擔回 扣款？等種種重要之點，均未見卷內有任何證據顯示，顯見 其等間並無給付回扣之情事甚明。⒉被告陳冠廷係因其下屬 張志雄已遲延2 個多月未簽辦核撥邱億公司第6 期之工程款 ，為免拖延撥款進度，才自行接手續行辦理撥款作業，並非 係為收受回扣始行為之，張志雄對該期工程款是否應撥入邱 億公司臺灣銀行嘉義分行新設之帳戶存有疑問，理應主動向 共同被告邱永確認，始符常情，惟張志雄不僅未確認，反致 電共同被告杜業源詢問其意見，而經共同被告杜業源告知不 要撥款後，不依高鐵局之作業規定予以撥款，與常情有違。 ⒊共同被告呂佳誼自邱億公司於臺灣銀行嘉義分行開設之帳 戶中，以其保管之邱億公司存摺及印章分別支領541,000 元 及488,800 元之金額，核屬共同被告呂佳誼基於個人意思確 保自己債權之行使，並非為被告陳冠收取回扣，其中所扣償 之488,800 元部分，共同被告呂佳誼係認知共同被告邱永是 實際及最終之借款人，茲因共同被告呂佳誼本係被告陳冠廷 之債權人，而被告陳冠廷將該筆金額轉貸予共同被告邱永， 被告陳冠廷亦為共同被告邱永之債權人，則共同被告呂佳誼 基於保障自己之債權，乃逕自共同被告邱永之邱億公司帳戶 內扣償該筆款項之本息，核其所為，單純僅係債權人代位權 之行使，要與收取回扣無涉，共同被告呂佳誼自邱億公司帳 戶內扣償488,800 元之款項後，旋即將該筆金額分成本金40 萬元及利息88,800元存入臺灣銀行嘉義分行所開設之簡便融 資貸款帳戶中，設若該等款項確屬回扣，共同被告呂佳誼理 應立即將該筆現金交付被告陳冠廷，始符常情，豈會將該筆 金額再次存入自己帳戶？且若該等款項係屬回扣，則依常情 自應會整筆款項一起存入，又何須將該488,800 元之款項刻 意分成400,000 元及88,800元兩筆金額存入？由此益見共同 被告呂佳誼、邱永及被告陳冠廷彼此間供稱之前述40萬元之 借款加上88,800元之利息，確實而有據，該筆488,800 之金 額非屬回扣，至為顯然。且卷內並無任何事證顯示被告陳冠 廷有事先指示共同被告呂佳誼為提款行為，亦無證據顯示共 同被告呂玉鳳曾知會被告陳冠廷將會領取該筆款項，共同被 告呂玉鳳尚曾表示根本不知道邱億公司帳戶中之該筆款項係 屬工程款，自更與回扣之要件不符。依卷內事證所示，共同 被告呂佳誼領取488,800 元後，復未曾交予被告陳冠廷，以 上種種事證，均非屬收受回扣之常情，益見共同被告呂佳誼 自邱億公司於臺灣銀行嘉義分行之帳戶中支領488,800 元， 僅係其基於個人意思收取共同被告邱永欠款之債權行使行為 ，並非為被告陳冠廷收取回扣，至為灼然。⒋被告陳冠廷與 共同被告呂佳誼、邱永等3 人於本案之供述，並無供述不符 之處，均係認知該筆40萬元之款項原係被告陳冠廷向共同被 告呂佳誼所商借，為供共同被告邱永投標南部查估工程案所 需之投資款，因共同被告邱永未得標該工程且遲不返還該筆 項，遂成為被告陳冠廷對共同被告邱永之欠款債權，共同被 告呂佳誼基於係被告陳冠廷債權人之代位權，始自共同被告 邱永所有之邱億公司帳戶扣償本金暨利息共488,800 元，由 此觀之，足見被告陳冠廷與共同被告呂佳誼、邱永等3 人之 供述，並無任何不符之處，共同被告呂佳誼貸與共同被告邱 永50萬元及貸與被告陳冠廷40萬元，利息分別為2 分及2 分 2 ，此和共同被告呂佳誼所自行提領之488,800 元與541,00 0 元金額相當，益徵其係借款，而非被告陳冠廷透過共同被 告呂佳誼收受之回扣。㈣綜上所述，測釘案為冷門且利潤微 薄之工程，共同被告邱永並無與被告陳冠廷共同謀議圍標之 必要，而利潤甚低之工程若尚須給付回扣，更不符經濟效益 ，並無廠商會有如此愚蠢之行徑，且卷內復無其他可證明被 告陳冠廷有與共同被告邱永共同圍標之犯意聯絡及行為分擔 之事證，自不得遽為不利被告陳冠廷之認定；又共同被告呂 佳誼自邱億公司於臺灣銀行嘉義分行開設之帳戶中支領488, 800 元之金額，核屬共同被告呂佳誼於其個人意思行使債權 之行為，並非為被告陳冠廷收取回扣，且共同被告邱永與被 告陳冠廷間亦無交付與收取回扣之合意及行為，檢察官及原 審採為不利判斷之主要證據即共同被告杜業源及證人鄭文勝 之供詞，亦一再經共同被告邱永否認有何於審判外陳述須給 付回扣之事，且共同被告杜業源之傳聞供詞亦均與卷內事證 不符並違背常情，而鄭文勝又係聽聞自共同被告杜業源之說 詞，故渠等之供詞亦非可採，本案卷內有關被告陳冠廷涉嫌 使公務員登載不實及貪污治罪條例等罪所存之證據，並未達 通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度， 復查無其他積極證據足資證明被告陳冠廷有何上開犯行，請 為被告陳冠廷無罪之判決等語。 五、經查： ㈠被告陳冠廷自81年10月1 日起，擔任高鐵籌備處幫工程司， 於86年1 月31日高鐵籌備處改制為高鐵局，仍擔任幫工程司 ，迄至86年5 月1 日調升為高鐵局第五組副工程司，係屬依 法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情 ，業據被告陳冠廷於原審95年9 月20日審理時供述明確（見 原審卷㈨第114 頁），並有高鐵局91年10月29日高鐵人字第 00000000000 號函及其所附之被告陳冠廷公務人員履歷表各 1 份在卷可參（見89年度偵字第7432號卷第293 至308 頁） 。又被告陳冠廷係本件測釘案之承辦人，且依高鐵局86年2 月3 日簽所示（附於偵卷之外放資料第11冊內），該簽係由 被告陳冠廷所簽，主旨係「為高速鐵路工程用地取得及地上 物拆遷（含車站）等作業需要之零星樁位測釘工作，簽請由 民間測量公司協理」，足認被告陳冠廷係高鐵局測釘案之經 辦人員，本件測釘案係具有公務員身分之被告陳冠廷所主管 之事務無訛。是本件所應審究者即為被告陳冠廷於經辦公用 工程是否有收取回扣、舞弊及使公務員登載不實？或對於主 管之事務是否有圖利之行為？ ㈡關於被告陳冠廷於經辦公用工程是否有收取回扣部分： ⒈⑴證人即原審共同被告杜業源於89年8 月7 日中機組調查及 檢察官偵訊時證稱：「甲工程（即本件測釘案）每次工程款 核撥後，據邱永向我告知，陳冠廷均會南下高雄至邱億公司 索取回扣，且要每次核撥款之2 成為回扣數，並非如先前（ 開標前）談妥之1.5 成，但邱永均給不足成數之金額交由陳 冠廷收受，雖陳冠廷均不甚滿意，但亦接受所給款項」、「 （問：前述陳冠廷抽成利得之具體事證為何？）答：有關核 撥款抽取回扣情事，均係邱永和陳冠廷直接聯繫接洽，故其 收取回扣額度及方式，我均不清楚」、「前述甲工程均係由 邱永和陳冠廷商議承攬細節及回扣額度，其詳情我不清楚」 等語（見89年度他字第171 號卷㈠第101 頁反面、第102 、 103 頁、第155 頁反面、第156 頁）；另於原審審理時具結 證稱：伊有在中機組詢問時提到，邱永跟伊說陳冠廷會到高 雄跟邱億公司拿回扣，要每次核撥的2 成，並不是先前所講 的1.5 成，不過邱永給不足成數的金額給陳冠廷，陳冠廷不 滿意，但也接受，邱永跟伊說的地點是在邱億公司高雄楠梓 的辦公室，至於時間忘記了，當時伊跟邱永要錢，邱永總是 不夠錢給伊，邱永才這樣陳述，這件事情伊還有跟邱永的小 包鄭文勝講過，所以鄭文勝也跟邱永要錢，至於陳冠廷拿的 回扣是2 成或是1.5 成，這是他們的事情，伊不知道，因伊 也是第一次遇到這種事情等語（見原審卷㈣第181 至182 頁 ）。⑵證人鄭文勝於89年8 月7 日中機組調查及檢察官偵訊 時證稱：「88年3 、4 月間，邱永在其公司營業地址內曾對 著本人及杜業源當面說甲工程陳冠廷事前表示要抽1.5 成， 事後卻要抽2 成，至於詳情要問邱永本人」等語（見89年度 他字第171 號卷㈠第107 頁反面、第160 頁反面）；另於原 審審理時具結證稱：邱永之前是伊的老闆，後來伊沒有做了 ，做高鐵工程時伊是邱永的下包，伊在調查局及檢察官所述 事實均實在，伊曾於89年8 月7 日詢問時陳稱，邱永在高雄 的邱億公司那裡，對伊及杜業源面前說，測釘案工程陳冠廷 要抽1.5 成，事後卻抽2 成，剛開始伊問邱永這件工程錢那 麼多，為何會沒有錢，伊問邱永說陳冠廷不是要一成半，邱 永說已經變成2 成，伊問邱永之前就知道陳冠廷要收1.5 成 的回扣，是聽杜業源說的，那是在聊天時候提及的，邱永會 說陳冠廷拿回扣的事情，是伊問錢進來了為何沒有撥下來， 才談及此事的等語（見原審卷㈣第200 頁反面、第204 頁正 反面）。⑶按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。依上開證述之內容，被告陳 冠廷是否收受來自原審共同被告邱永提供回扣之事實，證人 杜業源、鄭文勝均顯係基於聽聞共犯邱永於審判外之陳述而 來，縱令屬實，依上開規定，仍須調查其他事證，以為補強 ，然邱永於調查、偵查、原審及本院前審審理時，均否認與 被告陳冠廷間有回扣之約定及交付事實，參以上開證述內容 均提及，證人杜業源、鄭文勝係在向原審共同被告邱永請求 給付工程款未遂之情形下，原審共同被告邱永為上開表示， 事理上無法排除原審共同被告邱永以此推脫給付證人等相關 工程款之可能。 ⒉本件測釘案工程款給付過程，自形式上觀之，並無被告陳冠 廷收受回扣之積極證據： ⑴測釘案自87年6 月20日開工後，按進度完工驗收，邱億公司 先後5 次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之，各次核付之日 期及金額為：第1 次87年8 月10日2,957,160 元、第2 次同 年9 月14日1,535,484 元、第3 次88年1 月13日824,666 元 、第4 次同年1 月25日2,210,650 元、第5 次同年2 月22日 292,084 元，上開5 次均匯入邱億公司設於中國國際商業銀 行楠梓分行00000000000 號帳戶或高雄區中小企業銀行楠梓 分行00000000000000號帳戶，同年7 月28日第6 次工程款1, 035,412 元，撥付至邱億公司設於臺灣銀行嘉義分行000000 000000號帳戶，同年11月11日第7 次工程款994,282 元，撥 入上開邱億公司設於臺灣銀行嘉義分行之帳戶內等情，業經 證人即高鐵局第五組工程助理張志雄於原審審理時具結證述 明確（見原審卷㈣第232 至234 、239 頁），並有高鐵局報 銷單據明細表7 紙在卷可按（見中機組卷第60至66頁）。 ⑵上開第6 次工程款1,035,412 元匯入臺灣銀行嘉義分行帳戶 後，係由原審共同被告呂佳誼於翌日（即88年7 月29日）以 其保管之邱億公司存摺及印章，各支領488,800 元及541,00 0 元，並存入其於同分行開設之000000000000號簡便融資貸 款帳戶等情，業據原審共同被告呂佳誼供述明確，並有上開 原審共同呂佳誼名義之000000000000號簡便融資貸款帳戶、 存摺交易明細、臺灣銀行匯入匯款登錄單代傳單各1 份、臺 灣銀行取款憑條2 紙在卷可憑（見中機組卷第32、37至40頁 ）。 ⑶就其中541,000 元部分，原審共同被告呂佳誼於89年8 月15 日中機組調查時供稱：「87年10月26日邱永再以資金調度困 難為由，透過陳冠廷向我借支50萬元，當日我預扣利息1 萬 元，自我臺灣銀行嘉義分行帳號：000000000000提領49萬元 ，轉匯邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行0000000000 0 號帳戶，並由邱永開立面額50萬元之本票供本人收執，作 為擔保。」、「88年7 月29日，我發現該帳戶匯入103 萬54 12元，雖不知其來源，然求償心切，隨即持邱永前述交付之 存摺、印章，分兩筆自行提領448,800 元、541,000 元後， 存入我臺灣銀行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等 前述欠我債務之取償。」、「邱永87年10月26日向我借支50 萬元，另計算數期未繳之遲延利息（41,000元）共計541,00 0 千元，該第一筆提款是向邱永取償」等語（見89年度他字 第171 號卷㈡第33頁反面至第34頁），核與卷附原審共同被 告呂佳誼向臺灣銀行嘉義分行開設之000000000000號簡便融 資貸款帳戶之交易明細表（見中機組卷第31頁）所載，原審 共同被告呂佳誼上開臺灣銀行嘉義分行000000000000號帳戶 ，確有於87年10月26日轉帳49萬元之紀錄相符。雖就利息部 分，經核算自87年10月26日至取款之88年7 月29日，應有9 個月份之利息可領取，依其利率2 分計算，扣除87年10月26 日預扣之利息1 萬元，應有8 萬元之利息可領取，其於中機 組調查時自稱4 萬1000元是「數期之遲延利息」，其計算式 雖不明，然原審共同被告呂佳誼既有匯款之紀錄，且還款與 利息尚屬大致相當，檢察官起訴意旨亦認為上開金額為借貸 關係，應認上開金額為原審共同被告邱永清償原審共同被告 呂佳誼之借款。 ⑷至於上開第6 次工程款中488,800 元部分，被告陳冠廷與原 審共同被告邱永以及原審共同被告呂佳誼歷次之供述均非一 致，分述如下： 原審共同被告呂佳誼部分 ①於89年8 月7 日中機組調查時供稱：「陳冠廷於87年間介紹 我認識邱億公司負責人邱永，之後邱永曾透過陳冠廷向我調 借資金，我記得其中兩筆為20萬元、50萬元，餘借款我已記 不清楚，僅記得借給邱永的金額總共約有90萬元左右」、「 前述1,029,800 元現金確係邱永要我自行提領，以償還渠先 前之借款，並要我分成488,800 元及541,000 元兩筆資金分 別提領」、「我因為要規避向銀行提領100 萬須登記提領人 的規定，所以將整筆款項分成488,800 元及541,000 元兩筆 資金分別提領。另因除了邱永積欠我債務外，陳冠廷亦有向 我借款，且我認為邱永與陳冠廷之間應有投資關係，故邱永 才會願意將此筆102 萬餘元之款項，直接讓我提現領走而沒 有表示任何異議，而我為了確保我的債權，所以我即直接提 現領走，並未向邱永或陳冠廷追問」等語（見89年度他字第 171 號卷㈠第147 頁反面、第148 頁反面）。 ②於89年8 月8 日原審法院羈押訊問時供稱：「邱永在87年及 88年間向我借錢，利息年利率2 分，都是從我的戶頭匯到邱 永公司的戶頭，錢是我向銀行辦理金融卡簡便融資借出來再 轉借到邱永公司之戶頭，什麼銀行我忘記了」、「（問：為 何錢都匯到你任職的銀行，再由你提錢出來？）邱永欠我錢 」、「因為他錢已經還我了，我有要求他簽本票，本票都已 經還給他了，沒有寫借據」、「有約定一、二個月要還我， 但是他逾期未履約都拖很久，因為他陸陸續續還我，總共還 給我90萬元，他向我借2 次，30萬元及90萬元，借錢時間沒 有超過1 年，我先預扣了1 個月的利息，88年7 月28日及88 年11月15日邱永將工程款匯入邱億公司是還我的」等語（見 89年度聲羈字第152 號卷第5 至6 頁）。 ③於89年8 月15日中機組調查時供稱：「（問：你與邱永間金 錢往來詳情？）87年7 月間，邱永經由陳冠廷之引介，開始 向我調度兩筆資金，分別是20萬、30萬元，該兩筆借款邱永 業於借貸數月後即清償完畢。87年10月26日邱永再以資金調 度困難為由，透過陳冠廷向我借支50萬元，當日我預扣利息 1 萬元，自我臺灣銀行嘉義分行帳號000000000000號提領49 萬元，轉匯邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行000000 00000 號帳戶，並由邱永開立面額50萬元之本票供本人收執 作為擔保」、「我自88年7 月起即未在庸正公司任職，前述 邱永、陳冠廷向我調度之資金，由於利息多期未支付，我遂 每日關注邱億公司前述帳戶有無款項匯入，俾能儘速求償。 88年7 月29日，我發現該帳戶匯入1,035,412 元，雖不知其 來源，然求償心切，隨即持邱永前述交付我之存摺、印章， 分兩筆自行提領448,800 元、541,000 元後，存入我臺灣銀 行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等前述欠我債務 之取償」、「邱永87年10月26日向我借支50萬元，另計算數 期未繳之遲延利息41,000元，共計541,000 元，該第1 筆提 款是向邱永取償；另第2 筆488,800 元係向陳冠廷取償，扣 除上述清償陳冠廷尚欠我41萬元，該帳戶餘額剩6,000 餘元 。前述提領我事前未告知邱永、陳冠廷，惟渠等得悉後並無 多大意見，另陳冠廷就尚欠我之41萬餘元債務，開立乙紙本 票交由本人收執為憑」等語（見89年度他字第171 號卷㈡第 32至34頁）。 ④於91年8 月15日檢察官偵訊時供稱：「（問：88年7 月29日 你另外提領的那筆488,800 元，是否在高鐵用地取得零星樁 位測釘工程，陳冠廷向邱永索取的回扣？）不是，陳冠廷從 87年7 月共欠我898,800 元，因邱永是陳冠廷介紹認識的， 陳冠廷欠我的錢已經很久沒有還，所以我有告訴陳冠廷要領 這筆488,800 元，後來邱永也沒有說什麼」等語（見89年度 偵字第7432號卷第60頁）。 ⑤於91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：提示扣押物品 7-13第一張紀錄，這張是否也是你寫給邱永的？）是的」、 「（問：紀錄上488,800 元是否陳冠廷與邱永間回扣金額？ ）我不清楚，那是陳冠廷欠我的錢」等語（見89年度偵字第 7432號卷第270 頁反面）。 ⑥於96年10月22日本院上訴審行準備程序時供稱：「當時是陳 冠廷、邱永欠我錢未還，後來我才從邱永的工程款領走，因 邱永是陳冠廷介紹認識的，他們2 人都在坑我的錢，我才會 將工程款領走」等語（見本院96年度上訴字第459 號卷㈡第 34頁）。 ⑦於97年6 月4 日本院上訴審審理時供稱：「（問：關於48萬 8800元部分你的狀況為何？邱永事先是否有同意你扣款？） 那筆錢是陳冠廷從我這裡領去借給邱永，是我與陳冠廷拿到 台南的大飯店交付給邱永，他們那時欠我很多錢，我為要釐 清、解決他們的借貸關係，所以這些錢進來我要先扣掉」、 「（問：是以哪一筆48萬8,800 元是陳冠廷跟你的借款，他 借款的金額為何？）40萬」、「（問：另外8 萬8,800 元的 用途？）利息」、「因邱永是陳冠廷介紹的，這錢我看是邱 永拿去的，我若沒從邱永這邊拿走，我從這兩個人處都要不 到錢」、「（問：你怎知那筆錢是邱永拿的？）因為陳冠廷 從我這裡領錢時，他有拜託我跟他去台南的大飯店交給邱永 」、「（問：是你與陳冠廷二人到台南將這筆40萬交給邱永 ？）是」、「（問：你扣這筆48萬8,800 元之前，你是否有 事先告知邱永或陳冠廷？）沒有。我有跟他說我要將我跟你 的借貸清除。」、「（問：你是否有告知陳冠廷？）我事後 有跟他說，我有表示我上班時間很不方便，工作很忙，你們 兩人欠我的錢，你們自己去商量如何處理」、「（問：48萬 8,800 元是何人間之借款？）陳冠廷跟我借的」等語（見本 院96年度上訴字第459 號卷㈡第145 至146 頁反面）。 被告陳冠廷部分 ①於89年9 月1 日中機組調查時供稱：「我絕無向邱永以任何 名義索取甲工程計價款項，貴組所查48萬8 千8 百元係邱永 與我及呂玉鳳另案合夥投資，渠應給我之部分利得，與本案 無關」等語（見中機組卷第2頁反面） ②於89年8 月17日中機組調查時供稱：「（問：經查你曾就邱 永甲工程計價款中強借48萬8 千8 百元，有無該情？你與邱 永有無債權債務關係？）絕無上情，我亦與邱永無任何債權 債務關係」等語（見89年度他字第171 號卷㈡第40頁）。 ③於91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：89年9 月1 日 調查單位訊問時，你說那筆48萬8,800 元是邱永、你及呂玉 鳳為合夥投資，邱永應該給你的利潤？）沒有」、「（問： 為何呂玉鳳從邱億公司帳戶提領488,800 元？）那是我欠呂 玉鳳的錢，他說要從邱永的帳戶扣，要我去向邱永說，但我 沒有說，是後來邱永打電話告訴我，我才知道怎麼變這樣」 等語（見89年度偵字第7432號卷第268 頁反面至第269 頁反 面）。 原審共同被告邱永部分 ①於89年8 月7 日中機組調查時供稱：「我曾於86年、87年間 ，曾分別向呂玉鳳洽借計100 萬元，一直拖欠未還，經呂女 催討，我才於87年4 月15日，親至臺銀嘉義分行開邱億公司 帳戶000000000000，並主動將存摺及印章交予呂女，同時表 示第6 次估驗款1,035,412 元，匯入該帳戶後，由呂女自行 提領；同年8 月間，因公司周轉需要，再向呂女借20萬元， 並匯入高雄中小企銀楠梓分行邱億公司00000000000000號帳 戶內，所以第7 次估驗款994282元，仍匯入臺銀嘉義分行上 述帳戶內，由我弟弟邱新典全數領出後，將未償借款及利息 約2 、30萬元親交呂女」、「我記得約於87年5 月間甲工程 招標前，陳冠廷與呂玉鳳一起至南部遊玩，我出面請吃飯時 ，陳冠廷才介紹我認識，平時並無往來。後來公司需要50萬 元資金周轉，我向陳冠廷詢問可否借錢，他即表示沒錢借我 ，但可代我向呂女借錢，呂女同意後，雙方言明利息月利2 分，遂由呂女電匯49萬元（預扣1 個月利息1 萬元）至我帳 戶，此後，又陸續借款30萬元及20萬元2 筆，不過，上述3 筆借款，究係匯入哪個帳戶，我已不清楚」等語（見89年度 他字第171 號卷㈠第143 頁反面、第144 頁）。 ②於89年8 月8 日原審法院羈押訊問時供稱：「陳冠廷在86年 間介紹認識呂玉鳳，我與她有債務關係，在86年間向她借錢 ，借3 次分別50萬、30萬、20萬，有寫借據，月利率2 分， 第1 筆錢是50萬扣掉利息1 萬剩下49萬，錢如何匯，我還要 再查；第2 筆她拿現金給我，這30萬沒有扣利息，借據上有 約定4 個月還錢，但我失約了」、「88年4 月到臺銀嘉義分 行呂玉鳳上班的地方開戶，後來在88年7 月份工程款發下來 後，該筆錢全部還給她，但還不夠，之後我又向她借20萬元 ，這筆債務約定下次工程款再還她，後來88年11月間99萬元 的工程款下來，我又還了30多萬元，是當場領現金還她的」 等語（見89年度聲羈字第152 號卷第7 至8 頁）。 ③於89年8 月16日中機組調查時供稱：「呂玉鳳分2 筆提領我 上述甲工程第6 次計價款，54萬1,000 元係返還我87年10月 26日向其借貸之50萬元本利，另48萬8 千8 百元係陳冠廷硬 以支借名義向我要，且該筆錢業經呂王鳳提取，陳冠廷僅事 後告知，對於既成事實我除無可奈何，因此該存摺餘額又僅 剩六千餘元，財務再生困窘」等語（見89年度他字第171 號 卷㈡第37頁）。 ④於91年8 月15日檢察官偵訊時供稱：「54萬1 千元是我要還 呂玉鳳的，剩下的我要去領時，呂玉鳳跟我說還給陳冠廷了 ，叫我去找陳冠廷」、「（問：這筆48萬8 千8 百元是否陳 冠廷把你拿的 高鐵工程款的回扣？）不是，後來我找陳冠 廷，他跟我說，他手頭較緊，他向我借用」、「（問：這筆 48萬8 千8 百元是否他與呂玉鳳和你合夥投資，你應該給他 的利得？）不是」等語（見89年度偵字第7432號卷第53頁正 反面） ⑤於91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（提示扣押物7-13第 二張記錄，問：是何人寫的？意思為何？）是呂玉鳳寫的， 也是他交給我的，87年10月26日我向他借50萬元，原本要借 4 個月，所以我開88年2 月25日50萬元的本票給他，到期延 期，我另開88年4 月25日的本票給他，原來的本票他應還給 我，但是他可能弄掉了，就寫這張字據給我」、「（提示扣 押物品7-13第一張紀錄，問：這張是何人所寫？）是呂玉鳳 寫的，他交給我的」、「是否牽涉到借錢及利息的計算，我 記不得了」、「（問：這張紀錄上末段有關48萬8 千8 百元 的計算，是否你要交給陳冠廷高鐵回扣的金額？）不是」等 語（見89年度偵字第7432號卷第267 、268 頁）。 ⑥於96年10月22日本院上訴審行準備程序時供稱：「（問：第 6 次工程款103 萬餘元，是否有要交付給陳冠廷48萬元回扣 ？）不是，當時會將工程款轉入呂玉鳳所服務的臺銀嘉義帳 戶，是因為我欠呂玉鳳錢，其每天向我要錢，我才向其講第 6 次工程款轉入該帳戶，印章、存摺均放在呂玉鳳處，款項 撥下來後，其可將54萬元領走，後來呂玉鳳將103 萬餘元均 領走，我去問他，其要我問陳冠廷，我才知道之前與陳冠廷 有一筆40萬元的投標金應該還給陳冠廷」等語（見本院96年 度上訴字第459 號卷㈡第33頁反面、第34頁）。 ⑦於97年6 月4 日本院上訴審審理時供稱：「（問：87年9 月 間，那時陳冠廷是否有借你任何款項？）那筆款項實際上並 不算借款，他有在臺南將40萬交給我，但那是跟我合作一個 投資案，只是最後那件標案我資格不符，沒有標到，那筆錢 我並未還給他，他將款項暫存放在我這，給我使用」、「他 確實有在臺南將那筆錢交給我，他和呂玉鳳都有來，但錢是 陳冠廷交給我的」、「（問：後來這筆款項40萬元，有無清 償？）因為呂玉鳳給我扣掉48萬，但怎樣扣的我並不知道」 、「（問：呂玉鳳扣款前有無告知你？）沒有」、「他扣完 後是否有告知你？」有，我在臺灣銀行跟她吵架，因這筆款 拖了好幾個月，不知為何都沒有下來，到最後下來時有一些 工人都來我公司那邊要錢，結果我沒有辦法拿到錢，呂玉鳳 表示那40萬要扣掉，她不要在跟我有金錢糾葛，我拜託她這 筆錢暫時不要扣掉，我後面還有一期款可以領，我答應她要 還50萬那筆的利息，剩下的我公司要周轉」等語（見96年度 上訴字第459 號卷㈡第147 頁正反面）。 ⑸就原審共同被告呂佳誼領取該筆488,800 元之緣由，被告陳 冠廷及原審共同被告邱永之供述彼此相互齟齬業如前述。然 依下列理由，並無積極證據足資證明被告確有不法收取回扣 ： 原審共同被告呂佳誼於領取上開541,000 元及488,800 元時 ，曾交付邱永計算表1 張（扣押物品編號7-13）之事實，業 據原審共同被告呂佳誼、邱永一致供明在卷，就488,800 元 部分，係記載「年初29萬，43500 」「高鐵260 萬（0000 00-000000 ，290000）」、「最近，155300」等字樣，並由 上開「43500 」、「290000」、「155300」等3 個數字合計 成488,800 ，上開計算表既係呂佳誼於領取上開應屬邱永之 金錢時交予邱永而於案發後被調查人員搜索查扣，自具有一 定之客觀性，由計算內容之形式上觀之，無法認定與本案有 何關連性。況原審共同被告邱永於原審法院93年7 月9 日審 理時證稱：計算表上關於「高鐵260 萬（000000-000000 ， 290000）」部分，係指另筆高鐵公司工程款260 萬元，預備 金39萬元，伊不能全部給呂女，所以扣100000元，只能支付 290000元等語（見原審卷㈦第85頁），並有台灣高速鐵路股 份有限公司與邱億公司於87年10月8 日所簽訂之台電輸電路 線遷移釘樁測量工作合約書影本1 份可查（見原審卷㈡第19 6 至198 頁），根據該合約第5 條契約金額載為267 萬7500 元，足見原審共同被告邱永上開所證非虛。 按貪污治罪條例第4 條第3 款之經辦公用工程收取回扣罪， 其所謂回扣，係指將應付給之工程價款中，與對方約定，提 取一定比率或扣取其中一部分數額作為不法之所有而言。是 回扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，均屬犯罪構 成要件之重要事實。而依前揭高鐵局撥給邱億公司之第6 期 工程款中支領之488,800 元實收款即為約定之回扣，則按6 期總工程款計算之回扣比例為百分之6 （2,957,160 元＋1 ,535,484元＋824,666 元＋2,210,650 元＋292,084 元＋1 ,035,412元＝8,855,456 元＜總工程款＞÷488,800 元＜實 收回扣＞＝5.5 ％）；惟如488,800 元僅屬第6 期工程款之 回扣，則回扣比例為百分之47（1,035,412 元＜第6 期工程 款＞÷488 ，800 元＜實收回扣＞＝47％），無論如何均與 前揭證人杜業源、鄭文勝所證1.5 成或2 成有相當之差距， 自不足為上開證人杜業源、鄭文勝證述之補強證據甚明。 ㈢關於被告陳冠廷是否有共同參與圍標而使公務員登載不實部 分： ⒈本件測釘案第2 次招標，有邱億公司、聯鉿公司、恆益公司 、世大公司參與投標，其中恆益公司投標文件除營業稅單影 本1 紙係屬變更後之文件，餘均係原審共同被告王生元昔所 寄放之舊文件，與變更後之資料不符，故被以資格不符而廢 標。高鐵局第四組承辦招標業務之公務員林麗珠，於其職務 上所製作之「開標、比價紀錄表」，記載有上開4 家公司投 標，其中恆益公司資格不符廢標，開標結果，因邱億公司報 價為每支單價4,450 元，其報價最低，且與核定底價相同而 得標，並於同年6 月10日與高鐵局訂立高鐵用地取得零星樁 位測釘工作合約等情，有高鐵局87年6 月3 日有關測釘案開 標紀錄及合約書草案之簽、「開標、比價紀錄表」、廠商出 席紀錄表、底價陳核單、上開公司之投標單、報價單、廠商 證明文件審查記錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約 、高鐵局價目單存卷可稽（見中機組卷第43至59頁）。 ⒉證人即原審共同被告邱永雖於95年9 月20日原審審理時供稱 ：「（問：因為零星測釘案第1 次流標，陳冠廷找你去標？ ）第1 次我進去標，第2 次陳冠廷要我找人來標」、「（問 ：陳冠廷大約何時跟你說叫你找人來標？）沒有，是流標的 時候，他說連這樣也標不到」、「（問：是否在4 、5 月底 ，他去高雄找你？）他是打電話給我聯絡」等語（見原審卷 ㈨第96頁反面），然原審共同被告邱永於89年8 月7 日中機 組調查時供稱：「（問：高鐵局甲工程招標作業承辦人副工 程師陳冠廷是否知悉你要以邱億公司、聯鉿公司及恆益公司 圍標甲工程？）他不知道」、「（問：經查甲工程係由陳冠 廷與你主導圍標，你作何解釋？）不可能，如果是我與陳冠 廷主導，第1 次招標即不致只有邱億公司1 家投標而流標， 且第2 次招標亦不致有世大公司介入投標」等語（見89年度 他字第171 號卷㈠第143 頁正面）；於89年8 月7 日檢察官 偵訊時供稱：「（問：是不是由你和高鐵局的副工程師陳冠 廷主導圍標，你們找了杜業源聯鉿公司圍標，由你得標？） 不是，但是由我得標，沒跟陳冠廷妥協」、「（問：這工程 是陳冠廷與你主導圍標？）沒有」等語（見89年度他字第17 1 號卷㈠第176 頁正反面）；於91年8 月15日檢察官偵訊時 供稱：「（問：本件椿位工程第1 次開標因為廠商家數不足 流標後，陳冠廷是否要你找數家廠商共同參加第2 次開標， 並告訴你工程預算及單價分析價額？）他是沒有叫我找數家 廠商，他是說那個工程比較急，要我趕快標去做，他有告訴 我工程預算900 多萬元及1 支6,000 多元」等語（見89年度 偵字第7432號卷第53頁反面），是依原審共同被告邱永上開 所述，其並未明確供述被告陳冠廷要其找人來標即係要其找 數家廠商共同圍標本件測釘案之意；而被告陳冠廷於89年8 月17日中機組調查時供稱：「（問：87年間邱億公司取得高 鐵局甲工程承攬權，你究有無參與圍標情事，你等如何協議 朋分利得？）沒有，我僅於該工程開標前，曾拜訪聯鉿公司 杜業源邀其前來參標，另亦曾拜訪邱億公司邱永前來參標， 並向其透露該工程預算金額約為9 百餘萬元，個人簽訂單價 分析約為6 千餘元，我並無於事前與邱永等共謀圍標甲工程 ，亦無要求不法利得」等語（見89年度他字第171 號卷㈡第 38頁反面），且依高鐵局內部於86年9 月13日協調政風室及 會計室意見經局長批可之簽呈所載：「依部頒交通部暨所 屬各機關委託顧問機構承辦工程技術服務案件作業程序第5 條規定，採公開招標方式並逕行以價格標決標。為增加廠 商參與本案投標，擬電話通知過去曾做過本局測量工作，有 良好信譽之公司參與投標」（見本院98年度上更㈠字第155 號卷第145 頁），是依被告陳冠廷上開所述及上開簽呈所載 ，原審共同被告邱永於95年9 月20日原審審理時供稱：「第 2 次陳冠廷要我找人來標」等語，是否即為被告以電話聯絡 原審共同被告邱永請其多找些廠商參與投標以免測釘案再次 流標之意，亦非無可能。 ⒊原審共同被告杜業源於89年8 月7 日中機組調查及檢察官偵 訊時均供稱：87年5 月間，邱億公司負責人邱永曾電話邀約 伊至高雄市楠梓區邱億公司洽談有關高鐵局甲工程承包事宜 ，邱永表示希望和伊一起承攬甲工程，另找1 家同業陪標甲 工程投標，另陪標廠商係由邱永負責尋找，其過程詳情伊並 不清楚，甲工程均係由邱永和陳冠廷商議承攬細節及回扣額 度，其詳情伊均不清楚等語（見89年度他字第171 號卷㈠第 100 頁反面、第101 頁正面、第103 頁正面、第153 頁反面 、第154 頁反面）；於91年10月23日檢察官偵訊時供稱：伊 只記得當時邱永說另外1 支牌他會負責，至於他有無跟伊說 要找恆益公司，伊實在記不得了，邱永找恆益王生元投標的 細節過程伊並不清楚等語（見89年度偵字第7432號卷第248 頁）；於原審審理時供稱：投標前幾天才知道邱永要標高鐵 用地零星椿位測釘案，邱永要標時伊不知道測釘案是由陳冠 廷辦理的等語（見原審卷㈨第104 頁反面、第106 頁正面） 。另原審共同被告王生元於89年8 月7 日中機組調查及檢察 官偵訊時均供稱：伊不知道邱永持用恆益公司同意擔任保證 廠商提供之相關資料參加甲工程之投、開標，因陳冠廷曾任 職臺灣省政府地政處規劃總隊，雖曾聞其名，但從未謀面， 亦未曾交往等語（見89年度他字第171 號卷㈠第116 頁正面 、第167 至168 頁）；於91年10月23日檢察官偵訊時供稱： 87年5 月間伊沒有和邱永協議圍標高鐵局的測釘案，87年5 月16日測釘案開標伊沒有出席等語（見89年度偵字第7432號 卷第249 頁反面、第250 頁正面）；於原審審理時供稱：邱 永沒有告訴伊要借牌標零星椿位測釘案，在中機組時才知道 被邱永拿去標測釘案，當時伊人在臺中，不知道邱永要做圍 標等語（見原審卷㈨第78頁反面至第79頁反面）。是依原審 共同被告杜業源、王生元上開所述，就本件測釘案之投標過 程，渠等亦未明確供述被告陳冠廷確有參與本件測釘案借牌 圍標之犯行。雖原審共同被告杜業源於89年8 月7 日中機組 調查及檢察官偵訊時均供稱：開標當日伊和邱永在高鐵局會 合後，一同前往開標室，在走出開標室樓層電梯後遇到陳冠 廷，陳冠廷向邱永表示，為避嫌起見，要伊等在開標期間不 和他接觸，當天中午伊跟邱永、涂勝娣及高鐵局副工程司陳 冠廷聚餐等語（見89年度他字第171 號卷㈠第101 頁正反面 、第155 頁正反面）；另於原審審理時以證人身分具結證稱 ：「（問：當時你在調查局說你們是在電梯遇到陳冠廷，另 在高鐵局時有無遇到陳冠廷？）只有在電梯遇到他，之前沒 有遇到他，在開標完後我們才去吃飯」、「（問：你說陳冠 廷叫你們在開標期間不要跟他見面，參標的廠商標價在在草 稿已經填妥是指何意？）邱永寄給我標單是事先上面已經填 好我只是重謄」等語（見原審卷㈣第191 頁反面、第192 頁 正面）。而被告陳冠廷於89年8 月17日中機組調查時亦供稱 ：伊曾於甲工程開標後，有告知與標廠商代表等，不要走在 一起，避開標現場之監視器等語（見89年度他字第171 號卷 ㈡第38頁反面）；於89年11月27日檢察官偵訊時供稱：「（ 問：為何你在招標當天，在開標現場附近，你跟邱永、杜業 源等說你們不要走在一起，要避開監視器？）我看他們這樣 子還有圍標，我責怪他們說你們這樣不太好」等語（見89年 度偵字第7431號卷第37頁反面）；於原審審理時供稱：「（ 問：當天邱永、杜業源、涂勝娣有去找你，你跟他講大家走 旁邊一點，免得大家誤會？）那時間已經開標完畢，不要讓 人家有不當聯想」等語（見原審卷㈨第117 頁反面）。本案 被告陳冠廷既係高鐵局測釘案之經辦人員，於測釘案開標期 間自不宜與參與投標之廠商有所接觸，縱使被告陳冠廷確有 向杜業源表示開標期間不要與其接觸，亦與常理無違，自難 以此為被告陳冠廷不利之認定。 ⒋依原審共同被告邱永、杜業源、王生元上開所述，就本件測 釘案之投標過程，渠等均未明確供述被告陳冠廷確有參與本 件測釘案借牌圍標之犯行，且無其他積極證據足資證明被告 陳冠廷確有共同參與圍標而使公務員登載不實之犯行，是被 告陳冠廷此部分犯行自屬不能證明。 ㈣關於被告陳冠廷於經辦公用工程是否有其他舞弊部分： 檢察官於原審審理到庭實行公訴時，認被告陳冠廷另涉有貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪嫌云 云。然按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣為「 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，其係屬公務員之重大 貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特 別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故 為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給 之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或 扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊 情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回 扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷 工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院 93年度台上字第2293號判決參照）。本案並無積極證據足認 被告陳冠廷有共同參與圍標測釘案而使公務員登載不實及經 辦公用工程收取回扣之犯行，已如前述，且邱億公司係以底 價之價格得標，該工程亦已完工，通過驗收，在無證據證明 該工程有以偷工減料、收取回扣、浮報價額或其他相類之舞 弊情事獲得不法利益（即本條之舞弊行為所得或圖得之不法 利益，應可轉換財產上不法利益，並可計算其數額，始與立 法意相符），則邱億公司所得之工程款，應屬承攬工程並依 約施工後所獲之合法利益，自無成立經辦公用工程舞弊罪， 故檢察官於原審審理時另認被告陳冠廷尚涉有貪污治罪條例 第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，顯有所誤。 ㈤關於被告陳冠廷對於主管之事務是否有圖利之行為部分： ⒈按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款「建築或經辦公用工程 或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有 其他舞弊情事者」之罪，係屬公務員之重大貪污行為，為同 條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定，倘經審 理結果，認不成立上揭舞弊罪，則於不妨害起訴事實同一之 範圍內，仍應審究是否成立概括之圖利罪（最高法院97年度 台上字第6238號判決參照）。本案被告陳冠廷雖不該當於檢 察官所指涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用 工程收取回扣或其他舞弊情事，惟依上開說明，於本案仍有 查明其所為是否構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪。 ⒉次按公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖 利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅 以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行 推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；公務員對於主管或 監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公 務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有 無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷 （最高法院85年度台上字第271 號、86年度台上字第6874號 判決意旨參照）。 ⒊⑴證人即測釘案底價建議小組召集人傅景昌於原審審理時具 結證稱：伊於86年底從捷運局調至高鐵局，於87年4 月30日 之前對此案沒有接觸，後來是奉主管之命主持底價建議小組 會議，參加人員是政風室、會計室派代表參加及承辦人陳冠 廷與伊，就第1 次流標以後，重新檢討底價，伊認為沒有修 正必要，依照第1 次的建議給長官核定，當時建議之底價是 每支4,481 元，是根據第1 次的單價分析表逐項討論出來， 單價分析表是由承辦人陳冠廷所製作，開會時陳冠廷有逐項 提出說明說應該可以標得出去，是伊和陳冠廷討論後決定的 ，刪減是在第1 次刪減的，第2 次沒有刪減，底價呈核單密 封後由核定底價的人呈核，核定底價是許桂臨寫的，底價建 議小組核定之4,481 元，在場之4 人都知道等語（見原審卷 ㈣第221 頁反面至第225 頁反面、第229 頁反面）；於本院 上訴審審理時則證述：陳冠廷是列席人員，參加會議來做說 明，建議底價是小組成員決定，成員是會計室1 人、政風室 1 人及伊，3 人決定底價，陳冠廷只有列席說明，並非出席 有決定權等語（見本院上訴字卷㈡第140 頁反面至142 頁） 。⑵證人即高鐵局會計室代表王淑媛於原審審理時具結證稱 ：底價建議小組成員有伊、陳冠廷、政風人員及傅景昌，底 價小組開會時，承辦人員會來說明單價分析表是如何訪價， 陳冠廷、傅景昌2 人討論完後，建議底價由主持人決定，伊 沒有參與決定，底價呈核單在呈核時就密封，當時伊知道建 議底價是每支4,481元等語（見原審卷㈣第253 頁反面至255 頁、第256 頁反面）。⑶證人即高鐵局主任秘書許桂臨於原 審審理時具結證稱：底價呈核單都會密封送到伊這邊來，伊 剪開核定底價後再裝到密封袋內，伊會再密封，再蓋上伊的 職章，伊在該次底價呈核單上面寫5 月16日9 時50分，一般 底價核定密封後送到政風室保管，由政風在開標當天直接從 保管庫內拿出來，當場在開標場所開標，這案子可能沒有完 成這程序，所以伊當天於9 時50分核定，10時就拿到開標室 ，伊是在看到底價呈核單後很短的時間就決定，這時間伊沒 有跟他人接觸，以往伊會按照底價建議小組建議價，當時伊 看預算是每支6,000 元，而建議底價為4,481 元，伊核算一 下這數目大約是預算的75折，因此伊就刪去零頭，所以變成 4,450 元作為底價，以往很少有10時要開標，9 時50分才要 核定底價的情況，所以此次可能是開標時間快到，所以才要 求核定底價，這種情形很少碰到，本次第2 次開標簽報上來 ，過程伊不記得，他們在4 月30日呈上，在公告限額1,000 萬元以下委託技術案件由總工程司核定，所以本案比照前開 情形由主任秘書核定，因此他們在5 月16日送上來才核定， 關於傅景昌所稱底價建議小組包含陳冠廷部分，陳冠廷不應 是底價小組的成員，他應是要列席說明等語（見原審卷㈤第 100 至101 頁、第104 頁反面）。且依卷附之底價呈核單（ 見中機組卷第46頁）「底價小組欄」上只有召集人傅景昌、 其他人員劉道忠、王淑媛簽名其上，並未有被告陳冠廷之簽 名，足見被告陳冠廷並非該次底價建議小組之成員，僅可於 該次會議列席說明，而依證人傅景昌、王淑媛上開所述，被 告陳冠廷有參與討論，並知悉建議底價，被告陳冠廷或有逾 越其列席說明之權限而有違反行政規章之情事，然該次底價 建議小組會議之其他3 位成員，尚包括證人傅景昌、王淑媛 及政風人員劉道忠均知悉建議底價為每支4,481 元，無法因 此即可推論被告陳冠廷有將本次測釘案招標建議底價洩密予 原審共同被告邱永知悉，況且依證人許桂臨上開所述，其係 於開標當日即87年5 月16日10時開標前10分之9 時50分始拆 封密件核定底價後再密封送至開標會場，而依證人杜業源於 89年8 月7 日中機組調查時供稱：工程投標單係於開標前一 天即投遞參標等語（見89年度他字第171 號卷㈠第101 頁正 面），自無可能於前一日即知悉證人許桂臨開標當日所核定 之底價；另原審共同被告邱永於89年8 月7 日中機組調查、 檢察官偵訊時、於91年8 月15日檢察官偵訊時均供稱：陳冠 廷沒有洩漏底價等語（見89年度他字第171 號卷㈠第142 頁 反面、第176 頁反面、89年度偵字第7432號卷第53頁反面） ；於原審審理時具結證稱：標單在高鐵局要開標前就寄出去 ，底價是開標前決定的，伊不知道標的錢為何跟底價一樣， 伊是依以往過去的經驗決定的等語（見原審卷㈦第77頁）， 是被告陳冠廷既非底價決定人，且從時間上亦無從知悉證人 許桂臨所核定之底價，自難認被告陳冠廷有洩漏底價之情事 ，被告陳冠廷縱有逾越列席說明之權限而有違反行政規章之 失當行為，揆諸上開說明，亦難據此即推論被告自始即有圖 利之犯意。 ⒋證人張志雄於原審審理時雖具結證稱：測釘案的報銷單據原 是匯入邱億公司的臺灣中小企銀楠梓分行，最後2 次工程款 撥到邱億公司的臺灣銀行嘉義分行，是因有一次陳冠廷給伊 1 份臺灣銀行嘉義分行的存摺影本，說邱億公司有困難，向 嘉義分行申貸一筆30萬元的信用貸款，以陳冠廷為保證人， 陳冠廷擔心該筆款項沒有辦法清償，剛好有這筆工程款200 多萬元，陳冠廷要求匯入嘉義分行，伊聽了之後覺得怪怪的 ，打電話給杜業源，杜業源叫伊不要撥這筆款，撥了會有事 ，杜業源說他們之間有財務關係，杜業源自己的工程款沒有 領到，怕錢被他們分掉，所以伊不敢撥，陳冠廷在1 個月後 自己拿去辦，所以發票日期跟核撥日期差1 個月等語（見原 審卷㈣第232 頁），復有第6 、7 次工程款報銷單據明細表 及統一發票各2 紙在卷可參（見中機組卷第65、66頁）。然 原審共同被告邱永於89年8 月7 日中機組調查時供稱：「我 曾於86年、87年間，分別向呂玉鳳洽借計100 萬元，一直拖 欠未還，經呂女催討，我才親至臺銀嘉義分行開邱億公司帳 戶000000000000，並主動將存摺及印章交予呂女，同時表示 第6 次估驗款1,035,412 元，匯入該帳戶後，由呂女自行提 領；同年8 月間，因公司周轉需要，再向呂女借20萬元，並 匯入高雄中小企銀楠梓分行邱億公司00000000000000帳戶內 ，所以第7 次估驗款994,282 元，仍匯入臺銀嘉義分行上述 帳戶內，由我弟弟邱新典全數領出後，將未償借款及利息約 2 、30萬元親交呂女」、「我記得約於87年5 月間甲工程招 標前，陳冠廷與呂玉鳳一起至南部遊玩，我出面請吃飯時， 陳冠廷才介紹我認識，平時並無往來。後來公司需要50萬元 資金周轉，我向陳冠廷詢問可否借錢，他即表示沒錢借我， 但可代我向呂女借錢，呂女同意後，雙方言明利息月利2 分 ，遂由呂女電匯49萬元（預扣1 個月利息1 萬元）至我帳戶 ，此後，又陸續借款30萬元及20萬元2 筆，不過，上述3 筆 借款，究係匯入哪個帳戶，我已不清楚」等語（見89年度他 字第171 號卷㈠第143 頁反面、第144 頁）；於89年8 月8 日原審法院羈押訊問時供稱：「陳冠廷在86年間介紹認識呂 玉鳳，我與她有債務關係，在86年間向她借錢，借3 次分別 50萬、30萬、20萬，有寫借據，月利率2 分，第1 筆錢是50 萬扣掉利息1 萬剩下49萬，錢如何匯，我還要再查；第2 筆 她拿現金給我，這30萬沒有扣利息，借據上有約定4 個月還 錢，但我失約了」、「88年4 月到臺銀嘉義分行呂玉鳳上班 的地方開戶，後來在88年7 月份工程款發下來後，該筆錢全 部還給她，但還不夠，之後我又向她借20萬元，這筆債務約 定下次工程款再還她，後來88年11月間99萬元的工程款下來 ，我又還了30多萬元，是當場領現金還她的」等語（見89年 度聲羈字第152 號卷第7 至8 頁）；於原審審理時具結證稱 ：測釘案的工程款帳戶在高雄時用高雄中小企銀楠梓分行、 國際商銀楠梓分行，後來公司搬到新營，因欠呂玉鳳的錢， 被呂玉鳳催討，才到嘉義的臺灣銀行嘉義分行開戶，有將新 帳戶影本傳真給高鐵局承辦人張志雄，表示要變更帳戶，變 更後工程款拖了2 個月，不知道什麼原因，伊去催張志雄， 張志雄叫伊找陳冠廷等語（見原審卷㈦第77頁反面、第78頁 ），是依原審共同被告邱永上開所述，顯然係因邱永與呂佳 誼間之債務糾紛，邱永始至呂佳誼所任職之臺灣銀行嘉義分 行開立帳戶，並將第6 、7 次之工程款變更匯入上開臺灣銀 行嘉義分行帳戶內，以方便呂佳誼提領清償債務，而被告陳 冠廷為協助邱億公司取得上開第6 、7 次工程款以清償呂佳 誼之債務，始介入協助變更工程款匯入之帳戶，非無可能； 且證人張志雄於原審審理時亦證稱：「（問：第6 、7 期的 結案結算簽呈是陳冠廷蓋章的？）是的」、「最後2 張報銷 單據明細表是陳冠廷的字」、「（問：陳冠廷寫那兩張有無 不合法？）承辦人都有權利寫」等語（見原審卷㈣第236 頁 反面、第239 頁反面），復有上開第6 、7 次工程款報銷單 據明細表2 紙在卷可憑（見中機組卷第65、66頁），是被告 陳冠廷協助變更上開工程款匯入之帳戶，亦屬其業務範圍之 工作。又上開第6 、7 次工程款係依約應撥付予邱億公司， 而被告陳冠廷所協助匯入之帳戶，亦係原審共同被告邱永早 已通知變更之帳戶，該工程款終屬邱億公司應得之款項，則 被告陳冠廷協助變更上開工程款匯入帳戶之行為，自難謂為 不法圖利之事證。 ⒌又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲 得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。 是該罪屬於「結果犯」，而所謂「不法利益」，係指合法利 益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念 ，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必 要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不 能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上 字第1991號判決參照）。本件測釘案之工程成本若干？利潤 若干？其利潤是否超逾合理利潤而圖得不法利益？均未見檢 察官舉出具體事證以供法院調查，檢察官既未能提出積極證 據以說明被告陳冠廷圖取不法利益之證據，亦難以貪污治罪 條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪相繩。 六、綜上所述，本案檢察官所提出之證據或所指出之證明方法， 均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成罪 事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明被告 陳冠廷有上述犯行，而使法院形成無庸置疑之確信心證，是 本案應依罪疑唯有利於被告原則，對被告陳冠廷為有利之認 定。本院復查無其他確切證據，足資證明被告陳冠廷涉有前 開經辦公用工程收取回扣、舞弊、圖利及使公務員登載不實 等犯行，被告陳冠廷之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明， 自應就此部分犯行為被告陳冠廷無罪之諭知。原審未詳予勾 稽上情，遽就測釘案所涉犯經辦公用工程收取回扣及使公務 員登載不實部分為被告陳冠廷有罪之判決，尚有未洽，被告 陳冠廷就此部分上訴否認犯行，為有理由，自應由本院將原 判決關於被告陳冠廷經辦公用工程收取回扣部分予以撤銷， 而被告陳冠廷定應執行刑部分，亦因之失所附麗，應併予撤 銷，另為被告陳冠廷無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 林 靜 芬 法 官 陳 玉 聰 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 元 威 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日