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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1331號 上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　莊坤山 選任辯護人　蔡得謙律師 　　　　　　洪翰今律師 上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度訴字第793號中華民國103年7月9日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第10522號、102年度偵字 第4889號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於莊坤山部分撤銷。 莊坤山明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年。緩刑ꆼ年，並向公 庫支付新臺幣貳拾伍萬元。 事 實 一、莊坤山明知「如意佳人纖細錠」藥品，內含有Sibutramine 西藥成分，係屬未經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）核准，擅自製造之偽藥，竟仍基於販賣偽藥之集合 犯意，於民國101 年7 月3 日、7 月14日、9 月22日、9 月 26日、10月3 日、10月5 日，接續以每瓶（內含60顆膠囊） 新臺幣（下同）580元之價格，賣出偽藥「如意佳人纖細錠 」10瓶、14瓶、10瓶、10瓶、20瓶、13瓶，共計77瓶予不知 情之張洸誌。張洸誌於買受該等藥品後，明知藥品外包裝盒 上標示之公司名稱、藥品名稱，係各該公司表示其等所生產 或銷售真品用意之證明，屬於準私文書之一種，亦明知其向 莊坤山所購得之「如意佳人纖細錠」外包裝（圖案為斜躺背 面女體）並無標示名稱、工廠登記字號或ISO認證號碼，竟 先基於偽造準私文書之犯意，由張洸誌以不詳方式查知臺灣 植物奈米生技股份有限公司（下稱臺灣植物奈米公司）資料 後，未經臺灣植物奈米公司之同意或授權，即印製標有臺灣 植物奈米公司未使用之英文名稱「FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD」、已廢止之工廠登記字號「00-000000-00」及ISO 字號「0000-0000」之「如意佳人纖細膠囊」標籤（圖案為 正坐背面女體）300張（除黏貼於扣案藥品瓶身者外，餘未 扣案），換貼於其向莊坤山購買之「如意佳人纖細錠」瓶身 後，再基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意 ，自101年7月間某日起，將上開「如意佳人纖細膠囊」，以 每瓶3980元之定價，轉手販售與彰化縣○○鄉○○路○○○號 「玫瑰園精品服飾店」負責人林靖芳等多位不知情之下游零 售商，供其等轉賣與不特定人（張洸誌所犯行使偽造準私文 書罪，業經原審判處有期徒刑5月確定）。嗣於101年10月間 某日，經買受之消費者向臺灣植物奈米公司檢舉，由該公司 協理楊士毅於101年10月17日報警處理，經警循線追查，於 101年11月3日下午3時許，在張洸誌位在彰化縣○○鎮○○ 街○號住處，扣得如附表編號1之「如意佳人纖細膠囊」15瓶 （含其內膠囊）。另張洸誌於警受理楊士毅之報案後，尚未 查知其犯行前，即於101年10月24日上午11時45分許，向臺 灣彰化地方法院檢察署自首前揭犯行而接受裁判，並於101 年11月20日提出如附表編號2之「如意佳人纖細錠」1瓶（含 其內膠囊）供該檢察署扣案，因而循線查知上情。 二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之說明： 一、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別 定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言 係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供 後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係 合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度臺上字 第3672號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有 訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保 障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結 ，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存 在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 （最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。查證人 許莉榛、楊士毅及共犯張洸誌等人於偵查中經具結之證述， 經本院檢核偵查檢察官訊問證人時並無誘導或施壓等外部客 觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其 知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介 入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業 經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又被告及其辯護 人均未爭執有何顯不可信之情況外，是依上述規定，該等證 人之陳述無其他不可信性之情形，再本院業已於審理時提示 該等證據並告以要旨，是上開證人於偵查中所為陳述，自屬 業經合法調查之證據，應認有證據能力。 二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳 述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌下列所引 用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該 等證據均具有證據能力。 三、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證 據之證據能力均無疑義，自得為證據。 貳、實體部分之說明： 一、上訴人即被告（下稱被告）莊坤山於本院審理時對於上開犯 罪事實坦承不諱，且查： ꆼ證人張洸誌於102年7月1日偵查中具結證稱：警卷送貨單上 的「食品」就是本案的「如意佳人」。我的貨確實是從他（ 指被告）那邊來，我從他進貨開始，他都寫食品。是警察局 通知我，賣的東西可能侵害到別人家的商標，我跟莊坤山詢 問，他說這個如意佳人商標是他的，因為當初他說如意佳人 是臺灣植物奈米公司的，我才想說用英文區別莊坤山與我的 產品，因為是商標的問題，我才請莊坤山與我一起去洽談商 標的問題。莊坤山說如意佳人產品對減肥很有效，我不知道 藥品內有違禁藥，莊坤山跟我說是食品，且有提供檢驗報告 給我看，我才敢賣，我不是以賣這類產品為主要業務內容， 我是以賣化粧品為生，這只是兼著賣，莊坤山有告訴我說有 拿去檢驗，是合法的，並提供檢驗報告給我看，我才敢賣等 語（101交查247號卷第82頁正背面）。 ꆼ扣案如附表編號1之如意佳人纖細膠囊15瓶（標籤圖案為正 坐背面女體）中之2粒及編號2之如意佳人纖細錠1瓶（標籤 圖案為斜躺女體）中之1粒同時送請檢驗，結果其外觀均為 無色透明膠囊、均檢出含Sibutramine西藥成分，且內容物 如附表編號1、2同為「黃褐色粉末」，編號1之另1粒呈「褐 色粉末」，有行政院衛生署食品藥物管理局102年2月8日FDA 研字第0000000000號函及後附之檢驗報告書（見101年交查 247號卷第38-39頁）附卷可稽，顯見扣案如附表編號1之貼 有臺灣植物奈米公司英文名稱等標籤之膠囊，與未使用臺灣 植物奈米公司英文名稱等標籤之編號2之膠囊，應為相同來 源。參酌被告莊坤山先前自行送驗所提供之產品外觀，確有 與如附表編號2之同一式樣標籤（圖案為斜躺女體），有超 微量工業安全實驗室97年9月1日之檢驗報告所附產品照片可 參（見原審卷第44-48頁），足見證人張洸誌所證非虛。 ꆼ再同案被告張洸誌於101年7月3日、101年7月14日、101年9 月22日、101年9月26日、101年10月3日、101年10月5日分別 向豐螢化妝品有限公司所購買品名為「食品」之產品，數量 各為10瓶、14瓶、10瓶、10瓶、20瓶、13瓶，單價均為580 元，有豐螢化妝品有限公司送貨單可按（見101偵10522卷第 23-25頁），參之證人林靖芳於101年11月11日警詢時證稱： 該「如意佳人纖細膠囊」的產品來源是向張洸誌調貨的，是 與張洸誌接洽的，於今年7月底左右張洸誌來到我的店內， 他向我介紹有一種減肥藥效果不錯，因為他當場向我表示1 罐「如意佳人纖細膠囊」的產品是4500元，我就向他表示太 貴了，我就沒有買，隔了幾天，張洸誌就來店內，送了我5 顆「如意佳人纖細膠囊」的產品，我就吃了，結果效果不錯 ，我就向張洸誌表示還要試吃，他就拿了7顆「如意佳人纖 細膠囊」的產品給我，因為陸陸續續吃的效果都不錯，於8 月初便向張洸誌開始訂購，第一次訂購1瓶「如意佳人纖細 膠囊」的產品，之後再訂購，張洸誌向我表示，目前特價1 瓶3980元，買6瓶送一瓶，所以我就再向他訂購6瓶「如意佳 人纖細膠囊」的產品，總計訂購2次，數量7瓶，第一次於今 年8月初購買1瓶，第二次於今年8月底左右訂購6瓶等語（見 101偵10522號卷第13-14頁），核豐螢公司出貨予張洸誌之 時間與證人林靖芳所述張洸誌前往向其推銷之時間相符。次 查，豐螢化粧品有限公司之負責人為許莉榛，所營事業為化 粧品批發業、漆料、塗料零售業、染料、顏料零售業、清潔 用品零售業、化粧品零售業、及除許可業務外，得經營法令 非禁止或限制之業務，有公司及分公司基本資料查詢（明細 ）在卷可稽（他卷第21頁）。證人許莉榛於警詢時證稱：與 張洸誌認識，是朋友關係，而與莊坤山是合夥關係，公司的 業務都是莊坤山負責，虹玥生技有限公司、豐螢化粧品有限 公司之負責人是我本人。（問：據張洸誌在101年11月3日伸 港分局供稱，其所賣的如意佳人減肥食品係前往豐螢公司以 每瓶580元購得，妳是否知情？）這部分都是莊坤山負責處 理的，我不清楚。（問：妳所經營的虹玥生技有限公司、豐 螢化粧品有限公司是否有販售「如意佳人纖細膠囊？）我不 知道，因為公司的業務，大部分都不是我在處理，都是由莊 坤山在處理等語（他卷第16頁正背面），而被告亦自承：虹 玥生技有限公司、豐螢化粧品有限公司的負責人應該是許莉 榛，我與許莉榛是合夥人等語（警卷第8頁）相符，復有被 告莊坤山之名片影本1紙可佐（101交查247號卷第21頁）， 足見虹玥公司及豐螢公司之實際負責人，均係被告無訛。再 同案被告張洸誌購買「食品」之時間甚為緊密，顯見售出成 效不錯，佐以同案被告張洸誌自開始推銷之7月份起至遭檢 舉查獲之10月份止，亦即其購買所謂「食品」之期間，共為 期3個月，惟數量竟達77瓶，再參以證人林靖芳於同上警詢 證稱：大約8年前就認識張洸誌，是購買化妝品認識的，他 都不定時拿新的化妝品來店內推銷等語（見同上偵卷第14頁 ），及告訴代理人所提出張洸誌之名片上載張洸誌為芷莉雅 嵐奈米國際有限公司業務主任（見101交查247號卷第21頁） ，是證人張洸誌擔任業務主任所推銷之產品，應係以美體美 容為主，而非係「顧筋骨」之食品。是證人陳一卉於原審雖 證稱送貨單上之「食品」指的是顧筋骨之「關固立」等語（ 見原審卷第218頁），顯非事實，此或係為免其自己亦涉犯 販賣偽藥罪所為之卸責及迴護被告之詞，而被告莊坤山先前 辯稱同案被告張洸誌未在公司拿過「如意佳人」產品云云， 亦非可採。 ꆼ被告莊坤山與證人即同案被告張洸誌間就如何處理此事件， 於101年11月21日之對話錄音，其內容略為：「 張洸誌：用到這個..已經...律師說那個沒什麼事情啦。嗯 啊...叫我跟你說一下...算說我們自己去嚇自己啦，吼 ...我們用就是A公司啦，啊他們是B公司，他們現在是 用大里嘛，我們用的就是霧峰ㄟ嘛，吼..那是沒有關係 安呢啦，應該是沒什麼事情安呢啦，吼...我先跟你講 ，比較不會不好意思啦，因為...就用到了啊，吼...安 呢啊。啊你看，這甘擱可以賣？ 張洸誌：我的都處理掉了嗯。 莊坤山：這喔...不要賣了啦。 張洸誌：吼..不然不要賣了啊... 莊坤山：賣那個給費氣的（台語音譯，意指只是多ꆼ麻煩而 已） 張洸誌：好啊。 莊坤山：賣沒有什麼錢。 張洸誌：對啦... 賣沒有什麼咪，不要再賣好了。 張洸誌：啊那ㄟ臺灣植物這麼奇怪，他在庭上也說你有給他 做啊，啊又把你說出來做什麼，我想沒有。 莊坤山：我有給他做？ 張洸誌：嗯啊，你..你今年給他做啊，他有說啊。你今年給 他做，去年也給他做啊。楊士毅啊... 拿伊的製造的日 期去說給檢察官聽，我想說奇怪... 那個人怎麼這麼奇 怪，我跟我律師說的就是說... 伊給你做的擱這樣跟你 弄，是不是很奇怪... 是不是這樣，你自己想啊，很奇 怪呢。」 又「如意佳人」商標，是由劉松武申請，權利期間為97年5 月1月至107年4月30日止之10年，商品或服務名稱為「營養 補充品、營養補充膠囊、植物纖維減肥膠囊、營養補助劑、 醫療用減肥飲品、醫療用減肥補助食品、醫療用營養食品、 植物萃取營養補充品、含蛋白質之營養添加劑」，有中華民 國商標00000000號註冊證足按（見101偵10522號卷第37頁） 。而證人劉松武於原審審理時具結證稱：該「如意佳人」商 標4個字是我與莊坤山一起想出來的，我出資5、600萬元， 佔持股3分之2，商標是由我申請等語（見原審卷第135頁） ，足見被告亦為該商標之所有權人之一。而被告於原審審理 時以證人身分證稱：伊有陪同案被告張洸誌至臺灣植物奈米 公司2次等語（見原審卷第223頁）。準此可見，被告莊坤山 知悉同案被告張洸誌遭查獲之事，卻未質疑同案被告張洸誌 使用其與劉松武所創設之商標「如意佳人」，又對張洸誌稱 說賣那個產品多添麻煩，甚且陪同張洸誌前往臺灣植物奈米 公司處理，衡諸常情，被告莊坤山在知悉其「如意佳人」商 標遭張洸誌使用後，理當會循相關法律途徑主張權利，惟其 卻未如此為之，反與使用其商標之人商討如何善後，由此可 知，被告莊坤山確實有提供如附表編號2之如意佳人纖細錠 （其內為膠囊，標籤圖案為斜躺女體）之產品予同案被告張 洸誌販售。並參以證人即同案被告張洸誌證述如附表編號1 之如意佳人纖細膠囊之標籤（圖案為正坐背面女體）為其所 印製（見原審卷第236頁），被告莊坤山亦自承曾與證人張 洸誌提及「如意佳人」產品之合作開發案（見原審卷第209 頁背面），故同案被告張洸誌為作市場區隔，區分自己「專 業美容沙龍」與莊坤山「菜市場」之消費市場之不同，而自 行製作如附表編號1之如意佳人纖細膠囊之標籤（圖案為正 坐背面女體）等情，應屬事實。被告莊坤山確實有提供「如 意佳人纖細錠」產品予同案被告張洸誌販售，堪認無訛。 ꆼ又證人林靖芳於警詢證稱：他（指張洸誌）有向我出示檢驗 報告2份，該「如意佳人纖細膠囊」無西藥成分，實屬食品 ，所以我才一直吃下去，另外張洸誌也有拿如意佳人合格商 標證明文件出示給我，還有DM廣告傳單，所以我方覺得這是 合格的產品，於今年10月中旬警方通知我後，隔了幾天，我 有打電話給張洸誌詢問為什麼該「如意佳人纖細膠囊」產品 可能涉及違法，張洸誌就向我說怎麼有可能，一開始還以為 是侵害「如意佳人」的商標權，之後才知道是「如意佳人纖 細膠囊」產品外包裝工廠登記字號「00-000000-00」、公司 英文全銜「FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD」，當我知道的 時候我還很訝異，而且我只有在吃，沒有販賣，我就向張洸 誌表示如今出事之後你要自己出面處理等語（見101偵10522 號卷第14-15頁），佐以卷附同案被告張洸誌所庭呈超微量 工業安全實驗室99年5月27日UB/2010/50484A-01檢驗報告就 112項常見西藥成分定性分析，112項常見西藥成份均未檢出 （見101交查247號卷第22-24頁），該報告與被告莊坤山於 原審所提出之報告為同一份（見原審卷第48-51頁之被證2） ，又被告莊坤山於同日送檢，測試項目為減肥藥，同實驗室 於同日以UB/2010/50484檢驗報告僅檢出潘瀉甘B及潘瀉甘A ，並未檢出重金屬、諾美婷、羅氏纖等（見原審卷第53-54 頁之被證3），由此可知同案被告張洸誌確實自被告莊坤山 處取得「如意佳人」之檢驗報告，並將之出示予證人林靖芳 ，應屬事實。再由證人林靖芳上揭證述得知，同案被告張洸 誌僅知係其外包裝涉及違法，同案被告張洸誌於101年10月 24日至彰化地檢署自首，並於101年11月3日經警在其住處扣 得如附表編號1之15瓶「如意佳人纖細膠囊」及於101年11月 20日又提出如附表編號2之1瓶「如意佳人纖細錠（其內為膠 囊）」，經送驗均檢出含Sibutramine西藥成分，已如前述 ，若果被告張洸誌知悉該「如意佳人纖細膠囊」內之膠囊含 有偽藥成分，應係將該膠囊倒掉，怎會自行交出，以增加自 身犯行之理。準此，同案被告張洸誌供稱其並不知道該「如 意佳人纖細膠囊」內含偽藥成分，應符常情，張洸誌此部分 販賣偽藥之犯行，實難以認定。 ꆼ另關於被告莊坤山是負責藥品改良及送驗者，亦經證人劉松 武於原審審理時具結證稱：陸陸續續由莊坤山送驗，不知幾 次，有幾次有看過，我記得是重金屬成分，商品是莊坤山一 再改善，之後再送驗，與莊坤山的合作案後續比較沒有再談 ，不過莊坤山都有再送驗，我看到是有重金屬成分，不是被 告莊坤山提出被證1之97年9月1日之檢測113項常見西藥成份 及重金屬均未檢出之這份等語在卷（見原審卷第133-134頁 、第44頁），參以被告莊坤山所提出以「如意佳人」名稱所 送檢驗之97年9月1日（檢測113項常見西藥成份及重金屬， 均未檢出）、99年5月27日（檢測112項常見西藥成份，均未 檢出）、99年5月27日（檢出潘瀉甘B及潘瀉甘A，並未檢出 重金屬、諾美婷、羅氏纖）、100年6月14日（中藥材檢驗未 篩檢出）、101年12月19日（未檢出SennosideA、Sennoside B）之5份檢驗報告（見原審卷第44-58頁之被證1至被證5） ，可知本案「如意佳人纖細膠囊」之成分是被告莊坤山所掌 控並主導，被告莊坤山既係提供予同案被告張洸誌「如意佳 人纖細膠囊」販售，當對於其內成分甚為明瞭。雖被告所聲 請傳喚之證人劉松武於原審審理時證稱：「如意佳人」因檢 驗未過所以都沒有做，檢驗過了才會有意願做等語（見原審 卷第134頁）、證人陳翔騰於原審審理時證稱：我有提供原 料給莊坤山去打樣送驗，我提供給莊坤山的原料後來沒有生 產，這些大概做100顆上下膠囊送驗，我提供1次原料，如何 添加做成膠囊是莊坤山自己找工廠處理等語（見原審卷第 137-139頁），及證人郭婷芳於原審審理時證稱：我只看過 「如意佳人」樣本，沒有幫他賣，是沒有生產出來，沒有檢 驗出結果，沒有人敢吃等語（見原審卷142頁），上揭證人 之證述，僅能證明證人劉松武未參與檢驗未過後續之生產、 被告所販賣之偽藥非係陳翔騰所提供的原料及證人郭婷芳未 幫被告販賣偽藥而已，自難認被告莊坤山並未販賣本件「如 意佳人纖細膠囊」予同案被告張洸誌，而採為對其有利之認 定。準此，被告莊坤山確實明知「如意佳人纖細膠囊」含有 偽藥成分而販售予同案被告張洸誌，其所為當與明知為偽藥 而販賣之構成要件相合。 ꆼ至於同案被告張洸誌供稱當時被告莊坤山有告訴他是臺灣植 物奈米公司製造，我說只有寫臺灣植物奈米公司不行，如果 沒有來源，消費者不敢去買，他說叫我自己去打這些名稱貼 紙，因為我的數量不多，他沒辦法幫我製造，我就自己去影 印，製造這些貼紙，而工廠登記字號及臺灣植物奈米公司的 英文名稱等是我去外面美容店家所發的DM看來的，我拿來後 問英文怎麼念，知道是臺灣植物奈米公司的意思，我就抄一 抄就去印了，我不知道那是廢止的工廠登記證，我印好後就 拿去給莊坤山看，在那邊包裝，他之前說我要出貨時才拿去 他那邊貼等語（見原審卷第207頁背面），而原審公訴檢察 官則認被告莊坤山就同案被告張洸誌所偽造臺灣植物奈米公 司英文名稱及已廢止工廠登記字號之行為，雖非親自親為， 也有犯意聯絡，認起訴範圍亦包括在內等語（見原審卷第 211頁）。惟本院細繹起訴書之犯罪事實內容，並未提及此 部分是與被告莊坤山有犯意聯絡，而係同案被告張洸誌買受 該藥品後，再自行偽造，原審公訴檢察官上揭所指部分自非 起訴範圍所及，本院自無庸就被告莊坤山此偽造準私文書及 詐欺取財之罪嫌是否成立為說明，附此敘明。 二、綜上所述，被告於本院之自白，核與事實相符，是本案事證 明確，被告莊坤山明知為偽藥而販賣之犯行，堪予認定。 三、論罪科刑之理由： ꆼ查Sibutramine西藥成分之核准適應症為「體重控制計畫之 支持療法」，含該成分之藥品安全性再評估未獲通過，並具 有較高之心血管疾病之安全疑慮，故行政院衛生署已於99年 10月11日廢止該成分之藥品許可證，含Sibutramine成分藥 品經彙整國內、外相關資料，評估其風險效益後，認為該成 分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含該成 分藥品許可，有卷附之行政衛生署食品藥物管理局102年4月 24日FDA藥字第0000000000號函及99年10月11日署授食字第 0000000000號公告可按（見101交查247號卷第42-44頁、102 偵4889號第33-34頁）。是核被告莊坤山所為，係犯藥事法 第83條第1項明知為偽藥而販賣罪。 ꆼ被告莊坤山於短時間內先後多次販賣偽藥予同一人之行為， 顯係基於單一販賣之決意，而於密切接近之一定時、地持續 實行之販售行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為 觀念，在刑法評價上，應僅成立一罪。 四、原審認被告莊坤山罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：原審於犯罪事實欄認定「莊坤山明知『如意佳人纖細錠 』藥品，內含有Sibutramine西藥成分，係屬未經主管機關 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核准，擅自製造之偽 藥，竟仍基於販賣偽藥之集合犯意，於民國101年7月3日、7 月14日、9月22日、9月26日、10月3日、10月5日，陸續以每 瓶（內含60顆膠囊）新臺幣（下同）580元之價格，各賣出 偽藥『如意佳人纖細錠』10、14、10、10、20、13，共計77 瓶予不知情之張洸誌」等情，可知原審認定被告莊坤山有明 知為偽藥而「販賣」之事實，惟原審主文卻諭知被告莊坤山 係明知為偽藥而「轉讓」，顯有主文與事實不符之矛盾；況 原審於理由欄貳、實體部分第四、論罪科刑之理由第（三） 復說明「…是核被告莊坤山所為，係犯藥事法第83條第1項 之明知為偽藥而販賣罪」，可知原審判決確有上揭矛盾違誤 之處。被告上訴意旨，原以否認犯行，指摘原判決不當，雖 無理由，檢察官上訴則以原審有上開違誤而指摘原判決不當 ，自有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告莊 坤山明知該Sibutramine西藥成分，對人體心血管疾病有安 全疑慮，為偽藥，竟罔顧人體健康，及被告莊坤山自承與父 母、奶奶、配偶及4名小孩同住，為家中經濟來源，從事化 妝品公司行業，月收入5萬元左右，被告莊坤山犯後原猶飾 詞狡辯，不知悔悟，於本院則坦承犯行，暨其犯罪動機、目 的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典 ，事後已坦承犯行，深具悔意，經此罪刑之宣告後，應知警 惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行其刑為 適當，併予宣告緩刑3年，並附向公庫支付新臺幣25萬元公 益捐之條件，用啟自新。又扣案如附表編號1所示之「如意 佳人纖細膠囊（標籤圖案為與坐背面女體）」15瓶（含其內 偽藥），編號2所示之「如意佳人纖細錠（標籤圖案為斜躺 背面女體）」1瓶（含其內偽藥），均已由被告莊坤山販賣 予同案被告張洸誌，非屬被告莊坤山所有，爰不於被告莊坤 山之犯行項下宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1項，第74條第1項第1款、第2項 第4款，判決如主文。 本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 巫 淑 芳 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈 中 華 民 國 103 年 10 月 16 日 附錄本案判決論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬──────────────────┬─────┬───┐ │編號│品名及數量 │查扣情形 │備註 │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┤ │1 │貼有臺灣植物奈米公司未使用之英文名稱│101.11.3由│102 院│ │ │"FORMOSAN NANO BIOLOGY CO LTD"、已廢│張洸誌帶同│保681 │ │ │止之工廠登記字號「00-000000-00」及IS│警方前往住│號 │ │ │O字號「0000-0000」之「如意佳人纖細膠│處查扣。 │ │ │ │囊」標籤（圖案為正坐背面女體）之「如│ │ │ │ │意佳人纖細膠囊」15瓶（含其內膠囊）。│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────────┼─────┼───┤ │2 │未使用臺灣植物奈米公司之上揭未使用英│101.11.20 │102 院│ │ │文名稱、已廢止工廠登記字號及ISO字號 │檢察官偵訊│保682 │ │ │（圖案為斜躺背面女體）之「如意佳人纖│時由張洸誌│號 │ │ │細錠」1瓶（含其內膠囊）。 │當庭提出供│ │ │ │ │檢方扣案。│ │ │ │ │ │ │ └──┴──────────────────┴─────┴───┘