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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度金上更(二)字第71號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃坤檳 選任辯護人　李永裕律師 上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法 院100 年度金訴字第1 號，中華民國100 年3 月25日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10106 、27 729 號），提起上訴判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃坤檳法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第 一款之申報公告不實罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯證券交易法 第一百七十一條第一項第三款之違背職務罪，處有期徒刑貳年。 應執行有期徒刑叁年。 犯罪事實 一、緣日揚科技股份有限公司（以下簡稱日揚科技公司，公司統 一編號:00000000 ，址設臺南市○○區○○○○路○○○ 號） 於民國86年5 月29日經主管機關核准設立，並於91年12月23 日經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下 稱櫃買中心）核准其股票得由證券經記商或證券自營商在其 營業處所受託或自行買賣（俗稱上櫃），日揚科技公司因而 為證券交易法第5 條所定義之「發行人」。黃坤檳自87年起 ，擔任日揚科技公司之董事，自88年起至98年6 月30日止擔 任該公司之總經理，且自95年8 月28日起至99年6 月25日止 間，同時擔任日揚科技公司100 ％持股在中國大陸地區設立 之子公司即日揚電子科技（上海）有限公司（以下簡稱日揚 上海公司）之董事長兼總經理，依96、97年時證券交易法第 14條第2 項授權訂定之「證券發行人財務報告編製準則」第 20條規定，日揚上海公司相關資產負債應併入日揚科技公司 之合併財務報表，且依證券交易法第36條第1 項、第2 項第 1 款、第2 款之規定，日揚科技公司負有執行編製、申報與 公告日揚科技公司（含其子公司日揚上海公司）財務報告之 義務，另依公司法第8 條第1 項、第2 項之規定，黃坤檳為 日揚科技公司負責人，並主導該公司營業、財務決策，亦為 商業會計法上之商業負責人，復為證券交易法第179 條所定 之公司行為負責人。黃坤檳明知日揚科技公司發行人依證券 交易法第20條第2 項之規定申報或公告財務報告及財務業務 文件，其內容不得有虛偽情事，且明知不得將不實之事項， 填製會計憑證，竟利用日揚科技公司之子公司即日揚上海公 司購買機器設備之際，分別為下列行為： ㈠黃坤檳為預留款項用以支付日揚上海公司在中國大陸地區之 公關費及技術人員薪資等費用（檢察官起訴其違反證券交易 法第171 條第1 項第2 、3 款部分，本院不另為無罪諭知， 詳後述），乃於95年11月30日，在臺南市○○區○○○○路 ○○○ 號之日揚科技公司內，指示不知情之日揚科技公司經理 林永成，與不知情之喬福機械工業股份有限公司（以下簡稱 喬福公司）行銷品保經理蔡明祥，洽談以每台價金美金12萬 5 千元，購買喬福公司所生產之立式綜合加工機2 臺，合計 美金25萬元，另以美金3 萬2179.3元購買慧盈興業社之刀具 ，全部交易價金總計為美金28萬2179.3元，由喬福公司負責 出售並運送至中國大陸地區交予日揚上海公司，並應與Neoc hip 公司簽定總價為美金28萬2179.3元之買賣契約，蔡明祥 因認涉及中國大陸地區之交易常會以境外公司名義進行，乃 同意上開買賣交易，黃坤檳復於95年底某日，指示日揚上海 公司財務經理即經辦會計之楊怡琳與中國崑山漢邦管理顧問 有限公司及Neochip Microsystem Co . Led .（以下稱Neoc hip 公司）實際負責人李仁祥（無證據證明其二人與黃坤檳 有共同違反證券交易法之犯意聯絡）洽談，要求李仁祥以Ne ochip 公司名義以美金28萬2179.3元向喬福公司購買上開機 器設備後，再以美金36萬元出售予日揚上海公司，差價部分 扣除李仁祥應得手續費美金1800元及匯款手續費美金60.63 元後，其餘美金7 萬5960.07 元留做日後支付日揚上海公司 在中國大陸地區之費用，因李仁祥之上開顧問公司與日揚上 海公司有合作關係而應允之，黃坤檳基於違反證券交易法第 20條第2 項及明知為不實事項而填製會計憑證之犯意，而李 仁祥與楊怡琳則與黃坤檳共同基於明知為不實事項而填製會 計憑證之犯意聯絡，由李仁祥於96年2 月5 日以Neochip 公 司不知情之登記負責人李正華（即李仁祥之姊）名義擔任買 受人一方，與喬福公司簽訂總價為美金28萬2179.3元之立式 綜合加工機（含刀具）買賣契約；同日並擔任出賣人一方， 與日揚上海公司簽訂總價美金36萬元之買賣契約，日揚上海 公司於96年2 月15日、同年4 月10日分別匯款定金美金1080 00元、尾款美金252000元至Neochip 公司申設之高雄銀行OB U 帳號000000000000號帳戶後，再由Neochip 公司支付美金 28萬2179.3元予喬福公司，並由喬福公司交付上開機器設備 予日揚上海公司，日揚上海公司於96年6 月30日對上述機器 完成驗收，並由不知情之某會計人員接續於96年2 月15日、 4 月10日、6 月30日登載於日揚上海公司之轉帳傳票即會計 憑證上再交予楊怡琳審核以美金36萬元購買上述機器後，黃 坤檳明知日揚科技公司應合併申報日揚上海公司之財務報告 ，仍利用不知情之日揚科技公司會計人員將上開不實財務事 項即上述機器載為固定資產- 金額虛載為美金36萬元，列入 日揚科技公司之96年上半年度合併財務報表固定資產項下， 再由發行人日揚科技公司於96年8 月30日向櫃買中心申報內 容不實之96年上半年度合併財務報表，並上傳輸入至櫃買中 心之公開資訊觀測站公告。 ㈡黃坤檳因曾委託瑞穗工業股份有限公司（以下稱瑞穗公司） 及Time Chain CO . Ltd . （時捷有限公司，以下簡稱時捷 公司）之實際負責人劉貴文（無證據證明與黃坤檳有共同違 反證券交易法之犯意聯絡）向日商代購第五世代LCD 彩色濾 光片玻璃表面處理前段酸性製程設備，惟日商無法於需求時 間內完成裝機運轉，而日揚上海公司因接獲客戶訂單，急需 生產交貨，適瑞穗公司原先向日本SHINWA Industry 所購買 第五世代LCD 彩色濾光片玻璃表面處理前段酸性製程設備， 係為某公司從事代工，但因該公司因進行重整，瑞穗公司未 取得代工業務，劉貴文乃急於脫售上述設備，黃坤檳於95年 7 、8 月間某日起，於不詳地點，多次與劉貴文商談交易上 述LCD 機器設備事宜，知悉劉貴文亟欲脫手，竟基於意圖為 自己不法所有，而違背其職務，以直接方式，使日揚科技公 司為不利益之交易，且不合營業常規，及明知為不實之事項 ，而填製會計憑證之犯意，於96年7 月2 日，要求劉貴文以 時捷公司名義以總價日幣2 億1762萬元出售上述LCD 機器設 備予日揚上海公司，惟買賣合約書必須虛列交易總價為日幣 2 億7330萬元，其中差額日幣5568萬元匯至黃坤檳指定之銀 行帳戶，供日揚上海公司支付中國大陸地區之公關等費用， 劉貴文信以為真且為避免持有上述LCD 機器設備之損失擴大 而應允之，遂與黃坤檳共同基於明知為不實事項而記入會計 憑證之犯意聯絡，由劉貴文以時捷公司名義與日揚上海公司 代表人即黃坤檳簽立總價為日幣2 億7330元之買賣合約書（ 按嗣因日揚上海公司再追加價金為日幣1450萬元之設備，雙 方乃於96年11月22日再補簽總價為日幣2 億8780萬元之買賣 合約書）後，黃坤檳即指示不知情之日揚上海公司某會計人 員分別於96年8 月9 日及8 月15日各匯款訂金日幣7681萬38 80元、517 萬6120元至時捷公司設於香港HSBC銀行帳號0000 00000000號帳戶內，劉貴文旋於96年8 月21日依黃坤檳指示 將買賣差價日幣5586萬元匯至黃坤檳個人所使用之之TRANS VICTORY LIMITED （起訴書誤載為TRAN SVICORY LIMITED） 設於瑞士EFG 香港銀行帳號351839號帳戶內，致日揚科技公 司遭受高達折合新臺幣1603萬9913.20 元（計算式詳後述） 之重大損害後，日揚上海公司不知情之會計人員再於同年10 月25日、97年4 月9 日分別匯款支付價金日幣1 億6398萬元 、追加設備款日幣1450萬元至時捷公司同前銀行帳戶內（總 計匯款日幣2 億6047萬元，按其餘10% 尾款日幣2733萬元於 97年底支付完畢），且於96年8 月16日、97年4 月24日、97 年5 月26日接續將購買第五世代LCD 彩色濾光片玻璃表面處 理設備30% 之價金為日幣8199萬元，90% 之款項為日幣2 億 4597萬元之不實事項，登載於該公司轉帳傳票之會計憑證， 並於97年3 月19日完成驗收記入帳冊後，黃坤檳明知日揚科 技公司應合併申報日揚上海公司之財務報告，仍利用不知情 之日揚科技公司會計人員將上開不實財務事項即將上述機器 列為固定資產- 金額虛載為日幣2 億8780萬元，列入日揚科 技公司之97年第1 季合併財務報表固定資產項下，再由發行 人日揚科技公司於97年5 月15日向櫃買中心申報內容不實之 97年第1 季合併財務報表，並上傳輸入至櫃買中心之公開資 訊觀測站公告。 二、嗣經臺灣臺中地方法檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣 調查站、中部地區機動工作組於99年9 月24日搜索而查悉上 情，並扣得附表所示之物。 三、案經櫃買中心呈報行政院金融監督管理委員會移送臺灣臺南 地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長核轉臺灣臺中地方法檢察署（下稱臺中地檢署）， 及由臺中地檢署指揮法務部調查局南投縣調查站、中部地區 機動工作組查報後偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： ㈠本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及其辯護人就該等陳述之證據能力，未於言 詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 、第2 項規定，視為同意作為證據，且原審及本院審酌該言 詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為 認定本案之證據。 ㈡本案如附表所示扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之 適用，且本案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有臺 灣臺中地方法院99年度聲搜字第3269號搜索票、法務部調查 局南投縣調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（ 見臺中地檢署99年度聲搜字第56號卷），且查無其他證據足 以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯 性，當有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告黃坤檳於偵訊、原審及本院審理中〈臺中地檢署99 年度偵字第10106 號卷（下稱臺中地檢署偵10106 卷）二第 127 頁、原審卷第27、53頁、本院卷第257 頁）均坦承上開 犯罪事實不諱，復有下列事證可資證明： ㈠有關日揚上海公司購買上開加工機（含刀具）設備部分： ⒈證人即喬福公司經理蔡明祥於偵訊中具結證稱：伊於上揭時 間、地點，與日揚科技公司的經理林永成洽談上開綜合加工 機交易，價金不含刀具為美金25萬元，含刀具則為美金28萬 2179.3元，由伊公司直接出貨到中國上海的日揚上海公司， 因為牽涉到中國大陸地區的買賣一般都有透過第三地公司， 所以對日揚科技公司要伊公司出貨給Neochip 公司，伊並無 任何懷疑，伊也不知道為何Neochip 公司再以美金36萬元之 價格與日揚上海公司簽訂買賣契約等語（見臺中地檢署偵10 106 卷二第2 至5 頁），核與證人劉俊朋於本院審理中證稱 ：伊於95年到日揚上海公司擔任真空事業處副處長，96年日 揚上海公司對喬福公司的採購案是透過類似第三方採購，此 採購案是由臺灣總公司下令，金額支付也是臺灣總公司決定 的等語（見本院卷第182 頁）；證人楊怡琳於本院審理中具 結證稱：伊於95年間任職日揚上海公司擔任財務經理，於96 年9 月30日離職，工作內容為審核憑證和收付款，也就是一 般財會的內容。伊在日揚上海公司任職期間，有請李仁祥以 他公司的名義與日揚上海公司簽訂買賣合約，因日揚上海公 司有針對一些特殊需求跟李仁祥的顧問公司配合做一些買賣 或簽訂合約，但伊不能確定有單獨就上開機器簽訂買賣合約 ，但伊印象中有請李仁祥簽買賣合約書，是老闆即被告黃坤 檳指示伊去找李仁祥簽約的。臺灣日揚科技公司經理林永成 是負責採購等語（見本院卷第205 至206 頁）；及證人即Ne ochip 公司實際經營者李仁祥於本院審理中證稱：伊在中國 大陸經營昆山漢邦管理顧問有限公司和會計師事務所。Neoc hip 公司是伊以前設立的境外公司。日揚上海公司有聘請伊 擔任財務顧問約1 、2 年。伊於96年2 月5 日有以Neochip 公司名義即伊姐姐李正華為負責人的名義，與喬福公司簽訂 綜合加工機的買賣契約書，印象中是日揚上海公司的財務主 管請伊去簽約，他們跟伊說要買機器設備，好像要進口去大 陸，所以透過伊的海外公司去購買機器，再賣給日揚上海公 司，以便留一些差價在海外的公司，日後伊再把差價還給日 揚上海公司，所以伊用Neochip 公司名義再與日揚上海公司 簽立加工機的買賣合約書，差價部分扣除伊操作的費用美 金1860.63 元以外，都已依照日揚上海公司指示匯款返還該 公司等語（見本院卷第209 頁反面至201 頁、211 頁反面） ；暨其於偵訊中證稱：因為伊有幫日揚上海公司付臺灣幹部 的薪水，伊以為留差價是要代付薪水，才答應財務經理楊怡 琳以Neochip 公司名義與日揚上海公司簽定上開設備之買賣 契約，該契約標的物、價金，均為日揚上海公司事先擬定， 伊收取美金1800元的手續費等語〈見臺中地檢署99年度他字 第5534號（下稱他5534卷）卷第58至59頁〉，大致相符，足 見上開證人所證情節，並非虛妄。 ⒉並有證人蔡明祥提出之上述NeoChip 公司與喬福公司購貨合 同、慧盈興業社與喬福公司協議書、喬福公司之轉帳傳票、 兆豐國際商業銀行購入外匯水單、手續費收入收據及匯入匯 款通知書、喬福公司繳款單及費用支出申請單、中國國際商 業銀行臺中分行電匯證實書、兆豐國際商業銀行匯出匯款申 請書、中國國際商業銀行臺中分行電匯證實書、喬福公司出 口報單及日揚科技公司經理林永成之名片（見臺中地檢署偵 10106 號卷二第7 至35頁），暨日揚上海公司與Neochip 公 司購買上開機器設備之購貨合同（買賣價金為美金36萬元， 見金管會卷第13頁）、Neochip 公司95年10月18日開立予日 揚電子上海公司之發票影本（金額為美金36萬元，見同上卷 第18頁）、不知情之日揚上海公司會計人員將上開不實交易 金額記入該公司之西元2007年2 月16日、4 月10日、6 月30 日會計傳票影本（見同上卷第30至33頁）、Neochip 公司與 喬福公司於96年2 月5 日簽訂之購貨合同影本（買賣價金總 額為美金28萬2179.3元，見同上卷第39頁）、載明日揚上海 公司付30％預付貨款美金10萬8000元予Neochip 公司之96年 2 月15日揚電子上海公司匯款單、Neochip 公司支付30％預 付貨款美金84641.79元予喬福公司之96年2 月26兆豐國際商 業銀行臺中分行購入外匯水單及手續費收入收據、喬福公司 收取30％預付貨款美金84641.79元之96年2 月28日喬福公司 轉帳傳票（見同上卷第14、42、41頁）、日揚上海公司支付 70％尾款美金25萬2000元予Neochip 公司之96年4 月10日日 揚上海公司匯款單、Neochip 公司支付70％尾款美金19萬75 13.51 元予喬福公司之96年4 月13日兆豐國際商業銀行臺中 分行購入外匯水單及手續費收入收據、喬福公司收取70％尾 款美金19萬7513.51 元之96年4 月13喬福公司轉帳傳票（見 同上卷第16、46、45頁）、載明2 筆預收貨款相加已達合約 金額美金28萬2179.30 元，其中美金3 萬2179.30 元係刀具 價金之96年4 月13喬福公司轉帳傳票、載明喬福公司實收貨 款（含刀具價金）為美金28萬2179.30 元，其中由喬福公司 出貨之立式綜合加工機2 台總價為美金25萬元，刀具價金非 由喬福公司出貨，故開立銷貨退回、折讓單之96年4 月18日 喬福公司銷貨退回、折讓報告書及轉帳傳票（見同上卷第40 、49、50頁）、被告以虛增價金即美金36萬元購買立式綜合 加工機報關之96年4 月20中華人民共和國海關進口貨物報關 單及交由交不知情之公司會計人員登入公司財產帳冊之日揚 電子上海公司外購驗收明細表、財產驗收單、財產請（採） 購單在卷可憑（見同上卷第19、21至24頁）。至公訴意旨認 被告黃坤檳涉嫌違反證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款 部分，尚有誤會，詳後述不另為無罪諭知部分。 ㈡有關日揚上海公司購買上述LCD 機器設備部分： ⒈證人即瑞穗公司及時捷公司之實際經營者劉貴文於偵訊中證 稱：因黃坤檳委託瑞穗公司向日商代購第五世代LCD 彩色濾 光片玻璃表面處理前段酸性製程設備，惟日商方面無法於需 求時間內完成裝機運轉，而日揚上海公司因接獲客戶訂單， 急需生產交貨，適瑞穗公司原先向日本SHINWA Industry 所 購買第五世代LCD 彩色濾光片玻璃表面處理前段酸性製程設 備，係為某公司從事代工，但因該公司進行重整，瑞穗公司 未取得代工業務，伊想要脫手上述設備，且黃坤檳說日揚上 海公司需要一些費用支付中國大陸地區的公關等費用，伊才 同意以被告黃坤檳之要求，時捷公司名義、總價日幣2億 7330萬元與日揚上海公司簽訂買賣合約書，出售上述LCD機 器設備予日揚上海公司，但實際買賣價金只有日幣2億1762 萬元，其中差額日幣5568萬元，伊是按黃坤檳指示匯至其指 定之上述帳戶。日揚上海公司有將尾款付清，日揚上海公司 與時捷公司於96年11月22日簽訂總價雙方再簽訂總價為日幣 2億8780萬元之買賣合約書，也是伊簽名的等語（見臺中地 檢署他5534卷第21至25、113頁反面），並有與其所證相符 之上開買賣合約書2份、電子郵件1份、96年8月21日香港上 海匯豐銀行匯款通知書（匯款金額為日幣5586萬元）1份在 卷可證（見臺中地檢署他5534卷第12至17、110頁），應堪 採信。 ⒉復有，被告以日揚電子上海公司名義與時捷公司於96年7 月 2 日以總價日幣2 億7330萬元簽訂購買上開設備之買賣合約 書（保固責任為瑞穗公司，見金管會卷第61至63頁）、日揚 上海公司於96年8 月9 日、8 月15日各預付貨款日幣7681萬 3880元、517 萬6120元予時捷公司之中國農業銀行上海市浦 東分行境外匯款申請書（見同上卷第71、66、67頁）、日揚 上海公司與時捷公司簽定修改交貨日期協議之96年8 月30日 買賣補充協議影本、日揚上海公司於96年10月25日支付尾款 日幣1 億6398萬元予時捷公司之中國農業銀行上海市浦東分 行境外匯款申請書影本、時捷公司於96年8 月8 日開立金額 為日幣2 億7330萬元、96年11月14日開立金額日幣1450萬元 之商業發票（見同上卷第63、68、71、72頁）、日揚上海公 司與時捷公司合約總價為日幣2 億8780萬元之買賣合約書（ 保固責任為瑞穗公司，見同上卷第64至65頁）、時捷公司於 96年12月3 日開立總價為日幣2 億8780萬元之商業發票、日 揚上海公司於96年12月11日之中華人民共和國海關進口貨物 報關單影本（報關價金為日幣2 億8780萬元）、被告指示不 知情之日揚上海公司會計人員以總價金日幣2 億8780萬元購 買第五世代LCD 彩色濾光片玻璃表面處理設備而登載於該公 司財產帳冊之日揚電子上海公司外購驗收明細表、財產驗收 單、財產異動單影本（見同上卷第64至65、73、75至79頁） 、載明上開LCD 彩色濾光片玻璃表面處理設備之總價為日幣 2 億8780萬元之日揚電子上海公司96年8 月16日、97年4 月 24日、97年之會計傳票影本（見勤業眾信會計師事務所查核 報告卷二第153 至157 頁）在卷可稽。 ⒊被告黃坤檳雖辯稱：伊指示劉貴文將日幣5568萬元匯至伊個 人使用之上述銀行帳戶，是為了將來用以支付日揚上海公司 聘請專家技術指導費及驗證費等費用云云。然被告黃坤檳於 偵查中供稱：「因為他們有交易的佣金與公關的預算支出可 以提供給我來處理個人與在海外相關的這些費用，我一時糊 塗就做了這個事情。」等語（見臺中地檢署他5534卷第10頁 ），其前開所辯，是否屬實，已非無疑。又日幣5568萬元倘 若係被告黃坤檳為支付日揚上海公司所聘專家指導等費用， 其理應循前例，由日揚科技公司採購人員林永成經理與瑞穗 公司之劉貴文接洽，或與證人李仁祥所設立之上開顧問公司 、境外公司合作模式，將此筆金額預留在所委託之境外公司 處，再指示日揚上海公司人員聯繫李仁祥匯回日揚上海公司 銀行帳戶或用以支付費用，以避免瓜田李下之嫌，然其竟捨 此不為，反要求劉貴文將該筆款項匯入其個人使用之銀行帳 戶。足見被告黃坤檳前開辯詞，顯與常情不符，不足採信。 ⒋被告黃坤檳所為已損害日揚科技公司之利益： ⑴按證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪 ，…所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只 要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與 一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手 段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺 及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為， 因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬 不合營業常規之範疇。不因行為後立法者為期法律適用之明 確，另明文增訂本條項第3 款之公司董事、監察人及經理人 背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常 規交易罪（最高法院100 年台上字第3285號判決意旨參照） 。又按已依本法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人 ，如利用職務之便挪用公款或利用職務掏空公司資產，將嚴 重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有 必要加以懲處，以收嚇阻之效果，故有現行證券交易法第 171 條第1 項第3 款之增訂，加重該等人員違背職務之執行 或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責之刑度，由刑 法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以 上10年以下有期徒刑，由此增訂證券交易法第17 1條第1 項 第3 款之立法理由，可知證券交易法第171 條第1 項第3 款 係針對公開發行公司之董事、監察人及經理人涉犯刑法侵占 、背信罪之加重規定。比較證券交易法第171 條第1 項第3 款證交背信與刑法第342 條第1 項一般背信之構成要件，證 券交易法第171 條第1 項第3 款固無「致生損害於本人之財 產或其他利益」之要件，然參諸證券交易法第171 條第1 項 第3 款之立法理由係為嚇阻公開發行公司董事、監察人及經 理人利用職務掏空公司資產，且避免嚴重影響企業經營、金 融秩序及損及廣大投資人權益，始有加重刑法處罰之立法目 的，若公開發行公司董事、監察人及經理人所為背信行為未 生損害於本人之財產或其他利益，則當無繩以證券交易法第 171 條第1 項第3 款加重處罰之必要。況證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由中復敘明其係就行為人涉犯刑法 背信之加重規定，亦可知證券交易法第171 條第1 項第3 款 證交背信構成要件中應包含刑法第342 條第1 項所定「致生 損害於本人之財產或其他利益」之構成要件。 ⑵至於致生損害本人之財產或其他利益範圍是否限於公開發行 公司本身，或擴及公開發行公司之子公司、從屬公司或關係 企業一節，參酌前開證券交易法第171 條第1 項第3 款之立 法理由，其加重處罰之原因在於公開發行公司之資產遭掏空 將影響企業經營、金融秩序與廣大投資人權益，而以公開發 行公司之子公司、從屬公司或關係企業與公開發行公司本身 彼此間之關係著眼，公開發行公司與其子公司、從屬公司或 關係企業之間，或公開發行公司之子公司、從屬公司、關係 企業彼此間，或多或少具交互持有股權、彼此利益交流、資 源共享之關係，故對公開發行公司之子公司、從屬公司、關 係企業之違背職務掏空公司資產行為，亦應對公開發行公司 資產產生直接或間接之影響，並致生損害於公開發行公司之 財產或其他利益，是證券交易法第171 條第1 項第3 款致生 損害本人財產或其他利益之範圍除公開發行公司本身外，亦 應包含公開發行公司之子公司、從屬公司及關係企業，較與 立法意旨相符。故就本案而言，並不能以被告使用資金為日 揚科技公司子公司即日揚上海公司資金，而日揚上海公司並 非屬依我國公司法設立及公開發行之公司（此見本院卷第 32頁之經濟部103 年2 月14日經授商字第00000000000 號函 、第64頁之金融監督管理委員會證券期貨局103 年3 月4 日 證期（發）字第000000000 號函）等節即排除證券交易法第 171 條第1 項第3 款規定之適用。 ⑶另按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財 產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之 利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇 須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件； 刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致 生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利 益」，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係 財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形 更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增 加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為 財產或利益之損害。本案被告黃坤檳為上櫃公司日揚科技公 司之總經理，為個人不法利益，違背其職務，以直接之方式 ，以日揚上海公司名義與時捷公司為虛增買賣價額之不合營 業常規之方式，向時捷公司購買上述LCD 機器設備，以獲取 日幣5568萬元之差額，依前開說明，被告前開違背職務之行 為致生損害於日揚科技公司之財產受有日幣5568萬元之重大 損害一節，已堪認定。又96年8 月21日，1 美元兌換32.921 元新臺幣，1 美元兌換114.28元日幣，1 元新臺幣兌換3.00 000000000 元日幣（即114.28÷32.921），此有中央銀行檢 送之96年8 月21日美元兌新台幣、日幣之匯率表在卷可憑（ 見臺中地檢署偵10106 卷二第121 頁），是被告黃坤檳致日 揚科技公司受有日幣5568萬元即折合新臺幣1603萬9913.20 元（計算式00000000÷3.00000000000 ＝00000000.20 ，計 算至小數點第二位，四捨五入）之重大損害至明。 ㈢按「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後 4 個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事 會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准 者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後2 個 月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人 承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後 1 個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。…」，修 正前證券交易法第36條第1 項、第2 項第1 款、第2 款定有 明文。又依證券交易法第20條公告申報之財務報告，應依主 管機關行政院金融監督管理委員會於84年11月7 日依修正前 證券交易法第14條第2 項之授權所修正發布之「證券發行人 財務報告編製準則」第20條規定編製合併財務報表，將日揚 上海公司相關資產負債併入日揚科技公司之合併財務報表， 並依修正前同法第36條規定第1 項、第4 項規定將公告申報 之財務報表抄送櫃買中心等節，有金融監督管理委員會證券 期貨局103 年3 月4 日證期（發）字第000000000 號在卷可 憑（此見本院卷第64頁），並據證人證人即勤業眾信聯何會 計師事務所會計師李季珍、該所審計部經理楊朝欽於偵訊中 證述在卷（見臺中地檢署偵10106 卷二第88至89頁）。而被 告黃坤檳係日揚科技公司總經理，對內執行業務對外代表公 司，就日揚科技公司依修正前證券交易法第36條第1 項、第 2 項第1 款、第2 款規定應申報及公告之財務報告，即負有 執行編製申報與公告之義務，其亦知悉甚詳，此有被告黃坤 檳偵訊筆錄可憑（見臺中地檢署他5534卷第104頁）。是被 告黃坤檳將上開綜合加工機（含刀具）設備及上述LCD機器 設備列固定資產之金額分別溢價虛載為美金36萬元、日幣2 億8780萬元（見勤業眾信會計師事務所查核報告卷二第152 頁），再由發行人日揚科技公司於96年8月30日向櫃買中心 申報內容不實之96年上半年度合併財務報表，並上傳輸入至 櫃買中心之公開資訊觀測站公告，及於97年5月15日向櫃買 中心申報內容不實之之97年第1季合併財務報表，並上傳輸 入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告等情，亦有臺臺中地檢 署公務電話紀錄表、櫃買中心99年11月22日證櫃監字第0000 000000號函及檢附附件（見臺中地檢署偵10106卷二第141、 130至136頁）在卷可稽，及日揚科技公司96年度年報1本、 97年度年報1本、第五世代彩色濾光片處理設備採購資料1本 、立式綜合加工機採購資料1本、日揚電子上海公司員工名 單1張、日揚科技公司（95及96年度）財務報告暨會計師查 核報告1本、日揚科技公司暨子公司合併財務報告暨會計師 查核報告1本、日揚科技公司（97年度）財務報告1本等扣案 可證。至辯護人為被告辯稱證券交易法第20條第2項規定「 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件， 其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，應係指「重要或主要」 內容不實云云，核與前開規定不符，不足採取。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法 論科。 參、法律之適用： ㈠被告黃坤檳行為後，證券交易法第171 條於99年6 月2 日、 、 101 年1 月4 日先後修正公布，各於99年6 月4 日、101 年1 月6 日施行，其中99年6 月2 日修正公布之證券交易法 第171 條於第1 項第1 款增列與本案即證券交易法第20條第 2 項規定無涉之「或第二項（查指同法第157 條之1 第2 項 ）規定」，其餘並無修正，而101 年1 月4 日之修正，就99 年6 月2 日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 款條文，並未為任何修正，而同條項第3 款之罪增列「致公 司遭受損害達新臺幣500 萬元」，另於第2 項增設「致公司 遭受損害未達新臺幣五百萬元」者，依刑法相關規定處罰之 規定，及增設外國公司所發行之股票等情形準用同法第20條 等規定，其他如加重條件、自首等規定皆與修正前相同，僅 係調整其次序。是就本案所涉及違反證券交易法第171 條第 1 、2 款之罪而言，因證券交易法第171 條第1 項條文前開 修正前後之構成要件及處罰之輕重均屬相同，並無新舊法比 較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即 現行101 年1 月4 日修正公布、同年月6 日施行之證券交易 法第171 條第1 項第1 款規定論處；而所涉犯同法第171 條 第1 項第3 款之罪因已增列「致公司遭受損害達新臺幣五百 萬元。」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結 果之意，俾免已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監 察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論 背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，而生未妥， 故限縮其構成要件，經比較修正前、後規定，以修正後規定 對被告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用 修正後證券交易法第171 第第1 項3 款規定論處。又該被告 行為時之證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定 者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。1Ol 年1 月 4 日修正公布之證券交易法第179 條，原第1 項條文未更動 ，增列第2 項：「外國公司違反本法之規定者，依本章各條 之規定處罰其為行為之負責人。」就本案而言，因證券交易 法第179 條條文之上開修正亦無何者較有利於被告之問題， 亦無須為新舊法之比較適用，應依一般法律適用原則，逕適 用裁判時法即現行101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第 179 條第1 項規定論處。 ㈡次按證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交 易罪，本即含有背信之本質，為刑法第342 條背信罪之特別 規定，依特別法優於普通法適用之原則，應優先適用證券交 易法第171 條第1 項第2 款之規定（最高法院100 年度台上 字第3285號判決意旨參見）。又依商業登記法第10條第2 項 、公司法第8 條第1 項規定，被告屬商業會計法第4 條所稱 商業負責人，亦為公司負責人。又會計憑證，依其記載之內 容及製作目的，屬文書之一種。凡商業負責人、主辦及經辦 會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為 不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即構成商業會計法 第71條第1 款之罪，本罪為刑法第215 條業務上文書登載不 實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度臺上字第 3677號判例意旨參照），自亦無刑法第216 條行使業務上文 書登載不實罪之適用。本件被告指示不知情之公司員工製作 之轉帳傳票、會計傳票為商業會計法明定之會計憑證，凡商 業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證者，自應優先適 用商業會計法第71條第1 款規定。又證券交易法第171 條第 1 項規定，以違反第20條第2 項規定為處罰要件，而證券交 易法第20條第2 項係規定「發行人依本法規定申報或公告之 財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事 」；意即該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告 之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情 事之規定為構成要件，屬純正身分犯規定。日揚科技公司係 依證券交易法發行有價證券之公司，為證券交易法第20條第 2 項規定之「發行人」，按證券交易法第179 條規定：「法 人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負 責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性 質（最高法院90年台上字第7884號判決意旨意旨參照）。則 被告係發行人日揚科技公司之公司負責人，日揚科技公司違 反證券交易法第20條第2 項之規定，依證券交易法第179 條 規定，應依證券交易法第171 條第1 項第1 款對行為之負責 人被告予以處罰。 ㈢核被告如犯罪事實欄一之㈠所為，係犯證券交易法第171 條 第1 項第1 款、第179 條第1 項之法人行為負責人申報公告 不實罪、商業會計法第71條第1 款明知不實之事項而填製會 計憑證罪。起訴書就此部分顯係漏引證券交易法第179 條第 1 項之條文。被告與日揚上海公司財務經理楊怡琳及證人李 仁祥均明知日揚上海公司與NeoChip 公司所為之上開綜合加 工機（含刀具）交易金額美金36萬元係為不實，李仁祥仍與 黃坤檳共同簽立上開買賣合同書，再利用日揚上海公司不知 情會計人員將此不實事項登載於該公司會計傳票之會計憑證 ，交由該公司財務經理楊怡琳審核，其三人間就上開違反商 業會計法第71條第1 款之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 證人李仁祥係無身分之人與具備商業負責人身分之被告、具 備主辦會計人員身分之證人楊怡琳共同實施犯罪，仍應刑法 第31條第1 項之規定，認係共同正犯。另無證據證明證人李 仁祥及楊怡琳與被告就上開法人行為負責人申報公告不實罪 間，與被告有何犯意聯絡，尚難認係共同正犯。另被告利用 不知情之日揚上海公司會計人員登載不實之轉帳傳票及日揚 科技公司會計人員申報財務報表，為間接正犯。又被告利用 日揚電子上海公司不知情會計人員於96年2 月15日、4 月10 日、6 月30日將購買立式綜合加工機之不實事項登載於該公 司會計傳票之會計憑證並列入帳冊，為接續犯，應論以一罪 。被告所犯上開法人行為負責人申報公告不實罪及明知不實 之事項而填製會計憑證罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想 像競合犯，應從一情節較重論以證券交易法第171 條第1 項 第1 款、第179 條第1 項之法人行為負責人申報公告不實罪 。公訴意旨雖漏未就犯商業會計法第71條第1 款之罪提起公 訴，惟此部分與前揭起訴成罪部分有裁判上不可分關係，本 院自應併予審究。 ㈣核被告如犯罪事實欄一之㈡所為，係犯證券交易法第171 條 第1 項第1 款、第179 條第1 項之法人行為負責人申報及公 告不實罪、第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪 及第3 款之違背職務罪、商業會計法第71條第1 款明知不實 之事項而填製會計憑證罪。起訴書就此部分顯係漏引證券交 易法第179 條第1 項之條文。被告與證人劉貴文均明知上述 LCD 機器設備之交易金額為不實，仍共同簽立買賣契約，再 利用日揚上海公司不知情會計人員將此不實事項登載於該公 司會計傳票之會計憑證，其二人間就上開違反商業會計法第 71條第1 款之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，證人劉貴文 係無身分之人與具備商業負責人身分之被告共同實施犯罪， 仍應刑法第31條第1 項之規定，認係共同正犯。另無證據證 明證人劉貴文與被告就上開違反證券交易法犯行間，與被告 有何犯意聯絡，尚難認係共同正犯。另被告利用不知情之會 計人員登載不實之轉帳傳票及不知情之日揚科技公司會計人 員申報財務報表，為間接正犯。又被告利用日揚電子上海公 司不知情會計人員於96年8 月16日、97年4 月24日、97年5 月26日將購買上述LCD 機器設備之不實事項登載於該公司會 計傳票之會計憑證並列入帳冊，為接續犯，應論以一罪。被 告所犯法人行為負責人申報及公告不實罪、使公司為不利益 交易罪及違背職務罪、明知不實之事項而填製會計憑證罪， 係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以獲取日幣 5568萬元之情節較重之證券交易法第171 條第1 項第3 款之 違背職務罪。公訴意旨雖漏未就犯商業會計法第71條第1 款 之罪提起公訴，惟此部分與前揭起訴成罪部分有裁判上不可 分關係，本院自應併予審究。 ㈤被告所犯法人行為負責人申報及公告不實罪（即犯罪事實一 之㈠部分）與違背職務罪（即犯罪事實一之㈡部分），其犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰；公訴意旨認應以接續犯 論以一罪，尚有誤會，併此敘明。 ㈥按證券交易法第171 條第5 項前段規定：「犯第一項或第二 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑」；同條第7 項則規定：「犯第一項或第 二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被 害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限 ，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之」。而參照同條第2 項規定之立法理由說明：「第 二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準， 俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』 ，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之 市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算 方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證 據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數 與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦 可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較 乘以操縱股數，計算其差額」等語。故犯證券交易法第171 條第1 項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利 益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為 人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償 之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額（最高 法院100 年度台上字第862 號判決參照）。本件被告使日揚 科技公司之子公司即日揚上海公司以日幣2 億8780萬元之價 格，向證人劉貴文之時捷公司購入實際價格僅日幣2 億3212 元之上述LCD 機器設備，是被告所犯證券交易法第171 條第 1 項第3 款之違背職務罪之所得為日幣5568元即新臺幣1603 萬9913.2元，依前開之說明，上開所得仍須扣除應發還被害 人日揚科技公司之損害，而有正數之差額者，始屬其犯罪所 得之金額，方得依前揭規定為沒收之宣告。惟上列犯罪所得 既全額屬被害人日揚科技公司所生之損害，即無正數之差額 可言，故被告於於99年10月18日、11月5 日、11月23日偵訊 中均自白其上開犯行（見臺中地檢署他5534卷第108 、114 、116 頁），即應依證券交易法第171 條第4 項前段規定減 輕其刑。至臺中地檢署檢察官於99年11月5 日、11月23日偵 訊中諭令被告按該署向中央銀行外匯局查明之匯率計算犯罪 所得總計新臺幣1858萬0939元（因檢察官認被告如犯罪事實 一之㈠部分亦違反同法第171 條第1 項第2 、3 款之規定且 有犯罪所得，然此為本院所不採），並以匯款予財團法人證 券投資人及期貨交易人保護中心向國泰世華銀行股份有限公 司館前分行申設帳號000000000000帳戶之方式自動繳交，雖 被告業已履行在案，此有被告提出之匯款單影本、該署辦案 公務電話記錄表在卷可稽（見臺中地檢署偵10106 卷二第 143 至145 、148 頁），依前開說明，上述新臺幣1603萬 9913.2元應發還被害人日揚科技公司，其餘款項即新臺幣 254 萬10 25.8 元非本案犯罪所得，而被告既係按檢察官之 令向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心繳交（見臺 中地檢署偵10106 卷二第144 至145 頁），宜由檢察官依上 開法令規定處理，附此敘明。 ㈦末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困 難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬刑 法第59條酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號 、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告利用日 揚電子上海公司購買上開綜合加工機（含刀具）設備之機會 ，預留差價供日揚上海公司使用，而犯法人行為負責人申報 及公告不實罪，及為自己利益，違背職務，使日揚科技公司 之子公司日揚上海公司與時捷公司為不合營業常規之不利交 易，致使日揚科技公司遭受溢付日幣5568萬元即新臺幣1603 萬9913.2元之重大損害，衡諸社會一般人客觀標準，實難認 被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告上開犯 行，經依同法第171 條第4 項定減輕其刑後，其法定最輕本 刑為有期徒刑1 年6 月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自無 從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告之辯護人請求 依刑法第59條規定減輕其刑乙節，尚無所據。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告亦基於意圖為自己不法所有，而違背其 職務，使日揚科技公司為不利益之交易，且不合營業常規之 犯意，使日揚上海公司以犯罪事實一之㈠之不利益且不合營 業常規之交易方式，採購上開綜合加工機（含刀具）設備， 致使日揚上海公司受有差額美金7 萬7820.7元之損害，再利 用不知情之日揚電子上海公司財務經理楊怡琳及高瓊苑（英 文名字為Joanne Kao），指示李仁祥於96年8 月3 日、97年 3 月15日分別匯款人民幣5 萬元、20萬元至日揚上海公司之 上海銀行營業部帳號00000000000000000 號帳戶；於97年9 月16日匯款美金4 萬4016.13 元至韓華振之前揭帳戶內，由 被告移作他用。因認被告尚涉嫌違反101 年4 月14日修正前 證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者 ，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第81 6 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯 罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其 犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第18 31號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接 證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得 遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號 判例可循。 三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以有被告於偵查中供稱購買 上開加工機（含刀具）設備之差額由其下屬指示李仁祥匯至 指定之帳戶，供其支付日揚上海公司在中國大陸地區聘請專 家之技術、驗證或公關等費用等語，及證人蔡明祥及李仁祥 於偵訊之證述、Neochip 公司於96年2 月5 日分別與喬福公 司、日揚上海公司簽立之購貨合同書、Neochip 公司於95年 10月18日開立予日揚上海公司之發票影本等為其主要論據。 惟訊據被告堅決否認有何上揭違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之犯行，辯稱：上開差額係用以支付日揚 上海公司因在中國大陸地區所需之公關等費用，伊並無不法 所意圖，亦未將該差額據為已有等語。經查： ㈠101 年1 月14日修正前證券交易法第171 條第1 項第2 款規 定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：…。二、已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人， 以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常 規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益， 而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」。是以，已依本 法發行有價證券公司之經理人，以直接或間接方式，縱使公 司為不合營業常規且不利益之交易，如未致公司遭受重大損 害者，或其無為自己或第三人之利益之意圖者，即不得以該 罪相繩。 ㈡證人即喬福公司經理蔡明祥於偵查中具結證稱：伊於上揭時 間、地點，與日揚科技公司的經理林永成洽談上開加工機（ 含刀具）設備總價為美金28萬2179.3元，由伊公司直接出貨 到中國上海的日揚上海公司，因為牽涉到中國大陸地區一般 都有第三地公司，伊公司以上開金額出貨給Neochip 公司， 伊不知道為何Neochip 公司再以美金36萬元之價格與日揚上 海公司簽訂買賣契約等語（見臺中地檢署偵10106 卷二第2 至5 頁），核與證人劉俊朋於本院審理中證稱：伊於95年到 日揚上海公司擔任真空事業處副處長，96年日揚上海公司對 喬福公司的採購案是透過類似第三方去做採購，此採購案是 由臺灣總公司下令，金額支付也是臺灣總公司決定的等語（ 見本院卷第182 頁）；證人楊怡琳於本院審理中具結證稱： 伊於95年間任職日揚上海公司財務經理的職務，於96年9 月 30日離職，伊在日揚上海公司任職期間，有請李仁祥以他公 司的名義與日揚上海公司簽訂買賣合約，因日揚上海公司有 針對一些特殊需求跟李仁祥的顧問公司配合做一些買賣或簽 訂合約，伊印象中有請李仁祥簽買賣合約書，是老闆即被告 黃坤檳指示的。臺灣日揚科技公司經理林永成是負責採購等 語（見本院卷第206 頁）；及證人即Neochip 公司實際經營 者李仁祥於本院審理中證稱：伊在大陸經營昆山漢邦管理顧 問有限公司和會計師事務所。Neochip 公司是伊設立之境外 公司。日揚上海公司有請伊擔任財務顧問約1 、2 年。伊在 96年2 月5 日有以Neochip 公司名義即伊姐姐李正華為負責 人的名義，與喬福公司簽訂一份綜合加工機的買賣契約書， 印象中是日揚上海公司的財務主管請伊去簽約，他們跟伊說 要買機器設備，好像要進口去大陸，因為大陸有外匯管制和 稅的問題，他們希望節稅，所以購買的時候透過伊的公司， 留一些差價在海外的公司，然後要伊把差價還給他們，所以 伊再用Neochip 公司名義再跟日揚上海公司簽立加工機的買 賣合約書，然後差價部分，除了留了伊操作的費用美金1860 .63 元外，其餘部分都依日揚上海公司指示匯款還清，伊在 偵查中已依所留存的資料說明將差額返還日揚上海公司之時 間與金額，伊所述正確等語（見本院卷第209 至212 頁）， 大致相符，並有Neochip 公司與喬福公司之購貨合同書（總 價為美金28萬2179.3元）、Neochip 公司與日揚上海公司之 購貨合同書（總價為美金36萬元，故差額為美金7 萬7820.7 元）及證人李仁祥於偵查中提出之上述機器設備留存在Neoc hip 公司之說明書（臺中地檢署他5534卷第67至68頁）、日 揚上海公司指示付款郵件（發信人Joanne Kao）、上海浦東 發展銀行電匯憑證、彰化商業銀行香港分行匯款申請書（見 臺中地檢署他5534卷第65至66、80、84頁）在卷可憑，足見 被告上開向Neochip 公司購買上開加工機（含刀具）設備之 方式，固係不利益且不合營業常規之交易，然伊所辯上開差 額均用已支付日揚上海公司之花費，伊無不法所有意圖且未 侵占該差額2179.3）等語，並非虛構，應堪採信。 ㈢又證人李仁祥於偵查業已詳證稱：差額部分扣除其應得之手 續費美金1800元外，其餘款項已依日揚上海公司財務經理楊 怡琳、Joanne Kao之指示，於96年8 月3 日匯款人民幣5 萬 元即折合美金6617.96 元及97年3 月15日匯款人民幣20萬元 即折合美金2 萬5325.98 元至日揚上海公司之銀行帳戶，於 97年9 月16日匯款美金4 萬4016.13 元至韓華振個人開設之 中國大陸銀行帳號，因這筆是匯到個人帳戶，伊有特別留意 ，上述金額加上伊之手續費美金1800元就是差額等語（臺中 地檢署他5534卷第56至62頁），核與證人楊怡琳於本院審理 中證稱該筆人民幣5 萬元匯款應有入日揚上海公司之銀行帳 戶等語（見本院卷第至頁）；證人高瓊苑於本院審理中具結 證稱：伊於2007年10月到2008年10月在日揚上海公司擔任財 務經理，伊的英文名字是「Joanne」，伊在任職期間曾經發 電子郵件給李仁祥，請李仁祥匯款美金到韓華振的帳戶，伊 現在已經記不清楚匯款的具體原因等語（見本院卷第207 頁 反面至208 頁）；證人韓華振於本院101 年12月18日前審審 理時具結證稱：中國上海招商銀行帳戶0000000000000000這 個帳戶是伊所申設，也是伊在使用的，未曾借給他人使用。 此帳戶在西元2008年9 月17日有一筆美金4 萬4016元的款項 匯入的原因就是如伊說明函上所寫的，是日揚科技公司支付 伊之款項，伊並未將此筆金額交給被告等語（見本院前審更 ㈠卷二第25至27頁），大致相符，且日揚科技公司確實透過 證人韓華振仲介銷售貨物而應給付佣金予韓華振乙節，亦據 證人即日揚上海公司真空事業處副處長劉俊朋於本院審理中 證述明確（見本院卷第179 至180 、181 頁），並有證人韓 華振提出之說明函及日揚科技公司與江蘇強生公司之產品銷 售合同（見本院前審更㈠卷一第85至88頁）、日揚上海公司 申設之工行上海城市○○○區○○○號000000000000000000 0 號帳戶於93年8 月6 日匯入民幣5 萬元（見本院卷第227 頁）及上海銀行帳號00000000000000000 帳號於97年3 月25 日匯入人民幣20萬元之客戶對帳單（見本院金上訴第1028號 卷第108 頁）在卷可憑，顯見上開差額美金7 萬7820.7元扣 除李仁祥應得之手續費及匯款費用合計美金1860.63 元，餘 款7 萬7820.7元（計算式人民幣5 萬元即美金6617.96 元＋ 人民幣20萬元即美金2 萬5325.98 元＋美金4 萬4016.13 元 ）均已匯回日揚上海公司銀行帳戶及用以支付日揚科技公司 應支付予韓華振之報酬，並未對日揚上海公司之母公司日揚 科技公司造成任何損害，且被告亦無不法所有意圖而侵占上 開差額，彰彰甚明。況倘被告有損害日揚科技公司或將該差 額據為己有之意，衡情，其理應秘密為之，豈有大張旗鼓指 示日揚科技公司及日揚上海公司人員介入處理之理。益徵被 告前開辯稱此部分所留差額係為支付日揚上海公司之費用支 出，應堪採信。 ㈣綜上所述，本件依公訴人所舉之上開證據，尚難認定此部分 被告確有違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之 犯行。此外，本院復查無其他積極事證足認被告確有公訴人 所指之上開犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而 得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能 證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，然公訴人認被告此 部分犯行與前開論罪之違反證券交易法第171 條第1 項第1 款犯行間為想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院爰不另為 無無罪諭知。 伍、撤銷原判決改判之理由： 一、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟有下列違誤之 處：①原審認被告於犯罪事實一之㈠所為，尚觸犯修正前證 券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪，其所為之認 事用法即有誤，自有未洽。②證券交易法第171 條第1 項第 2 、3 款之罪，為刑法第342 條背信罪之特別法，被告如犯 罪事實一之㈡所犯證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司 為不利益交易罪、同項第3 款違背職務罪，自毋庸再依刑法 第342 條背信罪論處，原審卻仍對被告如犯罪事實一之所為 均論以刑法第342 條背信罪，顯有未合。③被告與證人楊怡 琳、Neochip 公司實際經營者李仁祥間、及與時捷公司之實 際經營者劉貴文間，就上開虛增交易金額之買賣，而將此不 實事項登載於會計憑證之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯，原審未予詳查，遽論被告係利用不知情之楊 怡琳、李仁祥、劉貴文為上開明知不實之事項而填製會計憑 證犯行，本件犯行（見原審判決第18頁第6 至8 行），顯屬 未洽。④被告犯如犯罪事實欄一之㈠所示之法人行為負責人 申報公告不實罪、及如犯罪事實欄一之㈡所示之違背職務罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已如前述，原審卻 認上開犯行均為接續犯，容有未合。⑤按有罪判決書所記載 之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律 有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內 敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之 依據。本件扣案如犯罪事實欄所示物品，其中被告所有之筆 記本1 本、投資雜記10張、匯款資料10張、帳戶資料1 本、 雜記㈠、㈡各1 本、規劃建議書1 本、董事會會議資料1 本 、雜項資料㈠、㈡、規劃報告書、議事手冊各1 本、評估表 ㈠、㈡各1 本、雜記㈢5 張、議事手冊㈡1 本、帳冊1 本、 公司組織表1 本、雜記㈣1 本等物，均無證據證明係供本案 犯罪所用之物，故毋庸宣告沒收，原審亦同此認定（見原審 判決第22頁第1 至6 行），惟原審卻將此部分扣案物品資為 被告犯罪事實所憑之證據（見原審判決第17頁第4 至9 行） ，自有違誤。⑥證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第一 項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之」。查，本件被告如犯罪事實欄一之㈠之所 犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、第179 條第1 項之法 人行為負責人申報及公告不實罪，並無所得，其如犯罪事實 欄一之㈡之所犯證券交易法第171 條第3 款之違背職務罪之 所得為日幣5568萬元即新臺幣1603萬0993.20 元，然依前開 叁之㈥之說明，上開所得仍須扣除應發還被害人日揚科技公 司之損害，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額，方 得依前揭規定為沒收之宣告。然上列新臺幣1603萬9913.2元 犯罪所得既全額屬被害人日揚科技公司所生之損害，即應發 還被害人日揚科技公司，而無正數之差額可言，自無庸宣告 沒收，原審未於判決內說明不予沒收之理由，尚有未洽。是 檢察官提起上訴就原審判決未對被告犯罪所得應否沒收予以 說明而加以指摘，容屬有據，且原審判決亦有上揭可議之處 ，應由本院予以撤銷改判。 二、爰審酌被告平日素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告全國前 案記錄表在卷可憑，其身為上櫃公司日揚科技公司之總經理 ，為預留差價供日揚上海公司使用，竟為犯罪事實欄一之㈠ 之行為，違反證券市場資訊揭露之正確及公信原則；復為意 圖為自己不法所有，而為犯罪事實欄一之㈡之行為，以獲取 差價日幣5568元即新臺幣1603萬9913.2元，完全無視其受日 揚科技公司所託，應為公司、股東及投資大眾謀求最大福祉 ，致日揚科技公司公司遭受高達新臺幣1603萬9913.2元之重 大損害，所生危害非輕，其此部分所為之犯罪動機、目的及 手段更值非難，並斟酌被告犯後坦承犯行，深具悔意，犯罪 後態度良好，暨其碩士畢業之智識程度、家境中產之生活狀 況（詳警詢筆錄教育程度欄及家庭及經濟狀況欄之記載，見 臺中地檢署偵10106 卷一第124 頁），暨其犯後已與被害人 日揚科技公司成立和解，有和解書1 份在卷可按（見原審卷 第35至36頁），被害人日揚科技公司已表示原諒被告（見原 審卷第54頁）等一切情狀，分別量處如主文第二所示之刑， 並定其應執行刑。 三、被告如犯罪事實欄一之㈡之犯罪所得日幣5568元新臺幣1603 萬9913.2元，既全額屬被害人日揚科技公司所生之損害，即 應發還被害人日揚科技公司，而無正數之差額可言，自無庸 依證券交易法第171 條第7 項宣告沒收。至被告於偵查中既 係依檢察官之令繳交犯罪所得總計新臺幣1858萬0939元予財 團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（見臺中地檢署偵 10106 卷二第143 至145 、148 頁），此部分宜由檢察官依 證券交易法第171 條第7 項規定處理，附此敘明。 四、按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之， 刑法第38條第1 項第2 款、第2 項亦有明文。又刑法第38條 第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用之物，必於犯罪有直 接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨 參照）。本案扣案如附表所示物品，其中附表編號1 所示之 物，均為日揚科技公司所有；附表編號2 所示之物，均為案 外人史芳銘所有；附表編號3 所示之物，固均為被告所有之 物，惟均無證據證明係供本案犯罪之用，自無從宣告沒收， 併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 、 第3 款、第179 條，商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55條、第51條 第5 款，判決如主文。 本案經檢察官林豐文到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 林 源 森 法 官 廖 純 卿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 玲 中 華 民 國 104 年 10 月 8 日 附錄本案論罪科刑法條全文 證券交易法第20條第2項： 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事。 證券交易法第171條第1項第1、2、3款： 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 商業會計法第71條第1款： 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 附表： ┌──┬─────────────────────────┬───┐ │編號│ 扣押物名稱 │所有人│ │ │ │ │ ├──┼─────────────────────────┼───┤ │ 1. │日揚科技公司96年度年報1 本、97年度年報1 本、第五世│日揚科│ │ │代彩色濾光片處理設備採購資料1 本、立式綜合加工機採│技公司│ │ │購資料1 本、日揚電子（上海）公司員工名單1 張、日揚│ │ │ │科技公司（95及96年度）財務報告暨會計師查核報告1 本│ │ │ │、日揚科技公司暨子公司合併財務報告暨會計師查核報告│ │ │ │1 本、日揚科技公司（97年度）財務報告1 本。 │ │ ├──┼─────────────────────────┼───┤ │ 2. │日揚科技公司境外公司申設資料（壹）、（貳）、（參）│案外人│ │ │各1 本、Neoc hip公司境外公司申設資料1 本、貝里斯境│史芳銘│ │ │外公司資料1 張。 │ │ ├──┼─────────────────────────┼───┤ │ 3. │筆記本1 本、投資雜記10張、匯款資料10張、帳戶資料1 │被告黃│ │ │本、雜記㈠、㈡各1 本、規劃建議書1 本、董事會會議資│坤檳 │ │ │料本、雜項資料㈠、㈡、規劃報告書、議事手冊各1 本、│ │ │ │評估表㈠、㈡各1 本、雜記㈢5 張、議事手冊㈡1 本、帳│ │ │ │冊1 本、公司組織表1 本、雜記㈣1 本。 │ │ └──┴─────────────────────────┴───┘