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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第126號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李慧娟 選任辯護人　林萬生　律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣南投地方法院101年度 易字第403號中華民國102年11月21日第一審判決（起訴案號：臺 灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4240號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告李慧娟因告訴人俞希揚父親之關係，進 而認識告訴人，嗣告訴人之父親於民國（下同）99年2月19 日過世後，其獲悉告訴人等家屬依據保險契約領得鉅額保險 金，竟萌生為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財及侵占之 故意，利用向告訴人推銷保單之機會，騙稱：「台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）之股票，快要掛 牌上市，上市股價後一定會上漲，你可以從所領得保險金中 ，匯款給我代購，我有管道可以代購該未上市公司之股票。 」云云，致告訴人陷於錯誤，先於99年6月24日，在花蓮市 下美崙郵局，跨行匯款新臺幣（下同）160萬元入被告之國 泰世華銀行南投分行、帳號：000000000000號帳戶（下稱國 泰世華帳戶）中。被告詐欺成功而持有上開第一筆匯款後， 未代購尖端公司之股票，而將該款項160萬元侵占入己。其 又食髓知味，繼續向告訴人詐稱：尖端公司業績良好，可再 加碼購買該公司之股票云云，使告訴人誤信其言，復於99年 8月12日，跨行匯款200萬元入被告之富邦銀行臺中分行、帳 號：000000000000號帳戶（下稱富邦銀行帳戶）中。被告二 度詐欺成功而持有上開第二筆匯款後，亦未全額代購尖端生 醫公司之股票，僅先於99年10月19日，以告訴人名義及每股 50元價格，購得2萬股（即20張）尖端公司之股票，付出100 萬元股價和代徵證交稅3000元，復於99年12月2日，以告訴 人名義及每股20元價格，購得2萬股（即20張）尖端公司之 股票，付出40萬元股價和代徵證交稅1200元，因而將所持有 之餘款60萬元侵占入己，卻仍向告訴人騙稱已將上開2筆款 項均悉數代購尖端公司股票。嗣其仍食髓知味，以同上詐欺 手法續向告訴人鼓吹再加碼購買尖端公司之股票云云，使告 訴人誤信其言，再於100年3月14日，在花蓮市下美崙郵局， 分2筆各100萬元跨行匯款共200萬元入被告之富邦銀行帳戶 中。被告三度詐欺成功而持有上開第3筆匯款後，亦未全額 代購尖端公司之股票，僅於100年3月18日，以告訴人名義及 每股32元價格，購得2萬股（即20張）尖端公司之股票，付 出64萬元股價和代徵證交稅1920元，因而將所持有之餘款 136萬元侵占入己。末因告訴人遲未取得尖端生醫公司之股 票，屢次催討，被告始交付上開代購之股票60張敷衍了事。 告訴人據此向國稅機關查詢，取得上開3筆股票交易之證交 稅單，發覺被告總共僅付出股價204萬元，催索被告返還所 持有之剩款356萬餘元未果，始知受騙。因認被告涉有刑法 第335條第1項侵占、第339條第1項詐欺取財罪嫌各3次，且 被告每一回之犯行，係一行為同時觸犯上開2罪，應依想像 競合犯之規定，分別從一重之侵占罪處斷云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例 參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布， 其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照 ）。 三、公訴人認被告涉犯上開侵占及詐欺等罪嫌，無非係以告訴人 俞希揚於偵查中之指訴，及卷附之俞希揚郵政跨行匯款申請 書3紙、俞希揚郵政帳戶轉帳紀錄1紙、國稅機關99、100年 度證交稅繳款書共3紙等證物，及被告於偵查中亦自承其確 有於上開時間3次收受告訴人俞希揚之4筆匯款共560萬元， 且將尖端生醫公司之股票60張一次寄給告訴人俞希揚等情為 其主要論據。 四、訊據被告李慧娟並不否認其於前開時間有先後3次收受告訴 人所匯之上開4筆款項共560萬元之事實，惟矢口否認有詐欺 及侵占之犯行，辯稱：伊原本就有購買尖端公司之未上市股 票200張，伊都是請案外人莊俊雄經理（下稱莊經理）代為 購買，當時有很多人要買都是委託莊經理購買的。至告訴人 要購買上開股票都是其自己決定的，伊僅係受告訴人之委託 而幫忙代為購買，伊於收到告訴人之上開匯款後，即請莊經 理代為購買，每次伊受託購買時都有向告訴人報價及詢問購 買之數量（股票張數）。又莊經理之交易過程伊並不清楚， 每次都是莊經理來南投市，由伊在咖啡店委託莊經理辦理， 嗣因莊經理告訴伊說尖端公司之股票當時很熱門，在市場上 已購買不到，建議伊先將手上已認購但尚未過戶之股票轉讓 給告訴人，以後他如果有再買到股票時再還給伊，所以伊就 從伊先前所購買之股票中轉讓上開60張給告訴人，伊購買的 價格跟告訴人一樣，並沒有價差。另一般私人間買賣未上市 股票，出賣人為了節稅起見，所申報之報稅價格與實際交易 價格往往都會有落差，故無法將稅款繳款書上記載之每股成 交價格即認定為實際成交價格，是本件稅款繳款書上所記載 之交割價格第1次每股50元、第2次每股20元、第3次每股32 元，並非實際之成交價格，實際之成交價格第1次每股為80 元、第2次每股為100元、第3次每股亦為100元。伊受託購買 並未賺取任何價差，且已將告訴人所購買之60張股票均交付 給告訴人完畢，伊並無詐欺及侵占之犯行可言云云。經查： ㈠告訴人先於99年6月24日，在花蓮市下美崙郵局，跨行匯款 160萬元入被告之國泰世華帳戶中；復於99年8月13日，跨行 匯款200萬元入被告之富邦銀行帳戶中；再於100年3月14日 ，在花蓮市下美崙郵局，分2筆各100萬元跨行匯款共200萬 元入被告之富邦銀行帳戶中，嗣被告於100年5月間1次交付 尖端公司未上市股票共60張予告訴人，另告訴人向財政部國 稅局查詢上開股票之證券交易稅繳款內容，其中2萬股（即 20張）股票之買賣交割日期：99年10月19日、每股成交價格 ：50元、應代徵稅額：3千元、出賣人：林青昭；另2萬股（ 即20張）股票之買賣交割日期：99年12月2日、每股成交價 格：20元、應代徵稅額：1200元、出賣人：林青昭；另2萬 股（即20張）股票之買賣交割日期：100年3月18日、每股成 交價格：32元、應代徵稅額：1920元、出賣人：李來，而代 徵人均為告訴人俞希揚等事實，業據被告自承在卷（見偵查 卷第70頁、原審卷一第18頁），且經證人即告訴人俞希揚於 偵查時證述屬實（見偵查卷第20頁、第40頁至第41頁、第69 頁至第70頁），此外並有郵政跨行匯款申請書共3紙、存摺 交易明細1紙、財政部國稅局北區國稅局99年度交易稅一般 代徵稅額繳款書共2紙、財政部國稅局北區國稅局100年度交 易稅一般代徵稅額繳款書1紙等在卷可稽（見偵查卷第4頁至 第9頁），是此部分事實，應堪認定。 ㈡詐欺部分： ①按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若 其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構 成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。而所謂 之詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之 交付亦屬之，然必以行為人之行為方式，係傳遞反於真實之 訊息予相對人，且其內容須存在一足以對應、可予驗證之真 正事實內容，始足當之。是若行為人無不法所有之意圖，或 未使用詐術，自難以詐欺罪責相繩。 ②查本件告訴人雖於告訴狀中陳述上述各次匯款係遭被告詐騙 （見偵查卷第1頁至第3頁），且於偵查時亦證稱：「當時是 李慧娟鼓吹我買尖端公司上述股票，我不知道尖端公司在做 什麼，我沒有買過股票，所以很信任李慧娟跟我說的話。」 等語（見偵查卷第20頁、第40頁至第41頁、第69頁至第70頁 ）。然其於原審審理時到庭具結後證稱：「（問：是如何認 識？）我父親過世前是富邦人壽的保戶買很多保單，父親過 世後她有幫忙處理關於保險理賠金的事，也獲得很多理賠金 的賠償，才跟李慧娟認識。（問：除了你父親保險金理賠之 外，你跟李慧娟有無其他金錢上的往來？）有請她購買尖端 先進生技醫藥股份有限公司股票60張，我直接匯錢入她的帳 戶，另外她是做業務，我有跟她買富邦保單。（問：當時你 為何跟她有關於購買尖端生醫公司股票的事情？）她說這家 未上市股票未來獲利相當高，一上市會一飛衝天，她有這樣 的講法。當時我有思考過因為手上有一筆父親過世的理賠金 額度還算高可以運用，自己也想要做一些資產配置的動作， 請教李慧娟有無未上市股票投資訊息。（問：她在何時何地 告訴你這些訊息？）在第一次匯款前的一個月她告訴我這個 訊息，在富邦人壽南投辦公室，當時我有跟她詢問保單跟投 資問題。（問：當時是在李慧娟任職的富邦人壽南投辦公室 告訴你投資訊息？）對。（問：當時在場有誰？）只有我跟 她。‧‧‧（《提示偵字卷第6頁郵政跨行匯款申請書》， 問：依郵政跨行匯款申請書所示，99年6月24日你匯160萬到 李慧娟國泰世華帳戶內，匯款的目的是什麼？）她有跟我說 過按照我匯入李慧娟帳戶的錢，請她代為購買尖端生醫公司 股票。‧‧‧（《提示本院卷第198頁被告富邦銀行帳戶交 易明細》，問：明細記載99年8月13日你匯款200萬元到李慧 娟富邦銀行戶頭，你匯這筆款項目的為何？）這筆也是用來 做為購買尖端未上市股票。‧‧‧（問：你在99年6月24日 匯160萬元到李慧娟戶頭之後，是她後來又告訴你說你剩下 的錢還可以繼續投資尖端，還是在第一次就告訴你，你可以 投資多少錢再分批匯款，是哪種情形？）在匯160萬元之後 我有跟她討論過，她有提議我不需要投資那麼多未上市股票 ，當時我仍執意請她幫我購買股票才把錢匯給她。（問：這 件事情是在你8月13日《應係8月12日之誤》匯款前多久跟他 提起？）我不記得，但是我們中間都有電話聯絡問保險的事 情，也都會一併去詢問未上市股票的事。8月13日《應係8月 12日之誤》款項是我認為要繼續購買尖端股票，所以我請她 幫我購買。‧‧‧（《提示偵卷第4頁第5頁郵政跨行匯款申 請書》，問：100年3月14日匯200萬元到被告李慧娟富邦銀 行臺中分行帳戶內，這2筆共200萬元，匯款有何目的？）當 時我還有一些錢未做配置，她說尖端在100年度9月會上市， 我想要上市前再多購買一些股票，這筆也是我匯給請她代購 尖端股票。」等語（見原審卷一第224頁至第226頁反面）， 準此，告訴人於偵查時先陳稱係遭被告鼓吹方購買尖端公司 股票，嗣於原審即改稱投資一事乃係其資產配置計畫，因而 委託被告代購股票，且被告曾表示購買未上市股票之數量不 要那麼多，其仍執意購買等情，是告訴人就如何決定購買尖 端公司股票之過程，前後所述迥然不同，所述非無瑕疵可指 。又尖端公司於99、100年間之經營狀況，及該公司之相關 背景與專利項目、產品內容，均可由公開網路或報章雜誌加 以搜尋、擷取資訊而由投資者為相當程度之分析後再決定是 否購買，且尖端公司確實已於101年11月27日上櫃，亦有證 券櫃買中心興櫃股票個股歷史行情1份附卷可憑，堪認尖端 公司之營業資訊揭露程度足以使投資者於99、100年間為購 買未上市股票與否之合理判斷，顯見告訴人於偵查時陳稱： 「我都不知道尖端公司在做什麼。」等語，實難置信，應以 其於原審審理時所證：「當時我有思考過因為手上有一筆父 親過世的理賠金額度還算高可以運用，自己也想要做一些資 產配置的動作，請教被告有無未上市股票投資訊息，之後就 請被告代購尖端公司股票。」等語，較為可採；且遍查全部 卷證，亦查無其他證據足資證明被告確有對告訴人施行詐術 之行為，揆諸首揭說明，自難僅憑告訴人於偵查時所為上開 有瑕疵之指述，即遽認被告有對告訴人施用詐術，致使告訴 人陷於錯誤後匯款以購買前述股票之犯行。 ③參以被告於99年間領有0000000元之薪資所得，於100年間則 領有0000000元之薪資所得，並均持有多家上市公司股票而 領有股利，名下亦有房屋與土地，另其申請使用之銀行信用 卡自99年1月1日起至100年6月30日止之繳款資料均全額繳清 並無遲延之事，且至102年4月24日查詢日期止，亦無退票、 作廢票據等紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表共2 份、財團法人金融聯合徵信中心102年4月17日金徵（業）字 第0000000000號函暨所附財團法人金融聯合徵信中心會員報 送信用卡資料明細、法務部─票據信用資訊連結作業1紙等 附卷可按（見原審卷一第130頁至第135頁、第154頁至第156 頁、第172頁），顯見被告於99、100年間之所得正常、資力 亦佳，且查無其他資金缺口，是自被告當時之財產狀況、使 用信用卡與票據等情形觀之，應無詐欺告訴人上開款項之動 機。況被告嗣已與告訴人於102年5月1日成立調解，並於102 年5月31日前以560萬元受讓告訴人所持有之上開60張股票及 現金增資所認股之4594股，且均已辦理完畢等情，亦經告訴 人於原審審理時結證在卷（見原審卷一第228頁），復有原 審102年度司附民移調字第62號損害賠償案件調解成立筆錄1 份在卷足憑（見原審卷一第183頁至第184頁），益見被告並 無詐欺之犯行。 ㈢侵占部分： ①按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不 法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他 原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩 （最高法院68年台上字第3146號判例參照）。 ②按上開財政部國稅局北區國稅局99年度交易稅一般代徵稅額 繳款書2紙及財政部國稅局北區國稅局100年度交易稅一般代 徵稅額繳款書1紙雖記載：「俞希揚所購買之上開尖端公司 未上市股票共60張，其中2萬股（即20張）股票之買賣交割 日期：99年10月19日、每股成交價格：50元、應代徵稅額： 3千元、出賣人：林青昭；另2萬股（即20張）股票之買賣交 割日期：99年12月2日、每股成交價格：20元、應代徵稅額 ：1200元、出賣人：林青昭；另2萬股（即20張）股票之買 賣交割日期：100年3月18日、每股成交價格：32元、應代徵 稅額：1920元、出賣人：李來，而代徵人均為俞希揚。」等 情，然證券交易稅條例第2條第1款、第4條分別規定：「證 券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率 課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證 徵千分之三。」、「本條例所定證券交易稅代徵人如下：一 、有價證券如係經由證券承銷商出賣其所承銷之有價證券者 ，其代徵人為證券承銷商。二、有價證券如係經由證券經紀 商受客戶委託出賣者，其代徵人為證券經紀商。三、有價證 券如係由持有人直接出讓與受讓人者，其代徵人為受讓證券 人；經法院拍賣者，以拍定人為受讓證券人。前項第三款之 受讓證券人依法代徵並繳納稅款後，不得申請變更代徵人。 」，及財政部69台財稅35243號亦函釋稱：「不論有價證券 是否在證券交易所上是買賣，凡有轉讓買賣行為者，均應依 法課徵交易稅，貴公司雖未公開上市，各股東買賣所持有之 股票，依照上開規定，應依法課稅」等情。查本件告訴人所 購買之上開60張尖端公司未上市股票既均係以告訴人為證券 交易稅之代徵人，顯見該交易並未透過證券經紀商或證券承 銷商，是告訴人購買上開尖端公司未上市股票，應屬證券交 易稅條例第4條第1項第3款規定之情形，即由持有人直接出 讓與受讓人無訛。準此，本件交易既均係由持有人直接出讓 與受讓人，則申報之證券交易價格完全取決於持有人及受讓 人二者，並無其他券商參與監督，衡情確有未依實申報之可 能，況一般私人間買賣未上市股票，出賣人為了節稅起見， 所申報之報稅價格與實際交易價格往往都會有落差，此在市 場上所見恆有，故尚難以上開繳款書所載之每股成交價格， 直接認定即係被告代告訴人所購買上開尖端股票之實際價格 ，合先說明。 ③證人即出售上開尖端公司未上市股票之林青昭於原審審理時 到庭證稱：「我是尖端公司成立初期的股東，我在尖端公司 的關係企業臺灣醣聯公司上班，當時尖端公司開放認股，我 就以票面金額每股10元來認股，我跟告訴人互不認識，本案 4萬股之股票交易，是我朋友介紹一位周先生居中聯繫，我 也不認識莊俊雄與被告，就是別人轉介有人要買，我覺得可 以賣就賣，其實都是電話連絡，我沒有時間處理，也沒有跟 周先生碰過面，就交給我朋友跟周先生聯絡，他跟我說股票 都是交給周先生去處理，我就把相關證件資料交給我朋友， 最後就是去繳稅取得交易的價金。」等語（見原審卷一第23 2頁至第233頁）；證人梁守瑜於原審審理時亦到庭結證稱： 「我認識莊俊雄很久了，但交情不算深，應該是飯局認識， 他有來過我公司泡茶，我應該是有介紹過莊俊雄認識被告， 我很多年前有跟莊俊雄買過尖端公司之未上市股票，當時買 1張10萬元，買了10張，買了以後等2、3年股票才上市（應 係上櫃之誤），我對未上市股票是外行，是手上有閒錢剛好 別人說不錯就買，這些股票我都還持有中，但我很多年沒聯 絡莊俊雄，現在已經沒有他的聯絡電話。」等語（見原審卷 一第230頁至第231頁），參以被告確於告訴人第一次匯款（ 99年6月24日）欲購買上開股票前，即分別於99年2月購買80 00股、99年3月4日購買30000股、99年5月6日購買16000股、 99年7月19日購買37000股之尖端公司未上市股票，亦有財政 部台灣省北區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書資料影 本4張附卷可按（見原審卷一第176頁），益見被告辯稱其於 幫告訴人購買上開未上市股票前已有多次交易尖端公司股票 之情形，及其確有透過莊經理代購上開未上市股票云云，應 非虛妄。準此，被告既係透過莊經理代購上開未上市股票， 則其確有可能不清楚交易之詳細過程及申報證券交易稅之內 容，是不得以其不清楚交易之詳細過程及申報證券交易稅之 內容，即遽認其有侵占之犯行。 ④證人梁守瑜於原審證稱：「我很多年前有跟莊俊雄買過尖端 公司之未上市股票，當時買1張10萬元，買了10張，買了以 後等2、3年股票才上市（應係上櫃之誤）。」等情（業如前 述），足見尖端公司未上市股票當時之行情曾達每張10萬元 （即每股100元）；又自尖端公司於101年11月27日上櫃起至 101年12月底止，與尖端公司轉投資之台灣醣聯生技醫藥股 份有限公司於101年12月3日上櫃後當月之各股歷史行情觀之 ，尖端公司上櫃當日電腦議價之成交最高價格為每股80元（ 即每張8萬元），而至該年12月底止之電腦議價成交均價約 在每股54.88元至74.13元（即每張5萬4880元至7萬4130元） 之間，台灣醣聯生技醫藥股份有限公司於上櫃後當月之電腦 議價成交均價每股則為162.46元至179.83元（即每張16萬 2460元至17萬9830元）之間，此查詢證券櫃檯買賣中心個股 歷史行情即可知悉，可見尖端公司及其關係企業整體股價， 於上述期間顯然遠高於前揭等繳款書內所申報之每股交易價 格50元、20元、32元，且有成交價格達於每股80元以上之情 形。而按一般投資者多期望上櫃後行情走高而有獲利空間， 是未上市股票於上櫃或上市前之交易價格，應有可能因此看 漲而高於上櫃後之交易價格，此乃眾所週知之事實；再者， 未上市股票既可不透過證券經紀商而直接由持有人與受讓人 交易，則依一般經驗法則，私人媒介雙方交易時，確有可能 拉抬持有人原始之出售價格，而以此方式於價差間酌收服務 費以謀利，否則苟其無利可圖，其又何須白費功夫而媒合雙 方交易？另本件告訴人自證人林青昭所受讓之上開尖端公司 股票，確有透過至少2至3位以上居間者磋商，已據證人林青 昭證述在卷，且當時市面上每張尖端公司股票之價格約為10 萬元，亦據證人梁守瑜結證屬實，堪認告訴人所購買之價格 應高於其申報證券交易稅繳稅之交易價格，故無法遽認被告 有侵占其間差價之犯行。至告訴人於原審審理時雖證稱：「 我沒有印象被告跟我說每次匯款是要購買多少股票或每一股 多少錢，我也沒有去了解，因為我對投資不了解，我不知道 原來買股票還要算每股多少錢，以前認為只要把錢給她突然 間又會多一筆錢出來，是這樣的想法。」等語（見原審卷一 第225頁至第226頁），然查告訴人於99、100年間已年約26 歲（73年次），且時任中瑜實業有限公司之資管人員，此有 富邦人壽外幣人身保險要保書1份在卷可佐（見偵查卷第50 頁至第51頁），並非無知識經驗之人，衡情應無在未加以確 認購買股票內容為何之情況下即逕行匯款予被告之理？是其 否認知悉所購買股票之價格、張數，非無可疑，況告訴人曾 於100年5月13日以現金增資方式，自行匯款予尖端公司9649 5元，認購4595股等情，亦為告訴人於原審所是認（見原審 卷一第228頁），且有尖端公司102年3月4日台生技發字第 00000000號函暨所附存摺交易明細1份在卷可考（見原審卷 一第117頁至第118頁），足見告訴人當時應有購買股票應計 算價格、數量之基本概念，否則其豈會於購買上開60張股票 後，再以股東身分認購現金增資之股票？益徵被告辯稱：「 我幫忙俞希揚代購都有先向俞希揚報價，價格分別是8萬元 、10萬元、10萬元，數量均為20張，經俞希揚斟酌同意付款 後，轉由莊俊雄代購尖端公司股票，交易模式都是我付款給 莊俊雄後，即由莊俊雄代為處理交易程序，過完戶後直接交 付股票，大家配合有一定時間、模式，因此也相當信任莊俊 雄，我並不清楚莊俊雄如何購買或報稅。」云云，並非不可 採，是被告代告訴人購買之上開尖端公司股票60張，應係以 前揭價格、數量轉由莊經理處理、購買無疑。況被告嗣確已 將上開尖端公司股票60張交付予告訴人，亦為告訴人所不否 認，是尚難認被告具有侵占上開股票之犯行。 ⑤又自被告當時之財產狀況、使用信用卡與票據等情形觀之， 被告於99年間領有0000000元之薪資所得，於100年間則領有 0000000元之薪資所得，並均持有多家上市公司股票而領有 股利，名下亦有房屋與土地，另其申請使用之銀行信用卡自 99年1月1日起至100年6月30日止之繳款資料均全額繳清無遲 延，且至102年4月24日查詢日期止，亦無退票、作廢票據等 紀錄，有稅務電子閘門財產所得調件明細表共2份、財團法 人金融聯合徵信中心102年4月17日金徵（業）字第00000000 00號函暨所附財團法人金融聯合徵信中心會員報送信用卡資 料明細、法務部─票據信用資訊連結作業1紙等附卷可按（ 見原審卷一第130頁至第135頁、第154頁至第156頁、第172 頁），顯見被告於99、100年間之所得正常、資力亦佳，且 查無其他資金缺口，應無侵占告訴人上開款項之動機。況被 告嗣已與告訴人於102年5月1日成立調解，並於102年5月31 日前以560萬元受讓告訴人所持有之上開股票60張及前述現 金增資認股之4594股，且均已辦理完畢等情，亦經告訴人於 原審審理時結證在卷（見原審卷一第228頁），復有原審102 年度司附民移調字第62號損害賠償案件調解成立筆錄1份在 卷足憑（見原審卷一第183頁至第184頁），益見被告並無侵 占之犯行。 ⑥至被告雖於告訴人在99年6月24日、99年8月13日、100年3月 14日分別轉入160萬元、200萬元、200萬元後不久，即自其 上開國泰世華帳戶、富邦銀行帳戶中，以轉帳至其他帳戶、 提領、支付房屋貸款、或保單質借款等方式將各該款項領用 完畢（詳如附表一、二所示），此固有國泰世華帳戶99年6 月1日起至100年6月30日止之交易明細、富邦銀行帳戶99年8 月1日起至100年6月30日止之交易明細等附卷足按（見原審 卷一第142頁至第152頁、第198頁至第202頁、第249頁至第 251頁），但被告於原審審理時陳稱：「我在俞希揚第1次匯 款給我之前，我有請莊俊雄買大概200張之股票，大約20幾 萬股，這是陸續買的，我為俞希揚代購之股票，最終因莊俊 雄表示已買不到，而俞希揚又一直拜託我把股票賣給他，所 以我才把我買到的部分轉賣60張給他，股票則直接過戶給俞 希揚。」等語（見原審卷二第15頁反面）；及於本院審理時 亦陳稱：「（問：告訴人匯款給你的錢，你都轉讓到你其他 的帳戶還支付房屋貸款或是做保單的質借款？）我先買200 張的股票，告訴人又要再購買的時候，已經很熱門購買不到 ，所以莊經理就從我購買的股票轉讓給告訴人，股票購買的 錢我都已經支付給莊經理，告訴人匯款的時候，我過戶股票 給告訴人就對了。股票從我的200張轉讓給告訴人，之前莊 經理跟我報價，我購買的價格跟告訴人一樣，所以沒有價差 ，我就直接轉讓過戶給告訴人。就是我先買200張股票，我 錢已經給莊經理，後來告訴人又要再買的時候，因為很熱門 沒有辦法購買到，所以莊經理叫我先將我的股票轉讓給告訴 人，之後如果再買到股票再還給我，但是之後就沒有再買到 了。」、「（問：告訴人匯給你的錢，你為何花掉？）我沒 有花掉，告訴人的錢就是拿去買股票，就是遞補給我，告訴 人匯款給我的錢就是買60張股票，股票我也已經交給告訴人 了。」、「（問：告訴人分次匯款給你，你也是分次過戶給 告訴人，這樣跟你所說你從你原來200張股票撥給告訴人60 張不同？）我們本來就是分很多次買到的，不是一口氣購買 200張，莊經理怎麼處理我不清楚。」各等語（見本院卷第 41頁），且告訴人於原審亦自承稱：「…之前是買被告名下 ，之後轉給我才把實體的股票給我。」等語（見原審卷一第 227頁），足見被告於受託購買股票後，原已委託莊經理代 為購買，惟因當時市場搶手，已不易再購得尖端公司之未上 市股票，乃經由莊經理之建議，決定以被告原先已認購而尚 未過戶之200張股票中撥給告訴人60張，是被告既已答應要 以其原先已認購而尚未過戶之200張股票中撥60張給告訴人 ，無異是被告賣60張股票予告訴人，則其自有權使用告訴人 所匯之上開3筆款項。且金錢為代替物，收受者並不負返還 原物之義務，僅須屆期以種類、品質、數量相同之物返還即 可（最高法院23年上字第1830號判例參照），是被告縱有使 用告訴人所匯之上開3筆款項，亦僅屆期負返還數量相同之 款項即可，況本件被告嗣確有交付60張系爭股票予告訴人， 益徵被告並無侵占之犯行。 五、綜上所述，公訴人所舉前開證據與推論，尚不能證明被告確 有公訴人所指之3次詐欺及侵占犯行，即尚不足使本院獲致 被告為有罪之心證。此外復查無其他積極證據足資證明被告 確有詐欺或侵占之犯行，是其犯罪自屬不能證明。 六、原審調查後，認被告之犯罪並不能證明而為無罪之諭知，核 無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理 由，應予駁回。 七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李月治到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日 刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 吳 幸 芬 法 官 劉 榮 服 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江 玉 萍 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日