裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 103年度上易字第42號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳天來 選任辯護人　林永祥律師 　　　　　　黃興木律師 　　　　　　黃仕勳律師 被　　　告　張麗美 上　一被告 選任辯護人　廖怡婷律師（法律扶助律師） 　　　　　　李玲瑩律師（法律扶助律師） 上列上訴人等，因被告等詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院１０ １年度易字第５７１號中華民國１０２年１０月３１日第一審判 決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署１０１年度偵字第３７ １７、３７２１號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳天來共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張麗美共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實 一、陳天來前曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院於民 國（下同）９４年３月２５日以該院９３年度上易字第６４ ５號刑事判決判處有期徒刑８月確定；後再經同院於９６年 ９月１０日以９６年度聲減字第１７８９號刑事裁定減為有 期徒刑４月確定；並已於９６年１１月７日易科罰金執行完 畢。 二、又陳天來於９７年間任職明道學校財團法人明道大學（以下 簡稱為明道大學），擔任該大學休閒保健學系之助理教授乙 職。其於９７年８月２８日向明道大學提出「明道大學先期 性專題研究計畫申請書」及研究計畫之中、英文摘要等（系 收件日期為９７年９月９日），並於上開先期性專題研究計 畫申請書之業務費「研究人力費」欄上記載新臺幣（下同） ６萬元，業務費之「耗材、物品及雜項費用」欄上記載１４ 萬元，申請補助經費２０萬元，計畫名稱為「海洋溫泉微生 物多樣性之篩選研究」，由明道大學學術組之承辦人林虔筑 受理後，明道大學於９７年１１月間交由學校外部之專業人 士進行審查，審查合格後，明道大學於９８年１月１５日之 ９７學年度第１次學術審查會議，核定補助金額為１２萬元 ；陳天來遂又於９８年２月９日，提出先期性專題研究計畫 執行同意書及修正後先期性專題研究計畫申請書，又因修正 後先期性專題研究計畫申請書之第１頁申請表「研究人力費 」欄及「耗材、物品及雜項費用」欄之記載，與第３頁「研 究人力費」之內容及第４頁「耗材、物品及雜項費用」之內 容記載有差異，才由林虔筑在先期性專題研究計畫申請書上 之第１頁申請表「研究人力費」欄及「耗材、物品及雜項費 用」欄修正。明道大學會計室因此於９８年３月間，依據上 開資料製作「明道大學專題研究計畫執行經費動支分配表」 ，於該分配表上之獎助學金欄記載７萬２０００元，業務費 欄記載４萬８０００元，交由陳天來簽名後，由工讀生送各 單位核章。 三、詎陳天來明知上開計畫所訂經費僅屬預算性質，執行後須依 報支程序檢據核銷，如有剩餘應當繳還，更不得立名目領取 ，其竟於９８年５月間某日，撥打電話給張麗美（當時為明 道大學進修學士班休閒保健系４年Ｂ班學生），要求張麗美 前往臺中市南區之國立中興大學，張麗美依約前往後，陳天 來即要求張麗美擔任「海洋溫泉微生物多樣性之篩選研究」 案之名義上工讀生，並稱：「你什麼都不用做」、「只要拿 出郵局帳號存摺影本供學校撥款，待學校撥款後再把錢領出 交給老師即可，會給你一成之佣金．．．」等語。陳天來、 張麗美等２人均明知張麗美在上開研究案，並未提供勞務之 事實，卻仍共同意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財之犯 意聯絡，張麗美先聽從陳天來之指示，在中興大學分子生物 研究所實驗室內拍攝假裝正在做工讀生之照片，再提供自己 之中華郵政股份有限公司員林中正路郵局帳號000000 00000000號之帳戶，供轉帳取款之用，且在「明道 大學建教合作計畫聘用人員契約書」之立契約書人乙方（研 究助理）欄上簽名並蓋章，後由陳天來於９８年６月１９日 ，在「明道大學各研究計畫新／續聘兼任助理／臨時人員研 究人員申請書」（附張麗美國民身分證正反面影本及明道大 學學生證正面影本）、及在「明道大學產學合作計畫『兼職 人員』資料表」上填寫張麗美之身分資料，連同前開郵局帳 戶之帳號提供給明道大學，使明道大學之會計人員陷於錯誤 ，先於９８年７月２８日匯款５萬６４００元至上開郵局帳 戶，陳天來則要求張麗美領出，張麗美遂於翌日以提款卡提 領５萬４０００元，連同身上之現金，在明道大學開悟停車 場共交付予陳天來５萬６４００元；明道大學之會計人員繼 又於９８年８月１５日匯入１萬２０００元至上開郵局帳戶 ，陳天來要求張麗美於開學後交付，張麗美遂又於９８年９ 月２日以提款卡提領，並於９８年９月１７日晚上在學校寒 梅大樓教室內交付，陳天來當場收受取得１萬２０００元， 並退回３６００元之佣金予張麗美；明道大學之會計人員末 又於９９年６月１０日再匯入３６００元至上開郵局帳戶， 陳天來未再指示提款，乃由張麗美保留為佣金。陳天來因此 共獲得不法所得６萬４８００元，張麗美則共獲得不法所得 ７２００元。 四、嗣張麗美先向明道大學坦認上開犯行後，並於１００年５月 ２５日上午，在有偵查犯罪權限之檢、警機關或公務員尚未 發現上開詐欺犯行之前，主動供出本次犯行，自首接受裁判 。 五、案經張麗美向臺灣彰地方法院檢察署檢察官自首，暨由明道 大學訴請臺灣彰地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、本案上訴人即被告（以下簡稱為被告）陳天來之選任辯護人 雖援引最高法院９２年度台上字第３１０號刑事判決意旨， 以：判決書送達當日，如已得在辦公處所會晤承辦檢察官並 已交付應送達之判決書，或承辦檢察官在客觀上已置於可收 受判決書之狀態（如放置於承辦檢察官之辦公桌上，而為承 辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未立即簽收表示已 收受判決書之送達，但除非其有正當理由而未立即簽收，否 則仍應以送達人員交付判決書之當日，為合法之送達日期， 本案原判決係於１０２年１０月３１日製作完成，被告陳天 來已於１１月８日收受判決，並於法定期間內提起上訴，但 檢察官竟遲至１０２年１１月２０日始收受判決正本，並於 １１月２７日提起上訴，其應有在客觀上可收受判決書，無 正當理由卻未立即簽收之情形等情詞，主張承辦檢察官之上 訴已經逾期。惟經本院向臺灣彰化地方法院函查，該院已於 １０３年５月１９日以彰院恭刑吉１０１易５７１字第１０ ３００１５４３０號函，向本院覆稱：「本院１０１年度易 字第５７１號詐欺案件判決正本於１０２年１１月１３日送 本院法警室，本院法警室並於１０２年１１月２０日送臺灣 彰化地方法院檢察署勤股檢察官簽收」等情，並隨函檢送送 達登記資料影本２紙，核與函覆內容相符，有上開公函及送 達登記資料影本２紙在卷可稽（見本院卷二第１０７至１０ ９頁）。依據上開資料，顯示本案一審承辦檢察官確係於１ ０２年１１月２０日才經由原審法院法警室人員對其為判決 正本之送達，並無之前已有交付而不為簽收之情事。故本案 一審承辦檢察官於１０２年１１月２７日提起上訴，其上訴 並未逾期，合先敘明。 二、證據能力之認定部分： （一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第１５ ９條之１第２項，明定被告以外之人（含被害人、證人等 ）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並於９２年９月１日施行（最高法院９４年 度臺上字第７４１６號判決意旨參照）。又詰問權係指訴 訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨 明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計， 以刑事訴訟法第１６６條以下規定之交互詰問為實踐，屬 於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據 資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期 日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使 之得以在場。刑事訴訟法第２４８條第１項前段雖規定： 「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告 有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 １５９條之１第２項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合 法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀 上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之 可言（最高法院９６年度臺上字第４０６４號判決要旨參 照）。經查，本案證人即同案被告張麗美、證人謝蔻禎、 鄭惠霙、何偉友、林虔筑等人於檢察官偵查中，係以證人 之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並 依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經以具 結擔保其等證述之真實性。本案被告２人及其等之原審選 任辯護人在原審均同意證人何偉友、林虔筑於偵查中之證 述有證據能力（見原審法院卷一第２５頁反面、第３０頁 ，原審法院卷五第７０頁反面）；嗣在本院審理時，本案 被告２人及其等之選任辯護人亦均不爭議上開證詞之證據 能力，且均未主張或釋明上開證人於偵查中向檢察官為陳 述時，其外部客觀情狀具有「顯有不可信之情況」之情形 。而證人何偉友復經本院傳喚到院接受詰問，另被告２人 則不請求對證人林虔筑實施對質詰問。參酌上開各情，應 認證人何偉友、林虔筑於偵查中之證詞，依法具有證據能 力。至於本案被告陳天來及其選任辯護人雖質疑證人張麗 美、謝蔻禎、鄭惠霙等人於偵查中所為證詞之證據能力， 但未釋明上開證人在檢察官偵訊時之外部客觀情狀，有何 顯不可信之情形；本案亦無證據顯示上開證人之偵訊證詞 ，係在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情 況下所為。且上開證人復經被告陳天來及其選任辯護人在 原審法院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足 為合法調查之證據。依據上開說明，前開證人於偵查中之 證言，自亦堪認均具有證據能力。 （二）次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價 值或真實之證據，因取得程序違法而予以排除之法則，然 其所規範之對象，乃國家機關之行為，而非私人；私人取 得證據之效力，應視其有無不法，以及其所侵害對象之個 人權利等加以判斷；是刑事訴訟法對私人取證，除聲請證 據保全外，雖無相關程序規定，然亦不能僅因刑事訴訟法 缺乏此部分之相關規定，即全數認定不具有證據能力而加 以排除。又按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他 人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處３年 以下有期徒刑、拘役或３萬元以下罰金，刑法第３１５條 之１第２款固定有明文。然按違法監察他人通訊者，處５ 年以下有期徒刑；監察他人之通訊，監察者為一方或已得 通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰；通訊 保障及監察法第２４條第１項、第２９條規定甚明。而有 關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第３１５ 條之１之特別規定，因此某行為在通訊及監察法認為係合 法之監察行為，即非刑法所稱「無故」為之，應不受處罰 。是以若符合通訊保障及監察法第２９條之規定，而對他 人之言論或談話為錄影、錄音行為，在刑法即不能認為係 無故竊錄行為。經查，本案被告張麗美雖係將其與證人鄭 惠霙之通話內容錄音，以私人錄音方式取得，並以為證據 ，然被告張麗美係在場聽聞並對話之一方，其係為進行蒐 證，乃錄下對話內容，其目的並無不法，該錄音光碟之取 得並無違反刑法第３１５條之１及通訊保障及監察法相關 規定，無前揭應予排除其證據能力之情形，自應認有證據 能力。又按刑事訴訟法第１６５條之１第２項規定：錄音 可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、 符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或 告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所 謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別 錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。於被告或訴 訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院 固應依刑事訴訟法第１６５條之１第２項之規定勘驗該監 聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否 為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。本案被 告張麗美與證人鄭惠霙之通話內容錄音，證人鄭惠霙雖質 疑有可能遭剪接乙情（見原審卷二第８５頁正反面），然 證人鄭惠霙並未曾否認其確為對話之當事人（原審法院卷 二第８５頁正反面、第８６頁反面至第８７頁），且被告 張麗美已在原審法院就證人鄭惠霙之質疑，陳稱：「她說 有剪接，是因為我剪了幾秒鐘寄給她」之情（原審法院卷 二第８８頁）。而經原審法院審理時對錄音光碟加以勘驗 （內容如後），雙方語氣、用語均屬流暢且對答連貫，被 告張麗美在勘驗完畢之後，指稱勘驗內容確為其與鄭惠霙 之對話，而被告陳天來及其選任辯護人除均未指陳何處對 話有疑遭剪接之情形外，被告陳天來之選任辯護人並表示 「對勘驗內容及錄音相符無意見」（見原審法院卷二第１ ９０頁反面至第１９２頁反面）。本院審酌上開錄音內容 作為被告張麗美自白犯罪之補強證據應屬適當，故認其亦 具有證據能力。再者，通訊監察之錄音，係利用科技產物 取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力， 端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若 取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性 即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題 ，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄 ）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無 ，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所 取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證 據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據 之傳聞排除法則（最高法院１００年度台上字第５５６１ 號判決參照）。被告陳天來之選任辯護人辯稱此部分是審 判外之陳述，為傳聞證據而不具證據能力部分，為本院所 不採取。 （三）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項 固定有明文。然依同法第１５９條之５規定：「被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前４條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可 承認該傳聞證據之證據能力。茲查：本案判決下列所引用 之其他「被告以外之人於審判外之陳述」等供述證據，除 被告陳天來及其選任辯護人質疑證人張麗美、謝蔻禎、鄭 惠霙等人於偵查中證述之證據能力部分，業經本院說明如 上所述之外；其餘之「被告以外之人於審判外之陳述」等 供述證據，業經本院於審判期日踐行證據調查程序，而公 訴人、被告２人及其等之選任辯護人均未於本院言詞辯論 終結前爭議其證據能力。本院審酌上開證據之取得，均無 違法或不當取證之瑕疵，其復與本案事實之認定具有關連 性，乃認以之作為本案證據係屬適當，此部分證據依法均 具有證據能力，。 （四）至於本判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案事實之認定均具有關聯性，且業經本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，公訴人、被告２人及 其等選任辯護人亦均未爭議其證據能力。此部分非供述證 據既查無依法應排除其證據能力之情形，其證據能力亦均 無疑義。 （五）末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第１５６條第１項定有明文。經查本 案被告張麗美於偵查中，及於原審法院與本院審理時，對 自己犯行所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之主張。本院審酌下述其他證據，足認被告張麗 美於偵查中及原審法院與本院審理時所為之自白，與事實 相符，依法自得採為認定被告張麗美犯罪事實之證據。 貳、犯罪事實之認定部分 一、本案被告張麗美對其上開犯罪事實，已於偵查中及於原審法 院與本院審理時，均坦承不諱。至於被告陳天來雖然承認伊 於前開期間任職明道大學，擔任該大學休閒保健學系之助理 教授，確有向明道大學提出上開先期性專題研究計畫申請， 獲准補助１２萬元，其中，「研究人力費」為７萬２０００ 元，「耗材、物品及雜項費用」為４萬８０００元，依據伊 向明道大學所提出之「明道大學各研究計畫新／續聘兼任助 理／臨時人員研究人員申請書」，此研究計畫之「研究人力 」係指共同被告張麗美等情。惟被告陳天來於偵訊、原審及 本院審理時，均矢口否認伊有公訴人所指訴之詐欺取財犯行 ，並辯稱：伊在９８年２月此研究計畫執行之前，即已曾向 蘇哲輝、張麗美及鄭惠霙等人徵詢其等擔任此計畫工讀生之 意願，伊並無於９８年５月間，撥打電話給張麗美，要求張 麗美前往臺中市中興大學，請其擔任此研究計畫之名義上工 讀生，要其什麼事都不用做，要其提供帳戶供轉帳取款並允 給「研究人力」費一成之佣金，又帶其至中興大學某研究室 拍攝假裝正在做工讀生之照片之情事，伊是在９８年２月１ 日左右，即已在明道大學請共同被告張麗美在建教合作計畫 聘用人員契約書之立契約書人乙方（研究助理）欄上簽名並 蓋章，後來亦確實有請張麗美做工讀生，張麗美之工讀金是 由學校直接匯給她，至於如何支付？匯多少？伊均不知情， 伊也沒有向張麗美拿取任何工讀金，本案是因為張麗美跟另 外兩位學生共３人，疑似在９９學年度第一學期期末考作弊 ，她們在試卷上面的答案竟然是伊出給另外一班試題的答案 ，伊以電子郵件請張麗美她們來說明，遭到她們拒絕，她們 因該科被伊打零分，乃利用連署的方式向明道大學舉報伊是 不適任的老師，共同被告張麗美並再挾怨以不實之自白與證 詞陷伊入罪，但伊確無公訴人所指訴之犯罪事實等情。被告 陳天來之選任辯護人亦以下列情詞，為被告陳天來辯護，即 ： （一）就系爭研究計畫，陳天來與明道大學所簽訂的應是民法第 ４９０條所規定之承攬契約，計畫如何完成、經費如何使 用，都應由陳天來自行決定，如何支用工讀金依法為陳天 來可自行決定之權限，陳天來最後既已於９８年８月間， 依約完成工作繳交成果報告，經學校聘請專家、委員審查 通過，已依規定於計畫完成２年內發表論文，系爭研究計 畫最後既已完成，當無詐欺問題。陳天來並未施用詐術， 明道大學並未受有損害，陳天來亦無不法所有之意圖，當 不構成詐欺罪。 （二）本案起因是張麗美與謝蔻禎、吳芷豪在陳天來授課之「經 絡按摩」９９學年度第１學期期末考時，３人不約而同就 各試題所寫答案，均與陳天來所出試題風馬牛不相及，且 違反一般考試作答常態，將題目抄寫在答案卷上，其所抄 寫之題目顯然並非考試之試題，而是陳天來出給他班學生 期末考之試題，陳天來要求張麗美等３人說明未果後，只 好依作答內容將３人試卷評為零分，張麗美、謝蔻禎獲悉 遭打零分後，張麗美還哭訴獎學金沒了，對陳天來生怨懟 之心，為報復陳天來，張麗美、謝蔻禎２人先於１００年 １月底撰寫「連署訴求書」，列舉許多不實事項，反對陳 天來擔任導師、拒修陳天來所教所有課程，後來陳天來遭 學校禁止與張麗美等人見面，學校亦不理會陳天來申訴， 陳天來只得於１００年５月１３日請求彰化縣警察局北斗 分局偵辦張麗美等人關於連署書是否有誹謗、偽造文書等 情事，北斗分局於同年５月２１日通知張麗美到北斗分局 偵查隊說明，張麗美得知陳天來報警處理，就於同年５月 ２５日到臺灣彰化地方法院檢察署自首並遞交自首狀，明 道大學亦於同日具狀對陳天來提出本案詐欺告訴。究其源 頭，就是因張麗美期末考遭打零分心懷怨恨，對陳天來展 開一連串之報復而起。 （三）就共同被告張麗美有無擔任工讀生（即研究助理）乙職， 有無將領取之工讀金交給陳天來，此部分僅有張麗美一人 之陳述，並無其他證據可資補強，應不得以共同被告張麗 美之自白，擅予認定。張麗美、謝蔻禎因期末考分數被陳 天來打零分，與陳天來有恩怨，兩人對陳天來不利之陳述 ，可憑信性極低。且兩人不利陳天來之陳述，就「９８年 ７月２９日在明道大學開悟停車場交付多少錢給陳天來」 乙情，兩人陳述不同；另謝蔻禎就「陳天來當日有無下車 、車子顏色、是否看到車內陳天來」、「事後如何與張麗 美到北斗用餐」等陳述，亦有偵、審證詞不一、或與張麗 美所述不同等瑕疵。張麗美所述第二次交錢，謝蔻禎、鄭 惠霙兩人均知悉乙情，亦與謝蔻禎、鄭惠霙兩人表示不知 道不符。張麗美所述顯不實在。 （四）陳天來因系爭研究計畫確實有工讀生之必要，其不僅詢問 張麗美擔任工讀生之意願，在同一期間也問過鄭惠霙、蘇 哲輝是否能當其工讀生，可惜兩人均未應允，陳天來才找 張麗美。系爭海洋溫泉微生物多樣性之篩選研究，專題研 究計畫申請書第三頁所列工讀生工作內容為：「協助蒐集 資料、採樣試驗、實驗及數據整理等計畫之庶務工作」， 此即張麗美之工讀內容。其在實驗室擔任工讀生，所協助 之工作內容僅包括「樣品整理、清洗器皿、準備耗材、依 配方配製簡易溶液、製作培養基、吊菌劃菌、菌落觀察與 計數、實驗數據紀錄、及清潔善後，實驗物品歸位」等低 技術性、庶務性之研究作業，無需具備太多專業知識便可 勝任。本件「海洋溫泉微生物多樣性之篩選研究」計畫， 資料數據量大，但諸如資料之輸入、整理等等並非全然需 要專業或相關科系背景始能執行。依據證人蘇哲輝之證詞 ，足以證明張麗美確實有在９８年上半年擔任陳天來工讀 生，有從事實驗數據輸入繕打等行政工作。再依證人孟孟 孝、楊明德、彭瓊瑩、康碧玉等人之證詞，亦可證明張麗 美有能力亦真正至實驗室協助實驗操作。張麗美所述其未 實際工讀，並非事實。 二、經查：本案被告陳天來於９７年間任職明道大學休閒保健學 系之助理教授乙職，於９７年８月２８日，向明道大學提出 先期性專題研究計畫申請書、研究計畫之中、英文摘要等（ 系收件日期為９７年９月９日），並於上開先期性專題研究 計畫申請書之業務費「研究人力費」欄上記載６萬元，業務 費之「耗材、物品及雜項費用」欄上記載１４萬元，申請補 助經費２０萬元，計畫名稱為「海洋溫泉微生物多樣性之篩 選研究」，由明道大學學術組之承辦人林虔筑受理後，明道 大學於９７年１１月間交由學校外部之專業人士進行審查， 審查合格後，明道大學於９８年１月１５日之９７學年度第 １次學術審查會議，核定補助金額為１２萬元，被告陳天來 遂於９８年２月９日，提出先期性專題研究計畫執行同意書 及修正後先期性專題研究計畫申請書，又因修正後先期性專 題研究計畫申請書之第１頁申請表「研究人力費」欄及「耗 材、物品及雜項費用」欄之記載與第３頁「研究人力費」之 內容及第４頁「耗材、物品及雜項費用」之內容記載有差異 ，才由林虔筑在先期性專題研究計畫申請書上之第１頁申請 表「研究人力費」欄及「耗材、物品及雜項費用」欄修正， 明道大學會計室因此於９８年３月間，依據上開資料製作「 明道大學專題研究計畫執行經費動支分配表」，於該分配表 上之獎助學金欄記載７萬２０００元，業務費欄記載４萬８ ０００元，交由被告陳天來簽名後，由工讀生送各單位核章 等事實，業據被告陳天來供述在卷，並經證人即明道大學研 發長何偉友、明道大學承辦人員林虔筑於偵查中證述屬實（ １０１年度他字第１２２４號卷二第１１３頁至第１１６頁 ），復有陳天來教授申請本校先期性專題研究計畫流程表（ 同上卷第７９頁）、明道大學先期性專題研究計畫申請書及 研究計畫之中、英文摘要（同上卷第８０頁至第８８頁）、 明道大學專任教師先期性專題研究計畫審查意見表（同上卷 第８９頁、第９０頁）、明道大學９７學年度第１次學術審 查會議議程及９７學年度先期計畫明細表（同上卷第９１頁 至第９３頁）、先期性專題研究計畫執行同意書（同上卷第 ９４頁）、明道大學專題研究計畫執行經費動支分配表（同 上卷第９４頁反面）、修正後明道大學先期性專題研究計畫 申請書（同上卷第９５頁至第９６頁）等資料附卷可稽，此 部分事實，自堪認定。再者，本案告訴人明道大學係分別於 ９８年７月２８日、同年８月１５日、９９年６月１０日匯 款５萬６４００元、１萬２０００元、３６００元至被告張 麗美申設之中華郵政股份有限公司員林中正路郵局帳號00 000000000000號之帳戶，被告張麗美並分別有 於９８年７月２９日以提款卡提領５萬４０００元，及於９ ８年９月２日以提款卡提領１萬３０００元等事實，除據被 告張麗美供述在卷之外，並有中華郵政股份有限公司客戶歷 史交易清單（原審法院卷一第１６６頁），及明道大學於１ ０３年３月１０日以明道研字第○○○○○○○○○○號函 檢送本院之該校將此研究計畫部分款項匯入張麗美帳戶之相 關資料影本（見本院卷一第１５０至１６１頁）附卷可憑。 此部分之事實，亦可認定。 三、再查，本案被告陳天來所提出之「明道大學先期性專題研究 計畫申請書」，所列載之「研究人力費」，係填載為「工讀 生」１名（待聘），工作月數為６個月，月支酬金為「１２ ０００元」，擔任工作是「協助資料蒐集、採樣試驗、實驗 及數據整理等工作」。再依其所簽立之「先期性專題研究計 畫執行同意書」第２點亦載明：「本計畫之補助經費，依政 府有關法令規定核實動支，不得移作他用。執行期滿，依報 支程序，檢據核實報銷，如有結餘，應全數繳還」。證人即 明道大學研發長何偉友除於偵查中證稱：．．．計畫如何完 成都是由主持人自行決定，人事部分主持人應按會計流程， 填妥單據，由系主任蓋章核備，會計單位檢查是否符合會計 計畫書項目，相關的申請程序就會送到學校秘書長核備，． ．．是主持人應該要按分配表上預算項目執行，不能超出預 算等語（１０１年度他字第１２２４號卷二第６５頁反面至 第６６頁）之外，並於本院審理時，到庭證稱：「你是否自 ９８年１１月間起，至１０１年１月間止，擔任明道大學研 發長之職務，且於９８年１月１５日明道大學召開９７學年 度第１次學術審查會議時，擔任明道大學研究生院學術發展 組組長之職務？）是的」、「（明道大學之教職人員，向明 道大學申請先期性專題研究計畫補助，學校對計畫主持人本 身之【研究人力】，是否會給予金錢補助？）沒有」、「（ 審判長提示本案他字第１２２４號偵卷第２宗第８０頁至８ ８頁即陳天來助理教授向明道大學所提出之【明道大學先期 性專題研究計畫申請書】，及同卷第９１頁至９３頁之【明 道大學97學年度第１次學術審查會議議程】紀錄，予證人閱 覽後，問：上開學術審查會議決議就【海洋溫泉微生物多樣 性之篩選研究】，給陳天來助理教授１２萬元之補助，其補 助項目是否是陳天來助理教授所提出上開申請書內所列之： 待聘助理之【臨時工資】及【耗材、物品及雜項費用】？） 是的」、「依據同上偵卷第９４頁即陳天來助理教授所簽署 之【先期性專題研究計畫執行同意書】，本計畫之研發成果 及其智慧財產權，歸屬明道大學所有。明道大學對計畫主持 人本身之【研究人力】，既未給予補助，就你所知，何以明 道大學之教職人員仍願向明道大學提出先期性專題研究計畫 申請？）基本上他們承接計畫，在教師績效考核方面會有加 分的作用」、「審判長提示他字第１２２４號偵卷卷１第５ ４頁即陳天來與張麗美簽署之【明道大學建教合作計畫聘用 人員契約書】及同上偵卷第５３頁即由計畫主持人陳天來簽 章送核之【明道大學各研究計畫新／續聘 兼任助理／臨時 人員研究人員申請書】，予證人閱覽後，問：張麗美是否因 此可以認定係明道大學為此研究計畫所約聘之臨時人員？） 是的」、「（張麗美是否有依據【明道大學建教合作計畫聘 用人員契約書】第３條之約定，在聘用期間，接受主持人指 導，執行此計畫及其相關研究事項，就此部分，明道大學本 身有無考核機制？其有無履行上開約定事項，係如何認定？ 又如何依據其履約情形，決定應支付其全額酬金或部分酬金 ？）學校沒有考核機制。是依據主持人於計畫之前提出的計 畫書，在最後修改完核定之後，會計部門就依照這份計畫書 去執行，另外在研究計畫進行中，計畫主持人如果認為要更 換助理，可以再提出申請，就研究助理能否領取多少酬金， 學校尊重主持人的意見，學校方面不介入，如果計畫主持人 要再找其他的助理來分配酬金，也要事先向學校申請」、「 （如明道大學所補助研究計畫約聘之臨時人員，在聘用期間 ，全未接受主持人指導執行此計畫及其相關研究事項，而其 預計擔任之工作，是由計畫主持人所為，或是由計畫主持人 自費另請他人代為；則基於明道大學身為補助經費者之立場 ，是否容許計畫主持人仍推由該約聘之臨時人員，向明道大 學領取研究人力補助款，後再向此約聘之臨時人員索取全額 或部分之人力補助款？）不可以。計畫核定要交給助理的錢 ，如果助理沒有做事，由計畫主持人決定是否要把錢還給學 校，因為學校沒有考核機制，不知道助理有沒有做事。另外 助理如果沒有做事，計畫主持人應該向學校申請更換研究助 理」等情（見本院卷２第７０至７２頁）。此外，證人即明 道大學休閒保健系系主任陳鎰明亦於原審法院審理時證稱： 核銷經費項目會確認，因為如果沒有符合規定的話，上去還 是會退回來，也就是說經費項目是重要的，基本上項目跟項 目間不能流用，錢怎麼用是固定的，．．．原則上是要核實 報銷，學校都這樣，並且項目間不能流用，我要審查的其實 也是項目有無符合等語（原審法院卷二第７９頁正反面）。 依據證人何偉友、陳鎰明之上開證詞內容與卷內之上開聘用 申請書、契約書及研究計畫申請書、研究計畫執行同意書等 資料，顯示本案明道大學所補助之上開研究人力費７２００ 元，係共同被告張麗美受聘在９８年２月１日至９８年７月 ３１日止擔任此研究計畫之工讀生（研究助理），擔任「協 助資料蒐集、採樣試驗、實驗及數據整理」等工作，明道大 學同意補助支付給共同被告張麗美每月１２０００元之工讀 津貼；且此補助經費，除應依政府有關法令規定核實動支， 不得移作他用之外，於執行期滿，並應依報支程序，檢據核 實報銷，如有結餘，應全數繳還。故如本案共同被告張麗美 在上開期間，確未擔任此研究計畫之工讀生（研究助理）， 未協助資料蒐集、採樣試驗、實驗及數據整理等工作，依約 其即不得向明道大學支領上開工讀津貼，且其有無擔任上開 工讀工作與實際擔任期間，被告陳天來亦有考核之責。故縱 使本案被告陳天來事後確有完成工作繳交成果報告，經學校 聘請專家、委員審查通過，並於計畫完成２年內發表論文， 或縱使其所辯稱曾經自付費用聘請蘇哲輝、陳雅淳等人擔任 研究助理等情屬實，以上各情均與共同被告張麗美能否領取 上開研究人力費７２０００元之判斷無關。被告陳天來之選 任辯護人以前開情詞辯護稱：系爭研究計畫為承攬契約，既 已完成，當無詐欺問題，陳天來並未施用詐術，明道大學並 未受有損害，陳天來亦無不法所有之意圖，當不構成詐欺罪 等情部分，為本院所不採取。此外，證人孟孟孝教授在本院 審理時，所證稱：卷內之「明道大學教師實驗研究案鑑定報 告」（見本院卷１第１０４、１０５頁）是其製作，本件研 究計畫之研究成果跟經費之補助是符合的，沒有浪費等情， 經核亦與本案被告２人有無詐領上開研究人力費７２０００ 元之判斷無關，就被告陳天來是否有本案公訴人所起訴之犯 行部分，不足為有利被告陳天來之認定。 四、又查：本案證人（即共同被告）張麗美於偵訊時具結後證稱 ：約在９８年５月間陳天來打電話約我在中興大學見面，說 我已經是「海洋溫泉徵生物多樣性之篩選研究」之工讀生， 當時他還沒告訴我研究案的名字，只說他要約我在中興大學 見面，我去之後打電話給他，因為那邊我不熟，後來我們在 中興湖旁見面，他要求我提供員林中正路郵局存摺影本供學 校撥款，等學校撥款後再把錢領出來交給老師，並給我一成 佣金，．．．，明道大學分別於９８年７月２８日、９８年 ８月１５日、９９年６月１０日撥款５萬６４００元、１萬 ２０００元、３６００元，我分別於９８年７月２９日、９ ８年９月１７日把錢交給陳天來，７月２９日我提款５萬６ ４００元，在明道大學開悟停車場，在陳天來車上交給他， 第二次在９８年９月１７日下課時，在教室我交給他１萬２ ０００元，他拿３６００元給我，第三次３６００元的部分 ，因為陳天來沒有指示提款，所以沒交給他，兩筆３６００ 元就是他答應給我的佣金７２００元，．．．，我在中興大 學時有找１個同學一起去，她叫鄭惠霙，另外我在交款時， 有請同班同學謝蔻禎跟我一起去，她們兩個都知道這件事等 語（１００年度他字第１２２４號卷一第２２頁至第２４頁 ）。復於原審法院審理時證述：在９８年５月時老師（即指 被告陳天來）打電話來，請我去台中，因為我不曉得是什麼 事，可是他又一直請我去台中，因為我不知道老師到底是什 麼事，所以我很害怕，我就請了另外１位同學鄭惠霙跟我一 起去台中，那是我第一次去中興大學，．．．去了中興大學 的時候就是跟老師約，之後就跟老師見面，然後他就帶我到 研究室去參觀，就跟我介紹說這邊的設備，甚至跟我講說這 些研究很簡單，像沖沖杯子之類的，就叫我做做看，或弄試 管，然後就幫我拍照，之後才跟我講工讀金的事情，我跟他 說我因為自己有工作，我不方便來幫你做，他的意思是說我 可以都不用做，叫我準備好簿子給學校，等學校匯錢到我的 帳戶，把錢領給他，他會給我抽一成的佣金。．．．老師都 會打給我，他會叫我去刷簿子看看有沒有匯進去，發錢之前 他就會跟我問說去刷看看錢匯進去了沒有，然後我收到之後 就會回報他，那一天收到錢我就打電話說我刷簿子有錢，隔 一天約在學校。第二次因為快開學，他說等開學後再給他。 第一次是隔一天，第二次是等開學上老師的第一堂課之後， 上課之後再拿給他。第三次就沒有，就等於是給我的佣金。 第一次學校撥款的時候，不是領了５萬６４００元出來，因 為我皮包還有一些錢，所以我就準備了５萬６４００元給老 師，我沒有全部領出來。在８月１５日明道大學撥１萬２０ ００元進我的郵局帳戶之後，我有準備要給老師，因為老師 有問我有沒有匯進去，後來老師就說等開學後再給他．．． ，我在９月２日領了１萬３０００元，因為要開學了等語） 原審法院卷二第４５頁反面至第５８頁反面）。依據證人即 共同被告張麗美於偵查中及原審法院審理時之證述內容，就 其在上開研究計畫期間，確未擔任此研究計畫之工讀生（研 究助理），亦未協助資料蒐集、採樣試驗、實驗及數據整理 等工作等情，其前後證述內容始終一致。又就其證述被告陳 天來請其擔任人頭助理，並允給一成即７２００元之佣金， 及其曾經先後二次將所領取之工讀津貼在明道大學交付給被 告陳天來，以及其又如何分取一成即７２００元之佣金等情 ，前後所證亦大致一致。其它雖有些微細節所述不一，然對 重要事實之描述並無明顯之歧異。若非確有親身經歷此事， 應無可能為上開證述內容。且其所為不利於被告陳天來之證 詞，並有下列之證據可資佐證，即： （一）證人鄭惠霙於偵訊時具結後證稱：曾經在９８年５月間， 與張麗美一起去中興大學找陳天來，那時張麗美跟我說陳 天來老師要請她過去中興大學去瞭解他實驗室的狀況，去 了之後陳天來帶她去逛，我去的時候確實有去到一個中興 大學的實驗室，但是我不知道這是不是陳天來的實驗室， 陳天來是要讓張麗美瞭解實驗室，但是陳天來怎麼跟張麗 美講我沒在聽，張麗美找我去，她說她會怕，她說她自己 也不清楚原因。我當時有看到有人拿相機，到底是張麗美 拿還是陳天來拿，我不確定。我不知道張麗美去陳天來那 邊做什麼，就是談實驗室的狀況，我在那邊晃來晃去，有 中途離開等語（１００年度他字第１２２５號卷第１３頁 至第１４頁）；又於原審法院審理時到庭證述：有跟張麗 美一起去過中興大學，是張麗美邀我一起去．．．，她說 她會怕，想要我陪她去。就去一間實驗室，有聽到老師在 跟她介紹實驗室，可是我沒有從頭陪到尾，所以其實完整 的過程我沒有辦法很完整的回答，因為我有去逛實驗室， 有去外面逛逛，．．．時間我記得最少有半個小時以上等 情（見原審法院卷二第８２頁至第８８頁）。經查上開證 人鄭惠霙於原審之證述，雖有避重就輕之嫌（此部分另如 後述），然仍可證明其確實曾於９８年５月間，有陪被告 張麗美一起去中興大學找被告陳天來。從證人鄭惠霙之上 開證述內容，亦可知被告張麗美於９８年５月間某日應係 第一次前往該實驗室，且只待半個小時左右。故被告張麗 美於上開９８年５月某日之前，並未擔任該研究案之工讀 生，且當日被告張麗美前往實驗室並非從事工讀生的工作 ，否則何以須刻意去認識環境、設備？又何以只待半個小 時左右之時間？本案被告陳天來於偵查中所提出經張麗美 簽名之證明書（見１００年度他字第１２２４號卷二第１ ４頁，內載張麗美於９８年２月１６日至６月１２日協助 陳天來老師處理、資料整理、協助研究等等事務，協助日 期共計８３天），其內容顯然係不實。至於證人鄭惠霙雖 於原審法院１０１年１０月３０日審理時，另有證稱：有 一次在上課期間有看到她（即指張麗美）在寫工作狀況及 工作時間等語（見原審法院卷二第８３頁）。然其亦證稱 ：我不確定她是不是在寫工讀的，我只知道她在寫上班的 時間，那一張內容是什麼我沒有很清楚等情（見原審法院 卷二第８７頁反面）。且被告張麗美當時另有從事鋼琴教 學之工作，是尚難以證人鄭惠霙曾在上課時看到被告張麗 美在寫工作狀況及工作時間之資料，即逕認定被告張麗美 所寫的是本研究案之工讀時數。況且本案被告陳天來提出 之上開證明書，係以電腦繕打後才由被告張麗美手寫姓名 、身分證字號、地址、出生年月日及日期，手寫部分並無 工作狀況及工作時間，故本案亦無法依據證人鄭惠霙上開 證述內容，認定被告張麗美有在上課時間書寫上開證明書 。 （二）又經原審法院勘驗被告張麗美與證人鄭惠霙對話錄音光碟 內容，結果如下（見原審法院卷二第１９１頁至第１９２ 頁反面）： 張麗美：快講阿。到底什麼事阿？ 鄭惠霙：妳們，不是阿，妳們之後有有有再跟學校還是老 師講什麼嗎？ 張麗美：阿他說什麼？ 鄭惠霙：好像他知道了阿。 張麗美：知道什麼？ 鄭惠霙：聽起來那種感覺好像知道了，連妳說的什麼，那 個什麼，不然就是系主任跟他說的。 張麗美：說什麼？ 鄭惠霙：你那時是不是跟她什麼？那個拿錢那個。 張麗美：拿什麼錢。 鄭惠霙：就是工讀金那個阿。 張麗美：嗯。 鄭惠霙：他也再問阿，問說妳是不是覺得工讀金不夠阿， 如果不夠的話他會私底下再補錢給妳阿。 張麗美：我。 鄭惠霙：嘿阿，所以才跟妳說。 張麗美：為什麼？ 鄭惠霙：我怎麼知道，妳問我，他這樣問我阿，他說麗美 是因為之前那個。工讀金太少了。所以她覺得有 問題嗎？我說蛤，工讀金，我就在想說工讀金會 知道的也只有系主任知道而已，而且那時候這件 事情不是不了了之嗎。他說，如果說麗美她覺得 不夠的話，就是有說妳啦，他可以再補一點給你 ，他說他要再補給妳啦。 張麗美：嗯。 鄭惠霙：他就一直跟我說什麼，ㄟ什麼工讀金的事情啦。 他一直重複說如果妳覺得不夠，他可以補給妳啦 。還說什麼獎學金，如果妳們是因為獎學金，如 果ㄟ領不到喔，他也可以私底下補給妳，看看是 要第一名還是第二名的啦。 張麗美：喔，是喔。 鄭惠霙：對阿。是喔。 張麗美：厚。 鄭惠霙：厚。 張麗美：他只有說這樣喔。 鄭惠霙：我說，嗯，可是這件事情不是已經過很久了嗎？ 他說對阿對阿是過很久，可是，對阿我也很奇怪 為什麼這件事情，怎麼，她是不是覺得錢不夠阿 ？ 張麗美：嗯。 鄭惠霙：嘿阿。 鄭惠霙：阿妳，現在妳要怎麼處理？因為他叫我，就是詢 問一下妳們的意思啦。 張麗美：阿他，喔。 鄭惠霙：阿再要我看看，因為他說他打電話給妳跟阿姐， 他說妳們都不理他，他寄Email 給阿姐她，阿姐 也跟他回一句說她沒空。 張麗美：是喔。 鄭惠霙：嗯他現在在問我啦，妳要我怎麼跟他講？ 張麗美：嗯。妳不用講阿，我從一剛開始就叫妳不要牽扯 進來了阿。 鄭惠霙：可是他現在問我說，問妳們怎麼樣阿？阿所以現 在妳要我怎麼樣說阿？因為我不知道要怎麼說比 較好。 張麗美：等他打來再說吧。 鄭惠霙：重點是他要，他變成是我要給他回覆了阿。 張麗美：為什麼是妳要給他回覆？妳到時候，我跟妳講， 到時候妳會很多事情喔。 鄭惠霙：對阿我知道阿。所以我現在想說我要怎樣做會比 較好阿？ 張麗美：而且，妳，我要問妳，阿妳那個工讀勒，妳欠他 １２個小時妳有去做嗎？ 鄭惠霙：沒有阿。 張麗美：阿妳沒有去做。 鄭惠霙：他又沒有叫我做。 張麗美：阿妳這次沒有去幫他輸入成績喔？ 鄭惠霙：沒有阿。 張麗美：沒有喔。 鄭惠霙：嘿呀。 張麗美：唉。 鄭惠霙：他就後來再來就沒有叫我去做了阿，所以我還欠 他１２小時阿。怎了？ 張麗美：是喔。 鄭惠霙：把妳們兩個當掉。把妳們３個當掉？ 張麗美：嗯…。 鄭惠霙：不太可能吧。因為他剛剛講說。他說沒有給妳們 當掉阿。 張麗美：妳有問他喔？ 鄭惠霙；他跟我講得阿，因為他跟我講到也是講到那個。 妳們現在做這些事情妳們真正的想法是怎麼樣？ 妳們想要怎麼樣？妳們想要怎麼樣？ 張麗美：針對什麼？ 鄭惠霙：就考試這件事阿。還有妳的工讀金的事阿。不是 ，應該是講說他要知道妳們的想法是什麼啦。不 是說針對這一些事情，他想要知道妳們現在這樣 做，妳們的想法啦。 張麗美：阿他到底。他有說什麼事嗎？阿為什麼他都透過 妳都，都會叫妳傳達之類的？嘿阿。 鄭惠霙：因為阿姐不要接阿。寄Email 給她說什麼，老師 寄Email 給她說要不要出來談一談，阿姐回他說 沒空。他打給她也沒接。 張麗美：哪時候傳的？哪時候傳的？ 鄭惠霙：我不知道，他就這跟我說阿。 張麗美：厚。 鄭惠霙：就是說他說。就是妳們兩個都聯絡不到阿。所以 就叫我。 張麗美：有啦他剛剛有打來我也是不想接啦。嘿阿。 鄭惠霙：對阿。那現在變，變阿姐也不理他也不回他，阿 他想說要找妳們談一談，妳們都不理他，所以他 想要知道妳們，現在的真正想法是什麼？阿他現 在就這樣問我。我也不知道怎麼樣？喔我只好試 試看好了。 張麗美：好。 鄭惠霙：問妳們看看妳們要怎麼樣？ 經查，證人鄭惠霙於原審法院１０１年１０月３０日審理 時已有證稱：錄音內容是在講跟陳老師（即指被告陳天來 ）相關的事情，那時候陳老師有在問我，說他打電話給她 們（即指被告張麗美等人），她都不接，他（即指被告陳 天來）說我當時是班代，他希望我能夠協助，看會不會我 打，她會接電話，因為這件事情我打給她，我講說你們不 要意氣行事等語（見原審法院卷二第８５頁至８７頁）。 被告陳天來於原審法院審理時，亦坦承其確實有請證人鄭 惠霙找被告張麗美溝通（見原審法院卷二第８７、１９２ 、１９３頁）。依據上開勘驗光碟結果，鄭惠霙在電話中 係向被告張麗美告知：「因張麗美等有遭被告陳天來當掉 ，後來被告陳天來好像知道張麗美等人有向學校還是老師 講什麼，被告陳天來想要找張麗美等人來談一談，但張麗 美等人都不理他，被告陳天來想要知道張麗美等人之真正 想法及想要做什麼，乃請鄭惠霙向張麗美查詢，被告陳天 來並有一直向鄭惠霙重複說，如果妳（即指被告張麗美） 覺得工讀金不夠，他（即指被告陳天來）可以補給妳（即 指被告張麗美）啦，還說如果妳們是因為獎學金（即指被 告張麗美等人因前開科目被打零分而無法領取獎學金）沒 有辦法領到，他（即指被告陳天來）也可以私底下補給妳 （即指被告張麗美），看看是要第一名還是第二名的啦」 等情。依據上開勘驗光碟結果，被告張麗美與證人鄭惠霙 間之對話確實有提到陳老師問是不是「工讀金」太少要補 乙事。且此「工讀金」明顯與被告張麗美等人因考試遭被 告陳天來打零分而無法領取獎學金部分，係屬不同之二事 ，鄭惠霙亦均有提及。再者，如非確恐被告張麗美指證某 事，心虛而圖安撫，且被告張麗美確僅分取部分工讀金， 其餘已交給被告陳天來，被告陳天來豈會有上開：如果覺 得工讀金不夠，可以補給妳；如果是因為獎學金沒有辦法 領到，也可以私底下補給妳之提議？由上開錄音內容，堪 認被告張麗美不利於被告陳天來之指證並非虛構。至於證 人鄭惠霙在原審法院另外證稱：電話中沒有提到工讀金太 少的事情，我說「老師說要補一點給妳」的，是指前三名 的獎學金乙情，核與上開通話內容不符，不足採信。另被 告陳天來雖於原審法院１０１年１０月３０日審理時，對 證人鄭惠霙之證述表示意見稱：我要澄清，我絕對只有提 到獎學金，沒有說要補她工讀金，那天晚上我記得學校辦 尾牙，有一位老師跟我說我的工讀生去學校反應說給的工 讀金不夠，我真的很訝異，申請人是她，學校也直接把工 讀金匯給她，我真的不知道，是不是學校有時候會核減， 比如說以前１萬元，或許現在幾千元，有可能，所以我才 想要問張麗美說到底是怎麼一回事，結果她不接電話，． ．．我才想說如果是因為獎學金的問題，那我來處理，工 讀金的問題我根本也不知道她領多少等語（見原審法院卷 二第８７頁正反面）；又於同院１０２年７月２５日審理 時供稱：我記得我在上次提到為什麼我會打電話給鄭惠霙 ，就是因為那一天是尾牙，尾牙是學校請老師吃飯，我聽 一位翁老師他是兼研發處的主管，翁老師跟我講說，我的 學生有寫申訴說工讀金少給，．．．所以我才在這種情況 下我才打電話問一下張麗美看是怎麼回事，．．．可是她 不接電話，為什麼打給鄭惠霙，是因為鄭惠霙那時候是班 代，鄭惠霙不知道是不是聽錯，還是會錯意，因為我真的 不清楚，電話中我跟鄭惠霙講因為我在尾牙中有聽其他老 師說她有申訴，因為少給不是我少給，是學校，所以我才 要求證一下，我知道她申訴可能跟考試有關等情（見原審 法院卷二第１９２頁反面至第１９３頁）。但如是學校少 給工讀金，向學校查證即明，何須煩請證人鄭惠霙向被告 張麗美查探？又證人鄭惠霙在電話中向被告張麗美所告知 之事兼有提及「工讀金」與「獎學金」，此部分說明已如 上所述。從證人鄭惠霙向被告張麗美表示：「他就一直跟 我說什麼，ㄟ什麼工讀金的事情啦。他一直重複說如果妳 覺得不夠，他可以補給妳啦。還說什麼獎學金，如果妳們 是因為獎學金，如果ㄟ領不到喔，他也可以私底下補給妳 ，看看是要第一名還是第二名的啦」等語（亦即被告陳天 來是「一直」、「一直重複」向鄭惠霙說工讀金與獎學金 等事），亦難認證人鄭惠霙會有被告陳天來所辯稱「聽錯 」或是「會錯意」之情形。被告陳天來此部分所辯，亦為 本院所不採信。 （三）再者，證人謝蔻禎亦曾於偵查中到庭具結後證稱：有一次 張麗美跟我說她跟陳天來有事情相約，張麗美跟我說要拿 東西給老師，東西裝在一個紅包內，稍微拿給我看一下， 我問她裡面裝什麼東西，張麗美說是錢，我嚇一跳說為何 要拿錢給老師，張麗美說這個是她之前工讀金，她只有拿 一成佣金，其餘的錢要給老師，後來我看到張麗美進到陳 天來車上，我有看到陳天來下車，我認得出來那個人是陳 天來等語（１００年度他字卷第１２２５號偵卷第１３頁 至第１４頁）；又於原審法院審理時到庭證述：我知道張 麗美有去擔任被告陳天來研究計畫的工讀生這件事情，可 是她沒有去擔任，因為她白天還要上課。應該在９８年， 大概在年中再前一點，我接到張麗美打電話來，她一直說 老師叫他去台中，問我說怎麼辦、怎麼辦，我說妳冷靜一 點，到底什麼事，她說老師都不講，到最後是鄭惠霙同學 跟她一起去，然後那一天晚上要上課，我們是上夜校，所 以要上課，她們２人都有跟我講，親口跟我講她們跟老師 去中興大學那裡照相，而且她們給我的訊息，我感受到的 是老師有點半強迫，張麗美跟我說不知道怎麼辦，她就說 出她的惶恐，是這樣我知道的。鄭惠霙也是這樣講，因為 那個拍照是老師的女朋友康碧玉，那一天晚上她們兩人都 親口跟我講。她們告訴我的情形就讓她做，要假裝一下有 在做那個東西，照個相。．．．那一天我和張麗美約好要 去吃飯，我就跟她講我們坐一輛車就好，我們車開去學校 ，１輛車放在學校，出去外面就不用開兩輛車，也不用到 旁邊去停車，怕我們的車丟掉，我們就到學校，她下來， 然後我上一下廁所，她跟我說她拿這個給老師，她就拿１ 個紅包，我印象很記得，因為她就是拿紅包袋，所以我記 得特別清楚，她說我拿這個給老師，妳等我一下，然後我 就遠遠的看，我看到的是老師沒有錯，他車停在第二排那 裡，所以我遠遠這樣看就很清楚，在開悟大樓前面的停車 場，差不多在中間的部分，他拿錢之後，前後約５分鐘而 已，然後上來，我就問她妳為何拿紅包給老師，為何是拿 紅包，她就跟我說工讀金的事情，７萬２０００元，她沒 有去做任何事情，她說老師說只要給她一成，所以她那個 袋子那麼多錢，因為我看到很厚，而且她有用紅包袋，所 以我才會特別記憶深刻，裡面是６萬４８００元，是她在 車上跟我講的，她說她只拿７２００元，一成，．．．會 有記憶是因為我覺得很奇怪，為何要拿紅包袋給老師等語 （原審法院卷二第５８頁反面至第６７頁反面）。上開證 人謝蔻禎之證詞，就被告張麗美第一次究竟交付多少錢給 被告陳天來？被告陳天來有無下車？車子顏色？有無看到 車內陳天來？交錢後如何離開學校與張麗美到北斗用餐？ 等等情節，固與被告張麗美所述或與謝蔻禎在偵查中之證 詞不一。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面， 告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信（最高法院７４年台上字第１５９ ９號著有判例）。經查，本案證人謝蔻禎在原審作證之日 期是１０１年１０月３日，距案發當時已經超過２年，對 於其在２年前所見聞之事，記憶自有可能日漸模糊。而本 案偵查中，證人謝蔻禎就被告張麗美在學校之開悟停車場 拿東西給被告陳天來部分，係證述：「東西裝在一個紅包 內，稍微拿給我看一下，我問她裡面裝什麼東西，張麗美 說是錢，我嚇一跳說為何要拿錢給老師，張麗美說這個是 她之前工讀金，她只有拿一成佣金，其餘的錢要給老師」 等語。依其上開證述內容，並未指證張麗美有打開紅包袋 給其觀看內裝何物（如果有打開紅包袋給其觀看，其又何 須再追問張麗美裡面裝什麼？）。惟在原審法院審理期日 時，被告陳天來之選任辯護人卻一再詰問：「妳在偵查中 為何說她打開給妳看，妳看到裡面是錢，嚇一跳，還問她 為什麼拿錢給老師？」、「．．．但是妳在偵查中說她打 開讓妳看裡面有錢，你還嚇了一跳問她為何拿錢給老師？ 」（見原審卷二第６１、６２頁），並質問謝蔻禎何以偵 、審證述不同。上開與筆錄記載不符之詰問，顯足以誤導 證人謝蔻禎。再者，證人謝蔻禎在原審法院審理期日經被 告陳天來之選任辯護人詰問時，已一再陳稱：「因為２年 了」、「我說真的，我有看到，可是我不知道那時候到現 在的狀況，有點模糊」、「（當天的天氣）我真得不記得 了」、「（我和張麗美各穿什麼衣服），我不記得」、「 （被告陳天來車子的顏色）我無法確定」、「他有好幾台 車」、「我無法記憶詳細，我知道她有上車，但是問我她 從那邊，因為時間久遠，我要怎麼全部描述出來，很久了 ，我不曉得這個事情會到這樣，我沒印象」、「（車子） 好遠，我看不到，我根本不知道」、「我不知道（何時到 北斗），我無法描述很清楚的時間，因為太久了」、「已 經（和張麗美）去吃飯好多次了，叫我講，我沒辦法描述 就是那一次，我們常常去那裡」等情。亦即：證人謝蔻禎 因為案發當時距其到法院作證時，已逾２年，當時其亦不 知道日後會有本案要其作證，故一些細節，其已不記得， 另外一些細節，因其本就不會注意，亦不記得，此外，因 其常與張麗美去北斗吃飯，故該次如何離開學校與張麗美 到北斗用餐，其亦無法從記憶中為確信之證述。在此情形 下，如再就上開細節性之問題對證人謝蔻禎實施詰問，並 要其證述，則證人謝蔻禎所為之證詞，本質上即係就其已 經記憶模糊之事項，為未必與事實相符之證詞，因此其在 原審法院審理時所為之證述，自有可能前後歧異，甚或與 證人張麗美證述不一。但本院綜合其經交互詰問完畢後之 全部證述意旨加以觀察，證人謝蔻禎顯然對被告張麗美並 無實際從事該研究案之工讀生，被告張麗美也確有將工讀 金交付予被告陳天來等基本事實，均為前後一致完整之證 述。至於相關細節之陳述，與被告張麗美所述或與其先前 偵查中所言有所出入部分，尚不得排除係因時隔已久，記 憶日趨模糊所致。證人謝蔻禎並未親眼看見紅包內金額， 而是聽聞自被告張麗美之陳述，其中亦有可能因理解錯誤 ，造成證人謝蔻禎誤以為紅包內之金額為６萬４８００元 。因此，本院認證人謝蔻禎就上開基本事實所為之證詞， 應仍屬可採。證人謝蔻禎之證詞部分與被告張麗美所述不 一部分，尚不足援為被告陳天來有利之判斷。又證人謝蔻 禎在原審法院審理時，已經證稱被告陳天來有使用好幾輛 車。證人何偉友亦在本院審理時，證稱：「（明道大學有 發給教職人員汽車通行證，但如教職人員因故未駕駛汽車 通行證所載號碼之汽車要入校，貴校警衛人員會予以阻攔 不讓其入校？）就我對警衛之觀點，他們執行應該不會這 麼嚴格，如果發現駕駛的是學校的人員，應該會讓他們進 來學校」等語（見本院卷二第７２頁）。故被告陳天來之 選任辯護人以：被告陳天來於９８年間在明道大學登記之 教職員工車輛牌照號碼是４６１６－ＳＬ雷諾小客車，顏 色是綠色乙情，辯稱證人謝蔻禎之證詞為不可採信部分， 為本院所不採取，併此敘明。 （四）此外，本案被告陳天來在偵查期間，初於１０１年１月４ 日所提出之刑事答辯狀，就被告張麗美有無實際擔任上開 研究計畫之工讀（或助理）工作部分，係辯稱：「惟張麗 美確實於上開研究執行期間協助被告進行實驗粗略操作項 ，如樣品整理、清洗器皿、準備耗材、簡易重複性添加與 清除、送震盪、清潔善後等低專業性研究協助作業，並為 研究進行資料搜尋、資料初步重點瀏覽摘錄等資料整理作 業，且協助初稿資料繕打、影印、文件傳送等文書處理作 業。．．．然因張生於協助作業期間，曾向被告表示因家 庭因素，希望多數協助作業得於家中進行，以便兼顧家庭 ，被告慨然應允，故張生於計畫執行完畢後，為表示伊確 實有在家進行協助作業，乃親筆書就記明伊工作時間之書 面一紙交付被告。．．．再者，系爭研究進行初期，為進 行相關實驗，被告曾多次偕同張生至中興大學商借、使用 相關實驗器材進行實驗，此亦有相片數紙留存可證」等語 （見１００年度他字第１２２４號偵卷一第８５、８６頁 ）。但如上開辯解屬實，即被告張麗美除在系爭研究進行 初期，為進行相關實驗，有與被告陳天來到中興大學商借 、使用相關實驗器材進行實驗之外，其後被告張麗美因為 要兼顧家庭，即在徵得被告陳天來之同意之後，在其家中 進行多數協助作業；則就被告張麗美在其家中進行協助作 業部分，自必有進行協助作業所取得之成果或資料提出。 另被告陳天來上開辯稱之：資料搜尋、資料初步重點瀏覽 摘錄等資料整理作業、及協助初稿資料繕打、影印、文件 傳送等文書處理作業，亦應有相關資料留存。惟被告陳天 來在本案偵、審期間，均無法提出上開可資認定辯解是否 屬實之任何資料。徵之本案被告張麗美於９９學年度第１ 學期期末考之「經絡按摩」已遭被告陳天來打零分，其後 被告張麗美與證人謝蔻禎２人並於１００年１月底撰寫「 連署訴求書」，被告陳天來除請求證人鄭惠霙向被告張麗 美查詢其真正想法及想要做什麼之外，又在１００年５月 １３日請求彰化縣警查局北斗分局偵辦張麗美等人關於連 署書是否有誹謗、偽造文書等情事，參酌上開過程，被告 陳天來至遲在請鄭惠霙向被告張麗美為前開查詢以前，即 應已警覺張麗美可能要對其為某種行為。故被告陳天來辯 稱：伊根本無法逆料張麗美於事隔近３年後忽然提出指控 ，故其協助作業之事證幾乎均未留存而無從提出證明云云 ，顯係飾卸之詞，尚難認與事實相符，自不足採信。而證 人即共同被告張麗美指證其並未協助作業部分，則屬可信 。又就被告張麗美有無實際擔任上開研究計畫之工讀（或 助理）工作部分，本院認下列證人之證詞及證據，亦無從 據為有利被告陳天來之認定，茲分別論述如下： １、證人即中興大學副教授楊明德雖於另案（即臺灣彰化地方 法院檢察署１０１年度偵續字第４９號）偵查中，證稱： 陳天來畢業後，因研究需要，陸續有帶他在明道大學的學 生，來我的實驗室做有關微生物及分子生物學方面的研究 ，有時是暑假，有時是學期期間，我認識張麗美大約是９ ８年的事等情；惟其亦同時證稱：因為時間已久，故陳天 來帶張麗美來我的實驗室幾次，已不記得，他帶張麗美來 我的實驗室也沒有紀錄等語（見上開偵卷卷二第５２頁） 。嗣在原審法院審理時，同上證人雖又到庭證稱：１０２ 年７月２２日聲請調查證據狀檢附之證二照片，這張照片 上面站立的那位是我，因為那是我的實驗室，照片那次是 我們第一次碰到，那天陳天來教授有一起過去，．．．當 天張麗美她到底在那個實驗室待多久我沒有印象，．．． 那天因為是第一天，所以是在介紹實驗室的環境並且特別 介紹計畫中可能會用到的器材，卷附照片是在介紹那項器 材的操作，而不是在進行實驗，．．．我的辦公室是跟實 驗室分開，因為時間久我也沒辦法確定陳天來有無帶張麗 美在我的實驗室做實驗，我那次出現在實驗室時間不是很 長，但是五分鐘或十分鐘我不確定。．．．除了照片中那 次在實驗室見過張麗美外，時間已久，我無法確定是否還 有見過張麗美，．．．我沒辦法確定印象中陳天來老師有 帶張麗美去我的實驗室的次數，．．．我只是從陳天來那 邊聽說張麗美有幫他工作，我並沒辦法確定在我的實驗室 裡面張麗美有幫陳天來做實驗等語（原審法院卷二第２７ ４頁至第２８２頁）；但依據證人楊明德於原審法院審理 時之證述，至多僅能證明被告張麗美曾去其實驗室一次， 且當天僅有介紹器材而未進行實驗。此與證人張麗美所證 ：伊曾於９８年５月間應被告陳天來之邀前往中興大學某 實驗室，除該次外，未曾再次前往中興大學進行實驗或從 事研究工作等情，尚不能認有不符。且既然證人楊明德為 照片中實驗室負責人，卻沒辦法確定被告張麗美有幫被告 陳天來做實驗，顯然被告張麗美供稱其僅去該實驗室一次 ，且拍照係裝個樣子乙情，亦非不足採信。至於證人即中 興大學教授楊秋忠於另案（即臺灣彰化地方法院檢察署１ ０１年度偵續字第４９號）偵查中，雖亦曾證稱：陳天來 畢業後，因他的學校設備不足，所以有借我的實驗室做有 關微生物方面的實驗等語，但其亦有同時證稱：「我不清 楚他找了哪些人」、「實際（借用）時間，我不清楚」、 「因為進出我研究室的人很多，（庭上的張麗美）我沒有 印象」（見上開偵卷卷二第５３頁）。故其證詞，亦無從 據為有利被告陳天來之認定。 ２、證人陳雅淳雖於原審法院審理時證稱：我有替陳天來先生 擔任工讀生，在暑假的時候進行實驗的工讀，．．．實際 上我不太清楚之前工讀生詳細的資訊，我只知道我做的事 情只是做補強實驗的部分，．．．在實驗室的時候，會填 寫一些實驗結果紀錄遇到的問題，綠島溫泉專案每周作業 管理表就是我所做的記錄，這裡面的作業項目、還有作業 須知、摘記、作業發現、心得或成果，這些欄下面的字都 是我寫的，寫管理表是在一天結束的時候，會有針對實驗 的工作內容作紀錄，一天工作結束後才做，．．．我不清 楚是誰規定要做管理表，我在這個實驗室就說要做這個管 理表，可以知道整個實驗的進度，我不知道是哪位老師說 要製作，因為我算是工讀，所以我應該是要做實驗的整個 紀錄跟結果，這樣也比較好計算我整個實驗過程跟所花費 的時數，不清楚提出要製作管理表的是哪一位等語（見原 審法院卷五第３９頁至第４５頁反面），並有「綠島溫泉 專案每周作業管理表」４紙（見原審法院卷二第１６６頁 至第１６９頁）附卷可憑。惟證人陳雅淳雖然證稱是接續 前面的研究成果，但是到底接續了什麼成果，證人陳雅淳 既不是很清楚，依其證述內容，尚無法證明被告張麗美有 參與此研究案之前之工讀工作。而被告陳天來雖然辯稱： 系爭研究案於９８年７月６日以前，係由被告張麗美執行 實驗工作，且被告張麗美確實於研究執行期間，有協助伊 執行研究主題相關的資料搜尋、資料初步重點瀏覽摘錄等 資料整理作業及影印、文件傳送、協助初稿責料繕打等文 書處理作業，並進行實驗粗略操作項，諸如樣品整理、清 洗器皿、率備耗材、簡易重複性添加與清除、送震盪、清 潔善後等低專業性研究協助作業（１０１年度偵字第３７ １７號偵卷第１５頁）。但如確有此情，被告張麗美受聘 期間既是自９８年２月１日至同年７月３１日，則何以在 ９８年７月間，被告陳天來尚須自費另請證人陳雅淳協助 做上開補強實驗的工讀工作？再者，補強實驗的工讀工作 ，尚有填載上開「綠島溫泉專案每周作業管理表」，則先 前被告張麗美如有負責正式實驗的工讀工作，何以並無相 同或相類似之作業管理表？被告陳天來迄今均無法提出任 何由被告張麗美所製作，如證人陳雅淳所製作之上開實驗 作業管理表、實驗結果、實驗數據等文件；且亦無法提出 被告張麗美有因從事上開工讀，而蒐集、或以電子傳輸或 存檔之任何文書資料或電子檔案；則被告陳天來在被告張 麗美否認有實際從事上開工讀之時，空言辯稱被告張麗美 有參與研究實驗云云，所辯如何可以採信？況證人陳雅淳 又證稱：在擔任被告陳天來的工讀生之前，我是念生物科 技學士學位學程，是這個實驗的相關科系，在大一的時候 也有實習過相關的實驗，所以這部分的實驗我還能夠進行 ，．．．在擔任工讀生所做的實驗，在沒有擔任陳天來工 讀生之前，我就會操作這個實驗，有些部分我知道怎麼進 行，有些是實驗的時候可以照著操作，有些是在實驗室學 習的，．．．我是被告知它們樣本之前還有一些後續的測 試，我剛剛看好像不只是這樣，我這個實驗好像是有別的 實驗後續影響，．．．至於實驗的手法其實都相似，只是 樣本不同的實驗，所以我這個實驗的部分，只是針對樣本 不同的方式作實驗，其實知不知道前面有一些實驗，對我 的實驗沒有太大的影響等語（見原審法院卷五第３９頁至 第４５頁反面），顯然要進行這個實驗和研究計畫，需要 有一定相關的科系才能執行業務。而被告張麗美高職為華 岡藝校音樂科系畢業。雖然依據明道大學於１０３年３月 １０日以明道研字第○○○○○○○○○○號函所檢送之 張麗美選修「ＳＰＡ導論」課程相關資料（見本院卷二第 １４６至１４９頁），顯示被告張麗美嗣後在明道大學就 讀進修學士班休閒保健學系２年級時，曾在９８年２月至 ６月選修被告陳天來所授課之「ＳＰＡ導論」課程（每週 授課時數為２小時）；惟其教學目標是「瞭解什麼是ＳＰ Ａ，什麼是溫泉ＳＰＡ」、「瞭解溫泉ＳＰＡ類型、功能 、療法、療效與其在休閒保健產業所扮演的角色」、「瞭 解溫泉微生物與其在ＳＰＡ產業的應用與溫泉業法定環境 管理規範」、「瞭解除溫泉ＳＰＡ外，其他ＳＰＡ主要類 型暨相關內容」；其教學內容則是「說明ＳＰＡ定義與緣 起」、「探討溫泉ＳＰＡ的類型、功能、療法、療效與其 在休閒保健產業所扮演的角色」、「說明溫泉微生物與其 在ＳＰＡ產業的應用與溫泉業法定環境管理規範」、「細 論除溫泉ＳＰＡ外之其他ＳＰＡ主要類型暨相關內容」。 再依其排定之每週進度，共１８週依序為「ＳＰＡ概要」 、「溫泉ＳＰＡ與休閒保健」、「溫泉ＳＰＡ類型」、「 溫泉ＳＰＡ的功能」、「溫泉ＳＰＡ的療法」、、「溫泉 ＳＰＡ的療效」、「ＳＰＡ校內體驗」、「溫泉微生物與 效能」、「期中考試」、「溫泉微生物在ＳＰＡ的應用」 、「Ｈｏｍｅ ＳＰＡ（校外參觀溫泉會館）」、「溫泉 微生物與溫泉ＳＰＡ業法定環境管理規範」、「校外體驗 」、「Ｃｉｔｙ ＳＰＡ」、「另類ＳＰＡ」、「ＳＰＡ 美化身體」、「ＳＰＡ美化內心」、「期末考試」。微論 上開課程僅屬導論，依其教學目標、內容亦無法認定會有 溫泉菌種之實驗或分化、選編等專業教授，縱使其中之第 ８、１０、１２週之「溫泉微生物與效能」、「溫泉微生 物在ＳＰＡ的應用」、「溫泉微生物與溫泉ＳＰＡ業法定 環境管理規範」等課程與微生物有關，但其授課時間亦應 已在９８年４月間及其後。被告張麗美應不可能在９８年 ２、３月間，即可因選修上開「ＳＰＡ導論」課程，而習 得有關溫泉菌種之實驗或分化、選編等知識。雖然證人孟 孟孝在本院審理時，又證稱：如經過５至７個工作天之密 集訓練，不需專業科系的學生，亦可從事樣品整理、清洗 器皿、率備耗材、依配方配製簡易溶液、製作培養基、吊 菌劃菌、菌落觀察與計數、實驗數據紀錄、及清潔善後， 實驗物品歸位」等研究協助作業等語。但被告張麗美除指 證其曾在９８年５月間到中興大學某研究室去沖沖杯子、 弄試管及拍照等情外，否認其有受此訓練。本案亦無確切 之證據可堪認定被告張麗美有受此訓練。則證人孟孟孝此 部分之證詞，亦非得據為有利被告陳天來認定之證據。 ３、證人彭瓊瑩雖於原審法院審理時到庭證稱：於９８年２、 ３月間起，快１年的時間，幫被告陳天來工讀，在實驗室 看過張麗美好幾次云云。然證人彭瓊瑩又稱：因為那時候 我還在讀書，還沒畢業，所以沒辦法過去那麼頻繁，可能 一個禮拜去１、２次而已，是畢業之後才能比較常一點過 去，有領工讀金，是老師發給我的。那時候我的薪水都是 直接交給我媽媽，我不知道多少錢，．．．在實驗室裡， 我不知道老師有請哪些工讀生，．．．那裡面我只認識老 師，裡面的人我都不認識，．．．中興大學的土壤環境實 驗室位在哪裡，太久了我真的不清楚等語。惟證人彭瓊瑩 既然當被告陳天來之工讀生或助理期間長達１年之時間， 卻不知有無其它工讀生，且完全不認識任何一個實驗室之 人員，亦不知其薪資，甚至無法描述實驗室之位置，實與 常情不符。且若如證人彭瓊瑩所言，其與被告張麗美為同 一研究計畫之工讀生（原審法院卷二第７３頁），其等２ 人之業務必有重疊之處，亦會有須要溝通協調之地方，何 以證人彭瓊瑩卻不知被告張麗美之姓名，也不曾與被告張 麗美交談（見原審法院卷二第７２頁反面）？此實難以想 像。況證人彭瓊瑩證稱係在中興大學的土壤環境研究所實 驗室看到被告張麗美乙詞（原審法院卷二第７３頁反面） ，與證人陳雅淳所述工讀的地點是在分子生物研究所乙詞 （見原審法院卷五第３９頁反面），及證人楊明德所述其 係中興大學分子生物研究所副教授，照片中是我的實驗室 乙節（見原審法院卷二第２７５頁反面）均有不符。證人 彭瓊瑩如有擔任被告陳天來之工讀生或助理期間長達１年 ，對於實驗室之所在，當是知之甚明。則何以其會常常在 土壤環境研究所實驗室看到被告張麗美（而非係在分子生 物研究所之實驗室看到被告張麗美）？另證人彭瓊瑩在原 審法院審理時，或證稱：看過張麗美好幾次（原審法院卷 二第７２頁）；或證稱：印象中看到張麗美超過３至５次 （原審法院卷二第７４頁）；或證稱：就常常看到張麗美 云云（原審法院卷二第７５頁）；即其究竟看過被告張麗 美的次數是常常看到，亦或是偶而看到？證人彭瓊瑩就此 事實，竟可出現不同之陳述。是其證述是否可信，自屬可 疑。證人彭瓊瑩既然均不認識實驗室內之其他人員，在實 驗室內亦不與其他人交談（原審法院卷二第７２頁反面） ，卻可於４年多後，僅憑印象中被告張麗美的頭髮很長（ 原審法院卷二第７２頁反面），即可確定在實驗室裡看到 的是被告張麗美本人，其證詞自堪置疑。證人彭瓊瑩既又 證稱：因為之前中間有一段時間沒有聯絡，後來老師又有 經過我以前的導師，才找到我，然後有跟我說妳之前有經 過這件事情，問我認不認識這個女生，我說認識，然後跟 我說這個女生的名字，後來又拿別的照片給我看，問我這 個女生是不是妳認識的那一個，我說我有看過那一個，他 才跟我說可否請妳到這邊幫忙說明一下，我才知道她叫張 麗美等語（原審法院卷二第７４頁反面），顯見被告陳天 來於開庭前已先與證人彭瓊瑩接觸討論，並事先將被告張 麗美之照片提供予證人彭瓊瑩觀看，是證人彭瓊瑩的記憶 是否因此受影響，亦非不可能之事，否則何以證人彭瓊瑩 就所有細節一概以不記得來回答，卻唯獨僅憑記憶中實驗 室之女子為長頭髮乙節，即可明確指認４年多前實驗室之 女子為被告張麗美。另證人彭瓊瑩雖自承：還沒畢業前， 只能１個禮拜去實驗室１、２次而已，一開始還沒畢業時 只能假日時間，一開始因為要進去，不知道路，所以有時 候會下午請公假過去看看路怎麼走，．．．通常１個禮拜 去２次實驗室，有時候是假日，有時候是下午請公假，． ．．如果請假到實驗室去，都會在學校有請假的紀錄等語 （原審法院卷二第７１頁反面及第７３頁、第７４頁正反 面）；而證人即彭瓊瑩之導師許弘亦於原審法院審理時， 到庭證稱：完整的請假手續，學生事先口頭跟老師講，到 學校拿一張單子填寫，給家長簽名再給導師簽名，然後送 到學務處做請假的登記，每次請假都要完成這樣的程序才 可以，彭瓊瑩沒有曾經口頭上請假，我就准假，叫他不用 填寫假單之情形等語（原審法院卷三第２６頁反面）；然 證人彭瓊瑩若僅係於假日時間始前往實驗室，如何能常常 看到被告張麗美亦在實驗室內做實驗？且證人彭瓊瑩於９ ７年度第２學期僅於９８年４月１３日、１４日下午請公 假、事假亦僅９８年２月１６日上午、４月１日上午、５ 月２０日下午、６月２日上午，此有國立台中高級農業職 業學校９７學年度第２學期學生缺曠請假資料表１紙（原 審法院卷二第１３３頁）附卷可稽。依據其上開請假情形 ，實難以想像證人彭瓊瑩如何能在請公假之下午常常看到 被告張麗美在實驗室裡？又證人彭瓊瑩已在原審法院證述 ：「如果請假到實驗室去，都會在學校有請假的紀錄」等 語。證人許弘亦在原審法院審理時，證稱彭瓊瑩每次請假 ，都要完成填寫假單，給家長、導師依序簽名，後再送到 學務處做請假登記之程序。被告並非國立台中高級農業職 業學校主管彭瓊瑩請假之人員，於本院審理時，辯稱：因 彭瓊瑩不升學，她要擔任工讀，只要口頭向任課老師請假 即可云云，不僅與證人彭瓊瑩及許弘之證述內容不符，亦 違事理，顯難採信。 ４、另證人康碧玉雖又於原審法院審理時，到庭證稱：曾在中 興大學的土壤環境科學系看過張麗美很多次等語。但證人 康碧玉自承係在９８年５月份考試，９月份才進入中興大 學博士班就讀（原審法院卷五第６６頁），何以能在９８ 年２月至７月間在中興大學的土壤環境科學實驗室多次遇 見張麗美？雖證人康碧玉另又證稱：「因為那時候我想考 一個技術，因為我們要做資格審，（所以）我就常去中興 大學請教老師」、「（在中興大學的什麼地方看張麗美做 什麼事情？）９８年我還沒上博士班之前，我一定在土壤 ，我看過她的次數滿多的，做什麼事情，因為時間太久了 ，我不是在她們實驗室裡面做，但是是同一個樓層，我沒 辦法記那麼多細節」、「（妳有靠近張麗美所在的位置看 看她在做什麼嗎？）我們有打招呼，我們做實驗一般就是 做一些培養皿的東西，我記得她在那邊，可是她在做什麼 細節我不記得」等語（原審法院卷五第６５頁）。但既然 尚未入學，是否可能僅因要準備考試，即多次前往中興大 學請教老師，並可在該老師的實驗室裡面做實驗？又既非 在同一實驗室，又如何可以看到張麗美在別間實驗室裡面 做實驗之情形？觀之證人康碧玉於原審法院審理時，所證 稱：對這張照片比較沒有印象，沒有印象有拍這張照片， ．．．不記得有無跟被告張麗美在中興大學實驗室照過相 ，有在９８年間在中興大學實驗室看到張麗美，張麗美在 做什麼，時間有一點久，好像有跟老師在講話，因為我去 找的老師的實驗室同樣在四樓，所以好像有看到有在走廊 拿東西還是什麼的，我不完全記得，因為時間滿久的，． ．．因為張麗美是陳天來老師的學生，在中興大學我看過 幾次，在明道大學也看過幾次，．．．張麗美在做什麼事 情，因為時間太久了，我不是在她們實驗室裡面做，但是 是在同一個樓層，我沒辦法記那麼多細節，．．．我們有 打招呼，我們在做實驗一般就是做一些培養皿的東西，我 記得她在那邊，可是她在做什麼細節我不記得，．．．確 定在中興大學有看過被告張麗美，但是次數，因為已經五 年了，我沒辦法完全記得，．．．在中興大學看過張麗美 有超過一次，那一次有可能是在土壤環境科學系，是在考 上博士班之前的機率比較高等語（原審法院卷五第６４頁 至第６８頁），依其證詞，證人康碧玉對於在中興大學看 過被告張麗美的次數、時間、地點、正在做何事的印象均 不太確定，且回答亦屬模糊；且證人康碧玉為何係在中興 大學的土壤環境研究所實驗室看到被告張麗美，而非是在 證人陳雅淳、楊明德所述之分子生物研究所實驗室看到被 告張麗美？以上均堪置疑。姑不論被告陳天來與證人康碧 玉２人間是否曾為男女朋友（張麗美、謝蔻禎均稱證人康 碧玉為被告陳天來之女友，被告陳天來亦不否認學生曾說 「師母來了，師母來了」乙情【原審法院卷二第５９頁、 卷五第６６頁反面、第６７頁反面】），至少證人康碧玉 亦自承與被告陳天來為很熟之朋友，常受被告陳天來之幫 忙，證人康碧玉所開設公司的房子也是向被告陳天來借的 ，開庭前被告陳天來有與其聯絡等情（原審法院卷五第６ ６頁反面，第６７頁），且證人康碧玉亦主動幫忙被告陳 天來之研究案（１００年度他字第１２２４號偵卷一第９ ０頁），顯然雙方有深厚之交情，其證詞之可信性有疑， ，尚難以此認定被告張麗美確實有參與被告陳天來本件研 究案之工讀工作。 ５、又在本院審理期間，被告陳天來之選任辯護人又聲請傳喚 證人蘇哲輝，待證事實是：「蘇哲輝於９８年間擔任陳天 來系爭研究計畫工讀生，工讀內容為在其居住處或陳天來 家中輸入電腦資料等文書作業，性質與張麗美除進行實驗 外之工作內容雷同」、「陳天來給付約１萬５千元工讀金 給蘇哲輝」（見本院卷一第９９頁）。嗣經本院傳喚，證 人蘇哲輝雖在本院審理時，到庭證稱：伊現在就讀臺灣體 育運動大學，曾在９７、９８年間就讀於明道大學休閒保 健系一年級，被告陳天來是伊之科任老師，有在下學期即 ９８年２月至７月間，擔任過被告陳天來的工讀生，工讀 內容是資料蒐集、繕打資料、幫老師（即指被告陳天來） 查資料，工作地點是在老師的研究室，或老師家跟自己家 ，工作可以帶回自己家做，然後再用老師的隨身碟還給老 師，所繕打的資料好像是輸入綠島溫泉菌的資料，老師會 手寫草稿給我，我照著他的格式跟位置輸入電腦後再交給 老師，一整疊資料他只拿一部分給我，因為應該還有其他 工讀生，我時間也有限，我一個禮拜工作大概２至３天， 一個月大概３０至５０小時不等，一個小時工資１００元 前後大概向被告陳天來領２萬餘元，在家繕打資料的工作 時間是我自己計算，跟老師講後，老師再拿現金給我，印 象中有在明道大學行健大樓五樓老師的研究室看過被告張 麗美，當時她是在電腦前面打東西，我不知道在打什麼， 應該有看過２、３次以上，因為我的同學都是比較年輕的 ，所以看到她會好奇問一下，老師有跟我講過她，說她蠻 優秀的，又是單親家庭，所以僱她當工讀生，大約講這些 ，我工作的內容，除了繕打資料之外，還有查資料之類的 ，都是書面上、電腦上面的等語（見本院卷一第１６８至 １７０頁）。惟就其證述工讀內容包括資料蒐集部分，及 工作地點包括被告陳天來之研究室部分，以及所領取之工 讀金約有２萬餘元部分，均與上開聲請傳喚之待證事實所 載，有所不符。且證人蘇哲輝雖然證稱其有幫助蒐集資料 ，但經本院訊問其曾幫被告陳天來蒐集哪些資料？作者為 何？證人蘇哲輝卻證稱：很久了，沒有印象，作者名稱我 沒有印象。而如證人蘇哲輝僅需將被告陳天來手寫之資料 輸入電腦（或隨身碟），以此研究計畫既已聘任被告張麗 美為工讀生（或研究助理），被告陳天來豈有捨明道大學 支付工讀金之被告張麗美於不顧，反自費再請證人蘇哲輝 為此部分事務之理？證人蘇哲輝所證既有上開瑕疵，被告 張麗美亦否認之前曾見過蘇哲輝，審酌上開各情，證人蘇 哲輝之證詞為本院所不採信。 ６、本案被告陳天來雖另又辯稱：張麗美於計畫執行完畢後， 為表示其確實有在家進行協助作業，提出記明其工作時間 之書面一紙交付，已足證張麗美所稱其僅為人頭，不曾實 際進行協助工作乙事，並不可信云云，被告陳天來並提出 被告張麗美９８年６月１５日之工讀時數證明書（見１０ ０年度他字第１２２４號卷二第１４頁）及主張卷內之「 明道大學建教合作計畫聘用人員契約書」（原審法院卷一 第５７頁），用以證明被告張麗美確有實際從事研究案之 工讀工作。然被告張麗美已陳稱：係被告陳天來老師繕打 好１張證明書讓我簽名，證明書裡的工作日數及工作內容 我都沒做，是為了核銷等語。本院認依被告張麗美於原審 法院審理時所供述：．．．在９８年５月時老師打電話來 ，請我去台中，．．．那是我第一次去中興大學，．．． 然後他就帶我到研究室去參觀，跟我介紹說這邊的設備， 叫我做做看，然後就幫我拍照等語（原審法院卷二第４５ 頁反面至第４６頁）；及證人謝蔻禎於原審法院審理時所 證述：應該在９８年，大概在年中再前一點，我接到張麗 美打電話來，她一直說老師叫她去台中，．．．，到最後 是鄭惠霙同學跟她一起去，．．．她們２人都有跟我講， 親口跟我講她們跟老師去中興大學那裡照相等語（原審法 院卷二第５９頁）；以及證人鄭惠霙於原審法院審理時所 證述：有跟張麗美一起去過中興大學，是張麗美有邀我一 起去，她有說陳老師要她去參觀他的實驗室，順便瞭解一 下他的工作狀況，．．．她打電話跟我說看我要不要去， 她說她會怕，想要我陪她去，去了之後，就去１間實驗室 ，就有聽到老師在跟她介紹實驗室等語（原審法院卷二第 ８２頁反面至第８３頁）；暨證人楊明德於原審法院審理 時所證述：卷二第１６５頁這張照片因為是第一天，所以 是在介紹實驗室的環境，並且特別介紹計畫中可能會用到 的器材，卷附照片是在介紹那項器材的操作，而不是在進 行實驗等語（原審法院卷二第１８０頁）；可知被告張麗 美於９８年５月某日前往中興大學實驗室（亦即卷內照片 所示）時，心中有點害怕，且係第一次前往該實驗室，因 此當日僅係認識環境及實驗器材，由此益可確定被告張麗 美於９８年５月該日之前並未擔任該研究案之工讀生。被 告張麗美為了向明道大學領取擔任研究助理經費所出具之 證明書（載明係９８年２月１６日起至同年６月１２日止 ），顯然並非實在，被告張麗美亦無依據其與被告陳天來 於９８年２月１日訂立之聘用人員契約書（聘用期間自９ ８年２月１日至９８年７月３１日止共６個月，每月薪水 １萬２０００元，報酬共計７萬２０００元）履約之情事 ；否則，倘若被告張麗美確有實際擔任研究案之工讀生， 豈有到９８年５月間，才前往實驗室之理？故被告張麗美 陳稱係被告陳天來老師繕打好１張證明書讓其簽名，證明 書裡的工作日數及工作內容其都沒做，是為了核銷等語， 應可採信。尤其被告陳天來既然辯稱：卷內張麗美在研究 室拍攝之照片，是學生所提供云云（被告張麗美則指稱是 證人康碧玉所拍攝）。以此照片並未顯示日期，而被告張 麗美指稱是９８年５月間所拍攝乙情，與被告陳天來之辯 解明顯不同，事涉本案此部分爭議事實之判斷，被告陳天 來既可取得照片，亦無不知是何人拍攝之理，且其於原審 法院準備程序時，已表明將陳報提供照片學生之年籍資料 ，但迄原審法院辯論終結之前，以至本院審理期間，均未 見被告陳天來就此部分有何陳報並積極舉證，由此益可認 定其就此部分所辯不實。 五、被告陳天來之選任辯護人雖又以：被告張麗美於明道大學匯 入５萬６４００元及１萬２０００元工讀金後，隨即提領清 償房屋貸款或其他債務或存入其他金融帳戶等語，為被告陳 天來辯護（原審法院卷一第３４頁），並因此聲請調查被告 張麗美於９８年５月至１０月間之房屋貸款還款明細及其他 金融帳戶往來明細。而經原審法院調查被告張麗美房屋貸款 之還款紀錄明細，以及向財團法人金融聯合徵信中心」函查 被告張麗美於各金融機構開戶資料後，再向各該開戶之金融 機構函查往來資料明細，並未發現被告張麗美有異常繳納房 屋貸款或回存該二筆工讀金之事實，此情有元大銀行放款往 來交易明細（貸款戶名：謝瑞英）、銀行回應明細資料、合 作金庫商業銀行歷史交易明細查詢結果、華南商業銀行存款 往來明細表暨對帳單、臺灣中小企業銀行活期存款交易明細 、台中商業銀行股份有限公司交易明細、聯邦商業銀行存摺 存款明細表、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單等（ 原審法院卷一第９２頁至第１０２頁、第１０７頁至第１２ １頁、第１６６頁）附卷可參。是被告陳天來之選任辯護人 認被告張麗美提領工讀金後係清償房貸或其他債務或存入其 他金融帳戶乙情，實無憑據，顯屬臆測之詞。又依上開中華 郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（原審法院卷一第１６ ６頁）可知，被告張麗美於９８年７月２８日明道大學第一 次匯入５萬６４００元後，確有於翌日以提款卡提領５萬４ ０００元之事實；又於９８年８月１５日明道大學第二次匯 入１萬２０００元後，確有於９８年９月２日以提款卡提領 １萬３０００元之事實。倘被告張麗美係因考試評分始挾怨 報復，然上開提款紀錄於９９年度期末考前就已存在，被告 張麗美實無從捏造，據此，亦徵被告張麗美所述較為可採信 。 六、被告陳天來及其選任辯護人又辯稱：本件是因為在９９學年 度第一學期期末考，因張麗美跟另外兩位學生在期末考作弊 ，經其評分為零分後，張麗美因為積怨才不實舉發云云。然 證人即同案被告張麗美於原審法院審理時證稱：在考試的前 一天我們就有跟系主任提到說下學期我們不想上老師的課（ 原審法院卷二第５７頁）。證人明道大學休閒保健系系主任 陳鎰明亦證稱：時間上我不是很確定他們是何時考試，但是 我上完那一門課，考完試之後，張麗美跟我反應換導師，． ．．張麗美是１月１３日向我反應的，那一天張麗美是剛好 考完試之後跟我講的，然後我就說是不是照學校的規定，把 禮拜五全部考完了，我再來處理那一件事情。．．．我不知 道陳老師的課是何時考試的，因為我沒有特別去注意，只是 學生跟我講，我就安慰她說是不是先考完明天的試以後，再 來一併處理，當時我是不曉得陳天來老師的課有沒有考完， 但是因為我們學校那個禮拜一至五整週都在考試，那一週是 考試週，所以我建議學生安心考試考完，有什麼事情等考完 試，我再處理，因為這樣就不影響學生考試的心情等語（原 審法院卷二第８０頁反面）。又參照被告陳天來於原審法院 審理時自承：．．．因為學校１月２０日要送成績，所以我 利用假日趕快閱卷，閱到她的卷時已經是１６、７號等語（ 原審法院卷二第１９３頁），及被告陳天來係於１００年１ 月１７日始以Ｅ－ＭＡＩＬ通知被告張麗美等人發現答案卷 有疑義，此有被告陳天來寄發之Ｅ－ＭＡＩＬ附卷（原審法 院卷二第２２頁），可知被告張麗美向系主任反應被告陳天 來不適任導師乙事，應係在被告陳天來尚未知悉被告張麗美 考試試卷答不對題之前。因此，被告張麗美是否確因考試遭 被告陳天來打零分之後，始與被告陳天來交惡，即屬有疑。 又縱認被告張麗美是因考試遭被告陳天來打零分之後，心生 不滿，始向明道大學坦承擔任研究工讀生人頭之事，而舉發 本案詐欺之情，但其指證既屬信而有徵，自難以有此事件發 生，即認定被告張麗美所述即係憑空捏造，而不予採信。此 外，被告陳天來及其選任辯護人雖又質疑：被告張麗美、證 人謝蔻禎因９９學年度第１學期期末考遭被告陳天來打零分 ，面子掛不住，才向明道大學為不實之指控及對被告陳天來 採取報復行動，並於本案為不實之證言，而明道大學因『２ ０１０花在彰化系列活動規劃與設計、展場佈置及媒體宣傳 』案，被告陳天來無法配合明道大學需求之故，為讓被告陳 天來不續聘案得逞，才與被告張麗美配合，於１００年５月 ２５日具狀由被告張麗美偽裝自首，同日，明道大學亦具狀 對被告陳天來提出本案之詐欺告訴，都是有計畫性之串謀行 為，企圖讓被告陳天來無辜入罪，以迎合明道大學對被告陳 天來不續聘之目的，被告張麗美之胞妹張瀚藝亦因此由臨時 人員晉升為正式編制書記有利益交換，告訴人明道大學之指 訴及被告張麗美之自首均屬不實云云，並聲請調閱明道大學 對陳天來助理教授不續聘案之全部資料及被告陳天來向該校 申訴之全部資料（明道大學向教育部陳報不續聘陳天來、申 訴評議委員會之會議記錄等資料）、被告張麗美及謝蔻禎在 明道大學１－３年級之成績表及每學期之名次、領取獎學金 之金額、明道大學將張麗美之胞妹張瀚藝由臨時人員晉升為 正式編制書記之人事資料等（原審法院卷三第１０頁正反面 ）。惟明道大學是大學教育機構，謂其會因不欲續聘被告陳 天來，即與被告張麗美利益交換並為勾串，要讓被告陳天來 無辜入罪，此顯非合於常情之指控。經原審法院向明道大學 函調上開資料，明道大學於１０２年９月１８日以明道人字 第○○○○○○○○○○號函檢附之上開相關資料（原審法 院卷三第３１頁至卷五第３５頁），經核其內容，並未見有 何足以認定告訴人明道大學與被告張麗美係串謀誣陷被告陳 天來之合理事證。至於案外人張瀚藝晉升為該校編制內書記 ，亦係依據該校行政人員晉升辦法（原審法院卷五第３４頁 ）辦理，亦無所謂利益交換之情形。因此，本院亦認上開被 告陳天來及其辯護人之質疑，並無所憑，純屬臆測之詞，不 足採信。至於被告陳天來及其辯護人以：被告張麗美 之 自首狀（１００年度他字第１２２５號偵卷第１頁至第４頁 ）及告訴人明道大學之告訴狀（１００年度他字第１２２４ 號卷一第１頁至第５頁）為同一書狀格式，乃質疑本案係明 道大學一手主導，並質疑告訴人明道大學係與被告張麗美互 相串通（見原審法院卷二第２６９頁）部分，本院亦認被告 張麗美既然係先向明道大學坦認擔任人頭工讀生乙事，而明 道大學又決定向司法機關提出告訴，則縱使告訴人明道大學 有協助該校學生即被告張麗美向司法機關提出自首狀，亦合 乎情理，尚難以此，即謂告訴人明道大學所提出之告訴內容 與被告張麗美所自首之內容，係通謀誣陷被告陳天來。 七、綜上論述，本案被告張麗美確實並未實際擔任上開「海洋溫 泉微生物多樣性之篩選研究」之工讀生（或助理）工作，此 部分事實堪以認定。按共同正犯本應就全部犯罪結果負其責 任，被告張麗美既未實際擔任上開研究計畫之工讀生（或助 理）工作，被告陳天來與被告張麗美基於共同犯罪之犯意聯 絡，以上開手法讓明道大學誤認被告張麗美有實際擔任上開 研究計畫之工讀生（或助理）工作，乃轉帳撥款至被告張麗 美之前開郵局帳戶，被告張麗美再予領取，至此，被告陳天 來即已應就全部之犯罪（即共同向明道大學詐取７萬２００ ０元）結果負共犯責任。況被告張麗美既未實際擔任上開研 究計畫之工讀生（或助理）工作，被告陳天來豈有可能甘冒 自己被追訴刑罰之風險，而讓被告張麗美平白獨得前開７萬 ２０００元之工讀報酬？被告張麗美證述分取佣金一成乙情 ，應不違反情理。其既已要自首犯行，並願繳回不法所得， 衡情亦無匿飾佣金成數之必要。被告張麗美此部分之證詞， 復有其與證人鄭惠霙之上開錄音談話內容，及證人謝蔻禎之 證詞，以及其郵局帳戶之交易明細在卷足佐，自堪信為真正 。被告陳天來另辯稱其不知明道大學何時轉帳撥款，未在明 道大學之開悟停車場及寒梅大樓教室內向被告張麗美收取其 餘之６萬４８００元部分，則為本院所不採信。其就耗材、 物品等雜項費用部分，有無申領全部之補助金額，亦與本案 其等有無「研究人力費」之上開犯行之認定無關。此外，復 有明道大學專題研究計畫人事費印領清冊（１００年度他字 第１２２４號偵卷一第１２頁至第１３頁）、明道大學各研 究計畫新／續聘兼任助理／臨時人員研究人員申請書（同上 偵卷第５３頁）、明道大學建教合作計畫聘用人員契約書（ 同上偵卷第５４頁）、明道大學產學合作計畫「兼職人員」 資料表（同上偵卷第５５頁）、明道大學轉帳傳票、明道大 學單據黏貼單、明道大學（議價／決標／流標／廢標記錄） 、明道大學採購報價單、明道大學（議價／決標／流標／廢 標記錄）、明道大學採購報價單、明道大學專案計畫請／採 購申請單估價單、帆利航運有限公司收據、免用統一發票收 據、統一發票、明道大學出差請示／費用報支表、明道大學 差勤逾期申請補正說明單（見同上偵卷第５６頁至第７７頁 ）、照片３張（同上偵卷第１６９頁至第１７１頁）、明道 大學教師進行先期性專題研究計畫成果報告海洋溫泉微生物 多樣性之篩選研究（１００年度他字第１２２４號偵卷二第 ９７頁至第１０２頁）等附卷可稽，是被告２人之上開詐欺 犯行，均堪以認定，應依法論科。 叁、法律適用部分 一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此 於刑法第２條第１項定有明文。經核本案被告２人所為，均 係犯刑法第３３９條第１項之詐欺罪。惟被告２人行為後， 刑法第３３９條第１項業經立法院三讀通過修正，並經總統 於１０３年６月１８日公布，於同月２０日施行。修正後之 現行刑法第３３９條第１項，其犯罪構成要件並未修正，而 係將法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元 以下罰金」修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五 十萬元以下罰金」。比較上開修正前、後之法律規定，現行 刑法第３３９條第１項並無較有利於被告２人之情形；則依 據刑法第２條第１項前段之規定，被告２人所為均應依照 修正前刑法第３３９條第１項之詐欺罪論處。 二、又本案被告２人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。 三、另本案公訴人之起訴書，並未起訴被告２人另犯刑法第２１ ６條、第２１５條之行使業務上登載不實文書罪。本案經原 審判決後，檢察官之上訴意旨雖又指稱：被告２人推由被告 陳天來於９８年６月１９日，在「明道大學各研究計畫新／ 續聘兼任助理／臨時人員研究人員申請書」（附張麗美國民 身分證正反面影本及明道大學學生證正面影本）、及在「明 道大學產學合作計畫『兼職人員』資料表」上填寫被告張麗 美之身分資料，連同前開郵局帳戶之帳號提供給明道大學， 使明道大學之會計人員陷於錯誤，於９８年７月２８日匯款 ５萬６４００元至上開郵局帳戶，觀該申請書內容係登載被 告張麗美於計畫期間（９８年２月１日起至９８年７月３１ 日止）擔任研究助理，薪資每月１萬２０００元等不實內容 ，則被告陳天來將上開不實事項填入為請領被告張麗美擔任 研究助理費用而在業務上所作成之申請書上，被告２人亦應 涉犯刑法第２１６條、第２１５條之行使業務上登載不實文 書罪，原審未論及此部分之罪，容有未妥云云。惟按刑法上 所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆同種類之行為 為目的之社會活動而言。個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之業務，雖包括主要業務與其附隨之準備工作與輔助事務 在內，但此項附隨之業務，並非漫無限制，必須與其主要業 務有直接、密切關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬 於業務之範圍（最高法院４３年台上字第８２６號、８９年 台上字第８０７５號判例意旨參照）。本案被告陳天來在明 道大學擔任助理教授，其業務是教職，申請上開研究計畫係 偶一為之，而被告張麗美當時是在校學生，上開申請書之填 載，顯非係基於其等社會地位繼續反覆執行之業務而制作。 檢察官此部分之上訴意旨，為本院所不採取，併此敘明。 四、又被告陳天來有如上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣 彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前 案紀錄表各１份在卷可稽。其於受此有期徒刑之執行完畢後 ，於５年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第４７條第１項之規定加重其刑。 五、另被告張麗美前開犯行，係在有偵查犯罪職權之機關或公務 員發覺其犯罪前，向檢察官自首而查獲，有刑事自首狀１份 （１００年度他字第１２２５號偵卷第１頁至第４頁）在卷 可證。被告張麗美所為，合於刑法自首之規定，爰依刑法第 ６２條前段之規定減輕其刑。 肆、原審判決就被告２人上開所犯，予以論罪科刑，並就被告陳 天來聲請調查證據，認為無必要部分，分別論述如原審判決 之理由欄壹之二之（一）至（六）所述，固屬有見。惟被告 ２人行為後，刑法第３３９條第１項業經立法院三讀通過修 正，並經總統於１０３年６月１８日公布，於同月２０日施 行，修正後之現行刑法第３３９條第１項，已將法定刑中之 罰金刑予以提高為「或科或併科五十萬元以下罰金」，原審 判決未及比較上開修正前、後之法律規定，以適用法律，此 部分尚有未洽。是本案被告陳天來上訴否認犯罪，其上訴雖 無理由；另本案公訴人上訴指訴應對被告２人論處刑法第２ １６條、第２１５條之行使業務上登載不實文書罪責，此部 分上訴並無理由，且公訴人另以被告陳天來犯後飾卸罪責， 認其犯後態度不佳而指摘原審判決對其量刑過輕部分，本院 審酌其後述犯罪情狀，認此部分之上訴亦無理由；惟原審判 決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決 予以撤銷改判。本院爰審酌：①被告陳天來雖有如上開犯罪 事實欄所載之前科紀錄，於本案之詐欺犯行亦係居於主導之 角色，然其確有完成明道大學所補助之計畫，本案共同詐取 之不法所得７萬２０００元亦非鉅大，且被告陳天來雖昧於 明道大學上開研究人力費補助對象係工讀生之意旨，而為本 案犯行，然犯罪動機究非惡性重大；②被告張麗美未有犯罪 前科，有其前案紀錄表在卷可稽，其素行良好，又於偵、審 中均坦認犯行，所分取之不法所得不多，並已返還明道大學 ，有明道大學收據影本１紙附卷（１００年度他字第１２２ ５號卷第１１頁反面），犯罪後態度良好，於本案之詐欺犯 行僅居於協助之角色，並非首謀，惡性非大，又單親扶養１ 名子女，有戶籍謄本１紙（原審法院卷五第８５頁）附卷； ③再綜合被告２人犯罪之動機、情節、目的、手段、智識程 度、所生損害、犯後態度等一切情狀，亦認原審蒞庭檢察官 具體求處被告陳天來有期徒刑２年實屬過重，爰分別量處各 如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。另本案告訴人明道大學請求對被告張麗美從輕 量刑，被告張麗美之前未曾有刑案犯罪前科紀錄，有其全國 前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，致罹刑章，且事後已 獲得告訴人明道大學之諒解，檢察官及告訴人明道大學亦因 此均請求對其宣告緩刑（原審法院卷五第８２頁正反面）， 足見被告張麗美經此偵、審程序及刑罰之宣告後，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院因認其上開宣告刑，應以暫不執行 為適當，爰依刑法第７４條第１項第１款之規定，併予宣告 緩刑２年，以啟自新。 伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第３６９條第１項前段、第３６ ４條、第２９９條第１項前段、刑法第２條第１項前段、第 ２８條、修正前刑法第３３９條第１項、刑法第４７條第１ 項、第６２條前段、第４１條第１項前段、第７４條第１項 第１款，刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決 如主文。 本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 均不得上訴。 書記官 顏 子 良 中 華 民 國 103 年 7 月 8 日 附錄論罪科刑之法條： 修正前刑法第３３９條第１項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處５年以下有期徒刑、拘役或科或併科１千元以下罰 金。