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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1579號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐文祥 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易 字第2243號中華民國103 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第723號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 徐文祥緩刑參年，並應履行如附表二所示之負擔。 犯罪事實 一、徐文祥自民國101 年10月間起，以址設臺中市○○區○○○ ○街○○號「日興旅行社有限公司」（下稱日興公司）業務員 之名義，對外招攬旅行業務，雙方約定自付盈虧，其明知於 101年9月間，因業外投資失利，資金缺口大增，處於亟需資 金且週轉不靈，而需要挪用後期所收團費填補前期資金缺口 ，已無償還能力之狀態，詎徐文祥竟各基於意圖為自己不法 利益或不法所有之犯意，分別為下列之行為： ㈠基於詐欺得利之犯意，對大榮旅行社股份有限公司（下稱大 榮公司）之承辦人員黃正薇佯以有支付團費之能力，將其於 101年10 月15日，以日興公司名義對外所招攬之真納視覺文 化股份有限公司（下稱真納公司）員工旅遊之琉球旅遊行程 ，轉包予大榮公司承做，因而於101 年10月15日先收取真納 公司之訂金新臺幣（下同）88000元（4000×22人＝88000） ，真納公司復陸續依約給付團費（包含刷卡： 18850元×12 人＝226200元；刷卡不占床：16500元×1 人＝16500元；現 金：18500元×9人＝166500元），旋即將該筆資金挪用於填 補先期資金缺口，花用殆盡。徐文祥於委託大榮公司出團時 ，簽立票面金額分別為66000元、364500元之支票2張（票號 ：GD0000000、GD0000000），用以支付該次旅行團之費用， 使大榮公司黃正薇陷於錯誤，不疑有他，誤信徐文祥有支付 團費之能力，於101 年11月10日提供真納公司員工琉球旅行 之旅遊服務（合約金額430500元，即20500元×21 人《團員 共22人，然少收1 人》＝430500元）。徐文祥因而詐得上開 大榮公司為真納公司提供旅遊服務之財產上不法利益。嗣因 徐文祥本無能力給付團費，且無法繼續採取以後期團費彌補 前面虧空之手法，支付團費，該2張支票因而於101 年11月9 日屆期無法兌現，大榮公司始知受騙，並轉向日興公司求償 ，始知上情。 ㈡基於詐欺得利之犯意，明知其於101年6月24日，已自翰翔旅 行社（址設臺中市○○區○○○○街○○號）離職，竟佯以翰 翔旅行社之業務員，於101年9月間向國光小客車租賃有限公 司（址設南投縣南投市○○路○○○ 號，下稱國光公司，負責 人何聰雄）租用於101年10月14日出車之遊覽車1輛（車資12 000元，起訴書誤載11500元）；又接續同一詐欺得利之單一 犯意，於101 年10月間，佯以日興公司之業務員，向國光公 司租用於101 年10月21日出車之遊覽車1輛（車資11000元， 起訴書誤載11500元），因而簽立票面金額23000元之支票 1 張（票號：GD0000000），用以支付該2次租用遊覽車之車資 ，使國光公司何聰雄陷於錯誤，不疑有他，認徐文祥有支付 車資之能力，如期於101 年10月14日、21日，各提供遊覽車 出車1 車次之服務。徐文祥因而詐得上開國光公司提供出車 服務之財產上不法利益。嗣因徐文祥本無能力給付車資，且 無法繼續採取以後期團費彌補前面虧空之手法，支付車資， 該支票因而於101 年11月25日屆期無法兌現，國光公司始知 受騙，並轉向翰翔旅行社、日興公司求償，始知上情。 ㈢基於詐欺取財之犯意，於101 年10月間，以日興公司名義向 21世紀不動產內湖文德加盟店暨睿傑不動產有限公司（下稱 21世紀公司）招攬2天1夜之埔里牛耳渡假村旅遊行程，明知 其因資金週轉不靈，已無能力為任何旅遊行程之規劃、安排 ，仍施用詐術向21世紀承辦人員黃筱涵佯稱有能力辦理該次 旅遊行程，使21世紀公司陷於錯誤，不疑有他，於101 年10 月24日匯款訂金25萬元入徐文祥之帳戶內。徐文祥於收取該 25萬元訂金後，未向牛耳渡假村為訂房之規劃，亦未有任何 之旅遊行程安排，即將該25萬元挪用以填補先期資金缺口， 花用殆盡。嗣於101 年12月24日，黃筱涵聯繫牛耳渡假村， 發現徐文祥根本未訂房，聯繫徐文祥又無著落，始知受騙， 而查知上情。 二、案經日興公司法定代理人林友仁告發臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查 ，檢察官及被告於本院準備及審理程序時均表示沒有意見， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷48至50頁），本 院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之 情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證 據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第 48至50頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後 述所引用非供述證據，亦均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱，核 與證人林友仁、黃正薇、何聰雄、黃筱涵、真納公司員工胡 參琦、翰翔旅行社前負責人劉泳吟於偵查中之證述內容相符 ，復有日興公司於101 年12月26日所提刑事告訴狀所附：【 證1】：日興旅行社有限公司代墊規費及其他費用明細表（ 被告向真納公司收取訂金88000元）（見偵卷㈠第5頁）、【 證2 -1】、【證2-2】：支票 GD0000000號、GD0000000號影 本及台灣票據交換所退票理由單2紙（見偵卷㈠ 第6至7頁） 、【證4-1】、【證4-2】：21世紀公司團體旅遊估價單及華 南商業銀行活期性存款存款憑條（見偵卷㈠ 第9至10頁）、 被告之支票帳戶票據信用資訊連結作業查詢資料（見偵卷㈠ 第11頁）、華南商業銀行股份有限公司總行102年1月25日營 清字第0000000000號函附被告帳號000000000000號帳戶交易 明細（見偵卷㈠第15至25頁）、日興旅行社員工資料表（間 偵卷㈠第33頁）、黃正薇提出之大榮旅行社股份有限公司民 事起訴狀暨狀附被告名片影本、被告與真納視覺文化股份有 限公司國外定型化旅遊契約書影本（見偵卷㈠第48至56頁） 、何聰雄提出之票號GD0000000 號支票影本、退票理由單及 國光小客車租賃有限公司存證信函（見偵卷㈠第60至65頁） 、黃筱涵提出之被告提供與21世紀公司之旅遊行程資料（見 偵卷㈠第67至75頁）、至遠法律事務所函文（見偵卷㈠第76 至78頁）、被告與21世紀公司之協議書、本票（見偵卷㈠第 79至80頁）、翰翔旅行社劉詠吟提出之旅行社從業人員異動 報告表核准名單《被告於101年6月24日即自翰翔旅行社離職 》（見偵卷㈠第87頁）、胡參琦提出之真納視覺文化股份有 限公司付款明細（見偵卷㈠第95、97頁）、華南商業銀行股 份有限公司總行102年4月26日營清字第0000000000號函附華 南商業銀行000000000000帳戶與被告華南商業銀行00000000 0000帳戶之存款往來明細表暨對帳單（見偵卷㈡ 第4至19頁 ）、台新國際商業銀行102 年6月5日台新作文字第00000000 號函附被告台新國際商業銀行帳戶交易明細（見偵卷㈡第22 至37頁）、合作金庫商業銀行臺中分行102年5月16日合金中 存字第0000000000號函附被告之合作金庫商業銀行帳戶交易 明細（見偵卷㈡第40至42頁）、玉山銀行個人金融事業處10 2年5 月3日玉山個（服二）字第0000000000號函附被告之玉 山銀行帳戶交易明細（見偵卷㈡第44至45頁）、中華郵政股 份有限公司102年4月29日儲字第0000000000號含附被告之中 華郵政股份有限公司帳戶交易明細（見偵卷㈡第47至48頁） 、臺灣臺中地方法院102年度簡上字第313號民事判決（見原 審卷第71至82頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符， 應堪採信。 二、從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。 參、論罪科刑之理由： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於 103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前 刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不 法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 」，修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方 法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之 未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條所 定之法定罰金刑較重，並非有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法 第339條第1項之規定。 二、次按所謂「財產上不法利益」，亦祇須在客觀上，可認為得 財產上不法利益為已足，不問有形或無形之一切財產上利益 均屬之，不以取得債權，免除債務為限（最高法院22年上字 第2126號判例意旨參照）。查被告所為犯罪事實一、㈠部分 係詐得大榮公司為真納公司提供旅遊服務之財產上不法利益 ；犯罪事實一、㈡部分則係詐得開國光公司提供出車服務之 財產不法利益。是核被告上開犯罪事實一、㈠㈡所為，均係 犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪；犯罪事實一、㈢ 所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 三、另按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告所為犯 罪事實一、㈡向國光公司租用車輛部分，係在密接之時間、 地點，侵害同一被害人國光公司之法益，揆諸前揭最高法院 判例意旨，自應論以接續犯一罪。 四、被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 肆、本院之判斷： 一、原審審理結果認為，被告係分別犯修正前刑法第339條第1項 、第2項之詐欺取財、得利罪，事證明確，予以論罪科刑， 適用（修正前）刑法第339條第1項、第2項、第41條第1項前 段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因財務 困難，明知已呈現無支付能力之狀態，仍為本件詐欺犯行， 致使大榮公司、國光公司分別提供出團、出車服務，致使21 世紀公司支付訂金，均使被害人受有財產上之損害，所為實 不可取；惟念其尚知坦承犯行，並於原審審理過程中盡力賠 償21世紀公司，取得原諒，有原審準備程序筆錄、公務電話 紀錄表在卷可參（見原審卷第51、107 頁），並當庭賠償國 光公司前揭受損之車資，有原審準備程序筆錄在卷可參（見 原審卷第63頁反面），另因日興公司業依原審102 年度簡上 字第313 號民事判決賠償大榮公司，嗣被告與日興公司於原 審法院成立和解並迄辯論終結前已給付間接被害人日興公司 45萬元，尚餘10萬元，大榮公司且表明不願追究，有原審法 院103年度訴字第1657 號和解筆錄、公務電話紀錄表、原審 審理程序筆錄在卷可參（見原審卷第106、108、117 頁、第 130 頁反面），足認被告犯後態度尚佳，並斟酌被告之犯罪 動機、目的、手段、所生損害多寡及其生活狀況、智識程度 等一切情狀，分別量處如附表一所處之刑欄所示之刑及諭知 易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之 折算標準（被告行為後，刑法第50條經修正公布，然被告所 處之刑與修正之第50 條第1項但書情形不符，是無庸再予論 述新舊法比較，附此敘明）。另敘明：被告前未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，其因一時失慮而犯本案，惟犯後業已坦認全部犯 行，並已盡力賠償，業如上述，堪認被告犯後態度尚佳，頗 具悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵審程序 、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑罰固屬 國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁， 惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未 深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目 的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74 條第1項第1款規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。次 按，「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付 相當數額之財產或非財產上之損害賠償」，刑法第74 條第2 項第3 款定有明文，本件被告因與本件告發人（因非直接被 害人）即日興公司成立和解，須依原審法院103 年度訴字第 1657號和解筆錄所定條件支付損害賠償，為確保被告能依前 揭和解筆錄如數給付，以維護日興公司權益，故考量各項情 狀後，依上開和解筆錄內容及刑法第74條第2項第3款之規定 ，命被告應依上開和解筆錄所定之金額，給付日興公司款項 ，以勵自新。至若被告不履行前開負擔，且情節重大足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法75 條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告。經核原 審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 二、上訴理由之審酌： ㈠檢察官上訴意旨略以：本件原審依詐欺罪科處被告有期徒刑 10月，並得易科罰金，緩刑3 年，並應依臺灣臺中地方法院 103 年度訴字第1657號和解筆錄所示賠償金額給付日興公司 。惟被告雖已依和解筆錄給付45萬元，然就103年7月31日、 同年8月20日應給付各5萬元之款項，經日興公司多次向被告 催告，被告均置之不理，其視和解筆錄為無物，僥倖心理流 露無遺，顯無自新之意。則原審宣告緩刑之事實基礎已變動 ，難認原判決諭知緩刑宣告妥適，請求撤銷原判決，另為適 法判決等語。 ㈡本院查： ⒈按緩刑之宣告，以具備刑法第74 條第1項各款所定條件，且 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為要件，而宣告緩刑與 否，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判 決是否宣告緩刑或宣告附如何條件之緩刑，即指為違背法令 （最高法院103 年度台上字第3762號判決意旨參照）。換言 之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時， 除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最 高法院102 年度台上字第2630號判決意旨參照）。 ⒉查原審考量上開各情，予以被告緩刑之宣告，並無任何違法 或不當之處。且附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違 反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法。而原審已審 酌被告與本件告發人（因非直接被害人）即日興公司成立和 解，須依原審法院103 年度訴字第1657號和解筆錄所定條件 支付損害賠償，為確保被告能依前揭和解筆錄如數給付，以 維護日興公司權益，故考量各項情狀後，依上開和解筆錄內 容及刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依上開和解筆 錄所定之金額，給付日興公司款項。並說明被告如不履行前 開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法75 條之1第1項第4款之規定， 得撤銷其緩刑宣告。則原審依裁判當時之客觀情事所為被告 緩刑之宣告，並附以上開內容，作為併予宣告緩刑之條件， 尚難認為有何違法或不當。是以，檢察官以上開理由提起上 訴，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。 三、末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣 告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑 法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因 應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外 ，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必 要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改 善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行 為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無 異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑 之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀 求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性 或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌 考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤 時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩 刑（參刑法第75 條、第75條之1），使行為人執行其應執行 之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由 裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採 取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74 條第1項所定 之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大， 是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實 審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即 不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院10 2年度台上字第4161 號判決意旨參照）。查本件被告未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑。本院綜合上開各情，認被告已依原審和 解條件給付告發人45萬元，於原審判決後尚有10萬元未給付 ，嗣於本院審理時，已再給付告發人4 萬元，顯見被告並非 全無賠償告發人損害之意願。是以，本院考量被告仍願意賠 償告發人之損失，並認被告經此罪刑宣告之教訓，信當知所 惕勉，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定， 宣告緩刑3年，以啟自新。並依刑法第74 條第2項第3款規定 ，就被告與告發人成立和解之內容，諭知被告應履行如附表 二所示之負擔。又被告若不履行前開負擔，且情節重大足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依 刑法75 條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併予 敘明。 伍、末按刑法第339條第2項之詐欺得利罪之成立，係以施用詐術 之方法，得財產上之不法利益為犯罪構成要件。是行為人主 觀上係意圖為自己或第三人得財產上之「不法利益」，而非 「不法所有」。查原判決於犯罪事實欄第6至7行，僅記載「 徐文祥竟各基於意圖為自己不法所有」，而漏書「意圖為自 己不法利益」，惟其認定事實全文已含有此一犯罪動機，且 其判決主文已有記載，理由併予詳加說明，其犯罪事實之細 節雖欠周全，但不影響整體犯罪事實之認定，且於全案情節 與判決本旨並無影響，自無撤銷改判之必要，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74 條第1項第1款、 第2項第3款，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 張靜琪 法 官 林三元 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 〈附錄論罪科刑法條〉 （修正前）中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐ │編號│犯罪事實 │所犯之罪 │所處之刑 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │1 │犯罪事實一、㈠│詐欺得利罪│處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │2 │犯罪事實一、㈡│詐欺得利罪│處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │3 │犯罪事實一、㈢│詐欺取財罪│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ └──┴───────┴─────┴───────────────────┘ 附表二： ┌────────────────────────────────────┐ │被告徐文祥緩刑期間應履行之負擔 │ ├────────────────────────────────────┤ │被告應給付日興旅行社股份有限公司新臺幣陸萬元，給付方法如下：自民國104年3│ │月25日起至104年5月25日止，每月給付新臺幣貳萬元。 │ └────────────────────────────────────┘