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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1050號 上　訴　人 即　被　告　張敏恭 選任辯護人　陳鴻謀律師 上　訴　人 即　被　告　陳連生 選任辯護人　羅豐胤律師 　　　　　　謝明智律師 上列上訴人即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法 院102年度訴字第1557號中華民國103 年5月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第455號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張敏恭連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月。褫奪公 權伍年。 陳連生無罪。 犯罪事實 一、張敏恭原係臺中縣大雅鄉公所（現改制為臺中市大雅區公所 、下稱大雅鄉公所）主任秘書（民國89 年7月地方制度法實 施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務及 辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈 選、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標 廠商資格及投標資料等業務，係依據法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳連生原係臺中 縣大雅鄉鄉民代表會（已裁撤、下稱大雅鄉代表會）副主席 ；李政泰（違反政府採購法第87 條第4項圍標罪嫌、刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌，因修正前政府採 購法未處罰借牌圍標行為，業經臺灣臺中地方法院於91 年9 月27日以90年度訴字第1841號判決無罪，並經本院於92年12 月3日以92年度上更㈠字第190號判決駁回上訴確定。又該案 件檢察官另起訴張敏恭、陳連生將如附表一所示之工程以如 下述方式使李政泰得標，收取工程總價15% 之回扣，因認陳 連生涉犯政府採購法第87 條第4項之圍標罪、貪污治罪條例 第5 條第1項第3款之受賂罪；張敏恭涉犯政府採購法第87條 第4項之圍標罪、貪污治罪條例第5條第1項第3款之受賄罪、 刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪等罪嫌，經本院 以99年度重上更㈤字第16號判決駁回上訴，因刑事妥速審判 法第8 條之規定，檢察官不得上訴而無罪確定，此案件下稱 前案）則為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）之負責人， 亦為尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司）之實際負責人（尚 洋公司名義負責人係楊松霖）。 二、前大雅鄉（現改制為臺中市大雅區，以下仍稱大雅鄉）鄉長 張豐奇於88年間，已依大雅鄉87年6月1日「分層負責明細表 」之規定，將公告金額以下之公共工程之限制性招標業務完 全授權予張敏恭辦理，即由張敏恭先批示圈選參與比價之廠 商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）賴輝進技士（ 已於96年2月1日死亡）依批示之廠商名單，通知廠商前來投 標比價。而依「政府採購法」第23條規定、「中央機關未達 公告金額採購招標辦法」第2條規定，及大雅鄉公所88年9月 7日88雅鄉00000000 號（原判決誤載為18729號）之函示 內容，大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符 合前述採購招標辦法第2 條第1項第2款之情形者，應由大雅 鄉公所從經審查合格登錄之100餘家廠商名冊中擇定3家辦理 比價，張敏恭應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標 準，且要求被選定之3 家廠商應自行提出書面報價及相關資 料，張敏恭不得依其所屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競 標廠商。又依政府採購法第50條規定：「機關於開標前發現 投標廠商有借用或冒用他人名義或證件、或以偽造、變造之 文件投標…不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 者，應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。決 標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決 標，終止契約或解除契約，並得追償損失」。張敏恭亦不得 任由其屬意廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關資料 圍標工程。而張敏恭當時擔任大雅鄉公所秘書職務，自明知 上開規定。 三、緣李政泰認為擔任大雅鄉代表會副主席之親戚陳連生（李政 泰之母親為陳連生遠房表妹）能以公職身分幫助其取得公共 工程，乃與之來往熱絡而交好，並於88年間，向陳連生表示 欲承包大雅鄉公所之小型公共工程。嗣於同年11月間，適陳 連生與李政泰在臺中縣議會（現改制為臺中市議會）副議長 張清堂之辦公室，從與李政泰熟識之副議長秘書高育鴻（已 於95 年11月1日死亡）處得知中央政府尚有地方建設經費約 新臺幣（下同）1000萬元可供申請，陳連生返回大雅鄉公所 後，即告知張敏恭及大雅鄉公所建設課課長陳啟芳，並請大 雅鄉公所向中央政府申請補助。大雅鄉公所即以88 年12月4 日八八雅鄉建字第24991號函，擬具如附表一編號4至13所示 之○○○鄉○○村○○巷○道路排水溝改善工程」等10件工 程之建議表，該10 件工程每件工程經費均為100萬元，向行 政院申請補助工程款，且該函文副本另送臺中縣議會副議長 張清堂及陳連生。嗣於89年3、4月間，大雅鄉公所正式獲得 行政院同意補助附表一編號4 至13所示之工程款。期間於89 年1 月初某日，李政泰經由陳連生之陪同與介紹下，前往大 雅鄉公所秘書室認識張敏恭，陳連生向張敏恭表示希望日後 小型公共工程（即附表一編號1至3部分）應多讓李政泰承包 施作，而上開附表一編號4 至13所示之10件工程，既然係其 爭取而來，亦請盡量讓李政泰施作。張敏恭為使陳連生日後 繼續爭取工程預算，除當場表示同意外，竟基於違背上開法 令，直接圖得李政泰不法利益之概括犯意，於工程發包之前 ，先通知李政泰，李政泰再向同業借牌後，將廠商名單提供 予張敏恭，名單中除了提供李政泰自己經營之萬達公司及尚 陽公司外，另提供附表一所示其借用之泓城營造有限公司（ 下稱泓城公司，實際負責人為黃振利）、威程營造有限公司 （下稱威程公司，實際負責人原為陳永祥，89年11月，陳永 祥去世以後，改為陳文婉任負責人）、萬里營造有限公司（ 下稱萬里公司，實際負責人為林秋松）、源博營造有限公司 （下稱源博公司，實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公 司（下稱世文公司，實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有 限公司（下稱漢唐宇公司，實際負責人為王志明）之名義參 與投標。張敏恭即完全依據該等廠商名單而就附表一編號 1 至13等13件工程，分別擇定批示如附表一編號1至13所示之3 家廠商參與投標比價，而由不知情之大雅鄉公所建設課技士 賴輝進依張敏恭之批示寄發投標相關資料予各該公司。李政 泰隨即前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程 投標資料後，由李政泰及其不知情之胞妹李青珊分別填寫各 件工程各項投標資料，除填寫萬達公司、尚陽公司、泓城公 司、威程公司、萬里公司、漢唐宇公司之投標單，並以萬達 公司或尚陽公司之標單為最低投標價，李政泰並自行購買押 標金或指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買20張支票（ 其中10張為世華銀行本行支票、10張為臺灣銀行同業支票） ，每張均為5 萬元，另又以甸懋實業有限公司（下稱甸懋公 司，實際負責人亦為李政泰）名義，向亞太銀行沙鹿分行購 買10 張亞太銀行本行支票，每張亦為5萬元，作為每件工程 各家投標廠商之押標金之用。李政泰再持前述代為填寫之投 標單連同押標金一併參與投標，附表一編號1 至13所示之工 程開標日當天，均係由張敏恭主持開標，附表一編號1 至13 所示之工程開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚 陽公司得標【各件工程之決標日期、得標廠商、陪標廠商、 工程預算（不含工程管理費、設計費、空污費、材料試驗費 ）、核定底價、得標價，均如附表一所示】。張敏恭明知李 政泰係借牌投標，並無實質之比價競標程序，竟基於行使公 務員登載不實事項於公文書之概括犯意，於開標時審核廠商 資料及押標金後，於附表一編號1 至13所示工程之決標日期 ，將非實質競標之不實開標、決標流程等事項，登載於其職 務上所掌之如附表一編號1 至13各該工程之「臺中縣大雅鄉 公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」公文書上，事後並提 出辦理簽約等後續事宜以行使之，足以生損害於大雅鄉公所 對於公共工程發包程序之正確性。李政泰因而不法標得附表 一編號1 至13所示工程，而於扣除材料成本、管銷費用及稅 捐後，就其中附表一編號1至5、7至9、11、13部分獲有利益 。張敏恭即以上開方式圖利李政泰如附表二㈠、㈡所示之不 法利益合計16萬9787元（計算方式詳如附表二㈠、㈡所示， 另附表二㈢部分，李政泰並未獲利）。 四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告之自白，須非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法， 且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項 證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發 動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭 不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人 是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之 人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要， 舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白 任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又 若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利 之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白 時，該後者之自白，仍不具有證據能力（最高法院97年度台 上字第5705號判決意旨參照）。查本件被告張敏恭係於96年 6月5日至臺中縣調查站接受詢問（見90偵9942號卷第25頁） 。經本院勘驗被告張敏恭所辯非出於自由意志之供述，其光 碟內容如下（以衣服顏色代表在場之調查員）： ㈠時間15：23：42（律師不在場）： 白1 （身著白衫第一位調查員）：主秘…你再想想看，有沒 有人跟你建議過廠商？我們是有一些都還不想問你，給 你自己講，有沒有人跟你建議過？ 黃：今天不是只有問秘書你一人，有時候算是說，我們不說 ，別人也可能會說，當然他講的要是事實才有可能成案 ，…今天或以前我們不是只問秘書一人，今天也有很多 人來，只要我們完全不是站的住腳的情形下，說要完全 掩蓋住是很困難。 白1 ：現在是這樣，我們之前也有叫一些包商來問，包商跟 你講的…當然你也可講對你有利的供述那是沒錯，但是 大家各執一詞，就要配合證據來看。但剛有問你都沒有 接受建議，這樣有些情形就不該發生，例如借牌的情形 ，因為我們是隨機抽樣，如果你都按照這樣來作業的話 ，借牌根本是不可能的，如果說借牌的廠商都已經有承 認押標金也不是我付的當初是怎樣怎樣。 張（被告）：這個我不知道。 白1 ：你可以講我不知道沒錯，但是如果說都有這種事發生 的話，那顯然要推翻我們公所所講隨機抽樣的說法，基 本上，怎麼可能剛好你圈選好這家廠商他剛好有辦法去 跟他疏通好，不太可能。而且不是這樣，他講的也不是 這樣你圈選好他再去找，說本來就是直接找好的，所以 你講的跟有一些資料都是有所牴觸的，那這樣我們這邊 有些證詞就比較不利，檢察官和法官主要也是看這個， 到時候調資料就知道誰說謊，我跟你分析就是這樣，你 可以想清楚啦盡量，不然到時候很麻煩啦，…因為有廠 商說他當初根本沒有要來承包工程，我是被通知，沒有 意思怎麼還會參與比價呢？而且還有一點，跟你的講法 也有一點衝突，我問過一家廠商，他說從來也沒有標過 你們的工程，跟你講的大部分都有做過我們的工程不是 說能很符合，他說沒有在大雅鄉公所做過任何一件工程 ，但是他也去參與比價滿多次的，但實際上他是被借牌 ，但問你借牌那是廠商私下的事，問你也沒意思，但是 說有沒有廠商來直接來跟我們公所接觸、請求怎麼樣或 幫個忙，如有這種情形，既然已來到這個地步，希望你 就明白跟我們講，不要說讓我們再來問你這樣。 張：實情就這樣。 白2 （身著白衫第二位調查員）：這樣我們只好抱一大堆卷 來問你，可以阿。給主秘主動陳情的機會都不領情的話 …。 ㈡時間15：39：45（律師不在場）： 黑（身著黑衫調查員）：你既然有誠意，就不要忘記，我真 的不騙你，我講這個有我背後的意義，有時候現在可以 講出來就把他交代清楚，不要以後要想很久，我有的是 時間，慢慢請你來講，你知道我一調，調到這三個不同 的人你心裡就有個譜了，我也不希望你負很大的責任， 既然講這樣把你的責任無奈講清楚，代表的分配款嗎， 那有什麼困難…如果你認為你有肩膀可以扛下法律責任 ，那你扛。…跟你講這個有人檢舉就有事沒檢舉就沒事 ，很不幸你們被檢舉到，你當秘書只是潤滑暨橋梁，需 不需要來擔這個法律責任，你自己想想看來判斷，好不 好，…如果你擔的下我替你家人抱不平。 ㈢時間15：47：06（律師不在場）： 張：我忘記有哪幾間。 黑：我讓你回想，李政泰的萬達，主席帶萬達的李政泰來… 。 張：沒有沒有帶人來。 黑：李政泰親自有見過你，我說有就是有。…你說你不知道 ，代置就大條，名字都你簽呈出來的，…為什麼會收押 ，這個人被收押了你知道嗎…我奉勸你今天就把它講清 楚不要留在明天…慢講的都是輸，法律就是這樣。…檢 察官都在這邊等，李政泰收押，所以你一定要把它講清 楚，要不然你的責任會很嚴重（15：57：00）。另外那 個部分你要自己說，我不要拿資料給你看，我寫給你看 ，別人都不知道我們兩個知道就好，這樣你就看懂了， 我再寫一個給你看…這個你要自己說，你說你是自己主 動說這個部分，我留個伏筆做個人情給你，以後我寫才 能對你有利，你懂不懂（16：04：34）。 ㈣時間16：52：45（律師不在場）： 黑：你不說我就直接這樣認定你就是…，檢察官也一定是這 樣認定你就是，哪有這麼奇怪的，這就不對了…。 由上開勘驗結果可知，被告張敏恭於調查員詢問之初，均否 認相關犯行，而調查員於被告張敏恭之選任辯護人不在場時 ，則由4 位調查員先後告以「給主秘主動陳情的機會都不領 情的話」、「李政泰親自有見過你，我說有就是有。…你說 你不知道，代置就大條，名字都你簽呈出來的」、「檢察官 都在這邊等，李政泰收押，所以你一定要把它講清楚，要不 然會很嚴重」等內容後，被告張敏恭始供稱：其係依照同案 被告陳連生提供之名單圈選廠商。由此可知，被告張敏恭辯 稱：調查員詢問方式及內容已影響其意思自由之心理狀態， 並非無據。是以，被告張敏恭之選任辯護人於本院準備程序 主張，被告張敏恭於前案調查局詢問中之陳述非出於自由意 志，其自白仍不具任意性，而無證據能力，自有理由。 二、次按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之 地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人 之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其 他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則 共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被 告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院 97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第 158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定， 以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被 害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第18 6 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞 證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆 錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具 結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不 能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自 有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依 本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院 96 年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照 ）。再者，參酌刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理 由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外 之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事 項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳 述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之 對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告 以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告 犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查 中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對 詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同 視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困 難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於 事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否 之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該 陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對 詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不 足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能 遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告 以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證， 應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與 條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信 之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性 」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律 程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳 喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、 共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之 陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述 ，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳 述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時 ，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規 定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年 度台上字第1670號判決意旨參照）。查證人李政泰於前案中 為共同被告，於調查站詢問時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中 以被告身分所為之陳述，因其當時身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，則其於前案中非以證人之身分之陳 述，因無不可信之情況，且於前案審理時，臺灣臺中地方法 院、本院；於本案審理時，原審及本院，均已依證人身分傳 喚李政泰到庭，並由被告張敏恭及其辯護人對其進行詰問， 檢驗核實上開共同被告李政泰之供述過程（知覺、記憶、表 現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有 受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何， 洵已足保障被告張敏恭之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同 被告李政泰非以證人身分於調查局、偵查筆錄，均有證據能 力。 三、另按刑事訴訟法第159 條之1第2項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。至於同法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。 故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊 問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之 問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，即得為證據。又刑事 被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利 ；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由 詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，則證人於 偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合刑事訴訟法第 159 條之1第2項或同法第159條之5之要件，即有證據能力（最高 法院102 年度台上字第1097號判決意旨參照）。又被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文，稽 其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵 守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之 證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（ 最高法院102 年度台上字第1792號判決意旨參照）。查本案 證人李青珊、李政泰於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述 ，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復 經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之 證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為。是上開證人於偵查中具結所為之證述，自 均具有證據能力。 四、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之 其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告張敏恭 及其辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力（見本院 卷㈠第66頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且經 本院依法踐行調查證據程序（見本院卷㈡第20至29頁、第11 3至122頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 五、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告等及其等之選任辯護人均不爭執各該證據 之證據能力（見本院卷㈡第20至29頁），且亦查無依法應排 除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證 據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據被告張敏恭固坦認於擔任大雅鄉公所主任秘書期間，於 辦理附表一編號1 至13所示工程招標時，確有圈選比價廠商 之權，且附表一所示之得標及陪標廠商均係其在發包簽呈上 批示，亦在「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標 紀錄」上簽名，該公文書用以辦理簽約等後續事宜等情，然 矢口否認有何圖利、公文書登載不實等犯行，辯稱：其均係 依法定程序辦理，並無圖利李政泰之意，亦無公文書登載不 實之行為云云。被告張敏恭之選任辯護人，於本院審理時為 其辯護稱：被告張敏恭並非開標程序之紀錄人員，這部分是 分層負責，其不具職務身分，僅負責主持開標，只有簽名， 且根本不知李政泰有借牌投標之行為，開標相關人員亦不知 情，則根據開標結果所做成之相關紀錄即無登載不實之問題 ，被告張敏恭並無圖利李政泰之行為等語。 二、本院查： ㈠大雅鄉公所確曾發包進行如附表一所示之工程，由附表一所 示之得標及陪標廠商參與比價，於附表一所示之時間決標， 由附表一所示得標廠商得標等情，均為被告張敏恭所是認， 並有各該工程招標函稿、簽呈、發包、契約、施工驗收結算 等資料在卷可稽（均附於原審卷㈡即證物卷，下稱證物卷） ，此部分事實，自可認定。 ㈡參與如附表一所示工程比價之廠商，均為證人李政泰實際經 營或借牌而來： ⒈證人李政泰前後陳述及證述之內容如下： ⑴於前案在調查站陳稱：在89年初，大雅鄉代表會主席楊永重 及副主席陳連生介紹其與大雅鄉公所秘書張敏恭認識，並要 求張敏恭，若公所有發包工程給其施作，秘書張敏恭則表示 若有工程發包會通知其參加投標，約在89年1月、2月間，張 敏恭即在附表一編號1至3所示工程發包前，均在公所向其表 示，有工程要發包並交給其施作，要其提供三家廠商牌照參 加比價。其即依照張敏恭的意思，告訴張敏恭其會以泓城公 司及其以其表弟楊松霖名義所開立之尚陽公司（該公司所有 業務均由其處理負責，楊松霖僅是掛名負責人）及其所經營 之萬達公司等3家廠商名義參與投標，在大雅鄉公所簽呈此3 件工程相關發包作業時，張敏恭即依其的意思選定萬達、泓 城、尚陽等三家公司參與比價事宜。其在接獲大雅鄉公所寄 給萬達、尚陽等公司之工程投標資料後，指示其妹妹李青珊 等人填寫工程投標資料，有關泓城公司收到本工程投標標單 後，其會前往泓城公司設於臺中市○○路○號碼記不清楚） 之處所，並要求泓城公司黃振利依其指示填寫標單之投標價 格及提供相關資料，並由泓城公司用印，連同其購買之押標 金交給泓城公司後，泓城公司公司人員代為郵寄至大雅鄉公 所，此3件工程在開標後均由萬達公司得標。此3件工程泓城 及尚陽公司未得標之押標金係由其至鄉公所發包室承辦人賴 輝進處領取，因原先之押標金是由其自行代墊，故領取後即 交由其妹妹李青珊存入其所有之行庫帳戶內。至於如附表一 編號4至13所示工程，係約在89 年3、4月間，大雅鄉代表會 主席楊永重、副主席陳連生、大雅鄉公所秘書張敏恭在公所 向其表示，公所有一些工程要發包，詢問其有無承作之意願 ，其則表示有承包的意願，秘書張敏恭則要其提供參與工程 比價之營造廠商名單，其乃依照指示將其要借用之威程公司 、源博公司、萬里公司、世文公司、漢唐宇公司等營造廠商 名單，書寫在便條紙上交給張敏恭，張敏恭即以上述廠商名 單圈選投標廠商作為參加89 年5月30日之『橫山村六甲巷旁 道路排水溝改善工程』等10件大雅鄉公共工程之投標廠商。 而其向前述威程公司等廠商借用公司營利事業登記證、廠商 登記手冊等投標必備資料時，即會向前述廠商表示，若該等 廠商在接獲大雅鄉公所所寄發之投標資料後，即通知其前往 拿取該些廠商之投標資料攜回由其自行處理。其在攜回前述 借用廠商之工程投標資料後，即指示其妹妹李青珊一次向世 華銀行清水分行購買20張支票（其中10張為世華銀行本行支 票，10 張為台灣銀行同業支票），每張5萬元，另以甸懋公 司名義向亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每 張亦為5萬元，作為本10件工程押標金之用。89年5月30日係 由秘書張敏恭主持開標，前述10件工程均由其所安排之萬達 公司、尚陽公司得標，未得標廠商之押標金則由其一次向大 雅鄉公所承辦人員賴輝進領回，共領回20張押標金支票，其 領回後即交由其妹妹李青珊存入世華銀行清水分行帳戶內等 語（見90偵9799號卷第4至7頁）。 ⑵於90年7 月13日偵查中供稱：「（你所言是否連圍標工程均 不承認？）不是。我有圍標，我先填妥標單，金額是陳永松 告訴我金額的，寫好後才寄出去。」（見99偵9942號卷第12 3頁）。 ⑶於102 年3月5日偵查中供稱：「我當時有借牌標標工程，我 怕自己涉及圍標。」、「（你當時借牌標哪些工程？）就是 大雅鄉那14件工程。就是起訴書所述的那14件工程，當時我 是跟廠商借牌去標的。」等語（見99偵續455號卷㈠第149頁 反面）。 ⑷於原審審理時結證稱：「（後來那幾件工程都是有借其他的 牌照一起去投標？）是，有。」（見原審卷㈠第97頁反面） 。 ⑸於本院審理時亦結證稱：「借牌投標是事實。」（見本院卷 ㈠第101頁反面）。 ⒉證人即協助李政泰處理投標工作之李青珊於偵查中結證稱： 其掛名擔任甸懋公司之負責人，該公司實際上係由李政泰負 責，附表一編號4 至13所示之10件工程，有部分投標資料係 由其代填。有關工程之取得、承攬均係李政泰負責處理，其 並未參與。其曾依李政泰之指示在世華銀行清水分行購買20 張支票面額5萬元之支票，作為工程押標金等語（見99偵994 2號卷第96至101頁、101偵續455號卷㈠第164至166頁）。 ⒊又威程公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公司並未投標附 表一所示之公共工程等情，亦業據證人即漢唐宇公司之負責 人王志明、證人即源博公司負責人蔡奕珍、證人即前威程公 司負責人陳永祥之妹陳文婉、證人即世文公司負責人蔡奕淇 等人於前案審理中證述在卷（見原審90 訴1841號卷第115至 127、148至151頁）。 ⒋再者，如附表一編號1至13 所示工程之開標紀錄，均記載上 開廠商分別參與投標，有各該工程之「臺中縣大雅鄉公所開 標/議價/決標/流標/廢標紀錄」在卷可憑（詳見證物卷）。 ⒌綜上可知，證人李政泰係經泓城公司、威程公司、萬里公司 、源博公司、世文公司及漢唐宇公司之同意，而借用泓城公 司、威程公司、萬里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公 司之名義參與投標，並非擅自冒用該公司之名義投標，李政 泰並無偽造私文書之犯行，業於前案中經本院判決無罪確定 在案，有本院92年度上更㈠字第190號刑事判決1份在卷可稽 （見本院92年度上更㈠ 字第190號第162至177頁），益徵李 政泰證稱其有借用前開公司牌照投標等情，乃屬實在。是以 ，如附表一所示之工程，均係由李政泰以自己經營或借牌之 廠商參與投標，已足認定。 ㈢如附表一所示參與工程比價之營造廠商，均係被告張敏恭依 證人李政泰提供之廠商名單而為圈選： ⒈同案被告陳連生於前案調查站及偵訊中供稱：88年11月間， 李政泰向其表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，其與李 政泰在臺中縣議會副議長張清堂的辦公室，從副議長秘書高 育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約1000萬元可供申請 ，其回所後即請大雅鄉公所擬具如附表一編號4 至13所示工 程之工程計畫，由大雅鄉公所於88 年12月4日函文行政院， 申請補助工程款，其有告知張敏恭，若該經費撥付至大雅鄉 公所希望交由李政泰施作，當時張敏恭即表示既然是李政泰 爭取的，就答應由李政泰承作。89年3、4月間，其得知附表 一編號4 至13所示之工程款已撥付至大雅鄉公所後即告訴李 政泰，而張敏恭亦將附表一編號4 至13所示之工程全數發包 給李政泰承作。另於89年初，其在大雅鄉公所秘書室，向被 告張敏恭表示以後有工作交由李政泰來施作就好了，被告張 敏恭當場表示同意，附表一編號1至3所示工程均係其建議公 所施作，故亦發包予李政泰承作等語（見99偵9942號卷第10 頁反面至12頁、52至56頁）。 ⒉而如附表一編號4至13 所示工程，確係由大雅鄉公所函請行 政院補助，有大雅鄉公所88年12月4日88鄉建字第24991號函 文（該函文主旨：為○○○鄉○○○村○○路道路排水溝改 善工程」等10件，共需計新臺幣1000萬元，敬請貴院〈按即 行政院〉惠予補助經費俾利改善）附卷可稽（見90偵9942號 卷第61至62頁），足證被告陳連生前揭供述並非無據。 ⒊再者，如附表一編號1至13 所示工程之「大雅鄉公所招標發 包簽呈」，均係由被告張敏恭確實親筆批示，應由如附表一 編號1至13 所示廠商參與比價，亦有相關簽呈在卷可憑（見 證物卷第2、22、46、68、96、120、144、172、198、226、 252、279、305頁反面）。 ⒋又證人李政泰於前案調查站證稱：「…我即依照張敏恭的意 思，告訴張敏恭我會以泓誠、尚陽、萬達等 3家廠商名義參 與投標（附表一編號1.2.3.），因此張敏恭即依我的意思選 定…。」、「…秘書張敏恭則要我提供參與工程比價之營造 廠商名單給他，我乃依他的指示將我所要借用之…等營造廠 商名單，書寫在便條紙上交給張敏恭。」等語（見90偵9799 號卷第4至7頁）。同案被告陳連生於前案調查站則亦供稱： 「張敏恭向我表示，經費係由李政泰爭取，該些工程就交由 李政泰來施作，至於其後如何指定投標廠商則由李政泰與張 敏恭聯絡後決定，廠商名單係由李政泰提供予張敏恭，張敏 恭乃依李政泰提供之廠商名單決定的。」等語（見90偵9942 號卷第55頁）。足見證人李政泰與被告陳連生上開供述內容 ，互核相符，應屬真實。則參與投標之廠商名單，確係由證 人李政泰交予被告張敏恭，自可認定。 ⒌而被告張敏恭雖於前案調查站中辯稱：當時陳連生會將指定 的3 家參標廠商名單，交給發包承辦人即大雅鄉公所技士賴 輝進，賴輝進口頭告知其依據建議之廠商名單批定參與比價 之廠商，再交由賴輝進通知該3 家廠商前來參與投標云云（ 見90偵9942號卷第27頁）。然證人賴輝進於前案調查站證稱 ：「我均係在張敏恭在我的簽呈上批示指定3 家參標廠商後 ，才知道有那3 家廠商參與投標。至於張敏恭如何與楊永重 、陳連生協商確定參標廠商名單，我則不清楚。」等語（見 90偵9942號卷第19頁，此證言無證據能力，僅係用以彈劾被 告張敏恭之供述）。復於前案偵查中供稱：「（要三家比價 廠商何來？）是我簽呈出來由科長看過，財政、主計看過， 會送到主秘，而主秘看完會在上寫三家廠商，我再寄通知給 那三家廠商。」（見90偵9942號卷第39頁）。查證人賴輝進 上開證述內容，顯與被告張敏恭辯解不符，衡以賴輝進僅為 大雅鄉公所技士，其身分及權責顯無從參與鄉代會副主席、 鄉公所主任秘書等層級之工程發包事宜，證人李政泰既可直 接與被告張敏恭會面，亦無需透過他人轉達廠商名單，徒增 洩漏之可能。足見本案有關參與投標之廠商名單，應係由證 人李政泰將名單交予被告張敏恭無訛。被告張敏恭上開所辯 ，並無可採。 ⒍又證人李政泰於90年6月8日，在前案調查站時雖另供稱：「 當初我與陳永松（按應係陳永祥，以下均改為陳永祥）合作 承攬政府機關發包之公共工程方式為，陳永祥負責向政府機 關拿工程，然後由我負責工地之管理，有關得標承攬工程之 利潤分配方式，為陳永祥在扣除工程實際成本後，將利潤中 之百分之30交給我作為工程管理獎金，百分之15則做為支付 政府機關、民代之回扣費用，其餘百分之55則由陳永祥自行 處理。」、「約在88年11、12月間，陳永祥告訴我臺中縣議 會副議長張清堂處有政府機關之公共工程可以做，要我至臺 中縣議會副議長張清堂辦公室找張清堂之秘書高育鴻，…在 89年 3月間，陳永祥曾告訴我前述透過臺中縣議會副議長張 清堂爭取之工程款補助已獲中央同意下來，要求我先向其他 營造廠商借牌才參與前述爭取中央補助興建附表一編號 4至 13所示工程之過程，嗣後其係將參與投標之廠商名單交予陳 永祥，附表一編號 4至13所示工程之投標價格，亦係陳永祥 轉告。」云云（見90偵9799號卷第23至27頁）。然證人李政 泰於90年6月4日，在調查站第一次接受訊問時，就其本人如 何依己意借牌圍標工程及前因後果均供述綦詳（見90偵9799 號卷第4至8頁）；且同案被告陳連生於偵查中亦供稱：「李 某（李政泰）反向我借 200萬說他要10筆工程。」、「我不 認識陳永祥。」等語（見90偵9942號卷第35頁反面頁），與 李政泰前揭供述不符。而被告陳連生為民意代表，係爭取附 表一編號 4至13所示工程經費之主要人物，陳永祥如能事先 得知爭取工程經費之事並叫李政泰前往參與，卻與被告陳連 生不認識，顯不合理。另證人李青珊於90年 7月10日，在調 查站亦證稱：「我不認識陳永祥，也沒聽我哥哥（李政泰） 提過綽號祥哥之人，據我所知甸懋、萬達公司之業務是我家 獨資開立的，沒有與他人合夥。」等語（見90偵9942號卷第 99頁反面至 100頁，此證言無證據能力，僅係用以彈劾證人 李政泰之陳述），與李政泰所述又不相符。況陳永祥已於89 年11月間死亡，亦據證人即陳永祥之妹陳文婉於調查站證述 在卷（見90偵9942號卷第 109頁，此證言無證據能力，僅係 用以彈劾證人李政泰）。是以，附表一編號 4至13所示之工 程若係李政泰與陳永祥合作承攬，李政泰於90年6月4日，在 調查站接受訊問時陳永祥既已死亡，李政泰縱使供出陳永祥 ，陳永祥亦不可能遭受追訴。足徵李政泰係事後始將所有之 責任推給陳永祥，其此部分所述，自不足採。 ⒎被告張敏恭雖辯稱：上開參與比價廠商之名單並非其決定， 是賴輝進遞名單上來，其根據名單處理，因為其不懂工程， 賴輝進技士才是內行云云（見原審卷第90至96頁）。又證人 李政泰於前案審理中供稱：「陳連生介紹我與張敏恭認識後 ，我就沒有與他聯繫過。」（見原審1841號卷第 102頁）， 於本案偵訊中證稱：「（你有無交投標廠商名單給張敏恭？ ）沒有。」（見90偵續455號卷㈠第153頁）；於原審審理中 結證稱：其標得如附表一所示工程，均係自己去投標，其有 借其他廠商的牌照去投標，因為其他廠商也是同業，其自己 去借，並未將借牌之事告知被告張敏恭，因為這幾件工程也 不好做，剛好那些廠商也說沒意願，其就想要做看看，其前 案在調查站之陳述不實，是調查員要其配合其才陳述，其也 不知為何都是其自己之公司或借牌之公司參與（見原審卷第 97至99頁）。惟查： ⑴證人李政泰於前案審理及本案偵訊、審理中雖翻異前詞，改 稱其並未提供廠商名單予被告張敏恭云云。然本件參與投標 之廠商名單，係由證人李政泰交予被告張敏恭等情，業據證 人李政泰於調查局詢問時陳述甚明，已如上述。且依正常發 包程序，被告張敏恭需在公所廠商名冊中擇定過去績效良好 之廠商進行比價（詳如後述），而在公所的廠商名冊有一百 多家廠商，業經被告張敏恭供述如前。證人李政泰自己經營 之廠商僅2 家，其他廠商縱然因為同業關係有所認識，亦不 可能每一家均達互相借牌之合作關係。何況上開廠商參與比 價，鄉公所亦不會公告，收到相關資訊之廠商也未必會大肆 宣揚，證人李政泰除非恰好自收到資訊之廠商處，得知相關 訊息，否則依照常理而言，證人李政泰自不可能得知，鄉公 所挑選哪些廠商參與比價。如欲使參與比價之3 家廠商均是 是自己經營或借牌參與，自有實際上之困難。又被告張敏恭 圈選之廠商，如僅1、2件工程選中證人李政泰經營之公司或 可借牌投標之公司，或許僅係巧合。但被告張敏恭在大雅鄉 公所可得圈選之一百多家廠商中，就如附表一所示之13件工 程中，每件工程3 家參與比價之廠商，卻全部圈選證人李政 泰自己經營或借牌投標之公司，若說純屬巧合，實難令人置 信。 ⑵再者，行政機關辦理限制性招標，因參與比價之廠商係由行 政機關自行決定，為免瓜田李下，自當在各工程選定不同廠 商比價，不可能大量工程均連續圈選相同廠商。然本件如附 表一編號1至3 所示3件工程，被告張敏恭圈選參與比較之廠 商均為「萬達、尚揚、泓誠」，有「大雅鄉公所招標發包簽 呈」在卷可憑（見證物卷第2、22、46頁）；附表一編號4至 13所示10件工程，被告張敏恭均係在89 年5月24日、25日選 定廠商，亦有附表一編號4 至13所示工程之「大雅鄉公所招 標發包簽呈」存卷可查（見證物卷第68、96、120、144、17 2、198、226、252、279、305頁反面），而被告張敏恭竟在 其中8件圈選尚陽公司、8件圈選萬達公司，此係連續兩日所 為批示，顯不可能係因時日過久忘記之前曾圈選過該等廠商 ，也不可能是隨機選擇廠商，而是故意圈選萬達公司及尚陽 公司，實屬明確。且若非確係有意發包予證人李政泰提供之 廠商名單，豈可能出現如此圈選結果。是以，被告張敏恭嗣 後改稱係從廠商名單內自行擇定云云，難認可採。而證人李 政泰嗣後證稱，其不知為何都是其自己公司或借牌之公司參 與比價云云，亦係迴護被告張敏恭之詞，不足採信。 ⑶又證人賴輝進證稱廠商名單均係被告張敏恭決定等情，業如 前述。而證人賴輝進於前案調查站中另供稱：其接辦發包業 務後，查閱前任承辦人陳友誠之案卷，發現陳友誠會在限制 性招標之簽呈上指定比價廠商後再給鄉長授權的秘書批示， 其熟悉工程業務，認為比價廠商應由鄉長或鄉長授權之人決 定，其也不願意做分配工程之事，故均由被告張敏恭指定廠 商等語（見9942偵卷第16頁反面至17頁，此部分證言無證據 能力，僅用於彈劾被告張敏恭之辯解）。是證人賴輝進若欲 指定比價廠商，直接依照前任承辦人之方法寫在簽呈上即可 ，何需口述名單之後，再讓被告張敏恭自行填寫。且限制性 招表只有指定比價廠商才能參與，其他廠商都排除在外，故 廠商對於可圈選比價廠商之人，不免設法結納，此一權力對 有心者自是上下其手之大好機會，對於奉公守法之公務員則 如燙手山芋。是證人賴輝進證稱，其不欲做分配工程之事等 語，亦與常情相符。由此更足以證明，被告張敏恭辯稱都是 證人賴輝進決定廠商名單後再由其批示云云，亦不足採。 ⒏辯護人雖為被告張敏恭辯護稱：本件僅以證人李政泰在前案 調查站之供述為證據，但證人李政泰此部分供述不足採信， 本院在前案99年度重上更㈤字第16號判決中已有詳盡說明， 本案亦不應採為證據云云。惟前案所審理者，係證人李政泰 有無交付賄賂（即工程金額15% 之回扣）予被告張敏恭及同 案被告陳連生2 人，本院前案係認證人李政泰就交付之情節 所述前後不一，已有可疑，且證人李政泰在前案調查站之供 述受到調查員之引誘或暗示，難以遽採，且檢察官就各次交 付之金額、時地、交付款項之來源等均無法提出佐證，綜合 判斷後認為無法證明被告張敏恭及同案被告陳連生2 人有收 受賄賂之行為，有前揭判決附卷可按（見本院99年度重上更 ㈤字第16號卷第179至181頁反面）。是該判決並未否定證人 李政泰前揭供述之證據能力，但因有可疑之處，就所稱行賄 部分又無其他佐證，乃認為不足以使法院形成毫無合理懷疑 之確信。但證人李政泰前揭供述固有本院前案所指之可疑之 處，然本案檢察官係起訴被告張敏恭圖利證人李政泰（即被 告張敏恭圈選特定廠商），且本案圈選廠商名單集中在李政 泰自身經營或借牌圍標之公司，顯不合理，俱經本院詳述如 前，以上均得做為證人李政泰前揭陳述之佐證。是被告張敏 恭之辯護人辯護稱本件除證人李政泰供述外無其他證據，即 有誤會。而經本院綜合比對勾稽，仍認為證人李政泰關於「 被告張敏恭依其提供名單圈選廠商」部分之陳述可以採信。 且依上述證據所示，亦足以認定此部分之事實，此與前案中 就受賄部分，被告張敏恭從未自白，亦無其他佐證之情形， 迥然有異，自不能比附援引，而以本院前揭判決即認定證人 李政泰關於「被告張敏恭依其提供名單圈選廠商」部分之陳 述不足採信，辯護人此部分之辯護，亦不足採。 ⒐綜上可知，如附表一所示之工程，均係被告張敏恭依據證人 李政泰提供之廠商名單而為圈選等情，足堪認定。 ㈣被告張敏恭圈選廠商之過程，已違反相關法律及命令： ⒈按98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪明定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者」，所謂「法規命令」，依行政程序法第150條第1 項規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民 就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職 權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就 一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋 字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節 性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範 者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行 法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範 ，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。而 公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則 之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務 所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平 性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 ，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，自具有可 罰性（最高法院 104年度台上字第1140號判決意旨參照）。 ⒉次按未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在 地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央 規定辦理，政府採購法第23條定有明文。又未達公告金額採 購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之 一辦理：一、符合本法第22條第1項第1款至第15款所定情形 之一者，得採限制性招標。二、符合本法第22 條第1項第16 款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採 公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報 機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主 管機關認定。三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提 供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或 刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企 劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。上級機關對於機關依 前項第2 款規定辦理者，應加強查核監督，並得視需要訂定 較嚴格之適用規定或授權條件。第1項第3款規定情形，機關 得於公告或招標文件中訂明開標時間地點，並於開標後當場 審查，逕行辦理決標，「中央機關未達公告金額採購招標辦 法」第2條亦有明定。是以，大雅鄉公所88 年9月7日88雅鄉 00000000號（原審誤載為18729號）函示內容：「大雅鄉 公所在辦理未達公告金額工程採購招標時，如未達公告金額 至公共金額十分之一以上之工程採購招標，採用限制性招標 ，由大雅鄉公所辦理登記合格廠商擇定3 家辦理比價。」不 僅係大雅鄉公所於辦理工程採購案時應遵守之具體規範，對 參與投標之多數不特定人民亦發生法律效果，自屬該機關辦 理一定金額以上營繕工程應遵守之法規命令無疑。則被告張 敏恭之選任辯護人辯護稱：前開採購辦法及函文性質上為行 政規則，並非貪污治罪條例第6 條第1項第4款所稱之法律， 縱有違反，亦不該當該罪之構成要件云云，實無可採。 ⒊查被告張敏恭於88年間擔任大雅鄉公所秘書，大雅鄉公所人 員擬具上開簽呈時，係由被告張敏恭代理鄉長批示核可，此 有臺中市大雅區公所103年11月3日函暨所附大雅鄉公所88年 9月7日88雅00000000 號函影本、簽呈影本在卷可憑（見 本院卷㈠第186至189頁）。是以，大雅鄉公所於辦理限制性 招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第2條第2款 之情形者，應由大雅鄉公所從審查合格登錄之100 餘家廠商 名冊中擇定3 家辦理比價。而被告張敏恭既已明知上開規定 ，即應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要 求被選定之3 家廠商應自行各別提出書面報價及相關資料等 情，為被告張敏恭於前案本院審理中所自承（見本院91年度 上訴字第1976號卷第62、162至163頁、93年度上更㈡字第62 號卷第209 至210頁）。且如附表一編號1至13所示工程之「 大雅鄉公所招標發包簽呈」主旨載明：「…今依政府採購法 未達公告金額採購招標辦法及本所88年9月7日88雅鄉000 00000號函示，採用限制性招標，擬請鈞長擇定3家廠商辦理 比價發包，廠商名冊附後」（見證物卷第 2、22、46、68、 96、120、144、172、198、226、252、279、305頁反面）， 核與被告張敏恭前揭供述相符。然被告張敏恭辦理如附表一 所示之工程，並未依上開規定，從大雅鄉審查合格登錄之一 百餘家廠商名冊中，依過去工程紀錄擇定 3家良好之廠商辦 理比價，反依據證人李政泰提供之名單圈選廠商，被告張敏 恭所為，顯然違背上揭法律及法律授權之法規命令，而圖利 證人李政泰，至屬明確。 ㈤圖利金額之計算： ⒈按貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而 獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依立法理由說明 ，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經 濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、 消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及 費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益， 自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之 工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。（最高法 院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按一般合法之政 府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後， 固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或 法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上開所 指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法 利益（最高法院102 年度台上字第1372號判決意旨參照）。 換言之，在計算公務員圖利公共工程承包業者之不法利益時 ，乃承包業者可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費 用後之餘額，不含所謂之合理利潤（即不得扣除），此為最 高法院最近一致之見解（最高法院103 年度台上字第3032號 判決意旨參照）。再者，廠商依合法程序標得工程所獲取之 合理利潤，固應認為合法所得。惟公共營繕工程採用比價方 式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得 以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之 目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之非法方法，標得 工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必 要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利 益或合法利潤（最高法院99年度台上字第1531號判決意旨參 照）。而本件證人李政泰既係以前揭非法方法得標，本應予 廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法利 潤。否則，倘可祇問結果不計手段，認不論取得工程手段、 程序合法與否，祇要依約完成一定品質之工程，即屬適法， 則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取承 包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文，其理乖謬甚 明。又國家針對政府機關營繕工程之招標，制定各項法令以 為規範，經辦人員曲意枉法從事，造成國庫原本於相同支出 下，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會整體公共工程品 質與效能之損害，侵害此一應受保護之社會法益，則不循合 法正當途徑得標之工程廠商，其所獲取增益之經濟價值，性 質上即屬不法，至於所得不法利益數額為何，則為依個案事 證具體計算認定之問題。 ⒉另按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管 銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員 違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案 順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得 ，而違法取得之不法利益，已如前述。而依據工程之結算明 細表及工程結算表中「包商利潤及雜費」欄所載「結算結果 」之金額，計算、認定為所圖得之不法利益額數，於法並無 不合（最高法院 102年度台上字第4308號判決意旨參照）。 是以，本院以下計算證人李政泰圖得之不法利益金額多寡， 其計算方式係以大雅鄉公所各該工程決算書及工程結算明細 表為憑，此先予敘明。 ⒊又行政院公共工程委員會就一般工程承包，廠商合理獲利利 潤約為承包工程總價款之若干百分比一節，以89 年6月14日 工程術字第00000000號函稱略以：「一般而言，預算經法 定程序核定後，將據以設計、發包、施工，並於工程發包階 段編列工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安衛生、環保 、保險、包商利稅等費用，其中『包商利稅』包括承包商工 地管理費、利潤、工程雜項費用及稅捐等費用，而『稅捐』 部分為『直接工程費百分之 5』。」；至包商利稅，依行政 院農委會水土保持局、臺北市政府、臺北縣政府編列慣例為 百分之10至百分之17之間等語（見本院95年度重上更㈢字第 84號卷第104至107頁）。查如附表二㈠編號1至3所示工程之 利稅均為百分之13.5，有工程結算明細表存卷可查（見證物 卷第18頁反面、41頁反面至42、63頁反面至64頁），與前揭 函文所稱各機關編列之範圍相當，應係大雅鄉公所發包時斟 酌當地情形及工程特性等而為編列，當與實際情形相符。而 證人李政泰於原審審理中證稱：一般管理費約百分之2至3， 稅金是百分之5等語（見原審卷第106頁），管理費部分基於 有疑利於被告之原則，認定為百分之3，故附表二㈠編號1至 3所示工程之利稅百分之 13.5，扣除實付工程費（即稅金） 百分之5及管理費百分之3後，再扣除工程結算明細表中所列 廠商實做增加金額，即為圖利所得之金額（詳如附表二㈠編 號1至3所示，元以下四捨五入）。另如附表二㈡編號1至7所 示工程，其工程結算明細表將「包商利潤及管理費雜費」單 獨列為一項，與「加值營業稅」分開，故此部分所得利潤， 應係「包商利潤及管理費雜費」之金額扣除實付工程費百分 之3 之管理費，再扣除工程結算明細表所列廠商實做增加金 額後所餘金額（詳如附表二㈡編號1至7所示，元以下四捨五 入）。 ⒋起訴書認定之圖利金額，係投標價額超過核定底價百分之99 部分，惟此計算方式係參考本院101 年度重上更㈤字第23號 判決，然該案中承包廠商劉朝希證稱：一般正常比價工程， 因為有其他廠商競標，一般平均在底價之9 折額度得標，而 其在得知大雅鄉小型工程底價後，約以底價之99折得標等語 ，因而認為「一般合法投標約在底價九成，劉朝希係以上開 獲知參考價格等非法方法得標，實際投標價格高於一般合法 投標百分之6至百分之9不等」，故認為超過底價百分之90部 分即為不法利益。惟本案之包商即李政泰並未為相關陳述， 本院亦難以此認定圖利金額，起訴書就圖利金額之認定容有 誤會，應以本院認定者為準。 ⒌證人李政泰雖於原審審理中證稱：「（你去投標大雅鄉那些 工程，最後結算到底有無賺錢？）沒有賺錢。」、「最主要 是因為那個都是地方工程，要做的東西很多，而且本身就是 現場的不是我們當初想像的那麼單純，所以都沒有人想要去 標，所以當初就自己去標這個案子來做。」、「（所以最後 是虧損的？）是虧損的。」云云（見原審卷第99頁）。另於 本院審理時亦結證稱：「（標這些工程你最後結算的結果， 到底是賺錢還是虧錢？）這幾件最主要是要維持工人的生計 ，所以到最後的結算是虧錢。」、「（虧多少錢？）虧，記 得好像幾十萬有。」等語（見本院卷㈠第95頁及反面）。被 告張敏恭之辯護人亦為被告辯稱：據證人李政泰證詞本件工 程實際上後來都虧損，並無圖得利益等語。惟查：經營公司 之目的，無非係賺取利潤，並非修橋鋪路之慈善事業，倘若 如李政泰所述「要做的東西很多，現場沒有想像那麼單純， 所以都沒有人想去標」，其自無需透過民意代表認識被告張 敏恭，再大費周章借牌圍標上開工程，足見李政泰係認為標 得大雅鄉公所發包之工程，應可獲得相當之利潤。且前揭工 程均係短期完工之小型工程，不似長期工程可能會面臨原物 料或人工價格波動等問題而出乎意料虧損。況李政泰標得如 附表一編號1至3所示工程後，相隔數月又標下如附表一編號 4至13 所示工程，當時附表一編號1至3所示工程均已完工， 有竣工報告存卷可查。顯然係因有所獲利，才再繼續承包上 開工程，倘若結果均虧損，其當知大雅鄉公所發包之地方工 程無利可圖，豈有可能以上開方法再標下如附表一編號4 至 13所示10件工程。再者，縱如證人李政泰所言，工程結算虧 損幾十萬，亦非每件工程均有虧損之情形，此由本院依據各 該工程之決算書內容，計算證人李政泰獲利之情形即可得知 ，僅有附表二㈢編號1至3所示工程，廠商實做增加金額超過 利潤而有虧損（詳後述），然如附表二㈠、㈡所示工程，則 仍有獲利。足見證人李政泰證稱，其承包之工程全部虧損云 云，不足採信。被告張敏恭之選任辯護人所為之上開辯護意 旨，亦無可採。 ㈥被告張敏恭將非實質競標之不實開標、決標流程事項，登載 於職務上所掌管「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決標/流標/ 廢標紀錄」之公文書並持以行使： ⒈按投標廠商對於政府相關機關所經辦發包之公共工程進行借 牌圍標，而承辦之公務員亦事先知情而從旁予以配合，則該 公務員既已知悉陪標廠商所提出之標單，並非出於己意參與 競標，而係由借牌圍標者所操控，縱該發包流程仍具備「形 式」之競標程序，因其業已破壞「實質」競標之功能，公務 員自應就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項，登載 於職務上所掌管之相關公文書之行為，負刑法第213 條之公 務員登載不實事項於公文書罪責（最高法院99年度台上字第 3180號判決意旨參照）。 ⒉又依據大雅鄉公所87年6月1日制訂之「臺中縣大雅鄉公所分 層負責明細表」所載，有關工程招、開標、訂約、監標案件 之處理，係由公所秘書負責核定，此有臺中市大雅區公所10 3年11月3日函暨所附改制前大雅鄉公所之分層負責明細表影 本1份在卷可憑（見本院卷㈠ 第186、220頁）。足認附表一 編號1至至13 各該工程之「臺中縣大雅鄉公所開標/議價/決 標/流標/廢標紀錄」，係被告張敏恭職務上所掌管之公文書 ，自可認定。 ⒊查被告張敏恭於行為時係大雅鄉公所秘書，於該鄉公所辦理 附表一編號1至13 所示之工程發包案件時，負責指定投標廠 商及工程底價之核定等職務。其為圖得證人李政泰之不法利 益，明知證人李政泰係借用泓城等多家公司之牌照參與投標 ，被告張敏恭並憑藉其鄉公所秘書職務之便，指定特定3 家 廠商參加比價競標。其事先明知證人李政泰借牌圍標，並無 實質之比價競標程序，竟於開標時審核廠商資料及押標金後 ，於其職務上製作實質並未比價之不實「臺中縣大雅鄉公所 開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」。被告張敏恭既係負責圈 選投標廠商、核定工程發包業務及主持開標、議價、決標、 流標及廢標等程序，則上開工程開標時應製作之「臺中縣大 雅鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」，自係其職務上 所掌之公文書。其對於證人李政泰借牌圍標所提出之相關標 單，業已知悉陪標廠商所提出之標單，並非出於己意參與競 標，而係由借牌圍標者所操控，該發包流程雖具備「形式」 之競標程序，然既已破壞「實質」之競標功能，被告張敏恭 自須就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職 務上所掌管比價紀錄表之行為，負刑法第 213條之公務員登 載不實事項於公文書罪責。且其事後並提出辦理簽約等後續 事宜以行使之，自足以生損害於大雅鄉公所對於公共工程發 包程序之正確性等情，亦可認定。 ⒋被告張敏恭之選任辯護人為其辯護稱：本件有關參與投標廠 商之通知，均係由大雅鄉公所承辦人賴輝進依規定分別寄達 各參與投標之廠商，被告張敏恭對於李政泰有借用其他廠商 名義參與本件工程投標並不知情，並不構成刑法第213 條之 罪責等語。然查，證人賴輝進於前案調查站詢問時證稱：「 我均係在張敏恭在我的簽呈上批示指定3 家參標廠商後，才 知道有那3 家廠商參與投標。至於張敏恭如何與楊永重、陳 連生協商確定參標廠商名單，我則不清楚。」等語（見90偵 9942號卷第19頁，此證言無證據能力，僅係用以彈劾被告張 敏恭之供述）。復於前案偵查中供稱：「（要三家比價廠商 何來？）是我簽呈出來由科長看過，財政、主計看過，會送 到主秘，而主秘看完會在上寫三家廠商，我再寄通知給那三 家廠商。」等語（見90偵9942號卷第39頁）。再者，上開大 雅鄉公所招標發包簽呈，均係由被告張敏恭批示參與比價之 廠商名單，亦如前述。足見參與本件工程比價廠商之決定， 均係由被告張敏恭負責圈選，並非承辦人賴輝進自行寄達通 知給相關廠商。被告張敏恭之選任辯護人上開辯護意旨，難 認可採。 ㈦綜上所述，被告張敏恭所辯及被告辯護人為其辯護意旨，均 無足採，被告張敏恭圖利他人及公務員登載不實事項於公文 書並持以行使等犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科 。 參、論罪科刑： 一、新舊法比較：被告張敏恭行為後，我國刑法及貪污治罪條例 均已修正，自應適用之新、舊法，茲比較如下： ⒈被告張敏恭行為時貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪 ，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法 之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）；嗣於90年 11 月7日該條項款之規定經修正為：對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。 申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴 謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯，自以修正後之規 定，較有利於被告張敏恭。至其後貪污治罪條例第6 條復於 98年4月22日修正，同年月24日施行，其中第4款關於「明知 違背法令」部分，固經修正為「明知違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之 輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度台上字第 2828號判決意旨參照），此部分自應適用裁判時法。 ⒉刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行， 被告於行為後，法律已有變更。且按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲就與 本案適用有關之條文，比較說明如下： ⑴關於公務員身分之規定：刑法第10 條第2項關於公務員定義 ，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之 人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍 雖有限縮。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公 布，95年7月1日施行（下亦以此日為準，稱：修正前、修正 後），將原貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務 之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務 員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是貪污治罪條例規定 之「公務員」定義係依修正後刑法第10 條第2項規定決定之 。查被告張敏恭於本案行為時，係臺中縣大雅鄉公所主任秘 書，係修正前刑法及貪污治罪條例所定之依據法令從事公務 之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因 此，不論依修正前或修正後之規定，其等均屬貪污治罪條例 第2 條規定之依據法令從事公務之人員或公務員，並無有利 或不利之情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題 ，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2 條之規定，予以 論斷。 ⑵修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元 以上」不同。比較新、舊法結果，新法並無較有利於被告張 敏恭之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告 張敏恭之行為，其法定刑中之罰金刑，自應適用被告行為時 之法律即修正前刑法第33條第5款規定。 ⑶修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形 成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之 性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此 ，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併 罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告張敏恭行 為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告 。 ⑷有關牽連犯部分：被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪 名者，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重處斷，論 以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，而應以數 罪併罰予以論處。比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定 有利於被告張敏恭，自應適用舊法之規定，亦即仍依修正前 刑法牽連犯之規定論處。 ⑸依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重 、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行 為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（ 參考最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年第 8次刑 事庭會議決議第1點第4項）。經綜合比較新、舊法之結果， 被告張敏恭部分以行為時之舊刑法較有利。 ⑹褫奪公權部分：刑法第37條關於褫奪公權之規定，雖亦經修 正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑 之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性 及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割 裂」（最高法院85年度台上字第2483號判決意旨參照）。則 本件關於褫奪公權部分，自應依被告張敏恭應適用之法律， 而適用修正前刑法第37條第2項之規定。 二、被告張敏恭前係大雅鄉公所主任秘書（89年 7月地方制度法 實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務 及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之 圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投 標廠商資格及投標資料等業務，係依據法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其違反「政府 採購法」第23條規定、「中央機關未達公告金額採購招標辦 法」第2條規定，及大雅鄉公所88年9月7日88雅鄉000000 00號之函示等規定，直接圖李政泰不法利益，李政泰因而獲 得上開利益。核其此部分所為，係犯98 年4月22日修正公布 後之貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利 益，因而獲得利益罪。 三、又被告張敏恭依大雅鄉公所87年6月1日制訂之「臺中縣大雅 鄉公所分層負責明細表」，係負責圈選投標廠商、核定工程 發包業務及主持開標/議價/決標/流標/廢標等程序，則於工 程開標時應製作之「臺中縣大雅鄉公所開標/ 議價/決標/流 標/ 廢標紀錄」，自係其職務上所掌之公文書。其對於證人 李政泰借牌圍標所提出之相關標單，業已知悉陪標廠商所提 出之標單，並非出於己意參與競標，而係由借牌圍標者所操 控，該發包流程雖具備「形式」之競標程序，然既已破壞「 實質」之競標功能，被告張敏恭復將非實質競標之不實開標 、決標流程事項登載於職務上所掌管之比價紀錄表，且其事 後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之，自足以生損害於大 雅鄉公所對於公共工程發包程序之正確性。核其此部分所為 ，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於 公文書罪。 四、被告張敏恭所為附表二㈠、㈡之多次圖利犯行；附表一編號 1 至13所示多次行使公務員登載不實事項於公文書犯行，均 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為 之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並 各加重其刑。 五、被告張敏恭所為上開連續圖利犯行、連續行使公務員登載不 實事項於公文書犯行，有方法、結果之牽連關係，依修正前 刑法第55條之規定，應從較重之連續圖利罪處斷。 六、至於被告張敏恭將非實質競標之不實開標、決標流程事項登 載於職務上所掌管之紀錄表，事後並提出辦理簽約等後續事 宜以行使之，其不實登載之低度行為為行使之高度行為所吸 收，不另論罪。 七、檢察官就被告張敏恭所犯行使公務員登載不實事項於公文書 罪，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且與起 訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，且經本院於審理時告知 被告張敏恭涉犯之罪名，並由被告張敏恭及其選任辯護人充 分答辯，業已保障其程序利益，此部分自為本院審理論究之 範圍，併予敘明。 肆、本院之判斷： 一、原審認被告等犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 查： ㈠原審既已認定被告張敏恭明知證人李政泰係借牌圍標，而違 背法令圖利李政泰，被告張敏恭復將非實質競標之不實開標 、決標流程事項登載於職務上所掌管之比價紀錄表，且其事 後並提出辦理簽約等後續事宜以行使之，自足以生損害於大 雅鄉公所對於公共工程發包程序之正確性。然未論以被告張 敏恭此部分所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員 登載不實事項於公文書罪，自有未當。 ㈡原審係認被告張敏恭連續圖利證人李政泰，然並未於犯罪事 實欄位記載「概括犯意」（原判決第4頁第1行），亦有疏漏 。 ㈢原審先說明「本案有關參與投標之廠商名單，應係由李政泰 將名單交予被告張敏恭無訛」（原判決第14頁第5至6行）， 嗣又認定「依據被告陳連生提供之名單圈選廠商」（原判決 第19頁倒數第9至10行），前後論述，自有矛盾。 ㈣原審認定證人李政泰承包大雅鄉公所附表一編號1 至13所示 工程，全部均有獲利（原判決第19至20頁）。然原審並未依 各該工程結算表內容，詳為計算廠商實做增加金額多寡，是 否已超過利潤，即確有圖利結果（證人李政泰未獲利部分， 詳後述）。原審此部分之認定，顯有未洽。 二、被告張敏恭上訴理由略以： ㈠原判決謂被告共同基於違背政府採購法第23條、中央機關未 達公告金額採購辦法（下稱採購辦法）第2 條；大雅鄉公所 88年9月7日88 雅鄉00000000號函、政府採購法第50條等 法令規定，惟被告於辦理本件公告金額以下之公共工程之限 制性招標案係採限制性招標，均係依照前述規定辦理，並無 違反，又原判決未具體論述前開函文之具體內容、被告究違 反該函哪些內容，亦有判決理由不備之違法；況前開採購辦 法及函文性質上為行政規則，並非貪污治罪條例第6條第1項 第4 款所稱之法律，縱有違反，亦不該當該罪之構成要件； 至政府採購法第50條係明定「個別廠商」有條列情形時不予 開標或決標之情形，並非如該法第48條規定「整個採購案」 不予開標或決標，而本件得標之萬達公司、尚揚公司均係李 政泰實際經營之公司，並非借用其他廠商名義參與投標，依 前揭說明，大雅鄉公所依法不能不予決標，且無積極證據證 明被告知悉李政泰有借用其他廠商名義參與本件工程投標或 與被告有共謀之情事，足認被告並無違反政府採購法之規定 。 ㈡證人李政泰多次證述其承包本件大雅鄉公所小型工程實際上 並沒有賺錢，原審不予採信，惟在無積極證據情況下，自行 推算被告直接圖利李政泰不法利益共355750元，顯有認定犯 罪事實不依證據之違誤。 ㈢原判決關於不法圖利金額之計算，既引行政院公共工程委員 會函謂工程預算倘編列包商利稅在百分之10至百分之17範圍 內均屬合法編列之預算，並無不法，然本件工程所編列之預 算廠商利稅既僅百分之13.5，並未逾越上述一般工程慣例， 應係廠商承包工程合理之利潤並非不法利益，詎原審竟又自 行剔除稅金百分之5及管理費百分之3後認本件工程百分之5. 5為李政泰之不法利潤，判決理由顯有矛盾。 ㈣依李政泰審理時之證述伊沒有拿名單給張敏恭，以前講的不 實在的等語，可知本件有關參與投標廠商之通知，均係由大 雅鄉公所承辦人賴輝進依規定分別寄達各參與投標之廠商， 被告對於借名投標一事，並不知情，自不構成刑法第213、2 14公務員登載不實罪或使公務員登載不實罪。 三、本院查： ㈠被告張敏恭明知證人李政泰借用其他廠商名義參與投標，其 所為已違背相關法令等情，已詳如上述。則被告張敏恭再執 陳詞辯稱，其並無違反相關法令，亦不知悉證人李政泰借牌 投標云云，自無可採。 ㈡證人李政泰雖證述其承包本件大雅鄉公所小型工程實際上並 沒有賺錢，然其此部分之證述並非可採，亦如前述。被告張 敏恭仍辯稱，其並未圖得證人李政泰不法利益云云，亦難認 有理由。 ㈢以非法方式承包政府機關工程，其所獲取的利潤，自屬非法 取得，業如前開說明。被告張敏恭辯稱：本件工程所編列之 預算廠商利稅既僅百分之13.5，並未逾越上述一般工程慣例 ，應係廠商承包工程合理之利潤並非不法利益云云，自無理 由。 ㈣投標廠商名單係由證人李政泰交給被告張敏恭，並非由大雅 鄉公所承辦人賴輝進寄達各參與投標之廠商，亦如前述。被 告張敏恭一再辯稱：其對於借名投標一事，並不知情，自不 構成刑法公務員登載不實罪云云，實屬無據。 四、綜上，被告張敏恭以上開理由提起上訴，雖無理由。惟原判 決既有上開違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 五、爰審酌被告張敏恭於擔任大雅鄉公所主任秘書時，原應廉潔 自持，恪遵職責，依法本諸公平、公正、公開之原則，主管 並監督公用工程，竟因民意代表之請託，利用對本案工程之 競標在職務上有指定底價及指定比價廠商之權利、機會及方 法，於明知李政泰以借牌圍標方式參與投標，仍違背相關法 令，使李政泰標得上開公用工程，復將不實之開標、決標紀 錄登載於所職掌之公文書並持以行使，被告張敏恭所為，致 使其他合法廠商無法公平進行投標比價，使招標比價程序形 同虛設，嚴重破壞官箴，犯罪情節非輕，另審酌被告張敏恭 未曾受刑之宣告，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，素行尚稱良好，其為大學畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康，本件相關工程並無任何偷工減料之情事，被告張 敏恭因此圖得李政泰之不法利益尚非龐大，以及參酌被告張 敏恭之犯罪手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，並諭知褫奪公權之期間，以示懲儆。 六、末按貪污治罪條例第10 條第1項規定應予追繳沒收或發還被 害人之財物，以犯同條例第4條至第6條之罪所得財物為限， 如行為人並無犯罪所得，即不生追繳沒收或發還被害人之問 題（最高法院102 年度台上字第1419號判決意旨參照）。換 言之，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物應 予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部 無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第 10條第1項、第3項定有明文。此乃指犯罪行為人犯上開法條 規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得 ，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知 發還被害人或沒收。是其應追繳者，應以犯罪行為人自己或 其共犯所得財物或不法利益為限，如犯罪行為人自己或其共 犯並未得利，即無沒收或追繳之可言（最高法院103 年度台 上字第2103號判決意旨參照）。查本件被告張敏恭係圖他人 即證人李政泰不法利益，已如上述，其本身則無犯罪所得， 自無庸依上開規定諭知追繳上開金額，併予敘明。 伍、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告張敏恭以上開方法（詳如犯罪事實欄所 載），圖證人李政泰如起訴書附表一編號6、10、12等3件工 程之私人不法利益分別為85000 元、87000元、85000元，因 認被告張敏恭此部分所為，亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪嫌等情。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以 下採為認定被告張敏恭此部分無罪所使用之證據，不以具有 證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能 力，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年 台上字第2750號、30 年上字第816號、40年台上字第86號及 92年台上字第128號判例意旨參照）。 四、再按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於90年11月7 日修正為結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一 ，亦即須行為人之圖利行為，已使自己或其他私人因而獲得 不法利益，始能成立該罪，除旨在使公務員易於瞭解遵循， 避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率 外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。而所稱圖私人 不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其 本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者 ，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益 ，消極與積極之財產利益）而言，是行為人不論是圖利自己 或其他私人，其所圖者，均必須可轉換為財產上之不法利益 ，並可計算其數額者，始與法意相符（最高法院100 年度台 上字第1920號判決意旨參照）。是修正後之圖利罪係處罰結 果犯，必行為人明知違背法令，圖自己或其他私人之不法利 益，因而獲有利益者，始成立該罪，如未因而獲得利益，即 不能令行為者負圖利罪之刑責（最高法院97年度台上字第22 51號判決意旨參照）。 五、經查： ㈠附表三編號1至3（即起訴書附表一編號6、10、12）等3件工 程之合約金額、廠商實做金額、大雅鄉公所之實付金額，包 商利潤及管理費雜費，均詳如附表三所載。而大雅鄉公所於 工程結束進行決算，各該工程之明細如下： ⒈附表三編號1 「橫山村中山三路道路排水溝改善工程」部分 ：依工程結算明細表所示，承包廠商新增施做項目多達10項 ，廠商實做增加之金額為49604 元，有工程結算明細表在卷 可憑（見原審卷㈡第137頁反面至138頁）。 ⒉附表三編號2 「橫山村中山二路道路排水溝改善工程」部分 ：依工程結算明細表所示，承包廠商施工後，實際之工程數 量高於合約數量之項目多達12項，廠商實做增加之金額為57 800元，有工程結算明細表在卷可憑（見原審卷㈡第246頁反 面至247頁）。 ⒊附表三編號3 「橫山村中山路道路排水溝改善工程」部分： 依工程結算明細表所示，承包廠商施工後，實際之工程數量 高於合約數量之項目多達10項，廠商實做增加之金額為4193 4元，有工程結算明細表在卷可憑（見原審卷㈡第297頁反面 至298頁）。 ㈡再依據本院前開計算包商獲利之計算方式，即以包商利潤及 管理費雜費扣除實付工程費之3%（即管理費），再扣除廠商 實做增加金額，則附表三編號1至3所示工程，廠商可分別獲 利29934 元、28923元、29194元。然廠商此部分實做增加之 金額則分別為49604元、57800 元、41934元。則廠商承包上 開3件工程，實際上並無獲利之情形，應可認定。 六、綜上，修正後之圖利罪係處罰結果犯，必行為人明知違背法 令，圖自己或其他私人之不法利益，因而獲有利益者，始成 立該罪，如未因而獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑 責。本件被告張敏恭明知違背法令，雖可認定，然附表三所 示工程，承包廠商既未有獲利之情形，即不能令其負圖利罪 之刑責（然仍應負刑法第216條、第213條之行使公務員登載 不實事項於公文書罪責）。被告張敏恭此部分之犯罪不能證 明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪科 刑之圖利罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，是此部分爰 不另為無罪之諭知。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告張敏恭原係臺中縣大雅鄉公所（現改制 為臺中市大雅區公所、下稱大雅鄉公所）主任秘書（89 年7 月地方制度法實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜 理鄉公所業務及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標 ，包括廠商之圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持 開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務，係依據法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員； 陳連生原係臺中縣大雅鄉鄉民代表會（已裁撤、下稱大雅鄉 代表會）副主席；李政泰（違反政府採購法第87 條第4項圍 標罪嫌、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌， 因為修正前政府採購法未處罰借牌圍標行為，業經臺灣臺中 地方法院於91 年9月27日以90年度訴字第1841號判決無罪， 並經本院於92年12月3日以92年度上更㈠字第190號判決駁回 上訴確定）則為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）之負責 人，及尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司）之實際負責人（ 名義負責人係楊松霖）。前大雅鄉（現改制為臺中市大雅區 ）鄉長張豐奇於88年間，已將公告金額以下之公共工程之限 制性招標業務完全授權予其堂兄張敏恭（張豐奇之父係張敏 恭爺爺之養子）辦理，即由張敏恭先批示圈選參與比價之廠 商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）賴輝進技士（ 已於96年2月1日死亡）依批示之廠商名單，通知廠商前來投 標比價。而依「政府採購法」第23條、「中央機關未達公告 金額採購招標辦法」第2條，及大雅鄉公所88 年9月7日88雅 鄉00000000號（起訴書誤載為18729號）之函示等規定， 大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述 採購招標辦法第2 條第1項第2款之情形者，應由大雅鄉公所 從經審查合格登錄之100餘家廠商名冊中擇定3家辦理比價， 張敏恭應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且 要求被選定之3 家廠商應自行提出書面報價及相關資料，張 敏恭不得依其所屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商 ；又政府採購法第50條規定：「機關於開標前發現投標廠商 有借用或冒用他人名義或證件、或以偽造、變造之文件投標 …不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不 予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。決標或簽約 後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標，終止 契約或解除契約，並得追償損失」，張敏恭不得任由其屬意 廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關資料圍標工程， 張敏恭、陳連生均明知上開規定。緣李政泰認為擔任大雅鄉 代表會副主席之親戚即被告陳連生（李政泰稱呼陳連生舅舅 ）能以公職身分幫助其取得公共工程，乃與之來往熱絡而交 好，並於88年間，向被告陳連生表示欲承包大雅鄉公所之小 型公共工程，嗣於同年11月間，適被告陳連生與李政泰在臺 中縣議會（現改制為臺中市議會）副議長張清堂之辦公室， 從與李政泰熟識之副議長秘書高育鴻（已於95 年11月1日死 亡）處得知中央政府尚有地方建設經費約1000萬元可供申請 ，被告陳連生回大雅鄉公所後，即告知張敏恭及大雅鄉公所 建設課長陳啟芳，並請大雅鄉公所擬具如起訴書附表一編號 4 至13所示○○○鄉○○○村○○巷○道路排水溝改善工程 」等10 件工程之建議書，該10件工程每件均以100萬元報結 ，再由大雅鄉公所於88年12月4日以88雅鄉建字第24991號函 文行政院申請補助工程款。嗣於89年3、4月間，大雅鄉公所 正式獲得行政院同意補助附表一編號4 至13所示之工程款。 被告陳連生與李政泰約定由其設法讓李政泰得以借牌圍標方 式取得工程，事成後李政泰給予相當之好處（被告陳連生涉 犯對於職務上之行為收受賄賂罪嫌部分，經本院適用刑事妥 速審判法，於100年1月12日以99年度重上更㈤字第16號駁回 上訴而無罪確定），期間於89 年1月初某日，李政泰經由被 告陳連生之陪同與介紹下，前往大雅鄉公所秘書室認識張敏 恭，被告陳連生向張敏恭表示希望日後小型公共工程應多讓 李政泰承包施作，又上開附表一編號4 至13所示之10件工程 既然係其與李政泰爭取而來，應悉數讓李政泰施作，緣張豐 奇、楊浩雄、陳連生斯時均屬地方派系紅派成員；又因地緣 關係，均與同樣出身大雅鄉之第三勢力代表人物楊天生熟識 ，其等間具有政治緊密關連，張敏恭為協助張豐奇維持派系 利益及政治合作關係，當場表示同意。被告陳連生、張敏恭 乃共同基於違背上開法令，直接圖得李政泰不法利益之犯意 聯絡，決定藉由透過張敏恭違反法令之行為，護航李政泰以 圍標公共工程之手段得標，達到圖得李政泰不法利益之目的 。被告張敏恭、陳連生、李政泰罔顧限制性招標之工程，應 依實質比價程序辦理之公平性，其等3 人共同基於借牌圍標 之合意，相互約定於工程發包之前，先由張敏恭通知李政泰 ，由李政泰向同業以借牌方式圍標附表一編號1 至13所示之 工程，李政泰隨即透過被告陳連生提供廠商名單予張敏恭， 名單中除了提供自己經營之萬達公司及尚陽公司外，另提供 附表一所示其借用之泓城營造有限公司（下稱泓城公司，實 際負責人為黃振利）、威程營造有限公司（下稱威程公司， 實際負責人原為陳永祥，89年11月，陳永祥去世以後，改為 陳文婉任負責人）、萬里營造有限公司（下稱萬里公司，實 際負責人為林秋松）、源博營造有限公司（下稱源博公司， 實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文公司 ，實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐 宇公司，實際負責人為王志明）公司之名義參與投標，張敏 恭即完全依據該等廠商名單而就附表一編號1 至13等13件工 程，分別擇定批示如附表一編號1至13所示之3家廠商參與投 標比價，由不知情之賴輝進依張敏恭之批示寄發投標相關資 料予各該公司，李政泰隨即前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄 發給各家廠商之工程投標資料後，由李政泰及其不知情之胞 妹李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達公司 、尚陽公司、泓城公司、威程公司、萬里公司、漢唐宇公司 之投標單，並以萬達公司或尚陽公司之標單為最低投標價， 李政泰並自行購買押標金或指示李青珊一次向世華銀行清水 分行購買20張支票（其中10張為世華銀行本行支票、10張為 臺灣銀行同業支票），每張均為5 萬元，另又以甸懋實業有 限公司（下稱甸懋公司，實際負責人亦為李政泰）名義，向 亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每張亦為 5 萬元，作為每件工程各家投標廠商之押標金之用，最後李政 泰再持前述代為填寫之投標單連同押標金一併參與投標，附 表一編號1 至13所示之工程開標日當天，均係由張敏恭主持 開標，附表一編號1 至13所示之工程開標結果，均由李政泰 實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其各件工程之決標日 期、得標廠商、陪標廠商、工程預算（不含工程管理費、設 計費、空污費、材料試驗費）、核定底價、得標價，均如起 訴書附表一所示。未得標廠商之押標金則悉數由李政泰持該 等廠商之公司大、小章及退還押金清單，向大雅鄉公所承辦 人員賴輝進領回，所領回之押標金即交由李青珊存入李政泰 之帳戶內。李政泰於標得上開工程後，指示李青珊先後於89 年11月7日、同年12月15日，分別匯款20萬元、100萬元至陳 連生之臺中商業銀行東大雅分行帳戶000000000000號帳戶； 李政泰復指示李青珊於90年1月3日，自尚陽公司之大雅鄉農 會帳號00000000000000號帳戶轉帳70萬元至陳連生之大雅鄉 農會帳號000000000000000 號帳戶。被告張敏恭、陳連生以 上開方式圖利李政泰共計92萬8900元（計算方式：以實際工 程決算價款超過低價百分之90以上金額，為該工程圖利金額 ，詳如起訴書附表二所示）。因認被告陳連生係犯98年4月2 2日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等情 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以 下採為認定被告陳連生此部分無罪所使用之證據，不以具有 證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能 力，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年 台上字第2750號、30年上字第 816號、40年台上字第86號及 92年台上字第 128號判例意旨參照）。 四、再按二人以上基於共同犯罪之意思聯絡，各自分擔犯罪行為 之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 為共同正犯。參與構成要件行為之實行者固勿論，其以自己 犯罪之意思，參與構成要件以外之行為者，亦屬之。惟非出 於自己犯罪之意思，且未參與構成要件行為者，則不能論以 共同正犯（最高法院103 年度台上字第4507號判決意旨參照 ）。 五、公訴意旨認被告陳連生涉犯上開圖利犯行，無非係以起訴書 證據欄編號1至14 所示之證據為其論據。訊據被告陳連生固 認其擔任大雅鄉代會副主席期間，曾介紹李政泰與被告張敏 恭認識等情，然招標程序如何進行，其完全不知情，亦非有 權決定之人，且未參與相關工程事務等語。被告陳連生之選 任辯護人則為其辯護略以：被告陳連生介紹李政泰給被告張 敏恭認識，僅禮貌性之介紹，建議張敏恭於公共工程之標案 時可通知李政泰參與，其不知悉借牌之事，更無護航李政泰 得標之可能。且李政泰實際投標情形為何，李政泰與共同被 告張敏恭從未告知被告陳連生，被告陳連生也未有任何參與 行為，被告陳連生主觀上僅介紹其2 人認識，並無明知違法 ，更遑論有何圖自己或其他私人不法利益之行為等語。 六、本院查： ㈠被告陳連生對於在擔任大雅鄉代表會副主席時，曾協助爭取 附表一編號4至13 所示工程，並介紹證人李政泰與大雅鄉公 所秘書即被告張敏恭認識，且請託被告張敏恭於發包工程時 ，盡量讓證人李政泰承包等情，雖坦承在卷。然被告陳連生 並非負責工程開標、決標之人，自無可能就圖利證人李政泰 部分，與被告張敏恭之間有何行為分擔甚明。另被告陳連生 縱有請託關說被告張敏恭，然亦難因此即認被告陳連生與被 告張敏恭彼此之間，已就圖利證人李政泰一事有犯意之聯絡 。 ㈡被告張敏恭雖於調查站詢問時供稱：「…副主席陳連生曾向 我建議萬達公司、尚陽公司參與工程比價之投標事宜。約在 88年年中（詳細日期已記不清楚）大雅鄉代表會主席楊永重 及副主席陳連生曾分別至鄉公所向我表示，有關大雅鄉公所 發包之小型工程中，工程款之財源若是他們（指楊永重及陳 連生）向上級爭取來的補助款，則他們要建議營造廠商施作 ，而且已獲得鄉長張豐奇之同意。…」、「（ 3家廠商如何 圈選出來？）我們公所有 100多家廠商表。而這10件是副主 席去縣府爭取補助，並建議由 3家廠商來比價。」、「『橫 山村永和巷排水溝改善工程』（應即附表一編號 1）參與投 標比價之廠商是我所擇定的，分別是萬達、尚陽及泓誠公司 ，該等廠商名單亦係大雅鄉民代表會副主席陳連生所提供給 我的。」、「『橫山村永和巷附近排水溝改善工程』（應即 附表一編號 1）係由陳連生所建議興建之工程的，所以，廠 商由陳連生自己去找，陳連生找了萬達、尚陽及泓誠公司作 為投標廠商，我則依渠意思批定萬達、尚陽及泓誠公司作為 投標比價廠商。」、「『橫山村中山路支線道路排水溝改善 工程』（即附表一編號 2）參與投標比價之廠商是我所擇定 的，分別是萬達、尚陽及泓誠公司，該等廠商名單亦係大雅 鄉民代表會副主席陳連生所提供給我的。」、「『橫山村中 山路支線道路排水溝改善工程』（即附表一編號 2）係由陳 連生所建議興建之工程的，所以，廠商由陳連生自己去找， 陳連生找了萬達、尚揚及泓誠公司作為投標廠商，我則依渠 意思批定萬達、尚陽及泓誠公司作為投標比價廠商。」、「 『上楓村鳳鳴路五之一號前排水溝改善工程』（即附表一編 號 3）參與投標比價之廠商是我所擇定的，分別是萬達、尚 陽及泓誠公司，該等廠商名單亦係大雅鄉民代表會副主席陳 連生所提供給我的。」、「『上楓村鳳鳴路五之一號前排水 溝改善工程』（即附表一編號 3）係由陳連生所建議興建之 工程的，所以，廠商由陳連生自己去找，陳連生找了萬達、 尚陽及泓誠公司作為投標廠商，我則依渠意思批定萬達、尚 陽及泓誠公司作為投標比價廠商。」、「因為大雅鄉公所本 身財源不足，因此陳連生建議或爭取之工程，我就交由陳連 生提供的廠商來施作該些工程，如此，其他民意代表才會積 極爭取財源來建設大雅鄉。」等語（見9942偵卷第27頁及其 反面、37頁及其反面、9979偵卷第122至123頁）。然被告張 敏恭於調查站接受詢問時，起初均否認相關犯行，而調查員 於被告張敏恭之選任辯護人不在場時，則由 4位調查員先後 告以「給主秘主動陳情的機會都不領情的話」、「李政泰親 自有見過你，我說有就是有。…你說你不知道，代置就大條 ，名字都你簽呈出來的」、「檢察官都在這邊等，李政泰收 押，所以你一定要把它講清楚，要不然會很嚴重」等內容後 ，被告張敏恭始供稱：其係依照同案被告陳連生提供之名單 圈選廠商。由此可知，被告張敏恭辯稱：調查員詢問方式及 內容已影響其意思自由之心理狀態，並非無據。則被告張敏 恭上開不利於共同被告陳連生之指述，是否全屬實在而可採 信，實有可疑。 ㈢本院勘驗被告陳連生於調查站詢問時之錄影光碟，勘驗結果 如下： ⒈13：40：05-13：42：35 調：李政泰說你介紹他跟張敏恭認識，跟張敏恭要求如果有 工程要讓李政泰施作，李政泰又說萬泰是他自己的，尚 揚是他用人頭，泓誠是他借的；張敏恭說你跟楊永成都 有說，照你提出的名單，去選擇廠商來參加；李政泰跟 張敏恭說的實在嗎？這三間公司參加投標是否是你提出 來要求這樣做的？ 陳：不是這樣的。現在李政泰跟張敏恭自己會去僑。一開始 我怎麼知道李政泰會去公所，我在秘書那裏坐，我問你 要做什麼，他說來看公所這邊有沒有工作做，我說如果 秘書有工作再給他做就好。 ⒉13：46：23-13：47：05 調：你說讓李政泰來做那張敏恭怎麼說，他就是說好嘛，所 以李政泰給什麼廠商，就用什麼廠商做。你可能不完全 了解，你只知道李政泰做的，你怎麼可能一件一件報， 他就是要推給你的？ 陳：我就不知道哪些廠商要指定誰。 ⒊14：01：22-14：05：22 調：今天不要問太晚，你再給我台中商銀的帳目看完，我再 請求檢察官聽你一次，那你這部份就清了？ 陳：我坦白說，我拿不只這些案件，我全報他也10件，是他 們那些人去裁決來做這些，不是我說你一定要做這些， 我是提供建議案件？ 調：那金錢也他自己去處理？ 陳：這都他處理的，要做5 件10件都他自己去做決定，因為 這印章都不是我的嘛。我只是建議案，哪裡需要，哪裡 需要，哪裡需要，你認為哪裡要做，你自己決定？ ⒋15：26：55-15：29：20 調：如何發包的？ 陳：發包我就不在哪怎麼知道？他們當初發包也不讓人進去 呀，公所發包不會讓人進去？ 調：這些廠商怎麼產生的？為什麼會產生這些廠商來標工程 ？這10件？ 陳：高易宏跟李政泰他們本來就熟識，有這些工程是李政泰 要來大雅做，我就跟秘書說秘書你看個工程要不要接， 他說如果要來大雅建設怎麼會說不接。要接才給李政泰 ，他爭取的。你說廠商怎麼會，那是李政泰跟秘書他們 自己會接觸，不然標是哪日、發包是哪日我也不知道？ 調：奇怪，結果你介紹的都李政泰去標的？ 陳：說我介紹的，我建議案不只那些，我建議案很多，很多 都沒做？ ⒌15：37：00-15：37：28 調：廠商怎麼指定的？ 陳：我不知道，廠商連什麼名字我都不知道，如何指定什麼 ，他們說我打電話指定真的很奇怪。我就沒在管這個， 你可以去大雅探聽。 ㈣由上開勘驗結果可知，被告陳連生僅坦承介紹證人李政泰承 包大雅鄉公所發包之工程，然堅詞否認「將指定之廠商名單 交予被告張敏恭」。足見被告陳連生與張敏恭於調查站所述 情節既有歧異，自難僅憑同案被告張敏恭所述情節，而認被 告陳連生與被告張敏恭間，就上開圖利犯行，確有犯意聯絡 。 ㈤證人李政泰於前案調查站90年6月4日詢問時證稱：「…我即 依照張敏恭的意思，告訴張敏恭我會以泓誠、尚陽、萬達等 3 家廠商名義參與投標（附表一編號1.2.3.），因此張敏恭 即依我的意思選定…。」、「…秘書張敏恭則要我提供參與 工程比價之營造廠商名單給他，我乃依他的指示將我所要借 用之…等營造廠商名單，書寫在便條紙上交給張敏恭。」等 語（見90偵9799號卷第4至7頁）。然嗣於90年6月8日在前案 調查站時另供稱：「當初我與陳永松（按應係陳永祥，以下 均改為陳永祥）合作承攬政府機關發包之公共工程方式為， 陳永祥負責向政府機關拿工程，然後由我負責工地之管理， 有關得標承攬工程之利潤分配方式，為陳永祥在扣除工程實 際成本後，將利潤中之百分之30交給我作為工程管理獎金， 百分之15則做為支付政府機關、民代之回扣費用，其餘百分 之55則由陳永祥自行處理。」、「約在88年11、12月間，陳 永祥告訴我臺中縣議會副議長張清堂處有政府機關之公共工 程可以做，要我至臺中縣議會副議長張清堂辦公室找張清堂 之秘書高育鴻，…在89年 3月間，陳永祥曾告訴我前述透過 臺中縣議會副議長張清堂爭取之工程款補助已獲中央同意下 來，要求我先向其他營造廠商借牌才參與前述爭取中央補助 興建附表一編號 4至13所示工程之過程，嗣後其係將參與投 標之廠商名單交予陳永祥，附表一編號 4至13所示工程之投 標價格，亦係陳永祥轉告。」等語（見90偵9799號卷第23至 27頁）。由此觀之，證人李政泰先稱將廠商名單提供給被告 張敏恭，嗣又改稱透過陳永祥轉交投標廠商名單。然證人李 政泰均未陳述係將廠商名單交予被告陳連生。足見證人李政 泰與被告張敏恭前開於調查站之供述，亦明顯不符。 七、綜上，共同正犯之成立，須以有犯意之聯絡與行為之分擔為 構成要件，而其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，自應依積 極證據認定之。本件檢察官所舉之證據，僅足以證明被告陳 連生介紹證人李政泰與被告張敏恭認識，並請託張敏恭多讓 證人李政泰承包大雅鄉公所工程。然被告陳連生並非大雅鄉 公所之人員，自無從參與決定大雅鄉公所招標之任何工程， 其對於上開被告張敏恭圖利、公文書登載不實等犯行，要無 任何「行為分擔」可言。又證人李政泰、同案被告張敏恭， 對於證人李政泰是否透過被告陳連生，將投標廠商名單交予 被告張敏恭一節，所述情節亦不一致，尚難依此認為被告陳 連生與同案被告張敏恭之間，就上開圖利、公務員登載不實 犯行，有何「犯意聯絡」。足見被告陳連生是否涉有公訴意 旨所指之圖利等犯行，確有可疑。檢察官對於起訴之犯罪事 實，所提出之證據，不足為被告陳連生有罪之積極證明，無 從說服法院以形成被告陳連生有罪之心證。而本院復查無其 他積極證據，足認被告陳連生確有公訴意旨所載稱之上開犯 行。原審不察，誤為有罪之諭知，被告陳連生上訴否認犯罪 為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為被告陳連生無罪之 諭知。 丙、又檢察官起訴書認被告張敏恭、陳連生共同護航李政泰以借 牌圍標方式標得起訴書附表一編號14（即原判決附表三、本 院判決附表四）所示工程之行為，亦違反貪污治罪條例第 6 條第1項第4款罪嫌，惟98年4月22日修正公布之同條例第6條 第1項第4款之犯罪構成要件較修正前規定嚴謹，修正後之圖 利罪構成要件均採「結果犯」，並刪除未遂犯之處罰規定， 經比較新舊法之結果，適用修正後規定較有利於行為人，已 如上述。依起訴書附表二編號14所示計算被告張敏恭2 人就 附表一編號14工程圖利李政泰之金額為零，故此部分不該當 於修正後之圖利罪構成要件，惟移送意旨認被告張敏恭2 人 此部分犯嫌與上開起訴之犯罪事實間具有連續犯之一罪關係 ，爰不另為不起訴處分（見起訴書第23頁第13至23行）。而 原審亦認此部分仍難構成犯罪，與前揭有罪部分無連續犯之 裁判上一罪關係，無從併予審理（見原判決第26至27頁）。 於本院審理時，檢察官復未就此部分移送本院併辦，則附表 四所示工程，自非本院審理之範圍，附予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第6條第1項 第4款、第17條、第19條，刑法第11條、第2 條第1項前段、第（ 修正前）刑法第56條、第213條、第216條、（修正前）刑法第55 條、（修正前）第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍 法 官 吳進發 法 官 林三元 以上正本證明與原本無異。 檢察官、被告張敏恭得上訴。被告陳連生不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 〈附錄本案論罪科刑法條〉 貪污治罪條例第6條第4款 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 刑法第213條： 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一： ┌─┬─────────┬───┬──┬──┬────┬────┬────┐ │編│工程名稱 │決標日│得標│陪標│工程預算│核定底價│投標價額│ │號│ │期 │廠商│廠商│金額（新│（新臺幣│（新臺幣│ │ │ │ │ │ │臺幣） │） │） │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │1 │橫山村永和路六甲巷│89年2 │萬達│尚陽│280,080 │259,000 │250,000 │ │ │附近排水溝改善工程│月1日 │ │泓誠│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │2 │橫山村中山路支線道│89年2 │萬達│尚陽│659,530 │600,000 │580,000 │ │ │路排水溝改善工程 │月10日│ │泓誠│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-1號 │89年3 │萬達│尚陽│460,000 │400,000 │395,000 │ │ │前排水溝改善工程 │月24日│ │泓誠│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │4 │橫山村六甲巷旁道路│89年5 │萬達│源博│0000000 │920,000 │910,000 │ │ │排水溝改善工程 │月30日│ │威程│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │5 │橫山村振興路道路排│同上 │萬達│源博│0000000 │920,000 │915,000 │ │ │水溝改善工程 │ │ │威程│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │6 │橫山村中山三路道路│同上 │萬達│源博│0000000 │920,000 │913,000 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │威程│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │7 │秀山村秀山路道路排│同上 │尚陽│世文│0000000 │920,000 │908,000 │ │ │水溝改善工程 │ │ │萬里│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │8 │秀山村上山路（原處│同上 │尚陽│世文│0000000 │920,000 │910,000 │ │ │分書誤載為秀山路）│ │ │萬里│元 │元 │元 │ │ │道路排水溝改善工程│ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │9 │秀山村平和路道路排│同上 │尚陽│世文│0000000 │920,000 │913,000 │ │ │水溝改善工程 │ │ │萬里│元 │元 │元 │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │10│橫山村中山二路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920,000 │915,000 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │11│橫山村振興二路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920,000 │910,000 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │12│橫山村中山路道路排│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920,000 │913,000 │ │ │水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──┼──┼────┼────┼────┤ │13│橫山村中山一路道路│同上 │尚陽│漢唐│0000000 │920,000 │910,000 │ │ │排水溝改善工程 │ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │ │ │ │萬達│ │ │ │ └─┴─────────┴───┴──┴──┴────┴────┴────┘ 附表二：圖利李政泰之不法利益 ㈠計算式：【實付工程費之13.5%（即包商利稅）】扣除【實付 工程費之5%（即稅金）】扣除【實付工程費之3%（即 管理費）】扣除【廠商實做增加金額】 ┌─┬─────────┬───┬─┬───┬───┬───┬───┬──┐ │編│工程名稱 │決標日│得│合約金│實做金│實付工│廠商實│圖利│ │號│ │期 │標│額（新│額（新│程費（│做增加│金額│ │ │ │ │廠│臺幣）│臺幣）│新臺幣│金額（│（新│ │ │ │ │商│ │ │） │新臺幣│臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │） │） │ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │1 │橫山村永和路六甲巷│89年2 │萬│250,00│237,86│237,86│無 │13,0│ │ │附近排水溝改善工程│月1日 │達│0元 │0元 │0元 │ │82元│ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │2 │橫山村中山路支線道│89年2 │萬│611,77│630,99│611,77│19220 │14,4│ │ │路排水溝改善工程 │月10日│達│0元 │0元 │0元 │元 │27元│ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-1號 │89年3 │萬│395,00│397,93│395,00│2931元│18,7│ │ │前排水溝改善工程 │月24日│達│0元 │1元 │0元 │ │94元│ ├─┼─────────┼───┼─┼───┼───┼───┼───┼──┤ │總│ │ │ │ │ │ │ │46,3│ │計│ │ │ │ │ │ │ │元 │ └─┴─────────┴───┴─┴───┴───┴───┴───┴──┘ ㈡計算式：【包商利潤及管理費雜費】扣除【實付工程費之3%（ 即管理費）】扣除【廠商實做增加金額】 ┌─┬────┬──┬─┬───┬───┬───┬────┬───┬───┐ │編│工程名稱│決標│得│合約金│實做金│實付工│包商利潤│廠商實│圖利金│ │號│ │日期│標│額（新│額（新│程費（│及管理費│做增加│額（新│ │ │ │ │廠│臺幣）│臺幣）│新臺幣│雜費 │金額 │臺幣）│ │ │ │ │商│ │ │） │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │1 │橫山村六│89年│萬│880,00│880,66│880,00│54679.67│669元 │27,611│ │ │甲巷旁道│5月 │達│0元 │9元 │0元 │元 │ │元 │ │ │路排水溝│30日│ │ │ │ │ │ │ │ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │2 │橫山村振│同上│萬│915,00│923,32│915,00│56693.08│8320元│20,923│ │ │興路道路│ │達│0元 │0元 │0元 │元 │ │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │3 │秀山村秀│同上│尚│907,97│928,51│907,97│56108.37│20538 │8,331 │ │ │山路道路│ │陽│2元 │0.91元│2元 │元 │元 │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │4 │秀山村上│同上│尚│909,90│924,49│909,90│56337.68│14593 │14,447│ │ │山路道路│ │陽│0元 │3元 │0元 │元 │元 │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │5 │秀山村和│同上│尚│913,00│920,98│913,00│55758.73│7989元│20,380│ │ │平路道路│ │陽│0元 │9元 │0元 │元 │ │元 │ │ │排水溝改│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │6 │橫山村振│同上│尚│957,00│982,55│957,00│56483.20│25550 │2,223 │ │ │興二路道│ │陽│0元 │0元 │0元 │元 │元 │元 │ │ │路排水溝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │7 │橫山村中│同上│尚│910,00│894,13│894,13│56392.63│無 │29,569│ │ │山一路道│ │陽│0元 │0元 │0元 │元 │ │元 │ │ │路排水溝│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │改善工程│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──┼─┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤ │總│ │ │ │ │ │ │ │ │123,48│ │計│ │ │ │ │ │ │ │ │4元 │ └─┴────┴──┴─┴───┴───┴───┴────┴───┴───┘ 附表三：不另為無罪之諭知部分：廠商實做增加金額超過利潤 ┌─┬──────┬──┬─┬───┬───┬────┬────┬────┐ │編│工程名稱 │決標│得│合約金│實做金│實付工程│包商利潤│廠商實做│ │號│ │日期│標│額（新│額（新│費（新臺│及管理費│增加金額│ │ │ │ │廠│臺幣）│臺幣）│幣） │雜費 │（新臺幣│ │ │ │ │商│ │ │ │ │） │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │1 │橫山村中山三│89年│萬│888,67│938,27│888,673 │56594.29│49,604元│ │ │路道路排水溝│5月 │達│3元 │7元 │元 │元 │ │ │ │改善工程 │30日│ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │2 │橫山村中山二│同上│尚│915,00│972,80│915,000 │56373.09│57,800元│ │ │路道路排水溝│ │陽│0元 │0元 │元 │元 │ │ │ │改善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼─┼───┼───┼────┼────┼────┤ │3 │橫山村中山路│同上│尚│912,52│954,45│912,524 │56569.47│41,934元│ │ │道路排水溝改│ │陽│4元 │8元 │元 │元 │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴──────┴──┴─┴───┴───┴────┴────┴────┘ 附表四： ┌──┬──────────┬────┬─┬──┬────┬───┬───┐ │起訴│工程名稱 │決標日期│得│陪標│工程預算│核定底│投標價│ │書附│ │ │標│廠商│金額（新│價（新│額（新│ │表一│ │ │廠│ │臺幣） │臺幣）│臺幣）│ │編號│ │ │商│ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┼─┼──┼────┼───┼───┤ │14 │大雅中清路2 段66巷等│89年10月│萬│尚陽│364,062 │360,00│320,00│ │ │道路排水溝改善工程 │13日 │達│威程│元 │0元 │0元 │ └──┴──────────┴────┴─┴──┴────┴───┴───┘