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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度金上訴字第41號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張松允 選任辯護人　鄭文婷律師 選任辯護人　黃文昌律師 被　　　告　陳劉雪枝 選任辯護人　劉燕萍律師 被　　　告　林亭妤 選任辯護人　邱天一律師 上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法 院100 年度金重訴字第381 號中華民國101 年9 月5 日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25510 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告張松允為力武電機股份有限公司（後更 名為雷風股份有限公司，下稱力武公司）董事長，於民國97 年2月28日前已取得力武公司之股份，為該公司之大股東， 截至97年3月12日公開收購結束日為止，被告張松允共取得 力武公司股權38.8％，並於97年5月5日召開股東臨時會當選 為力武公司董事長迄今；被告林亭妤與張松允具有實質夫妻 關係；被告陳劉雪枝係張松允之友人；被告楊佩菁（經原審 為無罪諭知確定）係統一綜合證券股份有限公司南京分公司 （下稱統一證券南京分公司）營業員，專責為被告張松允處 理股務事宜，並協助被告張松允使用之相關人頭戶開立證券 及交割銀行帳戶。被告林亭妤、陳劉雪枝明知將證券帳戶交 付他人使用，足供作為炒作股票之用，仍將其開立之證券及 交割銀行帳戶交付張松允；而被告楊佩菁亦明知張松允違法 炒作股票，卻仍協助被告陳劉雪枝等相關人頭戶開立證券及 交割銀行帳戶，再將存摺交付張松允使用。被告張松允明知 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓 低股價，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入 或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交 易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買 賣而相對成交」及「直接或間接從事其他影響集中市場有價 證券交易價格之操縱行為」等操縱行為，竟仍基於抬高、維 持並操縱力武公司於上櫃市場股價之犯意，為製造力武公司 股票交易活絡之假象，以吸引一般投資人之注意，分別利用 被告林亭妤大華證券股份有限公司民權分公司（下稱大華證 券民權分公司）證券帳戶（帳號：136378），統一證券南京 分公司之被告張松允本人證券帳戶（帳號：453323）、被告 張松允擔任負責人之立達創新投資股份有限公司（下稱立達 創投公司）證券帳戶（帳號：456980）及被告陳劉雪枝證券 帳戶（帳號：454538）等作為其可控制之人頭證券帳戶。嗣 於98年8月1日至同年10月30日之間，由擔任力武公司董事長 之被告張松允，於98年8月31日及9月22日以申報鉅額轉讓買 賣之方式，將被告張松允名下之股票，以被告陳劉雪枝及林 亭妤名義之證券人頭帳戶，分別相對成交2000張及1500張力 武公司股票，以增加98年8月1日至10月30日該段期間內，其 可控制之人頭帳戶間製造力武公司股票交易活絡之籌碼。而 被告張松允於98年8月1日至10月30日該段期間內，由被告張 松允利用前述所控制之證券帳戶，自行或以他人名義，連續 委託買賣而相對成交（即由張松允決定價格、數量、時間後 ，利用該等帳戶，先將其中某些帳戶掛賣或買力武公司上櫃 股票，再於同一時段，由其控制之前揭其他帳戶，同時亦掛 買或賣，而造成一買一賣，進而相對成交)，造成「力武公 司」股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表 象，誘使一般投資人追價買進而達到操縱股票價格影響上櫃 市場力武公司股票之目的。因張松允有前揭不法操縱力武公 司股票之行為，致於前揭期間內，力武公司股票成交買賣前 100名投資人中，第一名為陳劉雪枝，成交買進3136張、成 交賣出4545張，第二名為林亭妤，成交買進1171張、成交賣 出2819張，立達創投公司名列該期間成交買賣第7名，成交 賣出693張，張松允名列該期間成交買賣第18名，成交賣出 500張，合計總買進數量為4307張、總賣出數量為8557張。 經統計張松允、陳劉雪枝、立達創投公司共有20個交易日買 進或賣出數量達當日成交量20％以上，其中有2個交易日（ 10/19、10/28）買進及賣出成交數量占當日成交量成例逾20 ％以上，有5個交易日（8/10、8/11、8/12、8/27、10/29） 買進成交數量占當日成交量比例逾20％以上，有13個交易日 （8/3、8/17、8/20、8/21、10/5、10/7、10/13、10/16、 10/20、10/22、10 /23、10/27、10 /30）賣出成交數量占 當日成交量比例逾20％以上；另有7個交易日（8/4、8/17、 8/20、8/24、9/7、10/26、10/2 7）影響股價，其中有2個 交易日（8/20、8/24）同時影響股價向上及向下，有2個交 易日（8/20、8/24）影響股價向上及3個交易日（8/4、8/17 、10/27）影響股價向下。另經單獨統計林亭妤部分共有5個 交易買進或賣出成交數量占當日成交量比例逾20％以上，其 中有4個交易日（8/24、8/26、8/27、8/31）買進成交數量 占當日成交量比例逾20％以上，有1個交易日（8/25）賣出 成交數量占當日成交量比例逾20％以上；另有2個交易日（ 9/4、9/7）影響，其中1個交易日（9/7）同時影響股價向上 及向下，又有1個交易日（9/4）影響股價向上。於此期間張 松允以上述相對成交上方式，製造力武公司股票交易活絡之 表象，以吸引一般投資人之注意並自98年8月19日起，力武 公司股票以每股新臺幣（下同）8.05元起開始持續上漲，至 98年9月22日股價達高點16元，該期間內，張松允藉機將自 己及各人頭帳戶中持有之力武公司股票連續出脫以獲取巨額 利益，因認被告張松允所為，係違反證券交易法第155條第1 項第4、5、7款之規定，而應論以同法第171條第1項第1款之 罪嫌。被告陳劉雪枝、林亭妤幫助張松允涉犯上開證券交易 法罪嫌，為幫助犯等語。 貳、證據能力之說明： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照) 。 叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第 4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。 肆、公訴意旨認被告張松允所為，係違反證券交易法第155 條第 1 項第4 、5 、7 款之規定（應係同法第155 條第2 項準用 第1 項第4 、5 、7 款之規定），而應論以同法第171 條第 1 項第1 款之罪嫌，而被告陳劉雪枝、林亭妤涉犯幫助張松 允犯上開證券交易法罪嫌，係以被告張松允、陳劉雪枝、林 亭妤於偵查中之供述、力武電機股份有限公司股票交易分析 意見書、櫃買中心99年2 月2 日證櫃交字第0000000000號函 、陳劉雪枝於彰化銀行東三重分行開立之金融帳戶等為其論 罪依據。訊據被告張松允固坦承有以自己及被告陳劉雪枝、 被告林亭妤等人名義之股票帳戶，交易力武公司股票之事實 ，惟堅決否認前揭犯行，辯稱：伊在股市20幾年，都是用正 當的程序在做，伊沒有哄抬的意思跟犯罪的意圖，伊雖然有 使用起訴書所載之帳戶來買賣力武公司的股票，但伊是正常 進出股市等語；被告陳劉雪枝辯稱：伊只有借帳戶給被告張 松允使用，不知道他使用帳戶之實際情形，且我國投資大眾 投資股票借用親友帳戶所在多有，一般民眾對於股市的交易 習慣，伊出借帳戶給張松允使用的時候，應可信任被告張松 允可依據股票交易常態交易股票等語；被告林亭妤辯稱：伊 因與被告張松允間有實質上的夫妻關係，只是借帳戶給被告 張松允使用，伊並不知道被告張松允將以該帳戶做何種投資 ，更無所謂主觀上明知有供炒作股票之用等語。經查： 一、被告張松允為力武公司之董事長，其以被告林亭妤大華證券 股份有限公司民權分公司（下稱大華證券民權分公司）證券 帳戶（帳號：136378）、被告陳劉雪枝於統一證券南京分公 司證券帳戶（帳號：454538）、被告張松允本人於統一證券 南京分公司之證券帳戶（帳號：453323）、張松允擔任負責 人之立達創新投資股份有限公司（下稱立達創投公司）證券 帳戶（帳號：456980）買賣力武公司股票，並以前開帳戶於 98年8 月3 日起至同年10月30止，買進力武公司股票共計43 07張、賣出數量為8557張之情形，業經被告張松允迭於偵查 及原審審理中坦認不諱，並經證人陳劉雪枝與林亭妤分別於 偵查及原審審理中證述明確（98年度他字第1999號卷四第18 0 頁至第181 頁、第193 頁、原審卷二第第171 頁正面、背 面），且有受任承諾代理買賣證券授權書1 紙及財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心99年1 月6 日證櫃交字第00000000 00號力武電機股份有限公司股票交易分析意見書在卷可參（ 原審卷二第194 頁正面、98年度他字第1999號卷四第110 頁 ），故此部分之事實應足認定。而本件力武公司股票為上櫃 股票，依證券交易法第155 條第2 項，亦準用同條第1 項之 規定，從而，本件爭點首需證明被告張松允有違反證券交易 法第155 條第2 項、第1 項第4 、5 、7 款規定之行為，而 後方能探究被告陳劉雪枝、林亭妤有無幫助張松允涉違反上 開證券交易法犯行。茲就檢察官所舉證據是否足以證明被告 張松允有前開證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 、5 、7 款各款情形，分述如下： ㈠被告張松允是否有影響櫃臺買賣交易市場（即店頭市場）力 武公司股票買賣價格之主觀意圖，及客觀上是否有連續以高 價買進或低價賣出股票之情事，而有違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款之情事？ ⒈按證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款之規 定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖 抬高或壓低櫃檯買賣市場某種有價證券之交易價格，自行 或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣 出之行為。違反者，應依同法第171 條第1 款規定論處。 其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價 下產生，避免遭受特定人操縱，以維持證券價格之自由化 ，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操 縱股票市場行情，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於 某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成 立。所謂「連續以低價賣出」，固指於特定期間內，逐日 以低於平均賣價、接近最低賣價之價格，或以最低之價格 賣出而言。惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發 行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、 配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之 因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之 法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外， 並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止 投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的， 本在謀取利潤。是其即令有連續多日以低價賣出之情形， 如無故意壓低交易價格，誘使其他投資大眾低價拋售，藉 機大量買進，炒作股票價格，以謀取不法利益之意圖，亦 不成立該罪（最高法院90年度台上字第1043號、98年度台 上字第1135號判決意旨參照）。又股票價格係受供給與需 求平衡與否之影響，若需求大於供給或需求小於供給，必 然造成價格之變動。若行為人純係基於上開經濟性因素之 判斷，自認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而有連續 高價買入股票或低價賣出之行為，縱因而獲有利益或虧損 ，致造成股票價格波動，若無積極證據證明行為人主觀上 有故意操縱或炒作股票價格之意圖者，仍不能遽依上述規 定論科。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平 價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象， 使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒 作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之 自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利 用股價落差圖謀不法利益之意圖（最高法院96年度台上字 第1044號判決意旨參照）。 ⒉再按證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由 權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣 股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某 些「飆股」或「大型股」，因其股本龐大，每日成交量往 往數萬仟股（即數萬張），個別投資人買賣所佔百分比甚 小，但若「小型股」或店頭市場之股票，因其股票小或交 易量少，有時投資人單日買入數張，即佔百分之百，故客 觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅係供審酌行為人有無 抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有 操縱行為主觀違法要件之唯一依憑（最高法院92年度臺上 字第4613號判決意旨參照）。就此，依我國現行證券相關 法規，並未限制投資人在證券市場買進或賣出股票之數量 ，有財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心100 年7 月18日 證櫃交字第0000000000號函在卷可參（見原審卷一第212 頁）。再者，依證人劉佳宜即櫃臺買賣中心前交易部監視 組專員於原審審理時證述：「（問：就現行的證券交易法 令下有無限制投資人買進或賣出的數量不能占當日成交量 比重超過20％之規定？）現行的證券交易法並無此規定。 」「（問：如果投資人買進或賣出的數量占當日成交量比 重超過20％，是否一定會影響股票之價格？）不一定。」 「（問：投資人在盤中時，可否知道收盤後自己的成交數 量會占當日成交數量的百分比是多少？）因為我們在盤中 時也是會揭悉一些交易的資訊，就是一些成交數量及成交 價格，所以他們可能可以略約的計算出來，因為我們在盤 中會提供一些即時的交易資訊到市場上。」「（問：依現 行的證券交易法令，交易時間內，對於投資人買賣各股的 數量或金額，有無限制？）就我所知應該是沒有限制。」 「（問：依現行的證券交易法令，交易時間內，對於投資 人買賣各股的數量或金額，有無限制？）就我所知應該是 沒有限制。」「（問：若以本件被告張松允他是力武公司 的董事長，就的這樣的身分來講有無限制？）內部人的身 分賣出是有限制，有一個事前申報的規定。」「（問：如 果違反事前申報的規定會如何？）事前申報好像是證交法 第22之2 條之規定，如果違反這個規定，以證交法是要處 罰。」「（問：像本案張松允借用陳劉雪枝及林亭妤的證 券帳戶買賣股票，有無限制或禁止？）他可以用他們的帳 戶，但是要簽授權書，亦即被他的借用的人同意簽授權書 給他即可。」等語（原審卷二第130 頁背面、第131 頁正 面、背面）。雖被告張松允為力武公司董事長，依證券交 易法第22條之2 對公司內部人轉讓股票時，有申報之義務 ，惟違反此義務時，僅依同法第178 條第1 項第1 款有行 政罰鍰之處罰，並非限制其買賣力武公司股票之數量。又 依證人劉佳宜前開證述，縱投資人於盤中可以依當時揭示 之資訊約略算出其當時交易占該股票之成交比重，然股票 市場交易瞬息變化甚大，投資人僅能知道至該刻為止，所 交易之比重數量，無法於買賣股票當時，預知將來市場其 他投資人買賣之意願及數量，亦即無法預測下一刻股票成 交情形，而得知其單日成交量占該股總成交量之比重，且 投資人購買股票時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣 股票之成交百分比？況股票成交量差別性甚大，集中市場 之某些大型股，因其股本龐大，每日成交量往往數萬千股 （即數萬張），個別投資人買賣所占百分比甚小，但若小 型股或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投 資人單日或單一時段內買入數張，即占百分之百，故難以 單日或單一時段內買賣成交比例即遽審斷其有操縱行為之 意圖。因此，實難以被告張松允、被告陳劉雪枝及立達創 投公司帳戶，共有20個交易日買進或賣出數量達當日成交 量20％以上，林亭妤帳戶有5 個交易買進或賣出成交數量 占當日成交量比例逾20％以上，即推論被告張松允有操縱 股價之主觀意圖，否則無異變相限制投資人投資特定股票 之比例，而徒增現行證券相關法規所無之規定，與相關法 規規定有所相違。依此，公訴意旨以投資人集中度分析中 ，成交買賣前2 名陳劉雪枝、林亭妤，立達創投公司公司 、張松允則分別名列第7 名及第18名，即認被告張松允有 操縱力武公司股票意圖，更屬速斷。又依我國證券交易市 場買賣實務，投資人得親友之同意而借用他人之名義開戶 ，或一人使用多個或多人名義之帳戶，使用親友帳戶作為 買賣股票之情形，亦非少見，且非法所禁止，已經證人劉 佳宜證述如前，亦難以被告張松允使用上開被告陳劉雪枝 及林亭妤之人頭帳戶買賣力武公司股票，即認被告張松允 有自行或借用他人名義操縱股價之犯罪故意。 ⒊再者，98年8 月1 日到98年10月30日期間，被告張松允自 98年8 月3 日開始買賣力武公司股票至98年10月30日止， 有投資人相對成交買賣有價證券對應表在卷可參。而該公 司股票自98年8 月3 日收市價9.34元，期末98年10月30日 收市價11.8元，上漲2.46元，漲幅26.34 ％，期間最高價 為98年9 月22日之16元，最低價為98年8 月19日之8.05元 ，振幅85.12 ％，同期間電機機械類股漲幅為20.63 ％， 大盤指數漲幅為3.11％。另分析期間該股票平均日成交量 為862 仟股，較前一個月均量159 仟股增加442.14％，最 高量為98年9 月21日之4624仟股，最低量為98年8 月12日 之29仟股，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心99年1 月6 日證櫃交字第0000000000號力武電機股份有限公司股 票交易分析意見書在卷可佐（98年度他字第1999號卷四第 93頁）。分析該段期間力武公司股價雖有價揚情形，然該 段期間大盤走勢亦屬上揚，同類電機機械類股之漲幅（20 .63 ％）更屬大幅度領先大盤漲勢（3.11％）。可知力武 公司股票之於該期間上漲，並無與市場趨勢相違背，其表 現僅略較同類電機機械類股稍佳而已，並無特別突出之表 現，故被告張松允於此期間買賣力武公司股票，並無違反 市場交易常理，而以高價買入或低價賣出力武公司股票之 情形。另者，力武公司之股票雖於①98年9 月14日因最近 六個營業日（含當日）累積之最後成交價漲幅達35.34 ％ ；②98年9 月17日因最近六個營業日（含當日）累積之最 後成交價漲幅達30.3％。當日之成交量較最近六十個營業 日平均成交量放大7.63倍。當日週轉率達5.59％；③98年 9 月18日因最近六個營業日（含當日）累積之最後成交價 漲幅達31.36 ％。當日之成交量較最近六十個營業日平均 成交量放大5.56％；④98年9 月21日因最近六個營業日（ 含當日）累積之最後成交價漲幅達31.71 ％。當日之成交 量較最近六十個營業日平均量放大10.16 倍。當日週轉率 達9.85％。而致該股票之交易情形於查核期間有4 日達櫃 臺買賣中心公布注意交易資訊標準，但無達處置作業情形 （98年度他字第1999號卷四第94頁）。惟此乃依照財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注意交 易資訊暨處置作業要點第6 條規定，對外公開資訊給投資 人知悉，以保護投資人之目的，並非認定該股票交易有異 常情形，業經證人劉佳宜於原審審理中證述明白（原審卷 二第124 頁正面、背面），可知客觀上依此證據，本件力 武公司股票在98年8 月1 日至同年10月30日期間之漲跌， 甚至未有櫃臺買賣中心所認依其公布標準需達處置作業標 準情形，尚難認被告張松允有操縱力武公司股票股價，而 使該股票股價成交有異常之情形存在。 ⒋另按關於價格之認定，最高法院向來認為證券交易法第15 5 條第1 項第4 款規定之「連續以高價買入」，係指「於 特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格 或以最高之價格買入而言」，而「高價」係指「在一段期 間內，逐日以高於當時揭示價、接近漲停參考價格或以當 日漲停參考價格委託買進」而言（最高法院74年度台上字 第5861號判決、92年度台上字第1690號判決、93年度台上 字第6507號判決、97年度台上字第2171號判決、98年度台 上字第6816號判決參照）。然而，在臺灣證券交易所係採 行「價格優先、時間優先」之競價交易，以滿足最大成交 量之電腦撮合制度下，又買賣報價設有漲跌停板之限制， 且委託申報需採限價申報，不許市價申報，致正當投資人 本於正當理財決策，如欲取得優先買進或賣出成交之機會 ，即需以漲跌停板價格申報，亦即「以高於現價買入，低 於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」下單，此已 成為證券交易市場上之交易習慣，本身並無可責性可言（ 參照林國全著，從日本法之規定檢視我國證券交易法第15 5 條反操縱條款，第133 頁；吳克昌著，證券交易法反操 縱條款之研析（下），證交資料第483 期，第55、56頁） ，實不得遽以「高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲 停價買入跌停價賣出」之買賣行為，逕謂該當炒作股價之 構成要件。因此，倘無法證明投資人具有操縱價格之意圖 ，縱使股價因其正當連續大量高買低賣而漲跌，亦係交易 制度所致，並非投資人之意欲，若因此予以處罰，實有欠 公平。因此，徵諸證券交易法第155 條第1 項第4 款之立 法目的，旨在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發 生異常變動，影響市場秩序；亦即，該條款所禁止對某種 有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影 響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之 市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維 持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下 充分發揮供需之價格機能，避免因人為操縱之投機行為影 響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為 使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生， 避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫之人為價格， 以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制（最高 法院92年度台上字第1690號判決、93年度台上字第6507號 判決、93年度台上字第5152號判決、95年度台上字第5487 號判決、98年度台上字第6816號判決參照）。從而，關鍵 在於交易行為是否「異於市場上之正常供需」，致「足以 使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況 」之結果。 ⒌公訴意旨認被告張松允以被告張松允、被告陳劉雪枝、立 達創投公司之帳戶買賣力武公司股票，致有7 個交易日（ 98年8 月4 日、8 月17日、8 月20日、8 月24日、9 月7 日、10月26日、10月27日）影響股價，其中有2 個交易日 （98年8 月20日、8 月24日）同時影響股價向上及向下， 有2 個交易日（98年8 月20日、8 月24日）影響股價向上 ，3 個交易日（98年8 月4 日、8 月17日、10月27日）影 響股價向下；以被告林亭妤之帳戶，有2 個交易日（98年 9 月4 日、9 月7 日）影響股價，其中1 個交易日（98年 9 月7 日）同時影響股價向上及向下，又有1 個交易日（ 98年9 月4 日）影響股價向上。惟查，依原審函詢財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心100 年7 月18日證櫃交字第 0000000000號函覆意旨（見原審卷一第212 頁至214 頁） ，櫃臺買賣中心自92年1 月2 日起，實施揭露未成交的最 佳五檔買賣委託價量新措施，所謂揭露未成交的「最佳五 檔」價量資訊，就買方而言，係撮合後尚未成交買單中之 最高至第五高有買單之檔位價格與未成交張數；就賣方而 言，係撮合後尚未成交賣單中之最低至第五低有賣單之檔 位價格與未成交張數。惟上開制度實施後，投資人所觀看 之交易資訊，並非撮和前之資訊，而為個股撮和後之結果 ，即剩餘為成交委託之最佳五檔賣賣價量資訊，該期間新 增、使消、改量等委託資料並無法顯示。基此，自92年1 月2 日實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」後，前揭最高 法院判決對於「低價」係指「低於當時揭示價」之定義， 究指低於「揭示成交價」或者低於「揭示最佳五檔價格」 ，即非無疑。舉例而言，被告張松允以被告陳雪枝帳戶於 98年8 月4 日10:19:25:77 以9.6 元委賣時，前一盤揭示 五檔買價為9.6 、9.56、9.55、9.5 、9.41元（見原審卷 一第227 頁之「揭露最佳五檔買賣價量資訊」外放證物袋 內光碟資訊，影本部分見原審卷二第45頁），是被告於上 開委賣價格未超出前一盤揭示五檔買價之範圍，其所為委 賣價格，適有所據，且如認低於「揭示成交價」即認屬「 低價」，則上開「揭示最佳五檔價格」即失其作用。另就 公訴意旨認被告張松允有7 個交易日（98年8 月4 日、8 月17日、8 月20日、8 月24日、9 月7 日、10月26日、10 月27日）影響股價，其中有2 個交易日（98年8 月20日、 8 月24日）同時影響股價向上及向下，有2 個交易日（98 年8 月20日、8 月24日）影響股價向上及3 個交易日（98 年8 月4 日、8 月17日、10月27日）影響股價向下；另有 2 個交易日（98年9 月4 日、9 月7 日）影響股價，其中 1 個交易日（98年9 月7 日）同時影響股價向上及向下， 又有1 個交易日（98年9 月4 日）影響股價向上之情形。 然就被告張松允上開交易日買賣過程觀察，除98年8 月4 日10：03：24：15委賣部分及98年10月26日09：01：29： 50委買部分，非在最佳五檔揭示價格之範圍內，其餘98年 8 月4 日、8 月17日、8 月20日、8 月24日、9 月4日 、 9 月7 日、1 0 月26日、10月27日等分別以被告陳劉雪枝 、林亭妤名義買賣之共12筆委買及委賣交易，均在最佳五 檔揭示價格範圍內，此可參照財團法人中華民國證券櫃臺 買賣中心101 年5 月22日證櫃交字第0000000000號函附之 力武電機股份有限公司股票交易分析意見書第玖點之查核 情形（原審卷二第86頁背面至第87頁背面，此部分與偵查 中財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心99年1 月6 日證櫃 交字第0000000000號力武電機股份有限公司股票交易分析 意見書所附之第103 至第106 頁2 表合併之影響股價情形 相同，差別僅在原審之股票交易分析意見書較偵查中所附 股票交易分析意見書，多出最末欄之「委託價是否在5 檔 揭示範圍內」）。因此，被告委託買賣價格既係參考櫃檯 買賣中心實施之「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，本屬投 資人之合理參考價格，尚不得單憑被告以上開價格買進、 賣出股票而逕認被告有何抬高股價之意圖。申言之，倘無 其他積極證據足可證明被告基於「異於市場上之正常供需 」而使「其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交 易狀況」之不法意圖，自難僅憑被告不以揭示成交價而逕 以五檔揭示價格搶進之交易行為，有何不法意圖可言。另 者，從法條文義而言，所稱連續，應係指多次而言，即基 於概括犯意，為多次以高價買入行為或低價賣出之行為。 應注意者，由於我國有價證券集中交易市場，除另有規定 外，其交易時間為上午9 時至下午1 時30分（臺灣證券交 易所股份有限公司營業細則第3 條第1 項本文）；櫃檯買 賣股票之交易時間，除另有規定外，其交易時間採取等價 成交系統者為上午9 時至下午1 時30分；採營業處所議價 者為上午9 時至下午3 時（財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第40條第1 項第1 款）。因此，在證券市場之交易時間內，行為人若 非緊密接連大量以高價買入或低價賣出有價證券，並無法 達到價量齊揚之效果，進而誘使一般投資人跟進買賣，即 難以認定行為人有抬高或壓低某種有價證券交易價格之主 觀意圖。因此，行為人主觀上是否有影響證券市場行情之 意圖，尚應觀察該股票之價量變化及走勢，始為允當。而 本件縱認被告張松允於98年8 月4 日10：03：24：15委賣 部分及98年10月26日09：01：29：50委買部分，非在最佳 五檔揭示價格之範圍內，而認其有操縱股價之舉，然上開 操縱股價之天數，非連續而不間斷之，是以，依公訴意旨 所載上開意旨，被告之交易行為不符合前開所論述之「連 續性」，自難以認定被告有抬高或壓低某種有價證券交易 價格之行為。 ⒍綜上，依公訴意旨所舉證據所示，並無從認定被告有何違 反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款之行為。 ㈡被告張松允是否有造成櫃臺買賣交易市場（即店頭市場）力 武公司股票交易活絡表象之主觀意圖，及客觀上是否有自行 或以他人名義連續委託買賣相對成交之情事，而有違反證券 交易法第155 條第2 項、第1 項第5 款之情事？茲論述如下 ： ⒈按目前實務、學說上認定「相對成交」（即修法刪除前之 沖洗買賣規定）行為係指行為人於同時期以相同價格為相 反方向之委託買進與委託賣出或申報買進或賣出且實際成 交，行為人外觀上雖有委託買賣或申報買賣而相對成交行 為，但實質上，並未造成實質有價證券所有權移轉，而使 得其他投資人誤信某種有價證券又交易活絡之外觀，而進 場從事交易，是以，相對成交行為之可責性在於意圖造成 交易活絡之表象，然倘若行為人係因有合理投資或其他正 當性之目的，則並不該當其不法構成要件。再者，若行為 人並非於同時期以相同價格為相反方向之買入及賣出行為 ，則亦不該當於相對成交行為。換言之，證券交易法所禁 止之「沖洗買賣」與證券實務上單純套利行為，亦或是現 今常見的當日沖銷最大不同處在於：行為人有「意圖造成 集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象」之主觀要件 ，亦即行為人主觀上有誘使不知情的投資人跟進，以達其 拉抬該特定股票價格之目的。次按，所謂「相對成交」， 依證券市場實務，要進行所謂沖洗買賣，應是在同一時間 或相當接近的時間內，為大量高價之委託買進及大量低價 之委託賣出，且應需次數連續緊接且頻繁，始有誘使不知 情投資人跟進以抬高股價之可能，方能達成所謂同一人鎖 定買進賣出之沖洗買賣。準此可知，本款所禁止之相對成 交行為，實為意圖操縱股價之連續緊接且頻繁之大量買進 、賣出之行為。觀諸現行股票買賣交易係經櫃買中心電腦 磋合，本於價格優先、時間優先之股票買賣交易狀況下， 由何人賣出、買入，投資人即無從決定或控制，而非必然 視為故意為相對成交，從而亦難以此推論存有使股票交易 市場活絡以引誘他人投資之意圖。 ⒉公訴意旨認被告張松允利用前述所控制之證券帳戶，買進 力武公司股票共43075 張，賣出共8557張，並認被告張松 允自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交，惟公訴 意旨並未載明被告張松允以何人帳戶、何時間相對成交力 武公司股票多少股。縱依卷內資料「投資人相對成交買賣 有價證券對應表」（見98年度他字第1999號卷一第181 頁 ），被告張松允在此期間以其所使用之上開帳戶相對成交 42仟股，惟另依力武電機股份有限公司股票交易分析意見 書所示（98年度他字第1999號卷四第102 頁、第105 頁） ，被告張松允在此段期間以其本人名義、被告陳劉雪枝、 力達創投公司名義帳戶相對成交共係21仟股，以被告林亭 妤名義帳戶相對成交7 仟股。就此，關於相對成交在此所 代表之意義，證人劉佳宜於本院審理中證述：「所謂的相 對成交並沒有看委託時間的長短，如果是自己跟自己，或 跟自己同一集團內的人有成交的狀況，我們即稱為相對成 交，但相對成交比較異常的情況，可能要比較他成交的數 量及占當天的比重來看是否異常，就是當天他相對成交的 數量占他當天成交量的比重，如果當天的比重很高，有很 多這種相對成交的情形，我們才會覺得是比較異常的情形 ，如果沒有的話，就不會覺得有異常的情況。」「（問： 所以相對成交是要跟當天的成交量做比較才有意義，是否 如此？）對，通常都是把他當天相對成交的數量占他當天 成交量的比重來看。」、「（問：提示股票交易分析意見 書P16 ，就你的統計分析裡面，張松允他們三人投資人相 對今交是21張，為何你後面要特別寫『未有相對成交數量 占當日成交量5 ％以上，且於100 的情形』這句話？）這 個就是相對成交的部分，這邊列出來的主要是我們內部在 看他相對成交的情形比較異常時的參考值，只是列出來他 的數量跟比重沒有達到。」「（問：妳寫的這個數量及張 數是什麼樣的標準，是否如果有達到此成交數量5 ％以上 ，而且超過100 張就表示什麼意義，為何要特別提到這句 話？）並沒有表示什麼特別的意義，只是把他比較異常的 狀況呈現在意見書裡面。」「（問：如果一家公司他的相 對成交有達到當日成交量5 ％以上，而且超過100 張，表 示這家公司的股價如何？）這個標準是以每個交易日來看 ，如果該公司有達到此標準的話，就表示同一天該集團裡 面的人互相買賣成交的狀況是比較異常的情形。」等語（ 原審卷二第128 頁正面、第129 頁正面）。可知縱依「投 資人相對成交買賣有價證券對應表」（見98年度他字第19 99號卷一第181 頁）所載，被告張松允其所相對成交42仟 股之情形，均未超過當日成交量5 ％，更遑論有逾100 仟 股情形。另依力武電機股份有限公司股票交易分析意見書 所載（98年度他字第1999號卷四第102 頁、第105 頁）， 被告張松允相對成交21仟股，占該期間力武公司總成交量 55170 仟股之0.67％，另被告林亭妤名義帳戶所相對成交 7 仟股，占該期間總成交量之0.01％，然兩者情形均未有 相對成交數量占當日成交量5 ％以上，且逾100 仟股情形 ，已據證人劉佳宜證述如前，則相對成交既係以自己同時 買、賣之手段，造成市場交易活絡以追量氣氛，依本件公 訴意旨所載情形，以上開占當日成交量比例甚低之相對成 交數量，是否足以認定被告有意圖造成證券市場交易活絡 之表象，實質存疑。況依本款規定既係「連續」委託買賣 或申報買賣而「相對成交」，必須連續委買、委賣與相對 成交之要件同時存在，方足當之，然公訴意旨就被告張松 允在此期間，以何人帳戶、何時間相對成交力武公司股票 多少股所為舉證，已付之闕如，對此「連續」委買、委賣 要件之證明，更乏說明，實難僅以被告張松允在此期間有 上開比例甚低之相對成交情形，即認其有使股票交易市場 活絡之意圖。 ⒊另按證券交易法第155 條第2 項、第1 項第5 款規定：「 意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自 行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 」是以尚需證明行為人主觀尚須有製造市場交易活絡表象 之意圖，始足當之。惟所謂「交易市場活絡」，係不確定 之法律概念，蓋不同公司之資本總額不同，其股份發行數 往往差異甚大，故不得僅以系爭股票買賣之張數作為判斷 市場是否活絡之基準，而應將各該公司發行之股份數納入 考量，故系爭股票交易是否活絡，應以該股票之日週轉率 為判斷之標準。而所謂係指以日成交總量除以該發行公司 之實收資本額所得之數值。另週轉率所代表為一股票交易 活絡之程度，週轉率越高，代表該股票之交易越活絡，此 經證人劉佳宜於原審審理中結證明確（原審卷二第125 頁 背面）。又按「櫃臺買賣公布或通知注意交易資訊暨處置 作業要點」第4 條第1 項第7 款規定：「本中心每日於交 易時間結束後，即分析等價、等值成交系統有價證券之交 易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊（漲跌幅度 、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資 比、溢折價百分比等）：七、最近一段期間之累積週轉率 明顯過高者。」；及「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊 暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」 第8 條之規定：「作業要點第四條第一項第七款『有價證 券最近一段期間之累積週轉率明顯過高者』，係指有價證 券當日同時達下列各款情事者：一、最近六個營業日（含 當日）之累積週轉率超過百分之八十，且其累積週轉率與 全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之五 十以上。二、當日週轉率百分之五以上，且其週轉率與全 體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在百分之三以 上。」，足見系爭公司股票之日週轉率應達百分之五時， 始達注意之標準。但查力武股票於查核期間之日平均週轉 率僅有1.77％（見98年度他字1999號卷四第93頁），則依 前揭說明，依此部分公訴意旨所舉證據，力武公司股票於 查核期間，並無市場交易活絡之情形，自亦無從認定被告 張松允有何違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第5 款之行為。 ⒋另檢察官論告意旨認被告張松允以其名義之帳戶賣出3500 張，再由其使用之被告林亭妤名義帳戶買進1500張，以被 告陳劉雪枝名義帳戶買進2000張，而認被告張松允有連續 相對成交情形。然所謂鉅額交易，係對上市櫃股票交易， 買賣超過一定數額者所設之特殊交易，以提供大額交易者 更多元化的交易管道，俾其較易找到買賣相對方成交，不 用於一般交易市場中進行大額買進或賣出，以降低對一般 市場價格穩定及連續性之影響，故鉅額交易經規定需先申 報主管機關，核准後經4 個交易日方能進行交易（參鉅額 交易新制宣導手冊，見原審卷二第381 頁至382 頁背面） 。而鉅額交易又分「逐筆交易」及「配對交易」，逐筆交 易不得指定交易對象，以逐筆交易方式撮合成交，配對交 易可以指定交易對象，以投資人議定之價格撮合成交。鉅 額交易買賣適用標準之一，即是單一證券數量達500 交易 單位時，即可使用此交易方式（本件被告張松允之前開鉅 額交易即是此情形）。另在鉅額交易對股票交易市場之影 響方面，逐筆及配對交易當日成交量值於下午5 時以後， 併入行情單計算，其申報或成交價格不作為當日開盤、收 盤價格，亦不作為最高、最低行情紀錄，不納入大盤指數 計算，亦不列入當日發行量加權股價指數計算，故對大盤 指數不會有影響，相對亦不會影響指數期貨價格（參照臺 灣證券交易所就鉅額交易制度所編之問與答，見本院卷二 第384 頁正面至第385 頁正面）。查，依力武電機股份有 限公司股票交易分析意見書（98年度他字第1999號卷四第 106 頁、第107 頁），被告張松允於98年8 月31日及98年 9 月22日分別申報鉅額逐筆交易2000仟股及1500股，後再 分別於98年9 月3 日、9 月18日、9 月29日以被告林亭妤 名義帳戶各買進500 張，再於98年9 月8 日、9 月15日、 9 月28日、10月6 日分別以被告劉雪枝名義帳戶各買進50 0 張，總計以被告林亭妤名義帳戶買進1500張，以被告陳 劉雪枝名義帳戶買進2000張，此係其依相關鉅額交易規定 進行買賣，上開股票之所有權雖未實際移轉，然此情形因 不會影響集中市場或是店頭市場股票交易行情，非本款所 欲規範之相對成交情形，否則在鉅額配對交易中，交易之 相對人及價格尚可自行議定，交易結果為交易雙方早可預 知，豈非更容易炒作股票市場交易活絡氣氛而成為本款所 欲防範之情形？故檢察官論告意旨認被告張松允此部分行 為構成相對成交，實有誤會。 ⒌至被告張松允於98年8 月3 日至同年10月30日止，有於多 日在同一天以其上開所使用之帳戶連續委託買進、賣出， 復再取消委託，再重複上開買進、賣出、取消委託之行為 ，舉例言之，其於98年9 月22日10時59分13秒以其本人名 義，連續委託買進力武公司股票499 張共18次，嗣後隨即 於同日10時59分38秒連續取消前開委託單18 次 （見卷附 之投資人相對成交買賣有價證券對應表第72 頁 至第73頁 ，委託種類代號見原審卷二第198 頁之原審電話紀錄表） ，雖有違一般投資大眾之交易方式，且被告張松允所辯： 其係為測試電腦完單速度，因為電腦系統有時快，有時慢 ，所以完單進去後，就很快把它取消掉等語（原審卷二第 309 頁背面），亦與常理有悖，難以為採，然本件依檢察 官所舉證據既無法證明被告張松允有意圖造成集中交易市 場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連 續委託買賣或申報買賣而相對成交之情形，自難僅以被告 張松允所辯不足採信，即遽推論其構成本款之犯行。綜上 所述，依公訴意旨所舉證據，並不足以認定被告有何違反 證券交易法第155 條第2 項、第1 項第5 款之行為。 ㈢被告張松允是否有直接或間接從事其他影響櫃臺買賣交易市 場力武公司股票交易價格之操縱行為，而有違反證券交易法 第155 條第2 項、第1 項第7 款之情事？分述如下： ⒈按證券交易法第155 條第1 項第7 款之規定，為非法操縱 行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種 類型，其所禁止直接或間接從事其他影響集中交易巿場某 種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式 影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券 之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言，其目的在 維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況 下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為 影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即 為有效規範市場秩序，使有價證券之價格，能在自由市場 正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變 為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾權益，所作對 特定人經濟權之限制。本罪之構成，需有以人為方式影響 證券市場價格之意圖，結合其誘使或誤導他人為交易之積 極行為，致生集中交易巿場某種有價證券之市場價格以異 於正常供需方式而為變動之結果，其間並具有因果關聯（ 最高法院97年度台上字第2012號判決意旨參照）。據此， 在判斷行為人之行為是否違反證券交易法第155 條第1 項 第7 款之「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證 券交易價格之操縱行為」之際，除應審酌行為人主觀上有 無違反證券交易法之犯意外，客觀上仍應審酌行為人之行 為，是否使交易巿場上有價證券之市場價格以異於正常供 需方式而改變，即兩者間是否產生因果關聯。 ⒉公訴意旨認於98年8 月1 日至同年10月30日間，力武公司 股票成交買賣前100 名投資人中，第一名為被告陳劉雪枝 ，成交買進3136張、成交賣出4545張，第二名為被告林亭 妤，成交買進1171張、成交賣出2819張，立達創投公司名 列該期間成交買賣第7 名，成交賣出693 張，被告張松允 名列該期間成交買賣第18名，成交賣出500 張，合計總買 進數量為4307張、總賣出數量為8557張。經統計被告張松 允、被告陳劉雪枝、立達創投公司共有20個交易日買進或 賣出數量達當日成交量20％以上，其中有2 個交易日（10 /19 、10/28 ）買進及賣出成交數量占當日成交量成例逾 20％以上，有5 個交易日（8/1 0 、8/11、8/12、8/27、 10/29 ）買進成交數量占當日成交量比例逾20％以上，有 13個交易日（8/3 、8/17、8/ 20 、8/21、10/5、10/7、 10/13 、10/16 、10 /20、10/22 、10/23 、10/27 、10 /30 ）賣出成交數量占當日成交量比例逾20％以上；另有 7 個交易日（8/4 、8/17、8/20、8/24、9/7 、10/26 、 10/27 ）影響股價，其中有2 個交易日（8/20、8/24）同 時影響股價向上及向下，有2 個交易日（8/20、8/24）影 響股價向上及3 個交易日（8/4 、8/17、10/27 ）影響股 價向下。另經單獨統計林亭妤部分共有5 個交易買進或賣 出成交數量占當日成交量比例逾20％以上，其中有4 個交 易日（8/24、8/2 6 、8/27、8/31）買進成交數量占當日 成交量比例逾20％以上，有1 個交易日（8/25）賣出成交 數量占當日成交量比例逾20％以上；另有2 個交易日（9/ 4 、9/7 ）影響，其中1 個交易日（9/ 7）同時影響股價 向上及向下，又有1 個交易日（9 /4）影響股價向上。使 力武公司股票自98年8 月19日起，以每股8.05元起開始持 續上漲，至98年9 月22日股價達高點16元，而認被告張松 允涉犯本款之罪。然如前所述，在自由經濟體制下之證券 交易市場上，任何人均可在公開交易市場自由買賣股票且 股票漲跌之因素不一而足，而力武公司為上櫃公司，本屬 股本較小之公司，投資人以相同之資金，投資於股本龐大 或股本較小之公司，會產生不同之影響，此亦為當然之結 果，且不能單以投資人當日買賣占該公司股票之成交較高 即遽認被告有操縱股價之意圖，已如前述，而檢察官就此 卻未具體舉證說明，被告所為系爭有價證券買賣之行為， 如何造成在客觀上符合該款之操縱行為，進而具備本款所 定要件之情形，故依檢察官所舉證據，難對被告張松允論 以本款之罪嫌。綜上所述，難認被告張松允有直接或間接 從事其他影響櫃臺買賣交易市場力武公司股票交易價格之 操縱行為，而有違反證券交易法第155 條第2 項、第1項 第7 款之情事。 ㈣綜上所述，依檢察官所舉證據，無法證明被告張松允有前開 證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 、5 、7 款各款情 形。 二、被告陳劉雪枝、林亭妤部分： ㈠按幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，幫助犯之成立，必 以正犯犯罪成立為前提。本件被告張松允被訴違反證券交易 法第155 條第2 項、第1 項第4 、5 、7 款之罪既不能證明 ，則公訴意旨認被告陳劉雪枝、林亭妤、楊佩菁等人涉幫助 張松允違反上開證券交易法犯行則失所依附，已難認被告陳 劉雪枝、林亭妤等人幫助犯行之存在。 ㈡又按刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此 種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫 助論；且按刑法第四十四條之幫助犯，非但行為之外形可認 為幫助，且必須與正犯有犯意之聯絡。若幫助之人，誤信為 正當行為，並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚 難遽令負幫助之罪責（最高法院20年上字第1022號、20年上 字第1828號判例參照）。惟查，被告陳劉雪枝在統一證券南 京分公司開立之證券帳戶，被告林亭妤在大華證券民權分公 司開立之證券帳戶，僅係單純出借予共同被告張松允使用， 且在共同被告張松允借用被告陳劉雪枝證券帳戶買賣股票使 用期間，證券營業員楊佩菁在各日交易完成後均係直接列印 該帳戶成交對帳單予共同被告張松允，被告陳劉雪枝非惟未 曾參與其間，共同被告張松允亦未有在事前或事後告知被告 陳劉雪枝其股票買賣種類、數量等實際狀況等情，業據證人 即同案被告楊佩菁、張松允於原審審理時證述甚詳（見原審 卷二第164 頁背面至170 頁、第177 至182 頁），核與被告 陳劉雪枝、林亭妤供述相符。況借用帳戶供他人使用，或因 營業員為增加業績，或因投資人為增加融資額度、或為節稅 ，不一而足，亦為一般股市投資人常見之方法，是被告陳劉 雪枝、林亭妤所辯對於共同被告張松允借用其證券帳戶買賣 股票之實際使用情形並不清楚等語，洵屬有據，應堪採信。 本件公訴人復未提出任何被告陳劉雪枝、林亭妤知悉被告張 松允係因違反證券交易法犯行，而向被告陳劉雪枝、林亭妤 2 人借用帳戶之積極證據，自難以被告陳劉雪枝、林亭妤2 人將帳戶借予被告張松允使用，遽認被告陳劉雪枝、林亭妤 2 人有幫助違反證券交易法之犯行。 ㈢雖依卷附之被告陳劉雪枝在統一證券南京分公司開戶資料所 示，被告陳劉雪枝該次開戶所簽立契約中有關每月買賣對帳 單之寄送，勾選被告陳劉雪枝之戶籍地址，即改制前之臺北 縣三重市○○街○○號。惟該帳戶之開戶時間係於96年2 月間 ，然公訴人指訴本件炒股之期間為98年8 月至10月間，兩者 時間相距2 年半以上之久。被告陳劉雪枝如何能於借用之初 即能預見時隔2年餘後，被告張松允買賣何檔股票？自不得 以此遽認被告陳劉雪枝有幫助犯意。 ㈣另本件檢察官起訴書以共同被告張松允曾自民國92年起每年 均有數次將60萬至200 萬不等金額匯款至被告陳劉雪枝彰化 銀行東三重分行開立之金融帳戶，指訴共同被告張松允與被 告陳劉雪枝間有資金往來，並據以認定被告陳劉雪枝有本件 違反證券交易法之犯行（見起訴書第6 頁編號12部分）。惟 共同被告張松允借用被告陳劉雪枝於統一證券南京分公司開 立證券帳戶買賣力武電機股份有限公司股票之期間，如起訴 書所載，乃係自98年8 月起至同年10月間。而共同被告張松 允匯款至被告陳劉雪枝彰化銀行東三重分行開立之金融帳戶 ，卻係自92年起即行開始，其匯款時間顯然不符。再參以公 訴人指訴本件炒股期間之98年8 月至10月間，共同被告張松 允並無匯款至被告陳劉雪枝上開金融帳戶之情節。足徵共同 被告張松允上述匯款之目的顯與本件公訴人指訴炒股行為之 犯罪事實無涉。 ㈣綜上所述，依檢察官所舉證據，無法證明被告陳劉雪枝、林 亭妤有幫助被告張松允違反證券交易法第155 條第2 項、第 1 項第4 、5 、7 款各款犯行之情事。 三、檢察官上訴意旨另以：所謂連續以高價買入，係指於特定期 間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最 高價格買入而言，並不以連續漲停價買入為必要（最高法院 99年度台上字第5979號、97年度台上字第2171號、93年台上 字第6507號判決意旨參照）。被告張松允使用他人帳戶，連 續以高於當時成交價之價格委託買進力武公司股票，或以低 於當時成交價之價格委託賣出力武公司股票，致影響該股價 之情形如下所示： ㈠98年8 月4 日：陳劉雪枝於10時03分24秒以低於當時揭示成 交價9.71元102 檔之8.69元（此為當日跌停價) ，委託賣出 5 仟股，上開委託於10時03分28秒成交5 仟股，使成交價由 9.71元下跌至9.66元，共計下跌5 檔，其成交數量佔同時段 該股票成交量比重100 ％。於10時19分25秒以低於當時揭示 成交價9.66元6 檔之9.60元，委託賣出20仟股，另取消12仟 股，上開委託於10時19分43秒成交8 仟股，使成交價由9.66 元下跌至9.60元，共計下跌6 檔，其成交數量佔同時段該股 票成交量比重100 ％。 ㈡98年8 月17日：陳劉雪枝於9 時23分29秒以低於當時揭示成 交價8.70元10檔之8.60元，委託賣出10仟股，上開委託於9 時23分51秒成交10仟股，使成交價由8.70元下跌至8.60元， 共計下跌10檔，其成交數量佔同時段該股票成交量比重100 ％。 ㈢98年8 月20日：陳劉雪枝於11時50分41秒以高於當時揭示成 交價8.50元10檔之8.60元，委託買進100 仟股，上開委託於 11時50分56秒成交17仟股，另取消83仟股，使成交價由8.50 元上漲至8.60元，共計上漲10檔，其成交數量佔同時段該股 票成交量比重94. 44％。 ㈣98年8 月24日：陳劉雪枝於9 時08分15秒以高於當時揭示成 交價8.02元18檔之8.20元，委託買進499 仟股，上開委託於 9 時08分28秒成交8 仟股，另取消491 仟股，使成交價由8. 02元上漲至8.20元，共計上漲18檔，其成交數量佔同時段該 股票成交量比重100 ％。 ㈤98年9 月4 日：林亭妤於12時01分14秒以高於當時揭示成交 價8.80元5 檔之8.85元，委託買進10仟股，上開委託於12時 01分25秒成交9 仟股，使成交價由8.80元上漲至8.85元，共 計上漲5 檔，其成交數量佔同時段該股票成交量比重100 ％ 。 ㈥98年9 月7 日：(1) 林亭妤於9 時51分16秒以低於當時揭示 成交價9.09元4 檔之9.05元，委託賣出25仟股，上開委託於 9 時51分23秒成交25仟股，使成交價由9.09元下跌至9.05元 ，共計下跌4 檔，其成交數量佔同時段該股票成交量比重 100 ％。於11時10分46秒以高於當時揭示成交價8.09元10檔 之9 元，委託買進5 仟股，上開委託於11時10 分58 秒成交 5 仟股，使成交價由8.90元上漲至8.98元，共計上漲8 檔， 其成交數量佔同時段該股票成交量比重100 ％。(2) 陳劉雪 枝於9 時56分37秒以低於當時揭示成交價9.05元5 檔之9 元 ，委託賣出20仟股，上開委託於9 時56 分48 秒成交20仟股 ，使成交價由9.05元下跌至9 元，共計下跌5 檔，其成交數 量佔同時段該股票成交量比重100 ％。於13時13分06秒以高 於當時揭示成交價9.24元6 檔之9.30元，委託買進300 仟股 ，上開委託於13時13分28秒成交14仟股，使成交價由9.24元 上漲至9.30元，共計上漲6檔 ，其成交數量佔同時段該股票 成交量比重100 ％。 ㈦98年10月26日：陳劉雪枝於9 時00分52秒以高於當時揭示成 交價13.20 元6 檔之13.50 元，委託買進10仟股，上開委託 於9 時01分06秒成交10仟股，使成交價由13.20 元上漲至13 .50 元，共計上漲6 檔，其成交數量佔同時段該股票成交量 比重100 ％。於9 時01分29秒以高於當時揭示成交價13.50 元25檔之14.75 元( 此為當日漲停價) ，委託買進10仟股， 上開委託於9 時01分31秒成交10仟股，使成交價由13.50 元 上漲至13.90 元( 此為當日最高成交價) ，共計上漲8 檔， 其成交數量佔同時段該股票成交量比重100 ％。 ㈧98年10月27日：陳劉雪枝於10時00分13秒以低於當時揭示成 交價13.80 元4 檔之13.60 元，委託賣出10仟股，上開委託 於10時00分37秒成交10仟股，使成交價由13.80 元下跌至13 .65 元，共計下跌3 檔，其成交數量佔同時段該股票成交量 比重83.33 ％。於10時01分08秒至10時02分08秒間，以低於 當時揭示成交價13.65 元1 至4 檔之賣價13.60 元至13.45 元，分3 筆連續委託，合計委託賣出30仟股，上開委託於10 時01分27秒至10時02分17秒間成交30仟股，使成交價由13.6 5 元下跌至13.50 元，共計下跌3 檔，其成交數量佔同時段 該股票成交量比重73.17 ％。 ㈨綜上足認被告張松允連續以高於當時成交價之價格委託買進 力武公司股票，或於將收盤之際以漲停板價格或高於當時成 交價價格，委託買進之方式買進力武公司股票，及以低於當 時成交價之價格或以跌停價，委託賣出力武公司股票，導致 力武公司股價上漲或下跌，顯已抬高或壓低並直接影響該股 票之價格，依立法意旨及一般社會經驗，自應認有連續以高 價買入或以低價賣出之客觀情形，被告上開行為，顯係連續 以高價買入或以低價賣出力武公司股票，該當證券交易法第 155 條第1 項第4 款之「連續以高價買入或低價賣出」之規 定。 ㈩經查：上訴意旨認上開被告張松允影響股價之情形（見98年 度他字第1999號卷一第167 頁），其中98年8 月4 日、8 月 17、9 月7 日、10月26日09：21、10月27日均係以低價買入 或賣出；其中98年8 月20日、8 月24日、9 月7 日、10月26 日09：01均係以高價買進，足證被告張松允於上開交易日， 先後有以高、低價買進賣出之情事，實難認被告張松允上開 交易日所為係逐步墊高或壓低力武公司股價，核與證券交易 法第155 條第4 款規定「連續」高價買入或低價賣出之要件 不符。且公訴人亦未舉證證明被告張松允於上開交易日中， 買賣過程如何有影響股價之情形（即逐步墊高或壓低價格） ，自難以上開交易日單一時間點，被告買進貨賣出占該時段 比重，即為被告張松允不利之認定。 陸、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告張松允涉係違反證 券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 、5 、7 款之規定之 成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使原審 產生無合理懷疑之確信心證，縱被告張松允所辯不足採信， 亦不得因此反面推論被告張松允之罪行成立，致違刑事舉證 分配之法則，本件公訴人所舉證據既不能證明被告張松允有 前開違反係違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4、5 、7 款之規定之行為，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對 被告張松允為有利之認定，自不能認被告陳劉雪枝、林亭妤 有幫助犯行。此外，本院原審復查無任何積極證據足資證明 被告張松允、陳劉雪枝、林亭妤涉有公訴人所指之本件犯行 。是被告張松允、陳劉雪枝、林亭妤被訴之犯罪事實，要屬 不能證明。原審以不能證明被告張松允、陳劉雪枝、林亭妤 犯罪而諭知被告3 人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所 指諸情，均核屬依原先卷證資料而為臆測推斷之詞，非係積 極確切證據可資據為不利被告3 人之認定，公訴人所舉之證 據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度 ，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被 告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李慶義到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧 法 官 林 宜 民 法 官 楊 文 廣 以上正本證明與原本無異。 檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴 之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法 院解釋。三、判決違背判例。」為限。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 萱 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日