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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第587號 上　訴　人 即　被　告　黃朝淵 選任辯護人　徐盛國律師 上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣臺 中地方法院102 年度易字第549 號，中華民國103年3月27日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第13 698 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於強制、傷害及定應執行刑部分均撤銷。 丁○○犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。 被訴強制部分無罪。 其他上訴駁回。 第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行拘 役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、丁○○與丙○○原為夫妻（已於民國101 年2 月24日離婚） ，並育有一子黃○睿，丁○○與丙○○具有家庭暴力防治法 第3 條第1 款所定之配偶身分關係，丙○○自100 年12月9 日後因無法與黃○睿見面或聯繫，思子心切，乃於100 年12 月23日準備前往黃○睿就讀之幼稚園探望，卻於途中接獲幼 稚園老師電話告知黃○睿業經家人接走，丙○○因而駕車前 往丁○○所居住位於臺中市○○區○○街○○號7 樓之2 「寶 璽皇冠」社區大樓，適遇丁○○母親黃魏麗雪偕同黃○睿在 「寶璽皇冠」大廳等候電梯，黃魏麗雪見到丙○○，欲將黃 ○睿抱入電梯離開，卻遭丙○○阻止，丙○○與黃魏麗雪因 而發生爭抱黃○睿之衝突，最終丙○○將黃○睿抱入懷中， 並走至「寶璽皇冠」大廳沙發坐下，黃魏麗雪遂請「寶璽皇 冠」聘請之管理員吳萬標撥打電話通知丁○○，丁○○獲悉 丙○○進入「寶璽皇冠」後，連忙聯繫友人張世馨先至現場 瞭解狀況，自己隨後亦趕回「寶璽皇冠」，而於100 年12月 23日下午某時許，見丙○○坐在「寶璽皇冠」大廳之沙發上 抱著黃○睿，而黃魏麗雪與張世馨分站在丙○○旁邊，竟因 一時情緒失控而基於傷害人身體之犯意，強行拉扯丙○○頭 髮與左手，硬將丙○○拖往「寶璽皇冠」門口處，致使丙○ ○因而受有頭皮挫傷、左手挫傷之傷害，並造成丙○○衣服 衣袖處配件破裂及眼鏡掉落（毀損部分經檢察官不另為不起 訴處分確定）。因丁○○友人張世馨及管理員吳萬標出面阻 止，丙○○乃趁隙撥打電話報警，丁○○始停止繼續攻擊丙 ○○之行為。詎丁○○於警員到場之前，竟另基於公然侮辱 之接續犯意，在該不特定之多數人得以自由進出而共見共聞 之「寶璽皇冠」大廳內，接續以「不見不肖（臺語）」、「 人跟人可以講啦，跟狗是要怎麼講啦！（臺語）」等言語辱 罵丙○○，足以貶損丙○○之名譽、人格及社會評價。 二、案經丙○○委請林見軍律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人即告訴人丙○○於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述 ，本院審酌證人丙○○於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結 之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開 證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丁○○及其辯護 人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人丙○○ 於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不 可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人丙○ ○於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證 據能力。 二、次按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就 診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名 。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因 此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因 特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定， 製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所 須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續 之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例 如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍 屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷 仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之 病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病 歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年台上字第666 號判決參照）。本案所引用之中國醫藥大 學附設醫院診斷證明書及急診病歷各1 份，係該院醫師執行 醫療業務，依醫師法規定所製作之紀錄文書及依病歷所轉錄 之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能力。 三、卷附之照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相 鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（ 如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供 述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一 致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在 人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤 （如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘） ，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附之 照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯 性，而被告丁○○及其辯護人對於卷內所附之照片亦均未表 示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之 事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度 台上字第3854號判決意旨參照）。 四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表 示沒有意見（見本院卷第75頁反面），且檢察官、被告丁○ ○及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前 聲明異議（見本院卷第115 至116 頁），本院審認上開證據 作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 貳、實體部分： 一、關於傷害犯行部分： 訊據上訴人即被告丁○○固坦承有於上開時、地，拉扯告訴 人丙○○之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊只 是拉扯告訴人的衣服，而且力量也很輕微，告訴人小指所受 的傷害不是伊造成的，伊也沒有拉扯告訴人的頭髮，伊並沒 有傷害告訴人云云；被告之辯護人為其辯護稱：依告訴人之 就診病歷，疼痛欄位記載「無」、「目前無不適主訴，疼痛 指數0 分」，實難認告訴人身體機能已經受損，且證人林進 忠醫師及到場員警之證詞，亦難認告訴人有於爭執過程受傷 ；再者被告在請告訴人離開之過程中，主要係接觸告訴人之 手腕及身體部分，印象中並未碰觸告訴人之左手小指，若告 訴人係因與被告拉扯而受傷，告訴人受傷部位應在手腕及身 體部位，何以在上開部位完全未見告訴人有任何受傷之情況 ，且告訴人在被告案發當日返家前，既已先與黃魏麗雪因爭 奪小孩而發生嚴重之肢體拉扯，甚至讓黃魏麗雪於被告返家 後仍嚇得發抖，則告訴人縱有受傷，亦極有可能是在當時已 然受傷，如何能歸咎於被告等語。經查：上開傷害之犯罪事 實，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中及原審審理時 證述綦詳，其於警詢時證稱：100 年12月23日16時40分許， 至臺中市○○區○○街○○號1 樓管理室旁的大廳想探望小孩 黃○睿時，剛好遇到伊婆婆黃魏麗雪帶著小孩黃○睿正準備 搭乘電梯返家，伊要抱小孩遭到婆婆阻攔而發生爭執，後來 伊抱著孩子坐在沙發上與孩子聊天，丁○○一到場即強行抱 走小孩，並拉扯伊的肢體及頭髮將伊趕出門外，即使已將伊 拉出門外，但仍持續拉扯伊的頭髮，全程小孩黃○睿都有目 睹過程。拉扯過程中雖有丁○○友人張世馨及當時值班警衛 阻攔，仍造成伊左手及頭皮挫傷，且衣服衣袖斷裂、眼鏡脫 落，後來伊趁丁○○友人及警衛拉開他之時打電話報警後， 他才停手等語（見偵查卷第106 頁）；復於偵查中具結證稱 ：丁○○於100 年12月9 日將伊趕出家門，且他常常拒絕伊 和小孩見面，12月23日伊已經多日沒有看到小孩，伊原本要 去學校看小孩，半路老師打電話告知伊，小孩已經被帶走， 伊就直接到忠義街丁○○家，伊要去看小孩，伊去的時候， 剛好遇到伊婆婆帶小孩要上電梯，伊婆婆看到伊就要趕快將 小孩帶進電梯上樓，伊與婆婆發生拉扯，伊就抱著小孩坐在 該大樓大廳與小孩聊天，伊婆婆就請警衛打電話叫丁○○趕 回家，丁○○一到場就強行將小孩抱走，並硬將伊拉出門外 ，伊跟丁○○說伊只是來看孩子，丁○○就將伊拉出門外， 伊又走入該大廳，丁○○開始拉扯伊的頭髮，這讓伊無法站 直，很多人幫伊阻止丁○○，左手受傷是丁○○將伊拉出門 的過程造成的等語（見偵查卷第26頁反面）；再於原審審理 時具結證稱：伊於12月9 日被趕出來後，很久都沒有看到孩 子，12月23日那天伊本來也是從工作地點豐原要趕到臺中市 西區學校那邊看孩子，一下交流道就接到學校老師的電話說 孩子已經被接回家了，因為伊已經很多天沒看到小孩，所以 伊就直接去他們家，伊到丁○○家時，本來想看他們是否真 的回家，所以有先到地下室去看丁○○的車是不是有回來， 伊看車位是空的，就又上一樓，伊從樓梯走出來剛好看到伊 婆婆帶著孩子要搭電梯，那時候電梯門剛好打開，伊婆婆看 到伊就要把孩子拉進電梯，伊就把孩子拉出來，那時候有與 婆婆發生一點搶小孩的爭執，後來警衛吳萬標有阻擋伊，伊 說要看小孩，伊抱著孩子坐在一樓大廳沙發上跟孩子聊天， 他們那時候有通知丁○○回來，丁○○一回來後就把孩子從 伊手上搶走，硬要拉伊出他家一樓大門，伊跟丁○○說只是 來看小孩的，後來丁○○就開始拉扯伊的頭髮，整個過程伊 都無法站直，後來發現手、臉、頭皮都會痛，因為有吳萬標 、張世馨他們有一直勸阻丁○○、拉住丁○○，所以伊後來 有找到一個空檔就打電話報警，等警察來的時候丁○○就停 手了，伊的手有點紅腫，但伊當時先跟警察回派出所，伊本 來跟警察說想報家暴，回去之後才有警察建議伊先去驗傷等 語（見原審卷㈠第41頁反面、第42頁、第45頁反面）。且證 人即被告之友人張世馨於原審審理時證稱：被告於100 年12 月23日下午，有緊急打電話給伊，伊大概過了10至15分鐘才 到被告那邊，因為伊那時人在北屯，伊到的時候看到丙○○ 抱著小孩坐在沙發上，被告的媽媽站在旁邊不想讓丙○○把 小孩抱走，後來約15至20分鐘被告才回來，被告回來時態度 蠻堅決請丙○○馬上離開，之後被告希望丙○○趕快離開， 有用手推丙○○，比較激烈是後來丙○○拉住門不願意離開 的時候，才有拉扯，被告用手把丙○○的手扳開，要推丙○ ○出去，被告拉丙○○的手，推肩膀，後來有拉手臂跟頭的 地方等語（見原審卷㈠第58頁反面至第60頁反面、第62頁正 反面）；證人即被告之母親黃魏麗雪於原審審理時證稱：於 100 年12月23日下午，有一天被告因為沒辦法去接小孩，所 以請伊坐計程車去幼稚園接小孩回來，按電梯要上去時，丙 ○○從旁邊跑出來要搶小孩，丙○○抱小孩一直拖往大門方 向出去，伊趕快叫管理員打電話給伊兒子叫伊兒子回來，丙 ○○就抱著小孩去沙發那邊坐著，伊就站著顧小孩，怕丙○ ○把小孩抱走，後來被告回來有叫丙○○出去，丙○○坐在 那邊不走，被告就把丙○○拖到大門要叫丙○○出去，丙○ ○不要，被告就將丙○○從沙發椅上拉起來，丙○○不離開 ，2 人相互拉扯等語（見原審卷㈠第55頁至第56頁、第58頁 ），告訴人丙○○前開所述核與證人張世馨、黃魏麗雪上開 所述相符。又告訴人受有頭皮挫傷、左手挫傷之傷害，亦有 中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 份、中國醫藥大學附設 醫院102 年12月5 日函檢附告訴人急診護理病歷、急診病歷 、急診護理記錄各1 份及告訴人傷勢翻拍照片6 張附卷可稽 （見偵查卷第10頁、原審卷㈠第76至85頁），並經證人即中 國醫藥大學附設醫院急診醫師林進忠於原審審理時證稱：丙 ○○頭部、手部受傷照片是丙○○當天到急診室所拍攝的， 基本上醫生只能看病人事後的外觀受有什麼傷害，丙○○左 手拇指有紅腫，頭部後枕部有紅的現象，至於什麼原因造成 這些傷害，伊無法判斷等語（見原審卷㈡第89頁）。而觀諸 前開診斷證明書上所載告訴人所受之傷勢，主要係在頭部及 左手指，與告訴人所述被告以手拉扯其肢體及頭髮之情相符 ，且被告於原審審理時亦供承：伊請丙○○出去，丙○○不 出去，所以基於義憤用手把丙○○拉出大門，丙○○坐在椅 子上不走，大樓沙發離大門不會很遠，伊是拉丙○○的手， 丙○○的大衣扣子有掉了，丙○○的手、伊的手都有受傷等 語（見原審卷㈠第23頁反面至第24頁），顯見被告確有以手 拉扯告訴人之肢體及頭髮致使告訴人受有上開傷害無訛，是 被告前開所辯，顯係卸飾之詞，不足採信。至於中國醫藥大 學附設醫院急診護理病歷有關護理評估：「疼痛：無」及急 診護理記錄有關「病患目前無不適之主訴，疼痛指數0 分」 之記載（見原審卷㈡第77頁、第81頁），顯示告訴人初到醫 院急診室接受檢傷流程時，並未偽裝受傷部位疼痛，而是在 接受證人林進忠治療時，就受傷部位為活動，始就其是否感 覺疼痛向證人林進忠表達，倘若告訴人欲偽裝受傷樣子，理 應自始即誇大受傷之感受，向進行檢傷之醫院護理人員表達 自己左手拇指與頭皮感到疼痛，而不可能據實表達自己當下 不會感到疼痛，由此足認告訴人至醫院接受治療時，就其自 己受傷部位，並無誇大或不實陳述之情形，且告訴人至醫院 急診時，接受護理人員檢傷時，距離其初遭被告拉扯，已因 等候警方到場、向警方訴說衝突經過及警方告知前往驗傷等 過程，已相隔一段時間，而拉扯衝突所生左手與頭皮受傷， 其疼痛感覺本會隨著時間經過而逐漸消解，告訴人在醫院急 診室接受檢傷時，表達不會感覺疼痛，並不足以推認告訴人 最初遭被告拉扯時不會感到疼痛，尚不得據此即認告訴人前 揭所述不實及身體機能未受損害。 二、關於公然侮辱犯行部分： ㈠上開公然侮辱之犯罪事實，業據被告於本院準備程序時、審 理時坦承不諱（見本院卷第74頁反面、第117 頁反面），核 與證人即告訴人丙○○於偵查中及原審審理時所證述之情節 相符（見偵查卷第26頁反面、原審卷㈠第45頁、第46頁反面 ），且經原審勘驗告訴人所提出之錄音光碟內容，確有被告 辱罵「不見不肖」、「人跟人可以講啦，跟狗是要怎麼講啦 ！」等語無訛（見原審卷㈠第206 頁正反面），是被告此部 分自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，其構成要件有二，一 須出於「公然」；二須「侮辱」人。所謂「公然」，係指不 特定人或多數人得以共見共聞之狀態而言（司法院院字第20 33、2179號解釋參照），而所謂多數人則包括特定之多數人 在內，至其人數應視立法意旨及實際情形，已否達於公然之 程度而定；而所謂「侮辱」，係指侮弄辱罵，申言之，凡以 粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫為侮謾辱罵，或為其他輕蔑 人格之一切行為屬之。又按刑法所稱之侮辱，係指行為人以 抽象言詞或舉動對他人為輕蔑之表示，而使人感受難堪或不 快，既非指摘或傳述足以詆譭他人社會地位之具體事實，亦 不以指名道姓或被害人同在現場為必要，倘見聞者依據談話 當時之客觀情形，得以特定行為人所輕蔑謾罵之對象，亦難 謂與「侮辱」之要件不符。本案被告在住處大樓之社區大廳 內，以「不見不肖（臺語）」、「人跟人可以講啦，跟狗是 要怎麼講啦！（臺語）」等言語辱罵告訴人，該大廳是供大 樓社區全體住戶得以自由進出使用，屬隨時可能有不特定人 或多數人增加之地方，應係不特定人或多數人得共聞共見之 場所無訛，自處於不特定之多數人得以共聞共見之狀態，而 符合公然之要件；另被告上開辱罵告訴人「不見不肖（臺語 ）」，係指稱告訴人「不要臉」之意，而以「人跟人可以講 啦，跟狗是要怎麼講啦！」等語辱罵告訴人，以牲畜即狗稱 呼告訴人，顯然意在謾罵告訴人為低等動物，要屬毫無意義 的謾罵，均屬高度貶抑告訴人人格、蔑指告訴人人格低劣之 言語，帶有鄙視、不屑之意味，客觀上足以使一般人對告訴 人之名譽產生負面評價，足使告訴人之人格評價因而生貶損 之危險，核其性質自已符合刑法第309 條第1 項所稱之「公 然侮辱」構成要件。至於被告於本院審理時供稱：伊是基於 義憤才說這些話，伊看到告訴人攻擊伊媽媽，且當時精神緊 繃，才會說這些話云云，然刑法並無基於義憤而免除公然侮 辱罪責之規定，且證人張世馨於原審審理時證稱：伊抵達現 場時，告訴人抱著小孩坐在沙發上，黃魏麗雪站在旁邊，告 訴人與黃魏麗雪均無任何對話等語（見原審卷㈠第61頁反面 ），而被告於原審審理時亦供稱：伊回到「寶璽皇冠」大樓 時，看到告訴人坐在沙發上，黃魏麗雪站在旁邊，當時告訴 人沒有打黃魏麗雪等語（見原審卷㈡第185 頁反面、第186 頁），足見被告到現場時，告訴人僅單純抱著小孩坐在沙發 上，並無與證人黃魏麗雪有任何互動，客觀上並無可能激起 一般人無可容忍之公憤情形，是被告前開所稱，自無可採。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害及公然侮辱之犯行 ，均洵堪認定，均應依法論科。 四、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款分別定有明文。本案被告丁○○與告訴人丙○ ○原為配偶關係，為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家 庭成員關係，而被告所為傷害及公然侮辱之犯行，已屬家庭 成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防 治法第2 條所稱之家庭暴力，且構成刑法上之傷害及公然侮 辱罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是 以依刑法傷害及公然侮辱罪之規定予以論罪科刑，故核被告 所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第309 條第 1 項之公然侮辱罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93 年度台上字第6697號判決意旨參照），本案被告於密切接近 之時間，在同一地點，先後以「不見不肖」、「人跟人可以 講啦，跟狗是要怎麼講啦！」等語辱罵告訴人，雖有2 次侮 辱告訴人之行為，然被告2 次侮辱告訴人行為之時間相近持 續、地點同一，均係侵害同一告訴人之名譽權，且被告係基 於同一事件之不滿情緒所為，其各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，是被告所為2 次公然侮辱之行為，屬接續犯，應僅論 以一公然侮辱罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互 殊，自應予分論併罰。 五、原審以被告所犯公然侮辱罪部分犯罪事證明確，而適用刑法 第309 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之 1 之規定，並審酌被告為成年人士，應知在法治社會，對於 任何糾紛之解決，應尋求理性、和平方式，進行溝通，謀求 彼此雙方可資接受之處置模式，或以其他合法、理性方式發 洩自己的不滿情緒，被告於100 年12月23日下午返回「寶璽 皇冠」，目睹因久未見到黃○睿致思子心切，而在「寶璽皇 冠」1 樓大廳與黃○睿擁抱相處之告訴人，僅因不滿告訴人 ，即情緒激動下，於告訴人撥打電話報警後，在等候警方到 場之前，竟以「不見不肖」、「人跟人可以講啦，跟狗是要 怎麼講啦！」等粗鄙言語，辱罵告訴人，使告訴人身心受辱 ，且斟酌被告曾因妨害秩序、妨害名譽案件，經法院分別判 處拘役，並均執行完畢之記錄，素行普通，其經前案判處拘 役並執行完畢之紀錄後，仍不知尊重他人的名譽與尊嚴，僅 因一時情緒失控，即對體力處於弱勢的告訴人出言辱罵，兼 衡其犯罪動機、手段、犯罪所受損害，以及被告之智識程度 與生活狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金 ，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日。經核其認事用法均 無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以告訴人未經被告同 意而強行將黃○睿帶走，並對被告母親發生拉扯、毆打，持 續辱罵被告母親，被告返家請告訴人退去又受到告訴人之抗 拒，再加上告訴人先前半年內為爭奪單獨監護權而不斷持續 主動蓄意激怒、挑釁被告及被告母親，造成被告此段期間精 神壓力極大、瀕臨崩潰，在情緒氣憤之狀況下而為宣洩之語 ，原判決顯有輕重失衡之情，而主張此部分原審量刑過重， 請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第66 96號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字 第2446號裁判意旨參照）。本案就被告公然侮辱之犯行部分 ，原審量刑時業已審酌被告於本案之犯罪動機、目的、手段 、犯後態度及所受損害等一切情狀，在法定刑範圍內量處被 告拘役40日，經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條之規 定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾 越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當 或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決 意旨，不得遽指為違法。被告仍執前情指摘原判決不當，被 告此部分上訴為無理由，應予駁回。 六、原審另以被告所犯傷害罪部分犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行 使，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非 適法。刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故 法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當 其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑 輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、93年度台上 字第5073號判決意旨參照）。查被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金，被告固有傷害告訴人之犯行，惟以其傷害告訴 人之手段係以拉扯之方式，致使告訴人受有頭皮挫傷、左手 挫傷之傷害，被告犯罪之手段尚非殘暴，犯罪所造成之危害 亦屬輕微，經與審判實務其他罪質類同之案件相較，原審量 處被告有期徒刑6 月，其量刑確有過重而失當之處，與罪刑 均衡原則及比例原則、公平原則之本旨有違。被告上訴仍執 前詞否認犯罪，雖無理由，惟上訴另主張原審量刑過重，即 非無理由，自應由本院將原審判決關於傷害部分及失所附麗 之定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告為智識成熟 之成年人，其與告訴人原係夫妻關係，本應以理性、和平之 手段與態度解決紛爭，竟因細故率然傷害告訴人，所為實屬 不該，及告訴人所受之傷勢，迄今尚未與告訴人達成和解， 賠償告訴人所受之損害，暨衡酌其犯罪之動機、目的、手段 、所生危害及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，另 與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑及諭知上開易科罰 金之折算標準（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於10 2 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正 公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前 刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」 ，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、 「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依 第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得 易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科 罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處 分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益 ，以換取刑期之優惠。惟被告本案所為之犯行，不論依新、 舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而 無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正 後刑法第50條規定，附此敘明）。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告丁○○與告訴人丙○○於100 年12月初 ，因生活觀念及習性差異甚大，被告遂於100 年12月9 日要 求告訴人搬離其等共同居住位在臺中市○○區○○街○○號7 樓之2 之住處，惟因事出突然，告訴人尚未及將其個人物品 全數打包帶走。告訴人遂於翌（10）日下午3 時許，返回上 開住處，欲取回其所有之個人衣物及貴重物品，詎被告明知 告訴人係返家拿取個人財物，竟基於妨害他人行使權利之犯 意，將住處大門反鎖，以此強暴方式，妨害告訴人行使取回 個人財物之權利，因認被告涉犯刑法第304 條第1 項之強制 罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察 官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 四、本件公訴意旨認被告丁○○涉犯上揭強制罪嫌，無非係以： 證人即告訴人丙○○於偵查中之證述，且告訴人於100 年12 月10日欲返家拿取者，為其個人衣物、珠寶、鞋子、音響、 護照等私人財物，有告訴人所有物品明細清單附卷可佐，顯 非協議所稱同意拋棄之請求權等為其論罪之依據。訊據被告 堅決否認有何強制之犯行，辯稱：伊並沒有將門反鎖，也沒 有將門反鎖的動機，門鎖從來沒有換過，如果當天不讓告訴 人進來把門鎖換掉就好了等語；被告之辯護人為其辯護稱： ㈠夫妻對於各自財產依法有各自管理、使用、收益及處分之 權能，即便在婚姻存續期間，夫或妻均不當然得管理、使用 他方之財產，係基於他方之授權方對他方之財產有使用權源 ，而擁有財產之一方拒絕他方使用，非違犯刑法之問題。本 案坐落臺中市○○區○○街○○號7 樓之2 之房屋係被告母親 於被告結婚前購買並贈予被告，核屬被告個人單獨所有之財 產，被告對之有管理、使用、收益及處分之權能，於100 年 12月9 日之前，被告基於夫妻情分，授權讓告訴人得自由進 出上開房屋，當被告於100 年12月9 日接到告訴人於100 年 11月間對被告所提離婚訴訟之起訴狀，及告訴人聲請法院准 其搬回娘家居住之假處分聲請狀後，發現告訴人回家只是在 蒐證，完全已無維護家庭完整、和樂之意時，被告決定中止 上開授權，請告訴人不要再返回上開住處，核屬被告個人依 民法規定管理其財產之合法行為，實難認有何不法性。原判 決忽略上開房屋並非被告與告訴人共有之財產，告訴人過去 之所以有權使用上開房屋，其權源係來自於被告之授權，一 旦被告收回上開授權，告訴人即已無使用上開房屋之合法權 源，故本案在被告已向告訴人收回其所授與得使用房屋之權 利後，實難認為被告拒絕告訴人進入房屋之行為係妨害告訴 人行使權利，被告所為自不該當強制罪之構成要件，況本案 被告與告訴人事實上早已協議分居，既已分居，即表示暫時 已無共同生活之意，則對他方住所進出之權利自不宜與一般 婚姻之通常狀況等而視之。㈡告訴人曾因持有之鑰匙老舊或 其他原因，導致無法順利開啟大門，而該鑰匙因另案關係由 告訴人寄回予被告後，經比對發覺告訴人所持有之鑰匙缺了 一角，故無法排除當時告訴人無法順利開門是否和該鑰匙缺 角有關，又被告住處之大門有2 個門鎖，需使用2 把鑰匙將 門上的2 個鎖打開並轉動門把後，才能將門推開，本案亦無 積極證據可證明案發當時告訴人是否已使用2 把鑰匙將2 個 鎖均開啟後才轉動門把，實無法排除100 年12月10日當時告 訴人所使用之鑰匙已非正常堪用之狀態，亦無法排除告訴人 當時僅係使用1 把鑰匙開鎖，所以才未能順利開門。原判決 疏未慮及上情，竟徒以告訴人及警員均無法將門打開，及告 訴人過去曾有持鑰匙打不開大門之情事是很久以前為由，遂 認定大門係遭被告反鎖，顯有違背證據法則。告訴人雖僅曾 因鑰匙打不開大門而找管理員1 次，但並不代表告訴人執鑰 匙打不開大門之情況僅發生1 次，尤其鑰匙會越磨越老舊， 過去既極可能因鑰匙磨損而打不開大門，案發當時只會更加 重鑰匙磨損致無法順利使用之可能性。㈢綜上所述，原判決 確有諸多違法不當之處，請撤銷原判決，更為對被告有利之 認定等語。 五、經查： ㈠證人即告訴人丙○○雖於偵查中具結證稱：丁○○在100 年 12月9 日突然將伊趕出家門，當天伊求丁○○是否讓伊收拾 東西，丁○○跟伊說『你去跟法院說』，但伊不確定這句話 是9 日或10日跟伊說的，所以100 年12月10日伊認為需要偕 同員警才可能進得了丁○○家，當天丁○○認為警方沒有搜 索票，仍不讓伊及員警進家門，後來警察要伊自己用鑰匙開 門，但丁○○將門反鎖，所以伊無法開門，伊開門的過程中 ，丁○○在屋內不斷大喊小偷等語（見偵查卷第27頁）；復 於原審審理時證稱：100 年12月9 日伊下班後帶孩子去看診 回來大概晚上9 點多，伊開門一進丁○○家裡就馬上被丁○ ○推出門外，丁○○把大門反鎖，所以伊的鑰匙打不開，伊 有請丁○○就算要把伊趕出家門，也至少讓伊收拾衣物，丁 ○○就說叫伊去跟法院說，後來晚上伊就回娘家過夜，隔天 下午伊請親友及警察陪同伊回去取伊的東西，警察有請丁○ ○開門，但丁○○說沒有搜索票他可以拒絕開門，警察跟伊 說伊是住在那邊，算是住戶，伊可以自己用鑰匙開門，但伊 那天用鑰匙開門時丁○○把門反鎖，伊沒辦法進入，丁○○ 不太友善，警察認為丁○○不會開門，警察叫伊先回去等語 （見原審卷㈠第41頁）。而證人即告訴人之妹妹張雅菱於原 審審理時證稱：伊姊姊有試著開鎖，因為裡面有暗鎖，所以 打不開，伊以常理判斷，伊姊姊拿鑰匙沒辦法把門鎖打開， 那就是裡面有暗鎖等語（見原審卷㈡第7 頁正反面），證人 即告訴人之同學魏麗真於原審審理時證稱：伊是在一樓門口 等沒有進到裡面，丙○○下來跟伊講丁○○從家裡面反鎖， 所以沒辦法進去等語（見原審卷㈡第9 頁反面、第10頁）， 證人即陪同告訴人返家之警員吳漢國於原審審理時證稱：伊 記得是丙○○去開門的，但沒有成功，因為裡面反鎖，但伊 沒有聽到反鎖的聲音，後來伊有去幫忙轉轉看，但還是開不 了門等語（見原審卷㈡第11頁反面、第12頁），證人即陪同 告訴人返家之警員邱保章於原審審理時證稱：丙○○有去開 門，但打不開，可能是反鎖了等語（見原審卷㈡第16頁）。 惟上開證人丙○○、張雅菱、魏麗真、吳漢國、邱保章均未 親眼目擊被告確有將大門反鎖之情事，則被告是否確有將大 門反鎖之舉，即非無疑；又依上開證人所述，均係因以鑰匙 無法開啟大門，即推論該大門已遭反鎖，然被告自偵查以迄 本院審理時，均堅決否認有將大門反鎖，且房門以鑰匙無法 開啟之原因，原本所在多有，或因遭人從門後反鎖，或因鑰 匙損壞，或因開啟時操作不當，皆有可能，其原因何止大門 遭反鎖一端，自難僅憑上開證人所述以鑰匙無法開啟大門之 事實，即遽以推認該大門確係遭被告反鎖而有公訴人所指強 制之犯行。 ㈡又證人丙○○於原審審理時證稱：之前曾發生過家裡都沒有 人在，伊自己拿鑰匙進入家裡，打不開門的情況，伊就在樓 下等丁○○回來，是很久以前的事，伊有請那時候的管理員 幫伊開開看，管理員也打不開，因為伊那把鑰匙有一點舊了 ，一直到發生這件事情，伊用的鑰匙都是同1 把等語（見原 審卷㈠第47頁正反面、第49頁）；證人即「寶璽皇冠」之管 理員甲○○於原審審理時亦證稱：伊記得那天晚上6 點多時 ，丙○○說大門打不開，跑到樓下管理室來找伊，伊說黃先 生跟黃媽媽呢，丙○○說人在豐原，打電話給他們，等一下 就回來了，丙○○說門被反鎖，伊說黃先生、黃媽媽不在家 要如何反鎖，結果黃先生與黃媽媽回來後就打開了，伊就想 說是丙○○自己打不開的，那是好幾年前的事，只有發生過 這一次等語（見原審卷㈡第172 頁、第175 頁反面、第176 頁），且經本院勘驗臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字 第9256號案件（即被告告告訴人侵占上開鑰匙及門禁感應扣 案件，業經檢察官為不起訴處分在案）卷附由告訴人提出之 寄還鑰匙及感應扣過程之錄影光碟結果，告訴人所寄還予被 告其所持用之鑰匙之左上角確有缺損，有本院勘驗筆錄1 份 、擷取光碟影像之列印畫面2 張（見本院卷第100 頁反面、 第102 、103 頁）及與被告所有之鑰匙比對之照片2 張（見 本院卷第28頁）附卷可稽，是依上開證人丙○○、甲○○所 述，該大門曾於非遭反鎖之情況下而無法以鑰匙開啟之情形 ，且依本院上開勘驗之結果，該大門以鑰匙無法開啟之原因 亦不能排除係因該鑰匙有缺損致使不易開啟之情形，自難因 該大門以鑰匙無法開啟即作為不利被告之認定。 ㈢按以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金，刑法第304 條 第1 項定有明文，是行為人須有以強暴、脅迫之方式，使人 行無義務之事或妨害人行使權利，始足以成立上開強制罪； 倘行為人並未有何強暴或脅迫之行為，縱有使人行無義務之 事或妨害他人行使權利，自不成立本罪。本案並無事證足資 證明被告確有將大門反鎖而妨害告訴人行使權利，檢察官就 此部分亦未舉證證明，本案既查無被告有施用強暴或脅迫之 手段，被告所為即與刑法強制罪之要件有間，自難以強制罪 相繩。 六、至於被告及其辯護人聲請再傳喚證人甲○○，以證明被告當 時居住之社區，尚有其他住戶亦有住處大門無法開啟之狀況 ，惟證人甲○○已於原審審理時到庭證述綦詳，且上開待證 事實亦不影響本案判決結果，自無調查之必要，附予敘明。 七、綜上所述，本案公訴人所提出之證據或所指出之證明方法， 尚不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告 此部分有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告之積極舉證 。原審未詳予勾稽，遽認被告係犯刑法第304 條第1 項之強 制罪，而予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯行，為 有理由，自應由本院將原判決關於強制部分撤銷，另就此部 分為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第277 條 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌 法 官 林 靜 芬 法 官 陳 玉 聰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林 元 威 中 華 民 國 103 年 12 月 16 日 附錄本判決論罪科刑之法條： 刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以 下罰金。 刑法第309條第1項 公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。