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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第834號 上　訴　人 即　被　告　陳東林 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第 1915號中華民國103年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方法院檢察署102年度偵字第4070號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、陳東林於民國98年之年底，於某次朋友聚餐之場合認識朱弘 睦。後於99年5月間，陳東林得知朱弘睦、周家豪有意合夥 投資臺中市私立宜寧中學之遷校興建案，亟需鉅額資金，明 知自己近20年來均無固定職業及收入，且所稱之「中國國際 石化投資集團」並無實質之產業或資產，竟與真實姓名、年 籍均不詳之大陸地區人士「郭黎靜」（音譯）等數名成年人 ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳東林訛稱 自己為「中國國際石化投資集團」之臺灣區代表，並執「中 國國際石化投資集團」同意融資申請通知函，訛稱已取得該 集團負責人「郭黎靜」之首肯，同意代為募資新臺幣（下同 ）50億元，惟該筆50億元款項需先以8千萬元作為籌募資金 ，並需先提出以200萬元作為前期作業費用云云實施詐術， 使朱弘睦、周家豪不疑有他，陷於錯誤，於100年1月21日， 在不知情之張啟富律師事務所，由周家豪與陳東林簽署「募 資委任書」，約定如90天期滿後未能完成募資，陳東林應返 還上開200萬元，同日周家豪並開立面額200萬元之本票予陳 東林，再由朱弘睦於100年1月27日，給付200萬元現金予陳 東林並取回周家豪之前揭本票。詎上開約定之90日期限屆至 ，陳東林及「郭黎靜」等人不僅未募得任何資金，且陳東林 藉故拖延拒不返還200萬元，周家豪、朱弘睦始知受騙。 二、案經周家豪訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院大 陸委員會香港事務局102年10月24日（102）港局商字第08 33號函暨附件之公司資料、旅行業代收辦理出國規費證明 單31張，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業 務過程所為之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被 提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況 ，依上揭條文規定，得作為證據。 （二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使 用之99年5月14日「中國國際石化投資集團」同意融資申 請通知函、100年1月21日「募資委任書」、被告之名片、 電子郵件暨框架合作協議書及公司資料，其性質上均屬傳 聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對 上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷 第24至25頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 （三）再按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而 有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦 有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容 之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實 ，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者 ，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體 之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢 驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號 等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證 性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證 程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面 所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言 。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而 為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法 159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則 上並無證據能力，僅於符合同法159條之1至159條之5有關 傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張 以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內 容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、 散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書 製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信 ，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要 約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則 非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序 檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決意旨參照） 。是依上述說明，本案告訴人即證人周家豪所簽發之本票 （票號WG0000000、發票日100年1月27日、面額200萬元） ，係另一待證事實之構成要件，非屬傳聞證據中之書面陳 述，且該證物與本案具有關聯性，檢察官、被告及其辯護 人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得之情形，復經本 院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告對其有於上開時向被害人朱弘睦收取現金200萬元 之事實，供認不諱，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱： 其與「中國國際石化投資集團」集團負責人「郭黎靜」女士 已認識20多年，得悉郭女士在○○○區○○○○○道，其則 自3、4年前起擔任該集團之臺灣區代表人，主要是向臺灣之 投資廠商取得資金證明，「郭黎靜」方可對外募集資金；其 與朱弘睦、周家豪簽約取得200萬元後，亦隨時以簡訊、電 子郵件與「郭黎靜」保持聯繫，也曾前往香港地區等候進一 步指示，然均無下文，其並非自始出於不法所有意圖詐騙朱 弘睦、周家豪云云。惟查： （一）被告陳東林以「中國國際石化投資集團」之臺灣區代表人 自居，其知悉證人即被害人朱弘睦、證人即告訴人周家豪 2人有意願合夥投資臺中市私立宜寧中學遷校興建事宜， 亟需大筆資金挹注，乃出具「中國國際石化投資集團」通 知函，表示已取得上開投資集團之許可，得代為募資50億 元，而該50億元需以8千萬元以供運作相關籌募事宜，應 先支付2百萬元予被告作為前期作業費用，俟100年1月21 日，先由證人周家豪與被告簽立募資委任書，約明『募資 作業時間90天，如90天期滿後未能募資完成，被告無條件 退回作業費200萬元，並補償90天之銀行利息』，同日證 人周家豪並開立面額200萬元之本票予陳東林，嗣於同年1 月27日，再由證人朱弘睦給付現金200萬元予被告，並取 回上開證人周家豪所開立之本票，惟迄今均無任何被告所 指之募資進度，被告亦未返還該筆200萬元等情，業據被 告自承明白，且核與①證人朱弘睦於原審審理中所具結證 稱：其與被告係於友人之餐敘間認識，經幾次聚餐後，被 告知悉其與周家豪有意投資宜寧中學遷校之校舍興建事宜 ，且亟需大筆資金，遂主動出具「中國國際石化投資集團 」通知函，表示已取得該投資集團之核准，可代為募集50 億元之資金，惟需由其提出8千萬元款項作為相關作業手 續之費用，經其表示資力不足後，被告又稱得先以200萬 元作為前期作業費用，以此200萬元為基礎再募集資金8千 萬元；又因周家豪在暨南大學任教，對於日後相關之學校 事務較為嫻熟，遂由周家豪與被告簽訂募資委任書，並開 立本票1紙先交予被告為憑，其則出資200萬元現金交予被 告，並取回周家豪簽發之本票等語（見原審卷第103至109 頁、第112頁）；②證人周家豪於原審審理中所具結證稱 ：其當時在暨南大學任教，鑑於未來與中國大陸之產業發 展前景，在旅遊、休閒產業方面將有大量之人力資源需求 ，遂打算與朱弘睦合夥從事宜寧中學遷校後之校舍興建、 校務擴展等投資計畫。嗣經朋友之介紹餐敘認識被告，被 告遂表示可用200萬元募集8千萬元，再以8千萬元募集50 億元資金，又因自己較有校務規劃方面之專業背景，故與 朱弘睦商議以其之名義與被告簽訂委託融資契約書，其並 簽發面額200萬元之本票1紙先交予被告，其後再由朱弘睦 給付現金200萬元予被告，並取回上開本票；該委託融資 契約上載明如90天期限屆至，仍未募得8千萬資金將返還 200萬元之條件，係被告特親自書寫表明確認之意等語（ 見原審卷第168至172頁背面）相符。此外，並有被告所出 具99年5月14日「中國國際石化投資集團」同意融資申請 通知函、100年1月21日「募資委任書」、告訴人周家豪所 簽發之本票（票號WG0000000、發票日100年1月27日、面 額200萬元）及被告之名片各1紙在卷可稽（見偵卷第7至 10頁、第12頁、原審卷第187頁）。上開事實足堪認定。 （二）被告雖一再辯稱：其與「中國國際石化投資集團」負責人 「郭黎靜」認識多年，確知「郭黎靜」在中國○○○區○ ○○○道，且經該集團指派為該臺灣地區代表人，為臺灣 地區各項投資之廠商從事資金募集之籌劃云云。然查，卷 附前揭中國國際石化投資集團」同意融資申請通知函（見 偵卷第7頁），僅有被告本人之簽名，並無「中國國際石 化投資集團」或該集團負責人之相關印章，與一般商業交 易常情已有不符。復經原審就被告是否確得「中國國際石 化投資集團」之授權處理50億元之融資案一節，並釐清「 中國國際石化投資集團」之相關組織員額、業務範圍及規 模等事項，囑託行政院大陸委員會香港事務局查詢，據該 局查詢結果覆稱：「①經查香港公司註冊處資料顯示，『 中國國際石化投資集團有限公司（CHINA INTERNATIONAL LITHIFICATION INVESTMENT GROUP LIMITED）於2007年9 月7日在香港註冊成立，為（香港）本地私人公司（註冊 辦事處地址：香港九龍油麻地……下略）。②該公司2名 董事郭黎靜及何能金均持中國大陸護照（護照編號：略） 。③本局商務組分別於102年9月16日、25日函請『中國國 際石化投資集團有限公司』回答本案相關問題，惟迄未獲 復，據郵件派遞通知書簽收章顯示，收件人為『中國國際 石化投資集團有限公司』之法人團體秘書『光順顧問有限 公司』（AGOSTON CONSULTANTS LIMITED）。④經本組致 電『光順顧問有限公司』獲其員工葉小姐告知，上述函件 已轉交『中國國際石化投資集團有限公司』相關負責人， 該公司僅以『光順顧問有限公司』之地址註冊，並無員工 於該址上班。」等語，此有行政院大陸委員會香港事務局 102年10月24日（102）港局商字第0833號函暨附件之公司 資料附卷可參（見原審卷第38至51頁）。而依函文附件所 示中國國際石化投資集團有限公司之公司註冊資料以觀， 該公司股本僅有港幣1萬元（以近幾年來匯率折合新臺幣 約4萬元，至多不超過新臺幣5萬元）。是依香港長年位居 臺灣與中國大陸經貿交流之樞紐地位而言，被告口中得規 劃高達新臺幣50億元融資案之商業集團，在香港地區竟以 任何自然人均可輕易負擔之區區港幣1萬元資本額註冊設 立公司，實難令人憑信，被告所辯情詞，顯有疑義。 （三）被告復辯稱：「中國國際石化投資集團有限公司」僅作業 務開發，真正之負責公司為「上誠有限公司」，其猶任香 港「蜜源實業有限公司」之負責人，除本案外，尚有臺灣 地區多筆募資計畫正在進行，「郭黎靜」本人亦曾前來臺 灣考察，其等間更隨時以電子郵件保持聯繫云云（見原審 卷第69頁），並提出電子郵件暨框架合作協議書及公司資 料附卷供參（見原審卷第72至77頁）。然關於電子郵件之 帳號設定，人人皆可為之，其身分之真實性本無從查考； 而該協議書亦為電腦打字文件，並無契約當事人之簽名蓋 章，且該協議之兩造當事人為「上誠有限公司」、「蜜源 實業有限公司」，與本案被告自居所屬「中國國際石化投 資集團」之關連性為何，更無從得悉，參酌被告代表該集 團竟因案涉訟，此攸關該集團在臺灣地區之商譽信用，苟 被告確位居上開具備雄厚資金背景之集團或公司之要職， 其取得正式之資格授權文件正本、或經大陸、香港地區官 方認證之書面證明，應非難事，豈有以極易造假之電子郵 件及任何人均可隨意繕打之空白文件充任訴訟資料之理？ 又被告所聲請傳喚之證人吳兆糧於原審審理中證稱：其於 3、4年前，經由朋友介紹認識被告，嗣於100年間，其有 意投資彰化之都市更新案而有資金需求，被告表示可透過 「郭黎靜」女士代為募資，其為求瞭解對方之背景，遂偕 同被告前往大陸深圳，並與名為「郭黎靜」及其兄長「郭 黎明」、「王岩」等人共同進餐，惟用餐過程中並未提及 公司相關事宜，只是吃飯、飲酒；俟被告向其提議可將投 資案之資金提高為40億元，而募資40億元需要8千萬元來 推動，首先需支付250萬手續費，其遂至臺中交付現金250 萬予被告，嗣於101年6、7月間，被告稱「郭董」等人前 來臺灣做其他案件之考察，其有在彰化火車站旁之草地上 ，向「郭黎明」做上開都更投資案之簡報，僅花了幾分鐘 時間，「郭黎靜」等人則待在車上沒下車，亦無國內相關 經濟主管單位官員陪同，其也有前往北投與該批人士用餐 ，席間「郭黎靜」只有對其表示「小吳，你辛苦一點，以 後大家有機會」，並未提及更具體的募資細節，對其來說 ，過程中有看到相關人士，但從未談及具體之合作內容， 且所稱之募資款項40億元始終沒有下文，嗣後被告有先返 還其100萬元等語（見原審卷第127頁背面至138頁）。足 認被告另向證人吳兆糧所提出之募資計畫，與本案情節幾 近雷同，關於募資之途徑或對象究竟為何，亦終無任何具 體確切之事實或進程，甚且，高達數十億元之鉅額投資計 畫，竟能在彰化火車上旁之草地上，於短短數分鐘內完成 商務簡報，如此謂該集團有何其雄厚之實力得以籌募數10 億之資金，孰能置信？是此部分事證，自不足為有利被告 之認定。 （四）再者，被告於原審準備程序、審理中自承：其收取200萬 元之現款後，均花用於往返大陸、香港及臺灣等地之機票 、住宿開銷上；而數10年來，其並無固定之職業及收入， 除仰賴父母支應生活花費外，「郭黎靜」則有不定期匯款 至其設於香港之個人帳戶，其可持聯通卡在臺灣ATM提取 款項。而該集團在臺灣地區僅有其擔任代表人，並無其他 幹部，其亦無管理任何員工等語（見原審卷第69頁背面、 第198頁背面、第199頁背面），且有旅行業代收辦理出國 規費證明單31張在卷可按（見偵卷第50至65頁）。益見被 告所執「中國國際石化投資集團」臺灣區代表人之頭銜， 僅徒具形式，被告本人毫無任何商務投資經驗或專業背景 ，在無資力且對於所稱之募資計畫顯係空泛無實宛如紙上 談兵之狀況下，竟仍使證人朱弘睦給付現金200萬元，並 諉稱於90日內如未募得資金即可返還云云，其主觀上顯有 不法所有意圖，甚為明確。復按共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每 一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有 所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之 間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪 構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議 為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與 謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯， 既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年臺 上字第1886號判例、98年度臺上字第7562號判決要旨可資 參照）。被告於原審審理中供承：關於「中國國際石化投 資集團」之相關背景均係由「郭黎靜」口述，然其本人於 20多年來，在中國大陸並無任何投資及獲利，亦不清楚「 中國國際石化投資集團」有何實質產業及或確切資產等語 （見原審卷第198頁背面），足認被告與上開「郭黎靜」 等人顯係利用國人對於大陸、香港地區之商業情資無從徵 信之狀況，羅織身具龐大財團及雄厚資力之假象，其等間 自有犯意聯絡，行為分擔，要無疑義。 （五）被告於上訴狀及本院準備程序期日，請求傳喚證人李承儐 ，惟未陳報其之年籍資料及住居所，本院命其於三日內陳 報，惟其遲至言詞辯論終結時仍未陳報，致此項證據調查 無從進行。又被告具狀請求本院向香港匯豐銀行，調取與 「中國國際石化投資集團」合作之香港泰萌森（香港）國 際投資公司之資料，以證明其資金是否屬實。惟泰萌森（ 香港）國際投資公司與「中國國際石化投資集團」有何關 係，未見被告釋明，且依本案卷內資料所示，亦未見及該 公司與「中國國際石化投資集團」間有何關連性，被告此 部分之調查聲請核屬無必要，應依刑事訴訟法第163條之2 第2項第2款之規定駁回之。 （六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應 依法論科。 三、論罪科刑： （一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條 第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00 日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下 罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」，第2項亦同，修正後刑法第339條第1項，將 法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下 罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，第2項亦同。經比較新、舊法律，修正 後刑法第339條第1、2項並無較有利於被告之情形，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑 法第339條第1、2項之規定。是核被告所為，係犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 （二）被告與大陸地區人民「郭黎靜」等不詳成年人，就上開犯 行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告以一 詐騙行為詐取證人朱弘睦、周家豪2人之合夥款項，係1行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅論以1詐欺取財罪。 （三）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第28條、第55條 、（修正前）第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段之規定，並審酌審酌被告雖無前科素行（有 卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表 可參），為圖一己之私利，佯以投資財團之背景而提供募 資機會施用詐術，使有資金需求之被害人朱弘睦、周家豪 因而受有財產上損失，詐取之款項高達200萬元，且案發 迄今分毫未償，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑 一年，以昭懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 ，應予維持。被告上訴否認有詐欺取財之犯行，但未提出 任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如前述），應予駁 回。至於本案原審判決雖未及比較適用刑法第339條第1項 修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑 法第339條第1項之規定，與本案前揭經新舊法比較後所適 用結果並無不同，原審判決之結論自應予以維持，併予敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 吳 幸 芬 法 官 楊 真 明 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 錫 朋 中 華 民 國 103 年 8 月 28 日 附錄本判決論罪科刑法條 （修正前）中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。