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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 103年度上更(一)字第44號 上　訴　人 即　被　告　陳冠銓 選任辯護人　汪紹銘律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度 訴字第2677號中華民國103年5月8日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18934號），提起上訴，本 院判決後經最高法院發回更審，本院再為判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳冠銓因過失犯意圖販賣而陳列偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之瓶裝御寶頂級樟芝蟲草貳拾貳瓶（內含貳佰壹拾捌顆綠色 膠囊）、片裝綠色膠囊共拾壹片（內含壹佰零捌顆綠色膠囊）、 御寶樟芝蟲草膠囊標籤壹包、菩提世界牛樟芝食品批發價目表壹 張、御腎寶檢驗成績表壹張、空白經銷商申請書貳張，均沒收。 事 實 一、陳冠銓為址設臺中市○區○○○街○○號「菩提世界有限公司 」（下稱菩提公司，民國98年4月28日設立、已於民國102年 4月16日解散，另經檢察官為不起訴處分）之負責人。陳冠 銓意圖營利，於民國(下同)102年2月間，應注意其向施棋閎 （業經臺灣臺中地方法院以明知為偽藥而販賣罪判處有期徒 刑陸月確定）以每10顆1片、每片新臺幣（下同）600元之價 格販入之膠囊一批係含有Tadalafil西藥成分（係犀利士主 成分）未經核准而擅自製造之偽藥，以其開設專門出售養生 食品公司之人，對該等所謂養生食品是否含有西藥成分，並 非不能注意仍疏未注意，而仍販入後加以包裝成「菩提世界 御（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊」瓶裝後，意圖販賣而在菩提 公司內，以每10顆1瓶、每瓶建議售價新臺幣（下同）3000 元之價格，陳列販售，陳冠銓並利用網站（http://568 8.com .tw）宣傳牛樟芝食品，並留下0000000000號行動電 話作為聯絡工具。嗣經法務部調查局航業調查處據報菩提公 司疑似販售偽藥，而於102年2月6日由調查官張峻瀚佯裝為 一般顧客前往菩提公司購買，陳冠銓即以3000元之價格，出 售1瓶予佯為顧客之調查官，而經將該瓶藥物送行政院衛生 署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗後查悉上情 ，再於102年5月21日，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票 ，並會同臺中市政府衛生局人員前往上址執行搜索，當場扣 得22瓶合計220顆之「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」（ 鑑驗用罄2顆）、以及片裝綠色膠囊11片合計110顆（亦鑑驗 用罄2顆）、「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」標籤1包、 菩提世界牛樟芝食品批發價目表1張、御腎寶檢驗成績表1張 、空白經銷商申請書2張，以及玻璃空瓶11個、瓶蓋105個、 記帳本1本、記事帳本1本、估價單9張、報價單2張、產品責 任保險單2張、電腦列印資料共18頁。 二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 。又所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形甚為 顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從 卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查即 可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。職是，被告以 外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 該證人於偵查中之陳述應具有證據能力。經查：證人張郁涵 、施棋閎、詹燿榔於檢察官偵查中所為之陳述，均經依法具 結，其等證詞之憑信性已獲擔保，且檢察官亦無何違法取供 之顯不可信之情況，應認均有證據能力。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人游有義、施 棋閎於調查站之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其 辯護人亦未爭執其證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，揆諸 上開規定，自有證據能力。 三、作為本件判決基礎之其餘非供述證據部分，公訴人、被告及 其辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得 程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據 能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應 認有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告陳冠銓（下稱被告）固坦承於上開時地， 有販賣御寶頂級樟芝蟲草膠囊予佯為顧客之調查員及被搜索 查扣上開藥品等事實，惟矢口否認有何明知偽藥而販賣之犯 行，亦無過失而犯意圖販賣而陳列之罪。辯稱：上開御寶頂 級樟芝蟲草膠囊是伊向施棋閎買的，施棋閎有拿扣案的檢驗 報告給伊，其上載明未含西藥成分，伊不知膠囊裡面是否含 有西藥成分，且扣案之蟲草膠囊大部分是伊自己吃的，而伊 把吃剩的蟲草膠囊拿去化驗，也有通過檢驗，伊沒有犯罪云 云。 二、經查菩提公司係於98年4月28日設立登記，於102年4月16日 由經濟部核准解散登記在案，而被告則係菩提公司之負責人 ，有經濟部中部辦公室102年5月6日經中三字第00000000000 號函在卷可按（102警聲搜1555號第10至14頁）。又在菩提 公司解散前，法務部調查局航業調查處據報菩提公司疑似販 賣偽藥，而於102年2月6日由調查員佯裝為一般顧客前往上 址購買，陳冠銓即以3000元之價格，出售1瓶予佯為顧客之 調查官張峻瀚，嗣經法務部調查局航業調查處於102年3月5 日以航處防字第00000000000號函，將購自菩提公司之「御 腎寶」（頂級樟芝蟲草膠囊）送請食品藥物管理局鑑定結果 ，檢出Tadalafi l西藥成分等情，均為被告所不否認，復有 上開法務部調查局航業調查處函、搜證照片、食品藥物管理 局102年4月24日FDA研字第0000000000號函及所附檢驗報告 書影本1份在卷可參（102警聲搜1555號第19至24頁）。另搜 索扣案之物品經送法務部調查局鑑定結果，其中送驗扣押物 編號1-2「御寶頂級樟芝蟲草膠囊」2瓶，經拆封檢視瓶內各 裝有綠色膠囊10顆，膠囊外觀大小及顏色均一致，隨機各抽 樣1顆檢驗發現含壯陽藥Tadalafil（係犀利士主成分）；送 驗扣押物編號1-3「綠色膠囊」1片，經拆封檢視鋁箔壓包內 裝有膠囊10顆，膠囊外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣1顆 檢驗發現含壯陽藥Tadalafil（係犀利士主成分）；送驗扣 押物編號1-4「綠色膠囊」1片，經拆封檢視鋁箔壓包內裝有 膠囊10顆，膠囊外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣1顆檢驗 發現含壯陽藥Tadalafil（係犀利士主成分），有法務部調 查局102年5月27日調科壹字第00000000000號鑑定書影本附 卷可稽（102偵18934號第53頁）。足見法務部調查局人員在 菩提公司所購得之「御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」及自被告處 所扣得之「御寶頂級樟芝蟲草膠囊」，確均含有壯陽藥 Tadalafil（係犀利士主成分）。而被告雖於原審審理時提 出超微量工業安全實驗室就菩提公司之「御寶」（頂級樟芝 蟲草膠囊）之測試報告，檢測結果為「此份樣品共檢測270 項常見西藥成份，均未檢出」，有該實驗室之測試報告1份 附卷可按（原審卷第25至32頁）。惟查，該送驗物品是否即 為本案扣案物品，並非無疑，且該測試報告所載日期係102 年11月4日，係在本案查獲之後約6個月，而所載檢測之西藥 成分亦不包括Tadalafil西藥成分，是該測試報告自難作為 有利於被告認定之證據。 三、被告雖辯稱其係向施棋閎購買「御腎寶」、「御寶」，且施 棋閎有提供檢驗成績表，其上載明未含西藥成分，是其對於 該等樟芝蟲草膠囊是否含有Tadalafil西藥成分乙節，並不 知情云云。惟查，證人張郁涵（即被告女友）於偵查中具結 證稱：「（問：是否知道陳冠銓販賣之蟲草膠囊來源？）都 是某人來家裡，我有看到他拿東西給陳冠銓，他們聊成分， 他有時拿裝好的膠囊，也有粉狀的來看，時間忘了，我3月 有（出）車禍，他拿東西來應該是3月之前的事。」等語（ 偵卷第72頁背面）；另證人詹燿榔於偵查中亦具結證稱：曾 服用過陳冠銓提供的蟲草膠囊，伊有見過施棋閎拿紙袋，裡 面放膠囊，一片一片的，伊剛好在場，膠囊不是藍色的，是 如卷內照片的那種，該蟲草膠囊就是後來伊服用的那種等語 （偵卷第78頁背面、第79頁），即證人施棋閎於偵查中亦證 稱：「我認罪，扣案這批藥物是我提供給陳冠銓，金額是60 0元一片，時間是今年（即102年）3月，到陳冠銓家，共賣 他50片，總金額3萬元。」等語（偵卷第79頁）。惟證人施 棋閎於原審審理時則證稱：「（問：你當時賣這批你所稱的 不知名的膠囊給陳冠銓時，除了交給他膠囊片外還有交給他 什麼物品？）沒有。」、「（問：有無任何來源證明的書面 資料？）都沒有，他其實也沒有提問。」、「（問：賣給他 時都沒有交付給他是哪家公司出品的仿單、食品仿單、說明 書、或是來源證明、出產證明等等？）統統都沒有，只是單 純把膠囊交付給他，所以前一庭我才會認為說這樣是觸法。 」…「（請提示航調處扣案清單編號10御腎寶檢驗成績表1 張，問：這張是你交給陳冠銓的嗎？）不是。」、「（請提 示103年1月13日辯護人刑事準備書狀證物一台灣植物奈米生 技股份有限公司檢驗成績表，問：該成績表是否你交給陳冠 銓的？）不是。」等語（原審卷第67頁背面），亦明確證稱 其並未交付任何檢驗成績表給被告，且被告亦未要求任何來 源證明或檢驗報告，與被告上開所辯不符，而被告於調查局 詢問時亦供稱：（問：你向施棋閎購買「御寶」及「御腎寶 」，有沒有請其提供檢驗證明？）沒有。（問：既然施棋閎 沒有提供檢驗證明，你如何保證食品安全或有無摻有藥物？ ）我最近已經有準備要請中興大學幫我檢驗成份等語（偵卷 第13頁背面），亦供稱並未要求施棋閎提供檢驗證明，則被 告上開翻異前詞所辯是否可採，自非無疑。另被告於原審提 出台灣植物奈米生技股份有限公司檢驗成績表（原審卷第18 頁）時，供稱：伊向施棋閎購買蟲草膠囊時，施棋閎有交付 該檢驗成績表，所載主成分為「牛樟芝、刺五加、冬蟲夏草 、淮山等」，並無西藥成分，所以才向施棋閎購買扣案之蟲 草膠囊云云，惟施棋閎已否認有交付任何檢驗成績表給被告 ，被告於調查局詢問時亦供稱未要求施棋閎提供檢驗證明， 已如前述，且被告所提上開檢驗成績表載明委託檢驗單位為 「太乙國寶牛樟芝有限公司」，檢驗產品為「太乙極品樟芝 御腎寶」，送檢日期為97年8月19日，完檢日期為97年8月19 日，有該檢驗成績表影本1份附卷可按，該檢驗成績表與被 告遭查扣之檢驗成績表，除委託單位、產品品名、送驗日期 、完檢日期不同外，其餘內容及組成成份之含量數據則均相 同，且台灣植物奈米生技股份有限公司非屬通過衛生福利部 藥物管理署認證之實驗室，故無法確認其是否具檢驗食品或 藥物含有西藥成份之檢驗公司；又該公司所營事業亦不包括 藥物或食品檢驗等情，有衛生福利部食品藥物管理署103年1 月27日FDA風字第0000000000號函、台灣植物奈米生技股份 有限公司之營利事業登記資料及變更登記表附於原審卷可參 ，是上開檢驗成績表之公信力亦屬有疑，而證人施棋閎既否 認有交付該檢驗成績表給被告，被告復於102年1月底自行取 得菩提公司所銷售御腎寶樟芝蟲草膠囊之檢驗成績表，則其 又何須於102年2、3月間取得施棋閎交付之上開送檢日期為 97年8月19日之檢驗成績表？是被告辯稱其向施棋閎購買膠 囊時有取得該97年8月19日之檢驗成績表云云，即無可採。 四、次查被告上開所辯其向施棋閎購買膠囊時有取得檢驗無西藥 成份之檢驗報告雖無可採，但亦無積極確切事證足認被告明 知該等自施棋閎販入之膠囊係屬含有Tadalafil西藥成分未 經核准而擅自製造之偽藥，依無罪推定之刑事法則，自不能 逕認被告有公訴人所指之明知為偽藥而販賣之犯行。惟查扣 案物品確係經調查人員分別在被告被搜索處一樓入口處的展 示櫃及屏風後方之辦公桌上面之紙箱及辦公桌抽屜內所查扣 ，此經原審當庭勘驗搜索錄影光碟查明屬實，有勘驗筆錄附 卷可稽（原審卷第55頁）。又被告原即係開設菩提世界有限 公司用以銷售所謂牛樟芝等養生食品，且參以本件遭查扣之 御寶頂級樟芝蟲草膠囊之標籤上，被告復自行印製其肖像於 上並載明成分：固態牛樟芝子實體、刺五加、冬蟲夏草、淮 山：：：，作用：精神旺盛、男女增強體力，注意事項：心 臟病、孕婦、孩童不建議使用等內容，有前揭經濟部中部辦 公室102年5月6日經中三字第00000000000號函在卷可按（ 102警聲搜1555號第10至14頁）及扣案之御寶樟芝蟲草膠囊 標籤壹包、菩提世界牛樟芝食品批發價目表壹張、御腎寶檢 驗成績表壹張、空白經經銷商申請書貳張可佐。其自應注意 所販賣之所謂養生食品是否為含有西藥成分未經核准而擅自 製造之偽藥，而依其上開身分及當時所處環境之經驗與知識 能力，其可採取強力要求前手提供確實未含西藥成分且非未 經核准而擅自製造之證明，甚或自行送驗無問題後始為陳列 銷售等方式以確保所販售陳列之物品非屬偽藥，其竟能注意 為之而疏未為之，致遭查獲，其仍難辭過失之責。被告辯稱 其亦不可能發覺該等膠囊含有西藥成分，其並無過失云云， 核屬飾卸之詞，委無可採。 五、再查被告係向施棋閎販入含有Tadalafil西藥成分未經核准 而擅自製造之偽藥再加以包裝成「菩提世界御（腎）寶頂級 樟芝蟲草膠囊」瓶裝後，陳列販售，嗣雖曾以3000元之價格 ，出售1瓶予佯為顧客之調查官張峻瀚，惟張峻瀚既係為查 緝辦案而佯為顧客購買，其實無購買之意思，此部分即非銷 售。而除上揭出售予調查官張峻瀚外，並無事證足證被告有 將該等販入之偽藥再另外出售予他人（該等偽藥被告並未出 售予游有義，理由詳如後述），但被告為圖銷售並已將該等 販入之偽藥加以包裝成「菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草 膠囊陳列於其公司之展示櫃，已如前述，則其固因無法證明 已售出而僅屬販賣未遂，但其嗣之行為階段又已達意圖販賣 而陳列，故本件應依法條競合之原理，僅就被告較高階段之 意圖販賣而陳列偽藥犯行予以論處（參照最高法院101年度 台上第5830號、102年度台上第414號判決）。綜上所述，被 告之前開所辯均無可採，其罪證明確，犯行堪以認定。 六、至被告是否係自101年6月16日起即有販賣御腎寶頂級樟芝蟲 草膠囊予游有義之營利行為？經查，被告固坦承有於101年6 月16日販賣藥品予游有義，惟矢口否認係販賣扣案之御腎寶 頂級樟芝蟲草膠囊，辯稱：伊賣給游有義的藥品，與被查扣 的藥品是不同的，伊賣給游有義的藥品剩下不多，是自己吃 ，後來也沒有剩等語。惟查： (一)被告陳冠銓於調查站詢問時固供稱：「（提示扣押物編號1- 7記事本，問：該扣押物內頁留有『御腎寶陳3000元，00000 00000」意指為何？）這是指我以3000元的價格賣給陳先生 （詳細姓名我不清楚）1瓶御腎寶。」、「（問:扣押物編號 1-8：記事本第1頁留有『6/16御腎寶陳會長9000（15006 ）』意指為何？）這是指我於101年6月16日以每瓶1500元的 批發價格賣給陳會長6瓶御腎寶，共收取9000元。」、「『 陳會長』是指游有義。電話號碼0000000000。」等語（偵卷 第12頁背面至13頁），惟其並未供稱販賣予陳先生及游有義 之御腎寶，是否即為扣案之「菩提世界御（腎）寶頂級樟芝 蟲草膠囊」。而被告於檢察官偵查中即供稱：「（問：施棋 閎賣給你的時間？）那天拍照日期就是他拿來，是今年2、3 月拍的。（問：東西不是去年就開始賣？）那是前一廠商。 （問：賣給游有義的貨是前一廠商的貨還是施棋閎的？）不 確定，但扣案的藥是施棋閎的。」等語（偵卷第72頁面）； 其於原審則供稱：我在檢察官那邊認罪，是我之前在101年 賣給游有義的部分，上手賣藥給我時他們有拿檢驗報告給我 ，游有義的部分不是施棋閎給我的，是另外一個上手給我的 ，是我跟他買的。（法官問：你賣給游有義跟被扣案的藥是 一樣的嗎？）是跟其他人買的，不是施棋閎，有沒有一樣， 我不清楚等語（原審卷第21頁）。另證人施棋閎亦於偵查中 證稱：我確實有賣陳冠銓膠囊，但我不清楚顏色，陳冠銓的 通路很多等語（偵卷第79頁），顯見被告上開所辯並非臨訟 飾詞之詞。 (二)又被告販賣予游有義之時間係101年6月16日，而本案被查扣 之藥品則係於102年5月21日經搜索扣案，兩者相距已近1年 ，即便是調查官佯裝為顧客購買之時間，亦係102年2月6日 ，距101年6月16日亦已將近8個月，則兩者是否為同一批藥 品，亦非無疑。 (三)證人游有義於調查站詢問時證稱：「我於101年6月間參加喜 宴時與陳冠銓同桌，彼此不認識，他有請我吃一顆『菩提世 界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊食品』，並告訴我這膠囊服用之 後對男人有幫助，我服用後覺得有壯陽的效果，我於宴會當 天向陳冠銓表示我想買，我留下我工作地址臺中市○○區○ ○路0段0巷00號，101年6月16日陳冠銓到我工作地點拿『菩 提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊食品』過來，我就以現金跟 陳冠銓買了6瓶，總共9000元。」、「因為我買6瓶，陳冠銓 有給我折扣。」等語（偵卷第28頁正背面）；及於原審審理 時證稱：「（問：是否認識在庭被告陳冠銓？）買藥認識的 。」、「（問：何時、何地向陳冠銓買藥的？）好幾年前， 我不記得了，大概是在一個聚餐中認識的，坐在我旁邊。」 、「（請提示偵查卷第28頁到28頁背面游有義之調查筆錄， 並告以要旨，問：該份是在102年6月7日法務部調查局航業 調查處所製作的調查筆錄，當初你在那裡向調查員稱是101 年6月參加喜宴時跟陳冠銓同桌，本來不認識，他有請你吃1 顆叫做菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊食品，並告訴你說 這個膠囊服用以後對男人有幫助，你服用後覺得有壯陽的效 果，所以在宴會當天向他表示你想買，並且留下你的地址， 101年6月16日他把這個東西拿到你工作的地點，總共買了6 瓶共9000元，情形是否如此？）對，沒有錯。」、「（問： 是否記得你向他買的御腎寶膠囊是幾粒裝的？什麼顏色？） 1罐10顆，膠囊不知道是紅白還是綠色的，好像稍微綠色還 是什麼。」、「（問：罐子上面有寫什麼？）什麼御腎寶， 其他我沒看，因為老花眼，字太小我看不懂。」、「（請提 示扣案之御腎寶膠囊之罐裝，並告以要旨，問：後來調查局 在陳冠銓那裡扣得這些東西，你當時買的跟這些東西是否相 同？）好像是，就像這樣的罐子沒錯，外面包裝差不多，1 罐10顆，裡面也是差不多這個顏色，我印象是這樣，因為我 很久沒有吃這個，我都自己吃。我吃1、2罐之後，發生這個 事情我就都丟掉了。包裝、大小、顏色都差不多。外面寫的 字也差不多一樣，也有這張照片。」、「（問：照片是誰的 照片你是否知道？）我知道，好像是陳冠銓本人，很像。」 、「（問：請證人確認，你是否在101年6月16日以9000元購 買的？）差不多，沒有錯。確定的日子我實在沒去記，但是 確實我有花錢跟他買。他在那邊當場我沒有向他買，是過幾 天他拿來給我。」、「（問：你之前有無使用過0000000000 行動電話？）有，這是我的電話，現在還是在用。」等語（ 原審卷第69至71頁），足見被告確有於101年6月16日販賣6 罐御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊給游有義，而此與被告所述相符 。惟上開藥品是否與扣案之藥品相同，仍非無疑。經查： ⒈依證人游有義於原審審理時當庭指認被告販賣給其之罐裝「 菩提世御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」，與扣案之罐裝「菩提世 御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」之包裝、大小、顏色、罐上所載 文字及印有被告照片等外觀形式均相像，又經原審勘驗扣案 之「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」罐裝內容，每罐確實 為10顆裝，為淺綠色膠囊，瓶裝上面印有被告之照片，且有 記載品名、成份、容量、作用，使用方式、保存期限，注意 事項、建議售價3000元、有效日期、總代理、製造登記管理 處、客服電話、網址等資料，有原審勘驗筆錄可稽，惟此僅 足認定被告販賣給證人游有義之罐裝「菩提世界御腎寶頂級 樟芝蟲草膠囊」，與扣案之罐裝「菩提世界御腎寶頂級樟芝 蟲草膠囊」之外包裝或係相同，惟關於內容物是否亦為相同 ，則尚難以遽認。何況證人游有義購得上開藥品之時間，距 其於102年6月7日至調查站詢問時已將近1年，距其於原審10 3年4月24日作證時，更逾1年10月，則其是否仍記得當初向 被告購得藥品之樣貌，亦非無疑，此自證人游有義於原審時 ，在尚未經原審提示扣案藥品時，係證稱：（問：是否記得 你向他買的御腎寶膠囊是幾粒裝的？什麼顏色？）1罐10顆 ，膠囊不知道是紅白還是綠色的，好像稍微綠色還是什麼。 」、「（問：罐子上面有寫什麼？）什麼御腎寶，其他我沒 看，因為老花眼，字太小我看不懂。」等語，是尚難以其上 開所證「好像是」、「差不多」等不確定字眼，即認被告所 販售予其之藥品，與扣案之藥品，即係相同產品。 ⒉被告雖有告知游有義該膠囊對男人有幫助，而游有義於服用 後亦覺得有壯陽之效果，惟此究係游有義因受被告之解說而 產生之心理作用，抑或是該藥品真有狀陽之效果，尚未可知 ，況被告於本院則供稱：當天在喜宴上是游有義的朋友跟他 講的，不是伊跟他講的，至於講的內容如何伊不知道，伊沒 有跟他講有壯陽的效果，只跟他講有補充體力的效果等語（ 本院卷第52頁背面），否認有對游有義告知該膠囊有壯陽效 果，且即便游有義服用後真覺得有狀陽效果，惟是否即是攙 有西藥成分所致，亦難遽以認定。另被告供稱販賣給游有義 的部分已無剩下，證人游有義亦證稱：我吃1、2罐之後，發 生這個事情我就都丟掉了等語，則此部分藥品顯然並未扣案 ，更遑論有送驗，故檢察官於起訴書中即明確載明，因此部 分藥品並未扣案送驗，而未在起訴範圍（參起訴書證據清單 及待證事實欄編號3所載），從而在無積極證據足以證明被 告販售予游有義之藥品與扣案藥品係相同藥品之下，自難以 推認被告販售予游有義之藥品亦係偽藥，附此敘明。 七、按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文。本件被告向施棋閎販入之膠囊確係含有Tadala fil西藥成分未經核准而擅自製造之偽藥，業據證人施棋閎 於原審供認不諱，施棋閎並因而業經原審法院以明知為偽藥 而販賣罪，判處有期徒刑陸月確定，有卷附原審法院103年 度訴字148號刑事判決影本可佐。從而，被告雖非明知，但 仍有過失，則其所為應係犯藥事法第83條第3項之過失意圖 販賣而陳列偽藥罪，公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，尚有未洽，惟其基本事實同一， 本院應予審理並變更其起訴法條。 八、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 無積極事證證明被告明知向施棋閎販入之膠囊係屬偽藥，並 已售予他人，亦無法證明被告有於101年6月16日販賣與扣案 偽藥相同之藥品給游有義，因而僅能認定被告係成立過失犯 意圖販賣而陳列偽藥罪，業如前述。另按刑法學理上所謂「 集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪 目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等 反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社 會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規 定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合 犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或 目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之 本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該 犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括 販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商 標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於 必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常 有單一或偶發性多次販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續 實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為 多次販賣毒品、槍械、偽藥或禁藥行為，實務上向採「連續 犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬 各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌 ，而就多次販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥之犯行，以採一罪 一罰為原則（參照最高法院103年台上字第3923號判決)。故 原審以被告原經營菩提公司，並販賣「菩提世界御（腎）寶 頂級樟芝蟲草膠囊」給游有義等不特定人以營利，依社會通 念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評 價上，應屬集合犯，而論以一罪。而認被告於101年6月16日 販賣偽藥給游有義及嗣後至102年2月間之販賣偽藥行為，雖 未據公訴人起訴，惟與已起訴之部分有集合犯之一罪關係， 為起訴效力所及，自得一併加以審理等情，即有不當。㈡扣 案之「御寶頂級樟芝蟲草膠囊」，經送法務部調查局鑑定2 瓶，經拆封檢視每瓶內裝有綠色膠囊10顆，膠囊外觀大小及 顏色均一致，隨機各抽樣1顆檢驗發現含壯陽藥Tadalafil（ 係犀利士主成分）成分；送鑑定膠囊2片，經拆封檢視每鋁 箔壓包內裝有膠囊10顆，膠囊外觀大小及顏 色均一致，隨 機各抽樣1顆檢驗發現含壯陽藥Tadalafil成分等情，有法務 部調查局102年5月27日調科壹字第00000000000號鑑定書影 本附卷可稽（偵卷第53頁），則送鑑用罄應為2瓶中之2顆（ 即每瓶各1顆），及2片膠囊之2顆（即每片各1顆），故扣案 之沒收物仍應為22瓶（僅少了檢驗用罄之2顆，即共218顆） 及11片（亦僅少了檢驗用罄之2顆，即共108顆），此自上開 鑑定書備考欄註記：一、採樣檢品均已檢驗用罄。二、隨函 檢還驗餘膠囊檢品36顆即可知，且臺灣臺中地方法院檢察署 扣押物品清單上亦有「本案驗餘檢體1包」之記載，而經本 院前審勘驗扣案證物結果，其中本案扣押瓶裝菩提世界御寶 頂級樟芝蟲草膠囊共22瓶，送鑑2瓶，未送鑑的20瓶裡面每 瓶各含10顆菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊，另已送鑑的2 瓶業經鑑定單位各取1顆膠囊鑑定，每瓶各剩9顆膠囊；片裝 部分共11片，其中2片送鑑，未送鑑的片裝膠囊每片各有10 顆，已送鑑的2片鑑定機關各取1顆膠囊鑑定，每片各剩9顆 膠囊，有本院前審勘驗筆錄附卷可稽（本院前審卷第54頁背 面），是原審認扣案之偽藥僅有20瓶及90顆，並以此為沒收 依據，亦有錯誤。從而，被告上訴意旨，以不知所販賣之藥 品係偽藥而否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告犯罪之動機與目的係為謀取利益、其為 高中畢業之智識程度，經濟狀況小康（參被告調查站筆錄受 詢問人資料）、目前尚有重癱之姐姐及2名未成年小孩待其 扶養、其犯罪所生之危害，及其犯後未能完全坦承犯行等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。另扣案之瓶裝御寶頂級樟芝蟲草22瓶（ 內含218顆綠色膠囊）、片裝綠色膠囊共11片（內含108顆綠 色膠囊）），屬藥事法所稱之「偽藥」，雖藥事法第79條第 1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒 入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而 非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，乃行政 機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知 沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決意旨參照） ，惟該等偽藥既均屬被告所購入供其為本案犯行所使用之物 ，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；至於因送驗 用罄之偽藥共4顆已不存在，自無從沒收。另扣案之御寶樟 芝蟲草膠囊標籤1包、菩提世界牛樟芝食品批發價目表1張、 御腎寶檢驗成績表1張、空白經銷商申請書2張，則係被告所 有供犯本案販賣偽藥犯行所用之物及預備供本案犯罪所用之 物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之 其餘物品，尚難認係供被告為本案犯罪所用或預備供犯罪所 用之物，爰不予宣告沒收，亦附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段 、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官謝道明到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 林 美 玲 法 官 林 榮 龍 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴，被告不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 宜 屏 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。