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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1080號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　盧佳慶 選任辯護人　陳姝樺律師 上　訴　人 即　被　告　蕭志宏 上　訴　人 即　被　告　葉建賢 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院 103年度易 字第436號中華民國103年 6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣 苗栗地方法院檢察署 103年度偵字第2092、2093、2310、2438、 2490號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 盧佳慶㈠犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月； 扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅 花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、六 角扳手壹組，均沒收。㈡又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有 期徒刑壹年陸月；扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支 、斜口鉗壹支、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、 一字起子壹支、六角扳手壹組，均沒收。㈢又共同犯攜帶兇器竊 盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之套筒貳個、套筒扳手 壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅花扳手壹支、開口扳手壹支 、十字起子壹支、一字起子壹支、六角扳手壹組，均沒收。㈣又 共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年叁月；扣案之套 筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅花扳手壹 支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、六角扳手壹 組，均沒收。㈤應執行有期徒刑叁年陸月。扣案之套筒貳個、套 筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅花扳手壹支、開口扳 手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、六角扳手壹組，均沒收 。 蕭志宏㈠犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月； 扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅 花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、六 角扳手壹組，均沒收。㈡犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期 徒刑壹年肆月；扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、 斜口鉗壹支、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一 字起子壹支、六角扳手壹組，均沒收。㈢應執行有期徒刑壹年捌 月。扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支 、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支 、六角扳手壹組，均沒收。 葉建賢㈠犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案之 套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、梅花扳手 壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、六角扳手 壹組，均沒收。㈡犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年肆月 ；扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支、 梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支、 六角扳手壹組，均沒收。㈢共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑 壹年；扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹 支、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹 支、六角扳手壹組，均沒收。㈣共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期 徒刑壹年壹月；扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、 斜口鉗壹支、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一 字起子壹支、六角扳手壹組，均沒收。㈤應執行有期徒刑貳年捌 月。扣案之套筒貳個、套筒扳手壹支、老虎鉗壹支、斜口鉗壹支 、梅花扳手壹支、開口扳手壹支、十字起子壹支、一字起子壹支 、六角扳手壹組，均沒收。 犯罪事實 一、盧佳慶前因竊盜罪，經臺灣臺北地方法院於民國99年 7月19 日以99年度簡字第2583號判處有期徒刑3月、3月，應執行有 期徒刑5月確定，於99年9月23日易科罰金執行完畢。蕭志宏 前因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於96年12月18日以96 年度訴字第2340號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑 1年確定；又因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於97年8月 27日以97年度訴字第2342號判處有期徒刑 9月確定；又因竊 盜罪，經臺灣彰化地方法院於97年11月21日以97年度易字第 1717號判處有期徒刑 3月確定；前開有期徒刑9月、3月部分 ，嗣經臺灣彰化地方法院於98年2月 9日以98年度聲字第266 號裁定，合併定其應執行有期徒刑11月確定；於97年 6月17 日入監接續執行前開有期徒刑1年、11月，於99年3月25日因 縮短刑期執行完畢。 二、盧佳慶、葉建賢、蕭志宏三人因經濟狀況不佳、缺錢花用， 盧佳慶乃提議共同行竊小松牌挖土機之電腦主機板以轉售獲 取不法利益，經蕭志宏、葉建賢應允後，三人即決意開始為 下列竊盜犯行： （一）盧佳慶、蕭志宏與葉建賢結夥三人共同基於竊盜之犯意聯 絡，意圖為自己不法之所有，盧佳慶先行決定行竊地點後 ，即於102年11月8日凌晨 0時許，攜帶其所有、客觀上具 有危險性堪供為兇器使用之套筒2個、套筒扳手1支、老虎 鉗1支、斜口鉗1支、梅花扳手1支、開口扳手1支、十字起 子1支、一字起子1支、六角扳手 1組等工具，並提供其所 有車牌號碼0000－00號自用小客車，推由蕭志宏駕車搭載 盧佳慶、葉建賢，前往新竹縣○○鎮○○○路與防汛道旁 高鐵橋下工地，蕭志宏負責在車上把風、等待接應，盧佳 慶、葉建賢下車進入該工地後，盧佳慶負責在旁把風及教 導葉建賢拆卸之方法，再由葉建賢執持前開工具行竊林武 立所有之小松牌PC200-8型、車體號碼 C71031挖土機電腦 主機板3片（修復費用為新臺幣〈下同〉34萬6500元）， 得手後，葉建賢即將竊得之前開挖土機電腦主機板交予盧 佳慶，盧佳慶放置於隨身包包內，隨即返回車上，由蕭志 宏接應後駕車離去。稍後，再由盧佳慶將竊得之前開怪手 電腦主機板，持往不詳地點，以不詳價格轉售予鍾享榮( 係盧佳慶於本院供述之銷贓對象，目前由新竹地檢署偵查 中)，變賣贓物所得之財物扣除油錢、香菸、飲料等花費 用後，每人分得5000元。嗣經林武立於102年11月8日9時 40分許，發現遭竊，乃立即報警處理，因而循線獲悉上情 。 （二）盧佳慶、蕭志宏與葉建賢結夥三人共同基於竊盜之犯意聯 絡，意圖為自己不法之所有，盧佳慶先行決定行竊地點後 ，即於102年11月20日凌晨2時許，攜帶其所有、客觀上具 有危險性、堪供為兇器使用之前開套筒等工具，並提供其 所有之前開自用小客車，推由蕭志宏駕車搭載盧佳慶、葉 建賢，前往苗栗縣後龍溪龜山大橋至高速公路橋河段疏浚 工程工地（即銅鑼鄉○○村○○ 0號前之後龍溪銅鑼段疏 浚工程工地），蕭志宏負責在車上把風、等待接應，盧佳 慶、葉建賢下車進入該工地後，盧佳慶在旁把風及教導葉 建賢拆卸之方法，再由葉建賢執持前開工具行竊陳杰青所 承租，分別由蔡有盛、逄永俊及張信雄駕駛之小松牌PC45 0-6型挖土機電腦儀表板2組（各價值18萬元，共36萬元） 、小松牌PC300-7型怪手電腦儀表板1組（價值30萬元）、 小松牌PC300-8型挖土機電腦儀表板1組（價值40萬元）， 得手後，葉建賢即將竊得之前開挖土機電腦主機板交予盧 佳慶，盧佳慶放置於隨身包包內，隨即返回車上，由蕭志 宏接應後駕車離去。稍後，再由盧佳慶將竊得之前開怪手 電腦主機板、儀表板，持往不詳地點，以不詳價格轉售予 鍾享榮，變賣贓物所得之財物扣除油錢、香菸、飲料等花 費後，每人分得5000元。嗣因陳杰青於102年11月20日6時 30分許，經怪手司機通知而發現遭竊，乃立即報警處理， 因而循線獲悉上情。 （三）盧佳慶、葉建賢二人共同基於竊盜之犯意聯絡，意圖為自 己不法之所有，盧佳慶先行決定行竊地點後，即於102年1 2月31日凌晨1時許，攜帶其所有、客觀上具有危險性、堪 供為兇器使用之前開套筒等工具，並駕駛前開自用小客車 ，搭載葉建賢，前往苗栗縣大湖鄉雪霸國家公園管理處行 政大樓汶水溪堤防旁之工地現場，盧佳慶負責在車上把風 、等待接應，葉建賢下車進入該工地後，執持前開工具依 照盧佳慶教導之方式，負責行竊泰欣營造股份有限公司（ 負責人蔡光輝，下稱泰欣公司）所有之PC200－8型挖土機 儀表板（型號0000-00-0000）、引擎控制器（型號000-00 0-0000）、泵浦控制器（型號0000-00-0000）等設備（修 復費用為28萬9524元），得手後，隨即返回車上，並將竊 得之前開挖土機設備交予盧佳慶，由盧佳慶接應後立即駕 車離去。稍後，再由盧佳慶將竊得之前開挖土機設備，持 往不詳地點，以不詳價格轉售予鍾享榮，變賣贓物所得之 財物扣除油錢、香菸、飲料等花費後，每人分得8000元。 嗣經蔡光輝於102年12月31日9時許，發現遭竊，乃立即報 警處理，因而循線獲悉上情。 （四）盧佳慶、葉建賢二人共同基於竊盜之犯意聯絡，意圖為自 己不法之所有，盧佳慶先行決定行竊地點後，即於102年1 2月31日凌晨1時許，攜帶、客觀上具有危險性、堪供為兇 器使用之前開套筒等工具，並駕駛其所有前開自用小客車 ，搭載葉建賢，前往苗栗縣○○鎮○○○路與高鐵三路口 北勢溪親水步道工地，盧佳慶負責在車上把風、等待接應 ，葉建賢下車進入該工地後，執持前開工具依照盧佳慶教 導之方式，負責行竊廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司） 所有由負責人林武煉管領之小松牌PC200－8N1型挖土機電 腦控制板1組（價值12萬元）、電腦儀表板1組（價值19萬 8000元），得手後，隨即返回車上，並將竊得之前開挖土 機電腦控制板及電腦儀表板交予盧佳慶，由盧佳慶接應後 立即駕車離去。稍後，再由盧佳慶將竊得之前開挖土機設 備，持往不詳地點，以不詳價格轉售予鍾享榮，變賣贓物 所得之財物扣除油錢、香菸、飲料等花費後，每人分得80 00元。嗣因林武煉於103年4月7日2時30分許，經公司員工 通知而發現遭竊，乃立即報警處理，因而循線獲悉上情。 嗣經警於103年4月21日17時許，在桃園縣○○鄉○○路○○巷 ○○○號旁鐵皮屋，拘提蕭志宏到案；盧佳慶則於103年 4月23 日13時20分許，自行前往警局說明案情，並經其同意於同日 14時30分許前往桃園縣大溪鎮○○里000 0000號其居所 執行搜索，扣得其所有供與蕭志宏、葉建賢共同行竊所用之 套筒2個、套筒扳手1支、老虎鉗1支、斜口鉗1支、梅花扳手 1支、開口扳手1支、十字起子1支、一字起子1支、六角扳手 1 組等工具；而葉建賢則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 傳喚，始於103年5月19日自行到庭應訊說明案情，因而查悉 上情。 三、案經林武立、陳杰青、蔡有盛、逄永俊、張信雄、蔡光輝及 廣鑫公司訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人 未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院 應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如： 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依 據。查：證人即共同被告葉建賢於檢察官偵查中以證人之 身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀 結文後具結，證人葉建賢係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力 干擾之情形，證人葉建賢未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，依上說明，證人葉建賢於偵查中之證言自具 有證據能力。 （二）次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。查：證人即告訴人林 武立、陳杰青、張信雄、蔡有盛、逄永俊、蔡光輝、證人 即告訴人廣鑫公司負責人林武煉、證人張乘華、呂明澄、 許明祥、林涴珠等人分別於警詢中所為陳述，雖屬傳聞證 據，惟經檢察官、被告盧佳慶及其辯護人、被告蕭志宏、 葉建賢於本院準備程序中同意作為本案之證據，並經本院 審理時予以提示並告以要旨，本院審酌該等陳述作成時， 較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，具有證據能力。 （三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告盧佳 慶、蕭志宏、葉建賢於警詢、偵查、原審及本院中所為之 自白供述，被告盧佳慶及其辯護人、被告蕭志宏、葉建賢 均未抗辯有出於非任意性之情事，且經本院調查後，認與 事實相符，自得為本案之證據使用。 （四）卷附之路口監視器翻拍畫面、案發現場照片、扣押物品照 片、搜索現場照片、指認現場照片等，係屬機械性紀錄特 徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫 面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不 含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相， 在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在 照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經 常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而 發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則 之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且 與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為本案之證據使 用。 （五）按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參 照）。卷附之鉅工實業股份有限公司收款單及零件銷售單 、進口報單、行車紀錄查詢、車輛詳細資料報表、新竹縣 政府警察局竹東分局二重埔派出所受理各類案件紀錄表及 受理刑事案件報案三聯單、贓物認領保管單、苗栗縣警察 局大湖分局大湖派出所受理各類案件紀錄表及受理刑事案 件報案三聯單、苗栗縣警察局竹南分局新港派出所受理各 類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單廣鑫公司綜合營 造業登記證書、買賣合約書、搜索同意書、苗栗縣警察局 竹南分局搜索扣押筆錄等書證，均屬非供述證據，檢察官 、被告盧佳慶等人及辯護人於本院準備程序中均不爭執其 證據能力，亦無證據證明有出於違法取得之情形，並經本 院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。 二、訊據被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢對於前揭時地，結夥三人 ，共同攜帶堪供為兇器使用之套筒、套筒扳手、老虎鉗、斜 口鉗、梅花扳手、開口扳手、十字起子、一字起子、六角扳 手等工具，竊盜告訴人林武立所有之挖土機主機板及告訴人 陳杰青所承租交由告訴人蔡有盛、逄永俊、張信雄駕駛之挖 土機電腦儀表板得手；訊據被告盧佳慶、葉建賢對於前揭時 地，共同攜帶堪供為兇器使用之前開工具，竊盜告訴人蔡光 輝所有之挖土機設備及告訴人廣鑫公司所有交由負責人林武 煉所管領之挖土機電腦主機板得手等情，業均坦認屬實，核 與告訴人林武立於警詢中之指訴（見103年度偵字第2490號 偵查卷第81至83頁、本院卷二第185至186頁）、告訴人陳杰 青、張信雄、蔡有盛、逄永俊於警詢中之指訴情節（見103 年度偵字第2490號偵查卷第84至90、91至100、102至106、 107至111頁、本院卷二第96至97頁）、告訴人泰欣公司負責 人蔡光輝於警詢中之指訴（見103年度偵字第2490號偵查卷 第130至131頁）、告訴人廣鑫公司負責人林武煉於警詢中之 指訴內容（見103年度偵字第2490號偵查卷第146至148頁） 及證人張乘華、呂明澄於警詢中之陳述內容（見103年度偵 字第2490號偵查卷第112至118、119至123頁）、證人許明祥 、林涴珠於警詢中之陳述內容（見103年度偵字第2490號偵 查卷第149至152、153頁、本院卷二第152至153頁）、證人 即共同被告葉建賢於偵查中之證述內容（見103年度偵字第 2438號偵查卷第15頁）均屬相符，並有證明告訴人林武立遭 竊後修復費用之鉅工實業股份有限公司收款單、零件銷售單 及進口報單（見本院卷一第88頁、卷二第187至188頁）、被 告盧佳慶所有車牌號碼0000－00號自用小客車之行車紀錄查 詢及車輛詳細資料報表（見103年度偵字第2490號偵查卷第 46及48、175頁）、路口監視器翻拍畫面（見103年度偵字第 2490號偵查卷第47、49、163至174頁）、被告盧佳慶、蕭志 宏指認現場照片（見103年度偵字第2490號偵查卷第56至60 、75至78頁)、新竹縣政府警察局竹東分局二重埔派出所受 理各類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單（見103年度 偵字第2490號偵查卷第79、80頁）、張信雄領回無線電主機 之贓物認領保管單（見103年度偵字2490號偵查卷第101頁） 、案發現場照片（見103年度偵字第2490號偵查卷第124至 127、132至139、158至162頁）、苗栗縣警察局大湖分局大 湖派出所受理各類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單（ 見103年度偵字第2490號偵查卷第128、129頁）、告訴人蔡 光輝遭竊物品之進口報單（見103年度偵字第2490號偵查卷 第140至143頁）、苗栗縣警察局竹南分局新港派出所受理各 類案件紀錄表及受理刑事案件報案三聯單（見103年度偵字 第2490號偵查卷第144、145頁）、廣鑫公司綜合營造業登記 證書（見103年度偵字第2490號偵查卷第156頁）、廣鑫公司 購買挖土機之買賣合約書（見103年度偵字第2490號偵查卷 第157頁）、搜索同意書（見103年度偵字第2310號偵查卷第 98頁）、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄（見103年度 偵字第2310號偵查卷第99至104頁）、扣押物品照片（見 103年度偵字第2310號偵查卷第105至106頁）、搜索現場照 片（見103年度偵字第2310號偵查卷第107至114頁）等在卷 可稽，被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢自白供述，與事實相符 ，應堪置信。綜上所述，被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢所為 攜帶兇器竊盜之犯行，均堪認定。 本件事證明確，被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢之犯行，均堪 認定。 三、法律適用： （一）按刑法第321條第 1項第3款之攜帶兇器罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其，加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年台上字第5253號判例參照）。查：被告盧佳慶 、蕭志宏、葉建賢三人於共同竊盜時所攜帶之套筒、套筒 扳手、老虎鉗、斜口鉗、梅花扳手、開口扳手、十字起子 、一字起子、六角扳手等工具，均係金屬材質製成、足以 傷害人生命、身體之器械，顯屬具有危險性之兇器無訛。 是核被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢就犯罪事實二（一）、 （二）所為，分別係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之 結夥三人攜帶兇器竊盜罪；核被告盧佳慶、葉建賢就犯罪 事實二（三）、（四）所為，分別係犯刑法第321條第1項 第3款之攜帶兇器竊盜罪。 （三）被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人就犯罪事實二（一）、 （二）所示之結夥三人攜帶兇器竊盜犯行間；及被告盧佳 慶、葉建賢二人就就犯罪事實二（三）、（四）所示之攜 帶兇器竊盜犯行間，顯均有共同實施竊盜犯罪之犯意聯絡 及行為分擔，分別為共同正犯。 （四）被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢所犯前開二次結夥三人攜帶 兇器竊盜罪，及被告盧佳慶、葉建賢所犯前開二次攜帶兇 器竊盜罪，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論 併罰。 （五）查：被告盧佳慶、蕭志宏有如犯罪事實欄所載之科刑紀錄 及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告盧佳慶、蕭志宏前受有期徒刑之執行完畢後，五年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定，分別加重其刑。 （六）扣案之套筒2個、套筒扳手1支、老虎鉗1支、斜口鉗1支、 梅花扳手1支、開口扳手1支、十字起子1支、一字起子1支 、六角扳手 1組等物，均係被告盧佳慶所有，供與被告葉 建賢、蕭志宏共同犯前開竊盜罪所用之物，業據被告盧佳 慶、葉建賢、蕭志宏供述屬實，爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，併予宣告沒收。 四、本院撤銷原判決之理由： （一）原審就被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人前開竊盜犯行， 認為事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 被告葉建賢前因公共危險罪，經臺灣嘉義地方法院於 103 年1月15日以103年度嘉交簡字第90號判處有期徒刑 3月， 併科罰金新臺幣2萬元確定，甫於103年 6月26日易科罰金 執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本 院卷一第57頁正面、反面）在卷可稽，而本案被告葉建賢 參與本案竊盜犯罪之時間為102年11月 8日起至103年4月7 日止，顯然係在被告葉建賢前案易科罰金執行完畢前所犯 ，自與刑法第47條累犯之構成要件不相符合，不應構成累 犯，原審判決誤認被告葉建賢前案易科罰金執行完畢時間 為103年3月21日，並就被告葉建賢所犯如犯罪事實二（四 所示之竊盜犯行，論以累犯並加重其刑，其認事用法，顯 有違誤；⑵原審判決就被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人 持以行竊之套筒等工具，僅於犯罪事實欄中載明係屬兇器 ，未於理由欄內說明認定為兇器之理由，亦有未洽；⑶按 量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如 量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。又刑事訴訟法第 370條前段所定不利益變更之 禁止，僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」始有 適用餘地，如係檢察官為被告之不利益而合法上訴，即不 適用之。第二審法院經審理結果，若認檢察官上訴有理由 而撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料 ，斟酌刑法第57條所列各款情形，重新考量刑度（最高法 院99年度台上字第1399號判決意旨參照）。又法律上屬於 自由裁量之事項，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界 限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律 秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。是以，量 刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則 ，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職 權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價 值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而 所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別， 應本乎正義理念，分別適度量處（最高法院 102年度台上 字第1382號判決意旨參照）。被告盧佳慶、蕭志宏、葉建 賢三人多次竊盜挖土機電腦主機板之犯行，造成告訴人之 財產損害，更因行竊地點均為告訴人施工之場所，挖土機 體積龐大，移動不易，告訴人無法防患於未然，致生告訴 人心理上之驚懼，且挖土機電腦主機板之價值甚高，事後 亦無能力賠償告訴人所受之損害，而告訴人林武立遭竊財 物之價值為34萬6500元、告訴人陳杰青遭竊財物之價值合 計為106萬元、告訴人蔡光輝遭竊財物合計40萬元、告訴 人廣鑫公司遭竊財物價值31萬8000元，可見告訴人遭竊財 物差距甚大，原審未予審酌，就各次竊盜犯行均量處同一 刑度，已有未洽，再者，本案係由被告盧佳慶提議、選定 行竊地點、行竊目標、提供行竊工具及交通工具、教導被 告葉建賢如何竊取挖土機電腦主機板、在場把風並負責銷 贓，而被告蕭志宏係負責把風、接應，被告葉建賢則係下 手行竊，三人分工程度不同，原審未予區分，逕為相同之 量刑亦有未洽。綜上所述，檢察官上訴指摘原審量刑過輕 ，自有理由，被告盧佳慶、葉建賢、蕭志宏以原審量刑過 重為由，提起上訴，為無理由。另被告葉建賢以本案四次 竊盜，均係由被告盧佳慶策劃，且由被告盧佳慶負責找尋 下手竊盜之怪手，亦由被告盧佳慶提供相關拆卸工具並決 定何時著手偷竊，而被告盧佳慶更提供車輛、示範如何拆 卸怪手之電腦主機板，得手後由被告盧佳慶拿去銷贓及決 定如何分配竊盜所得，而銷贓管道只有被告盧佳慶知道， 被告盧佳慶本應受刑法較重之非難，原判決之量刑，完全 看不出有就每個被告參與犯罪情節之輕重、犯罪所得、犯 後態度等為個別評價，反而為齊頭式之量刑，難謂無輕重 失衡之瑕疵為由，提起上訴，亦有理由。從而，原審判決 既有前開可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。 （二）爰審酌被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人因經濟狀況不佳 ，缺錢花用，為圖取不法利益，即因被告盧佳慶提議行竊 小松牌挖土機之電腦主機板以變賣換現，經被告蕭志宏、 葉建賢應允後，三人即共同決意行竊以變賣換現，造成告 訴人重大之財物損失，造成告訴人財產上之損害及心理上 之驚懼，且迄今仍無能力賠償告訴人所受之損害，其等之 行為，誠屬可議，惟因被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人 於犯罪後業經坦承全部犯行，表明悔悟之意，犯後態度良 好，考量被告盧佳慶、蕭志宏、葉建賢三人參與竊盜程度 不同，被告盧佳慶係負責選定行竊地點、行竊標的、提供 交通工具及行竊工具、教導行竊方法、在現場把風及事後 銷贓之工作，而被告蕭志宏係負責把風及駕車接應之工作 ，被告葉建賢係負責實際下手行竊之工作，並參酌被告盧 佳慶學歷為國小肄業、家庭狀況為離婚、目前從事園藝工 作，被告葉建賢學歷為國中畢業、家庭狀況為已婚、育有 兩名小孩、目前在嘉義幫人種茶、其為嘉義市政府列冊之 中低收入戶，此有嘉義市西區中低收入戶證明書（見本院 卷第39頁）在卷可稽，而被告蕭志宏學歷為國中畢業、家 庭狀況為離婚、目前在桃園縣大埔鄉某苗圃從事園藝造景 之工作等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑 ，並各合併定其應執行之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第321條第 1項第3款、第4款、第47 條第1項、第51條第5款、第38條第 1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 巫 淑 芳 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 盧 威 在 中 華 民 國 103 年 11 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條： 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。