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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第289號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鍾法喜 選任辯護人　劉　喜律師 被　　　告　世華生物科技股份有限公司 兼 代表 人　陳桐彬 上二人共同 選任辯護人　蔡得謙律師 　　　　　　何立斌律師 被　　　告　陳光耀 被　　　告　台斯經濟貿易股份有限公司 兼 代表 人　陳雅淑 被　　　告　楊家驊 被　　　告　王牌生技有限公司 兼　代表人　陳世瑜 上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院10 1 年度訴字第1136號，中華民國102 年12月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17540 號、100 年度偵字第10255 、21179 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、鍾法喜係設在臺中市○區○○路○○○ 號2 樓金法喜醫學生技 有限公司〈以下稱金法喜公司，其後搬遷至臺中市○○路○○ ○ 號2 樓之3 。金法喜公司所涉違反藥事法罪嫌，因該公司 業已登記解散並向臺灣臺中地方法院（以下稱臺中地院）聲 報清算完結，經該法院准予備查在案，該公司法人人格已不 存續，業經臺中地院判決公訴不受理確定在案〉之負責人。 鍾法喜前已因自96年間起，將在大陸地區調配含有屬於壯陽 用之「Thioaild enafil 」等成分在內之西藥成分名為「御 寶」之壯陽用藥等藥品進口並販賣該偽藥，於97年6 月19日 經查獲涉有輸入、製造、販賣偽藥罪嫌，經臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以98年度偵字第1589、 22876 號提起公訴後，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）於103 年1 月20日以98年度訴字第2215號判決判處有期徒 刑6 月確定在案；又另涉嫌自97年9 月16日起之非法製造、 販賣含有上開同一西藥成分「Thioaildenafil」之偽藥罪嫌 ，於98年9 月10日經調查站人員通知到案說明而查獲，並由 臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以98年 度偵字第29757 號、99年度偵字第3748號提起公訴後，經臺 中地院於100 年12月21日以99年度訴字第798 號論以製造偽 藥之集合犯一罪而判處罪刑在案，經鍾法喜不服提起上訴後 ，現由本院以104 年度重上更㈠字第6 號審理中。 二、鍾法喜因上開先、後2 次所涉輸入、製造、販賣含有「Thio aildenafil」西藥成分之偽藥遭查獲後，竟仍未知警惕，明 知依藥事法第39條第1 項之規定，製造藥品，應將其成分、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得予以製造；倘未經核准，擅自製造者，即為同 法第20條第1 款所定之偽藥，且不得非法販賣、轉讓，為圖 一己之私利，竟另行起意，為達營利販賣偽藥之目的而先行 製造偽藥，乃同時基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣、轉讓 （即販售時並搭贈試用品）之犯意（起訴漏載另同時具有明 知為偽藥而轉讓之犯意），於99年2 月3 日左右，未經主管 機關查驗核准發給藥品許可證，即將摻有屬於壯陽功效之「 Thioaildenafil」成分（分子量504 ，為威而剛主成分Sild ena fil 類緣物）之西藥成分原料，委由某不知情之已成年 加工業者〈起訴書誤認係世華生物科技股份有限公司（下稱 世華公司），有關世華公司及該公司負責人陳桐彬、業務專 員陳光耀所涉違反藥事法罪嫌，應為無罪之諭知，詳後述理 由參、五之㈠〉充填入膠囊並打錠而製造成含有上開「Thio aildenafil」西藥成分、名為「御寶」之偽藥共計2 萬200 顆，並以每10顆打成1 片鋁箔片（PTP ），而以此方式未經 許可製造偽藥後，並於99年2 月10日，以含有藍藻、人蔘等 成分之食品為名，用每顆新臺幣（下同）13元（起訴書誤載 為18元）之單價、合計26萬元之價格販賣2 萬顆並免費搭贈 200 顆供試用予台斯經濟貿易股份有限公司（以下稱台斯公 司）實際負責業務之楊家驊（有關台斯公司及該公司負責人 陳雅淑、實際處理業務之楊家驊所涉違反藥事法罪嫌，均應 為無罪之諭知，詳後述理由參、五之㈡），再由台斯公司自 行以紙盒包裝及命名為「領袖雄風」後，陸續將上開「御寶 」即「領袖雄風」出賣予不知情之王牌公司陳世瑜（王牌公 司及陳世瑜部分，均應為無罪之諭知，詳後述理由參、五之 ㈡）。嗣於99年4 月13日上午10時50分許，為警循線會同臺 中市衛生局稽查人員前至台斯公司之營業處所即臺中市○○ 區○○里○○路○○號，扣取「領袖雄風」3 盒（合計30顆） ，經送由行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福 利部食品藥物管理署，以下仍用改制前名稱），經取其中23 顆（均因鑑驗而用罄）進行檢驗之結果，均檢出「Thioaild en afil 」之藥品成分，台斯公司旋於同日，將其上開向鍾 法喜之金法喜公司所購入、販賣剩餘之前開偽藥1 萬400 顆 退貨予鍾法喜（上開退貨之偽藥1 萬400 顆，業由鍾法喜丟 棄而滅失），並由警方於99年7 月23日下午3 時30分許，前 至鍾法喜位於臺中市○○區○○路○○○ 號2 樓之3 之住處執 行搜索（未查扣與本案有關之物品）而查獲。 三、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第二分 局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、本案應先予說明之部分： 一、審理範圍之說明： 按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。查原審以上訴人被告 即被告鍾法喜犯製造偽藥罪，處有期徒刑1 年4 月；其餘被 訴輸入偽藥罪，公訴不受理後，被告鍾法喜具狀就警方於99 年1 月14日在彰化市光成西藥房及於同年4 月13日在台斯公 司查扣之「領袖雄風」食品膠囊部分，涉嫌製造、販賣偽藥 部分提起上訴，有上訴理由狀在卷可憑（見本院卷一第31至 43頁），揆諸前開規定，被告鍾法喜涉犯輸入偽藥罪經原審 諭知公訴不受理部分，因被告鍾法喜及檢察官均未提起上訴 而確定在案，自非本院審理範圍。又被告鍾法喜雖就上述期 日所遭查獲之「領袖雄風」膠囊部分所涉製造、販賣偽藥罪 部分提起上訴，然檢察官係起訴其自97年7 月15日起至99年 2 月10日止之製造、販賣偽藥犯行，且認被告鍾法喜各別數 個製造及數個販賣偽藥之行為間，具有集合犯之一罪關係（ 見原審卷五第168 頁反面），是被告鍾法喜雖僅就上述期日 遭查獲所涉製造、販賣偽藥罪部分提起上訴，然其餘被訴且 經原審不另為公訴不受理諭知或不另為無罪理諭知之製造、 販賣偽藥罪部分，既與經提起上訴部分之製造、販賣偽藥罪 有一罪關係，為上訴效力所及，本院自應予以審理。 二、按公司法第24條規定：解散之公司，除因合併、破產而解散 者，應行清算；同法第25條規定：解散之公司，於清算範圍 內視為尚未解散。則公司解散後，除有公司法第24條所列之 除外原因，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍 內視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範 圍內仍然存續，必待清算完結後公司之法人人格始歸消滅。 又按公司法第8 條第2 項規定：公司之經理人或清算人，股 份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督 人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。本案被告王牌公 司、台斯公司於公訴人起訴後，雖已為解散之登記（100 年 9 月27日經授中字第0000000000號、103 年5 月1 日府授經 商字第00000000000 號），有被告王牌公司、台斯公司之「 公司及分公司基本資料查詢」（見原審卷四第116 頁、本院 卷二第211 頁）、台斯公司變更登記表（見本院卷二第95頁 ）各1 紙在卷可稽；惟被告王牌公司、台斯公司尚在清算程 序中而未完結，被告陳世瑜、陳雅淑分別為被告王牌公司、 台斯公司之清算人，已據被告兼王牌公司清算人陳世瑜於原 審審理時及被告兼台斯公司之清算人陳雅淑於本院中陳明在 卷（見原審卷五第166 頁、本院卷二第191 頁），及被告陳 雅淑提出之被告台斯公司清算申報書等相關資料可憑（見本 院卷三第3 至9 頁），且經本院向臺中地院函查結果，被告 王牌公司、被告台斯公司均確實尚未向該法院聲報清算完結 ，有臺中地院104 年7 月23日中院東科字第0000000000號、 104 年11月9 日中院麟文字第0000000000號函在卷可憑（見 本院卷二第92、216 頁），是被告王牌公司、台斯公司在清 算範圍內視為存續，其法人人格並不因公司解散即當然不存 在，故本院對於被告王牌公司、台斯公司仍應予審理並為實 體之判決，先予敘明。 貳、被告鍾法喜有罪部分（含不另為公訴不受理及不另為無罪諭 知之部分）： 一、證據能力之說明： ㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑 事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件 ，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者 ，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本判決下 列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證 （供述證據部分），檢察官、被告鍾法喜及其辯護人於於本 院準備程序中均對該證據能力不爭執（見本院卷一第188 頁 至189 頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本 院卷二第114 頁反面至117 頁、本院卷三第58至60頁），是 應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開證據 作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認 為適當，應認於本案有證據能力。 ㈡本案之扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且 檢察官、被告鍾法喜及其辯護人均未主張係警方非法查扣， 且查無不法情事，前開扣案物品均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告鍾法喜固坦認其有於99年2 月10日，以其所經營之 同案被告金法喜公司名義，以每顆單價13元之價格，販賣2 萬顆並同時搭贈200 顆之PTP 包裝錠與台斯公司之事實，惟 矢口否認有何製造偽藥及明知為偽藥而販賣、轉讓之犯行， 辯稱：其曾於97年7 月31日、98年9 月7 日、98年10月23日 販賣「御寶」與台斯公司，由台斯公司自行包裝為「領袖雄 風」，然其在99年2 月10日販賣及搭贈給台斯公司的是藍藻 人蔘錠，並非是「御寶」，台斯公司於99年4 月13日被查獲 而驗出含有「Thioaildenafil」之「領袖雄風」藥丸與其無 關，應該是台斯公司向他人所購買。況其所銷售產品之原料 均經檢驗合格，並無問題，其不知所製造、販賣之「御寶」 產品何以被認為含有「Th ioaildenafil 」之西藥成分云云 。辯護人則以：本案在光成西藥房及台斯公司所抽驗之「領 袖雄風」膠囊之顏色、重量均不同，且由該外盒包裝之有效 日期即100 年5 月20日、101 年1 月15日回推2 年之保存期 限，上開「領袖雄風」應係在98年5 月20日、99年1 月15日 製造，顯非被告鍾法喜所製造販賣予台斯公司之「御寶」， 而係台斯公司另向其他廠商所購買；再者，被告鍾法喜已於 製造「御寶」膠囊前，將該原料送檢驗，並未檢出「Thioai ld enafil 」之成分，而行政院衛生署食品藥物管理局於99 年1 月間，始公告「Thioaildenafil-504」為藥品，故在99 年1 月以前，行政院衛生署食品藥物管理局之專業人員都無 法認定該成份是否為藥品，自無苛求被告鍾法喜已能明知該 成份為藥品，被告鍾法喜並無製造及販賣偽藥之認知及犯意 等語為被告鍾法喜辯護。經查： ㈠被告鍾法喜前因涉嫌自96年間起，將在大陸地區調配含有屬 於壯陽用之「Thioaildenafil」西藥成分在內名為「御寶」 之壯陽用藥品進口並販賣予案外人黃國統等人所經營之紳瑔 公司，於97年6 月19日經查獲涉有輸入、製造、販賣偽藥罪 嫌後，經臺北地檢署檢察官以98年度偵字第1589、22876 號 提起公訴，並經臺北地院於103 年1 月20日以98年度訴字第 2215號論以過失輸入禁藥罪、過失販賣偽藥罪及對商品為虛 偽標記罪之想像競合犯規定從一重論處過失輸入禁藥罪而判 處有期徒刑6 月確定在案，有上開起訴書、刑事判決書（見 原審卷三第58頁反面至第59頁、本院卷三第32至49頁）及被 告鍾法喜之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本院卷 三第50至51頁）在卷可稽。又被告鍾法喜另涉嫌自97年9 月 16日起非法製造、販賣含有上開同一西藥成分「Thioailden afil」之偽藥罪嫌，於98年9 月10日經調查站人員通知到案 說明而查獲，並由臺中地檢署檢察官以98年度偵字第29757 號、99年度偵字第3748號提起公訴後，經臺中地院於100 年 12月21日以99年度訴字第798 號論以製造偽藥之集合犯一罪 而判處罪刑在案，被告鍾法喜不服提起上訴後，由本院以10 4 年度重上更㈠字第6 號案件審理中，亦有該案起訴書、上 開臺中地院刑事判決書、上開前案紀錄表（見99年度他字第 525 號卷第73至82頁、原審卷二第22至39頁）及被告鍾法喜 於該案偵查中最早到案而於98月年9 月10日在調查站製作之 筆錄（見原審卷五第28頁反面至第30頁反面）各1 份在卷可 參，此部分事實，應堪認定，合先敘明。 ㈡被告鍾法喜於本案起訴書所記載自97年7 月15日起至99年2 月10日止之涉嫌販賣偽藥期間內，先後販賣其取名為「御寶 」、後由被告台斯公司自行命名為「領袖雄風」之產品予台 斯公司之次數共計有4 次，日期分別為97年7 月31日〈被告 鍾法喜此次涉嫌販賣偽藥及製造偽藥之罪嫌，應不另為無罪 之諭知，詳如理由欄貳、五、㈢所載〉、98年9月7日〈被告 鍾法喜此次涉嫌製造及販賣偽藥之罪嫌，依先程序後實體之 法理，本院應不另為公訴不受理之諭知，詳如理由欄貳、五 、㈡所示〉、98年10月23日〈被告鍾法喜此次涉嫌販賣偽藥 及製造偽藥之罪嫌，應不另為無罪之諭知，詳如理由欄貳、 五、㈢所載〉及99年2 月10日，此據台斯公司實際處理業務 之人即證人楊家驊於原審審理時證述屬實（見原審卷五第17 8 頁正、反面），並有上開銷貨單4 紙（見99年度他字第52 5 號卷第49、50頁、警卷第25頁，按銷貨單上之楊進豐即為 楊家驊對外使用之別名）在卷可稽。又其中被告鍾法喜於99 年2 月10日係以每顆13元之單價、合計26萬元，販賣上開「 御寶」產品共計2 萬顆並同時搭贈200 顆「御寶」，該日期 銷貨單上記載之綠藻人蔘錠即是「御寶」等情，亦據證人楊 家驊於原審審理時證述在卷（見原審卷五第178 頁正、反面 ），並有該次之銷貨單1 紙（見99年度他字第525 號卷第50 頁）在卷可憑。復且，被告鍾法喜於原審審理時以證人身分 具結作證後已表明對於證人楊家驊上開證述內容沒有意見， 被告鍾法喜並稱其賣給台斯公司的膠囊之原料是其大約於96 年底或97年間所輸入，統稱「御寶」，再由通路商自行命名 ，上開於99年2 月10日販賣、轉讓給被告台斯公司之「御寶 」膠囊，係其於一週前（約99年2 月3 日左右）委由不詳業 者充填膠囊及打錠製成等語（見原審卷五第192 頁正背面、 193 、195 頁），顯見上開「御寶」即「領袖雄風」產品係 由被告鍾法喜販賣予同案被告台斯公司至明。是被告鍾法喜 辯稱其於99年2 月10日售予台斯公司的是藍藻人蔘錠，而非 「御寶」云云，不足採信。 ㈢又99年4 月13日上午10時50分許，警方循線會同臺中市衛生 局稽查人員前至台斯公司之營業處所即臺中市○○區○○里 ○○路○○號，扣取「領袖雄風」3 盒（合計30顆）供以抽驗 ，有臺中市衛生局藥物檢查紀錄表1 份（見100 年度偵字第 10255 號卷第62頁）在卷可按。而上開扣案供抽驗之「領袖 雄風」30顆，確係被告鍾法喜於99年2 月10日以金法喜公司 名義出賣予台斯公司之「御寶」產品，已如前述，且經送請 行政院衛生署食品藥物管理局而取其中23顆（均因鑑驗而用 罄）進行檢驗之結果，均檢出「Thioaildenafil」之藥品成 分（另所餘7 顆扣存於本院103 年度院保字第4109號），有 行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月29日FDA 研字第0000 000000號檢驗報告書、臺中地院公務電話紀錄表各1 份（見 100 年度偵字第10255 號卷第57頁、原審卷五第17頁）在卷 可憑。 ㈣有關「Thioaildenafil」（分子量504 ），其主結構與「Si ldenafil」（威而鋼主成分）之主結構相同，且整體結構極 為類似，即所謂「Sildenafil」之類緣物。該「Thioailden afil」成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條 第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之規定 ，應屬藥品管理，且主管機關未曾核准含該成分之產品；又 上開所稱藥品「類緣物」，為藥品在合成過程中所產生「非 天然」存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑於 該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規 定，皆應以藥品列管，另由於藥品之「類緣物」，其毒性、 副作用極可能都大於所產生之醫療效能，而無法經法定藥物 臨床試驗程序予以驗證核准上市，該類屬藥品「Sildenafil 」之類緣物「Thioaildenafil」，大部分以壯陽食品形態販 售，當食品違法加入藥效及副作用不明之類緣物，任不知情 、甚或有心血管疾病之消費者購買使用，可能導致患有高血 壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與 心血管疾病藥物產生交互作用之致死危險，將嚴重戕害國民 身心健康等情，有行政院衛生署食品藥物管理局99年8 月27 日FDA 藥字第0000000000號、行政院衛生署98年8 月4 日衛 署字第0000000000號函文各1 份（見原審卷五第56、77頁） 在卷可考。又「Thioaildenafil」為西藥成分，不可能存在 「天然」物質中，亦據證人即時任臺大醫學院藥理學教授、 同時亦為行政院衛生署食品藥物管理局藥品諮詢委員會委員 之蘇銘嘉於另案即本院101 年度上訴字第323 號之102 年5 月9 日審理時證述綦詳（見原審卷五第113 、115 、116 頁 ）。被告鍾法喜於99年2 月3 日左右，未經許可，將摻有「 Thioaildenafil」西藥成分而為「非天然」食品之原料，委 由不知情、已成年之不詳業者充填膠囊、打錠製成「御寶」 ，並於同年月10日販賣予同案被告台斯公司，上開「御寶」 係屬藥事法第20條第1 款所定之未經核准、擅自製造之偽藥 ，足為認定。 ㈤雖被告鍾法喜辯稱：其有先將原料送驗，檢驗結果沒有問題 ，不知所製造、販賣、轉讓之「御寶」產品何以被認為含有 「Thioaildenafil」之西藥成分云云；辯護人為其辯稱：行 政院衛生署藥物管理局於99年1 月間始公告「Thioaildenaf il -504 」為藥品，在公告之前自不能苛求被告鍾法喜已能 明知該成份為藥品云云。惟查： ⒈被告鍾法喜前已因自96年間起，將在大陸地區調配含有屬於 壯陽用之「Thioaildenafil」等成分在內之西藥成分名為「 御寶」之壯陽用藥等藥品進口並販賣，於97年6 月19日經警 查獲後，經臺北地院以98年度訴字第2215號判刑確定；復因 另涉嫌自97年9 月16日起非法製造、販賣含有上開同一西藥 成分「Thioaildenafil」之偽藥罪嫌，於98年9 月10日經調 查站人員通知到案說明而查獲，經臺中地院於100 年12月21 日以99年度訴字第798 號論以製造偽藥之集合犯一罪而判處 罪刑在案，被告鍾法喜不服提起上訴後，現由本院以104 年 度重上更㈠字第6 號案件審理中等情，已如前述，足見被告 鍾法喜於97年6 月19日被查獲後，即已知悉「Thioaildenaf i l 」成份屬藥事法第6 條規定之藥品，不得非法製造、販 賣至明。是被告鍾法喜之辯護人主張行政院衛生署藥物管理 局於99年1 月間公告「Thioaildenafil」為藥品之前，被告 鍾法喜並不知悉該成分為藥品云云，要難採信。 ⒉依被告鍾法喜於原審供稱：其自始於上開2 件前案及本案所 製造「御寶」之產品，均同係以前開臺北地檢署98年度偵字 第1589、22876 號起訴書犯罪事實所載於96年（或97年）間 自大陸地區進口輸入之同一批原料製造等語（見原審卷五第 192 頁正、反面），且證人即與被告鍾法喜均為臺中地檢署 檢察官98年度偵字第29757 號、99年度偵字第3748號案件併 同經起訴之同案被告黃國統於原審審理時亦證述：其於前開 案件向被告鍾法喜購買的「猛戈」、「威力」，與被告鍾法 喜所稱之「御寶」均屬同一產品等語（見原審卷五第171 頁 ），則被告鍾法喜因同一批原料所製出之「御寶」產品，前 既已先、後2 次經查獲並檢出「Thioaildenafil」之西藥成 分而涉有違反藥事法罪嫌，分別由臺北地檢署檢察官及臺中 地檢署檢察官以前開起訴書提起公訴，被告鍾法喜於本案所 提出之101 年5 月31日「刑事準備程狀」亦載稱：「Thioai ldenafil」於98年度被認定屬西藥成分，其於98年6 月在另 案偵查過程已知該產品含有「Thioaildena fil 」成分（見 原審卷一第95頁），則被告鍾法喜於99年2 月3 日左右，仍 委由不詳加工業者以上開其已知摻有「Thioaildenafil」西 藥成分之原料充填膠囊、打錠製造，並於同年月10日販賣予 被告台斯公司，被告鍾法喜對於上開所製造、販賣之「御寶 」產品含有「Thioaildenafil」之西藥成分而為偽藥一節， 當已屬明知，竟仍予以製造、販賣、轉讓，被鍾法喜所為自 該當於製造偽藥、明知為偽藥而販賣、轉讓之罪。被告鍾法 喜辯稱其不知於99年2 月3 日左右製造、於同年月10日販賣 、轉讓與被告台斯公司之「御寶」即「領袖雄風」產品含有 「Thioaildenafil」之西藥成分云云，顯屬事後卸責之詞， 委無可採。至被告鍾法喜於本案提出之相關檢驗報告，均非 針對上開於99年2 月3 日左右製造、於同年月10日出售予被 告台斯公司之「御寶」產品進行檢驗，自難據為被告鍾法喜 有利之認定。 ㈥有關警方於99年7 月23日在被告鍾法喜位於臺中市○○區○ ○路○○○ 號2 樓之3 之住處查扣之物品，與本案無關之說明 ： ⒈被告鍾法喜於原審審理時雖曾供述：卷附「扣押物品檢驗結 果、存放位置目錄對照表」（見100 年度偵字第10255 號卷 第54至56頁）所載編號1 所示之原料2 桶及編號2 所示之原 料5 包，係其於99年2 月3 日左右用來製造於同年月10日販 賣予被告台斯公司之「御寶」產品之原料云云（見原審卷五 第192 頁反面）；惟本院酌以被告鍾法喜前於原審早已供稱 ：警方查扣之物品，除了未檢出西藥成分之「御寶」以外， 其他扣案物品是先前與合夥人蔡宇程拆夥搬家準備要銷燬之 物，其不知這些產品之來源等語（見原審卷一第177 頁反面 ），被告鍾法喜其後於原審審理時復稱：前開原料係委由被 告世華公司加工打錠剩下的，本案於99年2 月10日販賣、轉 讓予台斯公司而於同年月3 日左右製造之「御寶」產品，伊 不確定當時是否委託世華公司或其他公司打錠等語（見原審 卷五第214 、195 頁），被告鍾法喜前開所陳前後有所不一 ，且上開扣案原料均未經檢出西藥成分（參見100 年度偵字 第10255 號卷第58頁之行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月8 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書），自難認係被 告鍾法喜供本案於99年2 月3 日左右製造含有「Thioailden afil」西藥成分之「御寶」偽藥之原料。 ⒉又前開「扣押物品檢驗結果、存放位置目錄對照表」（見10 0 年度偵字第10255 號卷第54頁、100 年度偵字第17450 卷 第114 頁反面、178 頁頁正反面）所載扣案編號3 至5 所示 物品，雖均載為「御寶」產品，然未檢出西藥成分（參見10 0 年度偵字第10255 號卷第58頁反面之行政院衛生署食品藥 物管理局99年9 月8 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書 、同卷第60頁正面之同局99年11月4 日FDA 研字第00000000 00號），且其中除編號5 所示「御寶」為草綠（土黃）色膠 囊（按警卷第45頁之扣案物品目錄表記載為草綠色，承辦人 員後更正為土黃色，見99年度偵字第17540 號卷第81、90頁 之無誤報告書、照片）外，其餘編號3 、4 之「御寶」則分 別為白色或紅黑色而均與被告鍾法喜於99年2 月3 日左右製 造並於同年月10日販賣、轉讓與同案被告台斯公司之「御寶 」即「領袖雄風」產品之顏色有所不同，自均難認與本案有 關，是被告鍾法喜於原審供稱上開編號3 之物係台斯公司所 退回，因顏色並不相同，非可憑信。而被告鍾法喜雖又陳稱 ：前開編號5 即代號G6之膠囊（見警卷第45頁、見100 年度 偵字第10255 號卷第54頁），係被告台斯公司於99年4 月13 日退貨之「御寶」即「領袖雄風」產品云云；惟本院衡以證 人即被告楊家驊於原審審理時證稱：99年2 月10日向被告鍾 法喜經營之金法喜公司所購入、販賣剩餘之「御寶」即「領 袖雄風」產品之退貨日期確為99年4 月13日，台斯公司之退 貨單據上方之日期誤打為西元2009年4 月13日（見警卷第24 頁之退貨單據），但其不確定前開代號G6之物是否其退貨給 被告鍾法喜之產品等語（見原審卷五第181 頁正、反面）。 而依前開台斯公司之退貨單據，其上所載「領袖雄風」之退 貨數量為1 萬0400顆（此退貨顆數並經證人楊家驊於原審審 理時確認無訛，此見原審卷五第181 頁反面，並有被告鍾法 喜交予被告楊家驊用以支付退貨款之面額合計135,200 元之 支票影本2 張可憑（即13元×1 萬0400顆＝135,200 元）， 見99年度偵字第17540 號卷第127 、128 頁），與上開卷附 「扣押物品檢驗結果、存放位置目錄對照表」編號5 即代號 G6之數量僅有960 粒之數目有所不符，且前開編號5 即代號 G6之產品並未檢出「Thioaildenafil」西藥成分（見100 年 度偵字第10255 號卷第58頁反面之檢驗報告書），被告鍾法 喜其後於原審復稱：其不確定前開編號5 之物，是否為台斯 公司退回來的（見原審卷四第134 頁），且被告鍾法喜針對 台斯公司於99年4 月13日退貨之「御寶」即「領袖雄風」產 品部分，於原審審理時供稱：台斯公司退貨的產品，因其當 時心情不好，隨意丟在房間，可能放在垃圾袋內被丟掉、清 掉了等語（見原審卷五第196 頁），綜上各情判斷，足認前 開編號5 即代號G6之扣案物品，並非被告台斯公司於99年4 月13日退還予被告鍾法喜之含有「Thio aildenafil 」西藥 成分之「御寶」即「領袖雄風」產品，且被告鍾法喜因明知 該被退還之「領袖雄風」即「御寶」產品確含有「Thioaild enafil」西藥成分，方予以丟棄毀滅至明。 ⒊再上開「扣押物品檢驗結果、存放位置目錄對照表」（見10 0 年度偵字第10255 號卷第54至56頁）所載扣案編號8 、10 至12、14所示經檢出西藥成分而分屬軟便、減肥之產品及未 經檢出西藥成分之前開對照表編號6 、7 、9 、13、15所示 之軟便、減肥、青春膠囊（見100 年度偵字第10255 號卷第 58頁正、反面之行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月8 日 FDA 研字第0000000000號、同卷第61頁之100 年1 月27FDA 研字第0000000000號檢驗報告書），被告鍾法喜就此於原審 陳稱：這部分是早期的，已經腐敗沒有上市，是（拆夥前） 另一位合夥人蔡宇誠留下的東西等語（見原審卷一第178 頁 ），且本院亦查無上開驗出西藥成分之物，係被告鍾法喜於 本案之犯罪時間同時製造、販賣或轉讓之積極事證，亦查無 前開物品及其餘之扣案物品（即上揭對照表編號16至21所示 之玻璃空瓶29個、大電子磅秤、小電子磅秤、彈簧磅秤、塑 膠封口機各1 台及鐵杓子1 支等物），與本案具有關聯性之 事證，是該等扣案物均難認與本案有關。被告鍾法喜就上開 編號14之保腎膠囊，一度於原審改稱係台斯公司所退回之貨 品云云（見原審卷四第133 頁反面），並非可採。 ㈦雖被告鍾法喜之辯護人以台斯公司於99年4 月14日經抽驗之 「領袖雄風」膠囊之顏色、重量及其內粉末均與光田西藥房 於99年1 月14日經抽驗之「領袖雄風」膠囊不同（按此「領 袖雄風」係台斯公司之下游廠商王牌公司於98年10月14日售 予光成西藥房），及上開「領袖雄風」之有效期限即100 年 5 月20日、101 年1 月15日回推2 年之保存期限，台斯公司 經抽查之「領袖雄風」應係99年1 月15日製造，光成西藥房 經抽查之「領袖雄風」應係98年5 月20日製造，顯均非被告 鍾法喜所製造、販賣予台斯公司云云。然查： ⒈被告鍾法喜委託加工製造「御寶」即「領袖雄風」產品之業 者，非僅被告世華公司一家，被告鍾法喜亦有委託其他業者 一節，已據被告鍾法喜於原審審理中供明在卷（見原審卷一 第173 頁、原審卷五第194 、195 頁），核與被告鍾法喜經 警方查扣之上開編號3 至5 之「御寶」之鋁箔片（TPT ）、 光成西藥房經抽查之「領袖雄風」之鋁箔片及台斯公司經抽 查之「領袖雄風」之鋁箔片外包裝之壓紋形狀（凹或凸、圓 或方）、大小、有無印字等均不相同乙情相符，此有偵查佐 楊英明製作之「偵辦刑案職務報告」及產品照片共計9 幀（ 見99年度偵字第17540 號卷第81至82頁、第87至91頁）、本 院製作之勘驗筆錄及上開產品勘驗照片各2 份在卷可憑（見 本院卷二第192 、199 至201 頁、本院卷三第57、68至73頁 ）。又上開「御寶」或「領袖雄風」膠囊之顏色、重量及其 內粉末顏色有所不同，即上開編號3 至5 所示「御寶」膠囊 之顏色分別為白色、紅黑色、草綠（土黃）色（按警卷第45 頁之扣案物品目錄表記載為草綠色，承辦人員後更正為土黃 色，99年度偵字第17540 號卷第81、90頁），其內粉末分別 為白色、褐色、褐色，重量分別為612.0mg/cap 、633.2mg/ ca p、549.3mg/cap （見100 年度偵字第10255 號卷第48頁 反面、第60頁之檢驗報告書）；上開光田西藥房及台斯公司 經抽驗之「領袖雄風」膠囊之顏色分別為白色、土黃色，其 內粉末分別為褐色、綠褐色，重量分別為796.4mg/cap 、50 0mg/ cap，且均含有「Thioaildenafil」之成份（見99年度 他字第525 號卷第8 頁反面、100 年度偵字第10255 號卷第 57頁之檢驗報告書），亦有行政院衛生署食品藥物管理局行 政院衛生署食品藥物管理局99年2 月8 日FDA 研字第000000 0000號及前述檢驗報告書3 份可稽，足見被告鍾法喜所製造 之「御寶」產品之膠囊顏色、重量及其內粉末均有所不同， 是辯護人以光成西藥房與台斯公司被抽查之「領袖雄風」膠 囊有所不同，主張「領袖雄風」均非被告鍾法喜所製造辯稱 上開被抽查之「領袖雄風」均非被告鍾法喜所製造云云，並 非可採。 ⒉上開光成西藥房被抽查之「領袖雄風」之外盒包裝正面載有 「領袖雄風（長效型）」字樣、背面貼有記載「品名：領袖 雄風強身保健膠囊（長效型）、保存期限為2 年」等說明文 字之貼紙，該貼紙上並蓋印「100.5.20」日期章（見本院卷 二第205 頁照片）；台斯公司被抽查之「領袖雄風」之外盒 包裝正面標明「領袖雄風」字樣、背面印有說明產品名稱、 成份、保存期限2 年等說明文字，外盒側面則貼有「保存期 限2012年1 月15日」之條碼貼紙，其上並未有「長效型」字 語等情，有上開產品照片可稽（見本院卷二第197 、200 至 203 頁）。而上開保存期限日期係台斯公司實際負責業務之 被告楊家驊所貼印，並非被告鍾法喜販售予台斯公司時所標 明乙節，業據證人楊家驊證述在卷（見本院卷二第139 頁反 面），是尚難認該有效期限回溯2 年之日期即為製造日期， 而認該產品非係被告鍾法喜所製造。 ⒊再者，光成西藥房於99年1 月14日被抽驗之「領袖雄風」， 經檢出「Thioaildenafil」西藥成分，有彰化縣衛生局99年 1 月14日藥物檢查現場紀錄表（見99年度他字第525 號卷第 6 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月8 日FDA 研 字第0000000000號檢驗報告書（見99年度他字第525 號卷第 8 頁反面）在卷可憑，而此「領袖雄風」產品係被告王牌公 司之業務員林挺生於000 年00月00日販賣予光成西藥房乙節 ，業據證人林挺生及光成西藥房藥師謝淑惠於偵查中證述在 卷（見99年度他字第5911號卷第19頁、100 年度偵字第1025 5 號卷第21、44至45頁、99年度他字第偵卷第頁），並有銷 售單1 紙在卷可憑（見99年度他字第525 號卷第10頁），此 部分事實，應堪認定。雖證人即王牌公司之負責人陳世瑜於 原審中證稱：依合約書記載，其確定上開光成西藥房被抽驗 之「領袖雄風」產品，是王牌公司於98年8 月8 日向台斯公 司所購買後，於同年10月14日再販賣予光成西藥房等語（見 原審卷四第133 頁），然其於本院審理中則證稱：王牌公司 於98年8 月8 日與台斯公司簽訂合約書後有進貨「領袖雄風 」，第1 次進的貨量很少，其不能確定販賣給光成西藥房的 「領袖雄風」產品是於98年8 月間向台斯公司所購買，也有 可能是9 月間向台斯公司所購買的等語（見本院卷二第214 頁、本院卷三第64頁），則王牌公司於98年10月14日販賣予 光成西藥房之「領袖雄風」產品，是否於98年8 月間向台斯 公司所購買，已有疑義。本院審酌王牌公司與台斯公司於98 年8 月8 日所簽訂之合約書內已記載「本合約規範產品為領 袖雄風（長效型產品）」乙節（見99年度他字第525 號卷第 43頁之合約書），及台斯公司與被告鍾法喜經營之金法喜公 司所簽訂之合約書記載「乙方（即台斯公司）需於1 個月前 向甲方（即金法喜公司）安排定貨事宜」乙節（見99年度他 字第525 號卷第48頁之合約書），佐以被告鍾法喜以同案被 告金法喜公司名義於98年9 月7 日販賣予台斯公司之「御寶 - 白色膠囊（強效）」產品，核與王牌公司在98年10月14日 販賣予光成西藥房之上開「領袖雄風」產品之品名（為長效 型）、膠囊顏色（均為白色，按光成西藥房經抽驗之「領袖 雄風」為白色與米白色雙色之膠囊，惟被告鍾法喜稱此色系 相近之雙色膠囊即稱為白色，見本院卷三第64頁反面）均相 符等情，足見王牌公司於98年10月14日販賣予光成西藥房之 「領袖雄風」產品，應係台斯公司於98年9 月7 日向被告鍾 法喜所購買後再售予王牌公司無訛。是被告鍾法喜之辯護人 以光成西藥房經抽驗之「領袖雄風」與台斯公司經抽驗之「 領袖雄風」顯然不同，主張此2 產品均非被告鍾法喜所製造 販賣予台斯公司，要無足取。 ㈧被告鍾法喜於本案犯罪前，於前案即臺中地檢署98年度偵字 第29757 號、99年度偵字第3738號案件，於98年8 月19日係 先搜索查獲向被告鍾法喜購買偽藥之黃國統等人，有上開起 訴書1 份在卷可考（見99年度他字第525 號卷第75頁）。而 證人黃國統於原審審理時雖證稱其於上開案件在98年8 月19 日遭搜索後，於當天或隔天即以電話告知被告鍾法喜等語（ 見原審卷五第170 頁反面），惟被告鍾法喜否認上情；而縱 證人黃國統上揭證述屬實，因被告鍾法喜本身於98年8 月19 日並未有遭查獲之事實，被告鍾法喜於該案最早係於98年9 月10日前至調查站製作筆錄（見原審卷五第28頁反面至第30 頁反面）始到案查獲，則被告鍾法喜於該前案經原審99年度 訴字第798 號刑事判決所認其基於製造、販賣偽藥之集合犯 一罪之反覆實施（此據該案判決之犯罪事實欄載明被告鍾法 喜係「基於明知為偽藥而製造及販賣之反覆實施犯意」所為 ，參見原審卷二第22頁反面）之包括一罪犯意，自應以被告 鍾法喜在該前案首次於98年9 月10日前至調查站製作筆錄而 遭查獲之際始行中斷。從而，被告鍾法喜本案於99年2 月3 日左右製造前開含有「Thioaildenafil」西藥成分之「御寶 」產品，並於同年月10日販賣與被告台斯公司之製造、販賣 偽藥犯行，係於上開前案於98年9 月10日經調查站通知製作 筆錄後、另行起意所為，足以認定。被告鍾法喜及其選任辯 護人前曾主張被告鍾法喜上開經原審判決有罪部分，應為如 犯罪事實欄一所示臺灣臺北地方法院及本院目前審理中之案 件起訴或原審判決效力所及，尚所誤會。 ㈨被告鍾法喜主觀犯意之事實說明部分（即被告鍾法喜上開製 造、販賣及轉讓偽藥之行為，係基於以一行為同時觸犯數罪 名之想像競合犯之犯意所為）： ⒈按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之一 行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評 價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與 數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上 之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。換言之，行 為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具 有行為統一性，應即符合一行為之概念。至在單一決意下， 二行為間具有行為局部之同一性（即德國實務所稱之行為重 疊性），或其行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整 體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具 有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想 像競合犯之規定論以一罪，方符刑罰公平原則。 ⒉查被告鍾法喜前以同案被告金法喜公司名義，於97年7 月15 日與被告台斯公司簽立合約書1 份（見警卷第27至28頁）， 依該合約書第7 條之規定，前開合約期間為1 年，期滿若雙 方之任何一方無提出終止合約請求，則該合約視為續約。又 前開合約於被告鍾法喜本案於99年2 月10日販賣「御寶」即 「領袖雄風」產品予被告台斯公司時，依前開合約書第7 條 之約定內容仍有效存在，被告鍾法喜於99年2 月10日販賣交 付前開產品（併同轉讓試用品）予台斯公司，係基於台斯公 司依前開合約關係向被告鍾法喜所經營之同案被告金法喜公 司訂貨等情，已據證人即被告楊家驊於原審審理時證述為真 （見原審卷五第177 頁反面至第178 頁）。是依上開被告鍾 法喜先以同案被告金法喜公司名義與台斯公司訂立買賣合約 書後陸續販賣「御寶」產品與台斯公司而言，被告鍾法喜係 為依上開合約書而履行99年2 月10日販賣與台斯公司之「御 寶」產品（併同轉讓搭贈），乃於同年月3 日左右，提供含 有「Thioaildenafil」西藥成分之原料，委由不知情之不詳 公司業者製造，被告鍾法喜製造偽藥係為遂行其販賣、轉讓 偽藥行為之一部分，三者行為有重疊之處，彼此間行為著手 實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法上 之一行為，依擴大想像競合犯之概念，被告鍾法喜所為製造 、明知為偽藥而販賣、轉讓之犯行，主觀上堪認係基於以一 行為同時觸犯數罪名之想像競合犯之犯意所為。 ㈩此外，並有99年4 月13日上午10時50分許，警方循線會同臺 中市衛生局稽查人員前至同案被告台斯公司之營業處所即臺 中市○○區○○里○○路○○號，扣取之「領袖雄風」3 盒（ 合計30顆），經行政院衛生署食品藥物管理局取其中23顆（ 均因鑑驗而用罄）檢驗所餘之另7 顆「領袖雄風」偽藥（屬 被告鍾法喜於99年2 月3 日左右製造並於同年月10日以同案 被告金法喜公司名義販賣交付予同案被告台斯公司之偽藥） 扣案可佐，本件事證明確，被告鍾法喜前開製造偽藥、明知 為偽藥而販賣、轉讓之犯行，均洵足認定。 三、法律適用之說明： ㈠核被告鍾法喜所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 、同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪及同法第83條第 1 項之明知為偽藥而轉讓偽藥罪。 ㈡被告鍾法喜利用不知情、已成年之加工業者製造偽藥之部分 ，係屬間接正犯。 ㈢又公訴人起訴書雖未敘及被告鍾法喜於99年2 月10日販賣2 萬顆之含有「Thioaildenafil」西藥成分之「御寶」偽藥與 同案被告台斯公司之際，另同時有免費搭贈上開偽藥200 顆 給予客戶作為試用品之轉讓偽藥犯行，惟此部分與起訴書所 載經原審判決有罪之上開製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯 行間，具有想像競合犯之一罪關係而為起訴效力所及，本院 自應併予審理。再被告鍾法喜所犯上開製造偽藥、明知為偽 藥而販賣及明知為偽藥而轉讓之3 罪間，依上開理由欄貳、 二、㈧所示之說明，係以一行為同時觸犯上開3 罪名之想像 競合犯（詳見前述，於此不再贅述），應依刑法第55條之規 定，從一較重之製造偽藥罪處斷，是起訴書認被告鍾法喜所 犯上開2 罪，屬犯意各別而應予併罰之數罪關係，尚有未洽 ，附此說明。 四、上訴駁回之理由： 原審以被告鍾法喜犯罪事證明確，並審酌被告鍾法喜之素行 、五專畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷 第4 頁被告鍾法喜警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、為圖一 己之私利，未顧及他人身體健康而製造偽藥、販賣、轉讓偽 藥之犯罪之動機、目的、如犯罪事實欄二所示製造、明知為 偽藥而販賣、轉讓之手段、所製造、販賣、轉讓偽藥之數量 、所得財物、對藥品管理及他人健康所生之危害及其犯罪後 之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。並就沒收部分 以：扣案之「領袖雄風」（即「御寶」）偽藥7 顆【即99年 4 月13日在台斯公司抽驗3 盒「領袖雄風」（合計30顆）， 經進行檢驗後所餘，扣存於本院103 年度院保字第4109號】 ，固屬被告鍾法喜所製造、販賣或轉讓與被告台斯公司之偽 藥，惟因非屬違禁物，且已由被告鍾法喜以同案被告金法喜 公司之名義販賣或轉讓與不知情之被告台斯公司，已非屬被 告鍾法喜或同案被告金法喜公司所有之物，核與沒收之要件 未符，故不予宣告沒收之；又被告台斯公司於99年4 月13日 退貨予同案被告金法喜公司之「領袖雄風」偽藥1 萬0400顆 ，已遭丟棄滅失，此據證人即被告鍾法喜於原審證述在卷（ 見原審卷五第196 頁），亦不予宣告沒收之；另被告鍾法喜 於99年7 月23日為警查扣之物，均難認與本案有關【詳見前 開理由欄貳、二、㈥所述），依從刑依附於主刑之原則，自 亦不得於本案宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑 亦屬妥適。被告鍾法喜提起上訴固執前詞否認有製造並販賣 偽藥之犯行而指摘原判決不當云云。然其上揭所辯均無足採 憑，皆已詳述如前，被告鍾法喜執前詞指摘原判決不當，其 上訴為無理由，應予駁回。 五、被告鍾法喜應不另為公訴不受理諭知、不另為無罪諭知之部 分： ㈠公訴意旨另謂以：被告鍾法喜為同案被告金法喜公司之負責 人，與被告陳桐彬（係被告世華公司之負責人）、陳光耀（ 為世華公司之業務人員），均明知製作西藥品，應將其成分 、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳 納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即 屬偽藥，不得輸入、製造、販賣。被告鍾法喜與被告世華公 司之負責人被告陳桐彬及業務專員即被告陳光耀等人，共同 基於製造偽藥之犯意聯絡，推諉顯然係屬藥品之上開袋裝粉 末為食品，未經主管機關許可，以每粒空膠囊代價0.1 元、 填充膠囊費用500 毫克1 粒裝為0.15元、鋁箔片（PTP ）壓 製每片2.5 元不等，將同案被告鍾法喜交付之「Thioailden afi l 」成份偽藥，以每公斤製成2000粒即每顆粒500 毫克 包裝方式製為膠囊，並以每片10顆粒膠囊包裝壓製成鋁箔片 （PTP ），製造上開偽藥，製成後再運回同案被告金法喜公 司。被告鍾法喜製造完成上開偽藥後，於99年7 月15日起至 99年2 月3 日左右（即前經本院認定有罪之製造偽藥之日） 前止，多次以每粒18元之代價，以「領袖雄風」膠囊包裝販 賣予被告台斯公司之被告陳雅淑及楊家驊，因認被告鍾法喜 此部分涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及同法第83條 第1 項之明知為偽藥而販賣罪嫌等語。 ㈡依現存卷證所顯示，被告鍾法喜於本案起訴書所記載自97年 7 月15日起至99年2 月10日止之涉嫌製造、販賣偽藥期間內 ，先後製造、販賣其取名為「御寶」、後由被告台斯公司自 行命名為「領袖雄風」之產品予台斯公司之次數共計有4 次 ，日期分別為97年7 月31日、98年9 月7 日、98年10月23日 及99年2 月10日，業如前述，並有上開銷貨單4 紙（見99年 度他字第525 號卷第49、50頁、警卷第25頁）可憑，而被告 鍾法喜於99年2 月3 日製造偽藥而於同年月10日販賣偽藥之 犯行，既經本院認定有罪如前理由貳、二、三所述，故本院 依現存卷證所顯示之97年7 月31日、98年9 月7 日、98年10 月23日之販賣偽藥及販賣前之製造偽藥部分，分予論述說明 如下。 ㈢不另為公訴不受理部分： 按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。 此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁 判上一罪，均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例可 資參照。查：被告鍾法喜前於97年6 月19日被查獲涉嫌輸入 、販賣偽藥犯行，並經臺北地院以98年度訴字第2215號論以 過失輸入禁藥罪、過失販賣偽藥罪及對商品為虛偽標記罪之 想像競合犯規定從一重論處過失輸入禁藥罪而判處有期徒刑 6 月確定；另又因涉嫌自97年9 月16日起非法製造、販賣含 有「Thioaildenafil」西藥成分之偽藥罪嫌，於98年9 月10 日經調查站人員通知到案說明而查獲，經臺中地檢署檢察官 以98年度偵字第29757 號、99年度偵字第3748號提起公訴後 ，經臺中地院於100 年12月21日以99年度訴字第798 號論以 製造偽藥之集合犯一罪而判處罪刑在案，被告鍾法喜不服提 起上訴後，由本院以104 年度上更㈠字第6 號案件審理中， 業如前述。又有關被告鍾法喜於上開前案即臺中地院99年度 訴字第798 號刑事判決所認定基於反覆實施製造、販賣偽藥 （此據該案判決之犯罪事實欄載明被告鍾法喜係「基於明知 為偽藥而製造及販賣之反覆實施犯意」所為，參見原審卷二 第22頁反面）之包括一罪之集合犯之犯意，應至被告鍾法喜 於98年9 月10日前至調查站製作筆錄而在該案首次到案始行 中斷一節，已據本判決於上開理由欄貳、二、㈦中論明。是 本案被告鍾法喜被訴「自97年7 月15日販賣前某日起至其於 前案（指臺中地檢察署98年度偵字第29757 號、99年度偵字 第3748號案件）在98年9 月10日至調查站製作筆錄到案止」 間，亦即現存卷證所顯示之97年7 月31日、98年9 月7 日販 賣偽藥及販賣前之製造偽藥之罪嫌，自形式上觀之，應為認 定被告鍾法喜此部分係基於反覆實施犯意而為製造、販賣偽 藥行為之臺中地院99年度訴字第798 號之刑事判決案件之起 訴效力所及，是本案檢察官復就此部分（指97年7 月31日、 98年9 月7 日販賣偽藥及販賣前之製造偽藥部分）為前案起 訴效力所及之製造偽藥及明知為偽藥而販賣之罪嫌重覆提起 公訴，自有未合，本應為公訴不受理之諭知，惟因檢察官認 被告鍾法喜此部分製造、販賣偽藥之罪嫌，與前開經本院判 決有罪之製造、販賣偽藥犯行間，就各別數個製造及數個販 賣偽藥之行為間，具有集合犯之一罪關係【此部分起訴書所 犯法條欄雖未敘及，惟起訴事實已載明被告鍾法喜具有「反 覆實施犯意」之用語（見起訴書第3 頁），且經到庭檢察官 於本院審理時陳明在卷（見原審卷五第168 頁反面）】，揆 諸前揭說明，依法應就被告鍾法喜此部分之製造、販賣偽藥 罪嫌，不另為公訴不受理之諭知。 ㈣不另為無罪諭知部分： 按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，刑事訴 訟法第154 條定有明文。公訴人認被告鍾法喜涉有此部分之 製造、販賣偽藥罪嫌，主要無非係以有被告鍾法喜於警詢、 偵訊之供述、證人即同案被告楊家驊於偵查中所述及同案被 告台斯公司、金法喜公司簽訂之合約書及同案被告台斯公司 之銷貨單等在卷為其論據。惟訊據被告鍾法喜堅決否認有何 此部分非法製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊於上開期間內 販賣與同案被告台斯公司之「御寶」產品，係屬食品，未添 加西藥等語。經查：被告鍾法喜於前案（指臺中地檢署98年 度偵字第29757 號、99年度偵字第3748號案件）在98年9 月 10日至調查站製作筆錄到案起至99年2 月3 日左右（即本院 認定其犯製造偽藥罪之日）止所涉製造、販賣偽藥罪嫌之期 間內，僅曾於98年10月19日委由同案被告世華公司加工填充 膠囊及打錠「御寶」產品1000片（每片10顆）、共計1 萬顆 ，並於同年月23日將上開1 萬顆之「御寶」產品，以每顆單 價14元、合計14萬元之價格出售予同案被告台斯公司等情， 有世華公司提出之98年10月19日合約書（見99年度偵字第17 540 號卷第122 頁）及同案被告金法喜公司之98年10月23日 銷貨單（見99年度他字第525 號卷第49頁）在卷可稽，並有 被告鍾法喜於原審審理時以證人身分之證述（見原審卷五第 194 頁）及證人即被告陳光耀、楊家驊於原審審理時之證詞 （見本院卷五第178 頁正、反面、第188 頁）在卷可憑。又 上開被告鍾法喜以同案被告金法喜公司名義於99年10月23日 販賣與同案被告台斯公司之1 萬顆「御寶」產品，未曾為檢 警或行政主管機關抽查檢驗，業據證人楊家驊於原審審理時 證述明確（見原審卷五第182 頁）。而被告鍾法喜此部分【 即98年10月23日販賣偽藥及販賣前之製造偽藥（指98年10月 16日）】所涉委由世華公司充填膠囊及打錠後販賣與台斯公 司之「御寶」產品，既未經抽驗，參以被告鍾法喜於99年7 月23日為警查扣如卷附「扣押物品檢驗結果、存放位置目錄 對照表」（見100 年度偵字第10255 號卷第54頁）所載編號 5 即代號G6之「御寶」草綠（土黃）色膠囊，並未檢出「Th ioaildenaf il 」西藥成分（見100 年度偵字第10255 號卷 第58頁反面之檢驗報告書），故尚難僅以被告鍾法喜有委由 同案被告世華公司加工打錠及出賣同案被告台斯公司名稱為 「御寶」之產品，即逕推認被告鍾法喜此部分有製造、販賣 偽藥之犯行。被告鍾法喜上開所辯，堪以採信。此外，復無 其他積極證據足資證明被告鍾法喜有何此部分公訴意旨所指 訴之犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，原應諭知無罪判 決，惟因公訴人認被告鍾法喜此部分（指98年10月23日販賣 偽藥及販賣前於98年10月19日製造偽藥）之罪嫌，與上開經 本院判決有罪之製造、販賣偽藥犯行間，於各別數個製造及 數個販賣偽藥之行為間，具有集合犯之一罪關係【此部分起 訴書所犯法條欄雖未載明，惟起訴事實已載及「反覆實施犯 意」之用語（見起訴書第3 頁），且經到庭檢察官於本院審 理時確認在卷（見原審卷五第168 頁反面）】，爰不另為無 罪之諭知。 叁、被告陳桐彬、陳光耀、陳雅淑、楊家驊、陳世瑜、世華公司 、台斯公司及王牌公司應諭知無罪部分： 一、公訴意旨略以：緣同案被告金法喜公司之負責人即被告鍾法 喜，與被告陳桐彬（係設於臺中市○里區○○路○○○ 號之被 告世華公司之負責人）、陳光耀（為被告世華公司之業務人 員）、陳雅淑（係設在臺中市○○區○○路0 段000 號10樓 之2 之被告台斯公司之負責人）、楊家驊（係被告台斯公司 之實際處理業務之人，並以別名「楊豐金」對外自稱）、陳 世瑜（係被告王牌公司之負責人）等人，均明知製作西藥品 ，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法 及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單 及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥 品許可證，即屬偽藥，不得輸入、製造、販賣。同案被告鍾 法喜竟基於擅自輸入、製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意 ，自97年7 月15日前之某日，向大陸地區某不詳人士以每公 斤3 萬2 千元之代價，購買含有屬於壯陽用之「Thioailden afil」成分（為威而剛主成分Sildenafil類緣物）之西藥乙 批，並以快遞郵寄方式輸入我國境內，再委由食物加工工廠 被告世華公司之負責人即被告陳桐彬、業務專員即被告陳光 耀等人，填充成膠囊；被告陳桐彬、陳光耀等從事藥物、食 品等加工事業，明知同案被告鍾法喜提供之填充膠囊原料為 塑膠袋狀散裝包裝之粉末，無真空、消毒等包裝或其他衛生 檢驗認證方式等於包裝上登載，且取名「猛戈」，暗示具有 提升男性性功能之壯陽效果，且同案被告鍾法喜持以無法確 定檢驗品是否確實受委託處理之粉末等不詳「檢驗結果報告 書」，記載送鑑定藥物不含有ldenafil（Viagra）、Varden afil（Levita) 、Tadalafil （Cialis）等成分，可合理認 為同案被告鍾法喜開設之同案被告金法喜公司委託處理之粉 末，係具有療性之藥物，應將其成分、規格、性能、製法之 要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文 標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生 主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之 程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造，竟 與同案被告鍾法喜共同基於上開製造偽藥之犯意聯絡，推諉 顯然係屬藥品之上開袋裝粉末為食品，未經主管機關許可， 以每粒空膠囊代價0.1 元、填充膠囊費用500 毫克1 粒裝為 0.15元、鋁箔片（PTP ）壓製每片2.5 元不等，將同案被告 鍾法喜交付之偽藥以每公斤製成2000粒即每顆粒500 毫克包 裝方式製為膠囊，並以每片10顆粒膠囊包裝壓製成鋁箔片（ PTP ），製造上開偽藥，製成後再運回被告金法喜公司。同 案被告鍾法喜製造完成上開偽藥後，自97年7 月15日起至99 年2 月10日止，多次以每粒18元之代價，以「領袖雄風」膠 囊包裝販賣予被告台斯公司之負責人即被告陳雅淑及該公司 實際處理業務之被告楊家驊。被告陳世瑜、陳雅淑、楊家驊 明知同案被告鍾法喜公司所販賣之PTP 包裝藥品，未經將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證，應屬偽藥，竟基於明知為偽藥而販賣之反覆實 施犯意，將上開偽藥依據同案被告鍾法喜所提供被告世華公 司藥廠名稱、地址、證號等資料，及套用老鷹、山峰暗寓提 升男性性能力等圖案製成外包裝盒，於98年8 月8 日起，以 每粒40元即每盒10粒售價400 元之代價，販賣偽藥予被告王 牌公司負責人即被告陳世瑜。被告陳世瑜及銷售員林挺生（ 另行偵查處理）等明知向被告台斯公司購買之西藥品，未經 將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有 關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣 品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准 發給藥品許可證，屬偽藥，竟基於明知為偽藥而販賣之反覆 實施犯意聯絡，由林挺生及其他不詳業務員，以每盒900 元 不等之金額，販賣至臺中市（如臺中市○○區○○路0 段00 0 號「裕嘉藥局」）、彰化地區等多處藥局。林挺生於00年 00月00日，在彰化縣○○鎮○○路○○○ 號「光成西藥房」（ 負責人李亮德）內，將上開偽藥20盒販賣予實際負責人張雅 惠（另案偵辦）。嗣臺中市政府警察局第二分局警員會同臺 中市政府衛生局，向上開西藥局等商店稽查，經送驗「領袖 雄風」藥物，檢驗結果含有屬於壯陽用之「Thioaildenafil 」成分（為威而剛主成分Sildenafil類緣物），經原審核發 搜索票，於99年7 月23日赴同案被告金法喜公司遷移之臺中 市○○路○○○ 號2 樓之3 實施搜索查獲，因認被告陳桐彬、 陳光耀涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌，被告陳雅 淑、楊家驊、陳世瑜涉有同法第83條第1 項之明知為偽藥而 販賣罪嫌，被告世華公司、台斯公司、王牌公司因其負責人 涉嫌前開違反藥事法之罪，故均應依藥事法第87條之規定處 以罰金刑等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者 ，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第81 6 號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯 罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其 犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第18 31號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接 證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得 遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號 判例可循。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院著有92年台上字第128 號判例要旨參照）。再按無罪推定 係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價 值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公 布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之 維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161 條關於檢 察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154 條第 1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化 權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭 示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上 開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內 容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法 理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸 司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴 訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於 公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調 查證據之義務，則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院 應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之 解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質 舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度 ，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年2 月16日公布 之該年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。 三、證據能力之說明： 按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年台上字第2980號判決可資參考）。是本案有關無罪判 決部分，就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說 明，併此敘明。 四、公訴人起訴書認被告陳桐彬、陳光耀、陳雅淑、楊家驊、陳 世瑜、世華公司、台斯公司、王牌公司涉有前開罪嫌，主要 無非係以有其等於警詢或偵查中之供述、證人即同案被告鍾 法喜、證人林挺生、張雅惠於警詢、偵訊之證述、合約書、 銷貨單、藥物檢查現場紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理 局99年2 月8 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、99年 4 月29日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書等在卷為其主 要論據。惟訊據被告陳桐彬、陳光耀、陳雅淑、楊家驊、陳 世瑜、世華公司、台斯公司、王牌公司均堅決否認有何上揭 製造、販賣偽藥之犯行，被告世華公司、陳桐彬、陳光耀於 原審及本院辯稱：被告鍾法喜以同案被告金法喜公司名義委 由被告世華公司加工之事，均係由被告世華公司之業務專員 即被告陳光耀全權與鍾法喜處理，被告陳桐彬並未參與而不 知情；又被告世華公司僅單純就鍾法喜提供之原料填充膠囊 再行打錠而已，未與鍾法喜有共同製造偽藥之犯行，且鍾法 喜於委託被告世華公司加工前，曾提供檢驗報告陳稱其所提 供之原料未含有西藥成分，被告陳光耀亦曾上網查詢確認鍾 法喜所稱之「MACA」原料，係行政院衛生署登錄表列之食品 原料，且經被告陳光耀查詢多家食品網站，發現均有販售「 MACA」相關食品，其譯音十分多樣化（有馬卡、馬可、瑪可 、蠻哥等），被告世華公司與同案被告金法喜公司訂定之「 產品委託加工合約書」明定提供原料之客戶須保證所提供原 料為合法品，被告世華公司係一具有食品GMP 認證之食品製 造、加工包裝業者，依一般食品衛生標準第3 條所定「一般 食品之性狀應具原有之良好風味及色澤，不得有腐敗、不良 變色、異臭、異味、污染、發霉或含有異物、寄生蟲。」之 規定，只要從外觀上判定該食品之性狀等即符合規定，且被 告世華公司所收之報酬僅為微薄之裝填膠囊及壓製鋁箔片之 報酬，故被告世華公司未將同案被告鍾法喜所交付之產品送 藥物檢驗，與常情並不相悖；再被告台斯公司之「領袖雄風 」膠囊經查扣之鋁箔片，與被告世華公司壓製之鋁箔片特徵 有所不同，足見上開「領袖雄風」膠囊並非被告世華公司所 加工包裝，被告世華公司、陳桐彬、陳光耀未有製造、販賣 偽藥之行為等語。被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊則於原審 及本院辯稱：被告陳雅淑僅為被告台斯公司之登記名義負責 人，該公司業務實際上均由被告楊家驊處理，且向被告鍾法 喜購入之「御寶」即「領袖雄風」食品，係由被告楊家驊代 理被告台斯公司與擔任同案被告金法喜公司之負責人鍾法喜 接洽，被告陳雅淑並不知情；又被告台斯公司與同案被告金 法喜公司簽立之合約書，已約定金法喜公司應提供產品之相 關資訊，且所出售之產品不得有瑕疵，被告台斯公司向鍾法 喜所經營之同案被告金法喜公司購入「御寶」之食品前，鍾 法喜有提供相關檢驗報告並告知沒有問題，上開「御寶」產 品之成分主要為人蔘、桂圓等天然成分，其後又有要求鍾法 喜添加藍藻，所以顏色有所不同，且因鍾法喜告知所出賣之 「御寶」食品係委由被告世華公司加工打錠製造，故被告台 斯公司在自行包裝之紙盒上才會印載製造廠為委由被告世華 公司所製，被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊均不知所買入之 「御寶」產品含有西藥成分，未有販賣偽藥之犯行等語。被 告王牌公司、陳世瑜則以：被告陳世瑜為被告王牌公司之實 際負責人，被告王牌公司向被告台斯公司購入上開「領袖雄 風」食品時，被告台斯公司有提供檢驗報告陳稱產品沒有問 題，不知所買入出賣與光成西藥房等客戶之「領袖雄風」含 有西藥，被告王牌公司、陳世瑜均無販賣偽藥之行為等語而 為置辯。 五、本院之判斷： ㈠有關被告世華公司、陳桐彬、陳光耀部分： ⒈被告鍾法喜委由被告世華公司加工充填膠囊及打錠「御寶」 產品，均係由鍾法喜與被告陳光耀接洽，鍾法喜未曾與被告 陳桐彬接觸等情，已據證人即被告鍾法喜、陳光耀於原審審 理時證述在卷（見原審卷一第173 頁正、反面、原審卷五第 184 頁）。又被告世華公司受鍾法喜所經營之同案被告金法 喜公司、科妍生物科技股份有限公司委託將原料加工充填膠 囊及打錠之次數及日期，依卷附之合約書所示，其委託加工 之期日計有96年1 月18日、96年10月26日、97年4 月1 日、 97年9 月16日、97年10月14日、97年10月23日、98年10月19 日及99年3 月5 日之8 次，且其中除上開96年1 月18日受委 託加工時，負責處理被告世華公司受託事宜之業務專員陳光 耀曾看過被告鍾法喜所自稱當時之合夥人蔡宇程外，其餘各 次均係由被告鍾法喜與被告陳光耀接洽委託加工事宜，且係 由被告鍾法喜將其所自稱為「MACA」、「御寶」之同一食品 原料，交由被告世華公司直接加工，被告世華公司未另於被 告鍾法喜交付之原料中再行摻雜他物等情，除據被告陳光耀 於原審審理時以證人身分證述明確（見原審卷五第184 頁至 第188 頁反面），且有前開合約書8 份【依序分見99年度偵 字第17540 號卷第121 頁、原審卷一第135 （該頁合約書所 載客戶承辦人「鍾佳育」即為被告鍾法喜，此據證人陳光耀 於原審審理時證述在卷，見原審卷五第184 頁）、132 、13 4 、135 頁、原審卷二第22頁反面之原審99年度訴字第798 號刑事判決、99年度偵字第17540 號卷第122 、124 頁】在 卷可稽。 ⒉被告鍾法喜曾於97年7 月31日、98年9 月7 日、98年10月23 日、99年2 月10日，先、後4 次販賣「御寶」即「領袖雄風 」產品與被告台斯公司，已據本判決上開理由欄貳、二、㈡ 論明。前開「御寶」即「領袖雄風」產品，除被告鍾法喜於 98年9 月7 日（此次之部分產品其後由被告台斯公司出售予 被告王牌公司，再由被告王牌公司於98年10月14日販售給光 成西藥房，且於99年1 月14日經彰化縣衛生局人員抽驗其中 4 盒，經檢出「Thioaildenafil」西藥成分，此不分業經本 院認定上開理由貳、二、㈥、⒊所述），及99年2 月10日（ 此部分業經本判決對被告鍾法喜認定有罪如前理由貳、二、 三所述）販賣之「御寶」即「領袖雄風」產品，有經檢驗而 確知含有「Thioaildenafil」之西藥成分外，其餘並未有經 檢驗之情事，已如前述，而被告鍾法喜對於上開其所出賣之 「御寶」即「領袖雄風」產品，係「告知」被告台斯公司之 實際處理業務人員即被告楊家驊，上開食品係由被告世華公 司代工一節，固據被告楊家驊於原審審理時以證人身分證述 在卷（見原審卷二第108 頁反面），並經證人即鍾法喜於原 審審理時證述確有其事（見原審卷一第182頁）。惟被告世 華公司、陳桐彬、陳光耀均堅決否認前開經檢出含有「Thio aild enafil」西藥成分之「御寶」即「領袖雄風」產品， 係其等受託加工，且證人鍾法喜於原審審理時就上開其於98 年9月7日、99年2月10日販賣與被告台斯公司經檢出「Thio aild enafil」西藥成分之「御寶」即「領袖雄風」產品， 實際上究係其於何時委由其所稱之被告世華公司加工，並未 能明確陳述，甚且表示其除委託被告世華公司外，另亦有委 託其他業者加工（見原審卷一第173頁、原審卷五第194、 195頁），則上開經檢出「Thioailden afil」西藥成分之「 御寶」即「領袖雄風」產品，被告鍾法喜委託加工製造之業 者，是否確係被告世華公司，實已有疑。 ⒊再被告世華公司、陳桐彬、陳光耀均堅稱：被告台斯公司遭 查扣之「御寶」即「領袖雄風」產品之鋁箔片（PTP ），與 被告世華公司加工製出之鋁箔片之特徵有所不同，被告台斯 公司之「御寶」即「領袖雄風」產品，不惟並無被告世華公 司之鋼印，且其包裝壓紋為方形凸紋，與被告世華公司所加 工包裝之鋁箔片之包裝壓紋為圓形凹紋，亦屬有別等語（見 原審卷五第189 頁），核與警方於99年7 月23日對被告鍾法 喜執行搜索後，曾比對該次所扣案被告鍾法喜之編號5 「御 寶」產品（即100 年度偵字第10255 號卷第54頁之「扣押物 品檢驗結果、存放位置目錄對照表」所載未檢出西藥成分之 「御寶」產品）與被告台斯公司於同年4 月13日經抽驗之「 御寶」即「領袖雄風」產品之鋁箔片包裝之結果，發現二者 之包裝壓紋確有不同，被告台斯公司之「領袖雄風」正面無 印字、背面為方形凸紋，同案被告金法喜公司之產品則係正 面有字、背面為圓形凹紋等情相符，此有偵查佐楊英明製作 之「偵辦刑案職務報告」1 件及上開產品之照片共計9 幀（ 見99年度偵字第17540 號卷第81至82頁、第87至91頁）在卷 可佐，足認被告世華公司、陳桐彬、陳光耀前開所辯，並非 虛妄，均足採信。 ⒋復且，本院於審理中當庭勘驗光成西藥房於99年1 月14日經 抽驗之「領袖雄風」產品（按該產品是係同案被告金法喜公 司於98年9 月7 日售予被告台斯公司，台斯公司再售予被告 王牌公司，由王牌公司業務員林挺生於00年00月00日售予光 成西藥房，本院已論明如上開理由貳、二、㈥、⒊）之鋁箔 片（PTP ），與前開警方於99年7 月23日所扣案被告鍾法喜 之「御寶」產品【即100 年度偵字第10255 號卷第54頁之「 扣押物品檢驗結果、存放位置目錄對照表」編號3 至5 所載 未檢出西藥成分之「御寶」產品】之鋁箔片包裝之結果，該 光成西藥房經抽驗之鋁箔片包裝背面雖為圓形凹紋，然其正 面無字，且與上開編號3 之「御寶」產品鋁箔片包裝之正面 無印字、背面為方形凸紋；編號4 之「御寶」產品鋁箔片正 面無印字、背面為較大之圓形凹紋；編號5 之「御寶」產品 鋁箔片包裝正面有印字「EX8 」，其背面為較大之圓形凹紋 ，該光田藥局被抽驗之「領袖雄風」鋁箔片包裝顯與上開「 御寶」鋁箔片包裝不同等情，亦有本院勘驗筆錄、勘驗照片 在卷可稽（見本院卷三第57、68至73，頁）。是依本院勘驗 上開編號3 至5 之「御寶」產品鋁箔片包裝均不相同之勘驗 結果，佐以證人即被告鍾法喜前開於原審中證稱伊除委託被 告世華公司外，另亦有委託其他業者加工（見原審卷卷一第 173 頁）等情，益徵被告世華公司、陳桐彬、陳光耀前開所 辯，應屬真實，堪以採信。是上開由被告鍾法喜販賣予台斯 公司而經檢出「Thioaildenafil」西藥成分之「御寶」即「 領袖雄風」偽藥，是否係被告鍾法喜委由被告世華公司加工 ，證人即被告鍾法喜於原審審理時既未能確認，且前開被告 鍾法喜出售予被告台斯公司之「御寶」即「領袖雄風」產品 偽藥之鋁箔片，確與在被告鍾法喜之處所查扣未檢出西藥成 分之「御寶」產品之鋁箔片外觀特徵，有顯然之差異，則被 告鍾法喜於出售「御寶」即「領袖雄風」產品予被告台斯公 司時，告知不知情之被告楊家驊所販賣之「御寶」即「領袖 雄風」產品係由被告世華公司加工云云，尚非可信。 ⒌綜上所陳，依檢察官所舉之事證，尚難認定被告鍾法喜出售 予被告台斯公司之含有「Thioaildenafil」西藥成分之偽藥 ，係鍾法喜委由被告世華公司加工，自難論以被告世華公司 、陳桐彬、陳光耀有何製造偽藥之犯行。此外，本院亦查無 其他積極確切之證據，足以證明被告世華公司、陳桐彬、陳 光耀應負檢察官起訴之前開製造偽藥罪責，被告世華公司、 陳桐彬、陳光耀之犯行尚屬不能證明，依照前述刑事訴訟法 之規定與最高法院判例要旨，及罪疑唯有利於被告之原則， 自應諭知被告世華公司、陳桐彬、陳光耀為無罪之判決。 ㈡被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊及被告王牌公司、陳世瑜部 分： ⒈同案被告鍾法喜販賣「御寶」即「領袖雄風」產品予被告台 斯公司時，係與被告楊家驊接洽，未曾與被告陳雅淑有業務 來往等情，已據證人鍾法喜於原審審理時證述為真（見原審 卷一第176 頁正、反面）。又有關起訴書所舉之被告陳桐彬 、陳光耀、陳雅淑、楊家驊、陳世瑜、世華公司、台斯公司 、王牌公司於警詢或偵查中之供述、證人即同案被告鍾法喜 、證人林挺生、張雅惠於警詢、偵訊之證述及相關合約書、 銷貨單、藥物檢查現場紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理 局99年2 月8 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、99年 4 月29日FD A研字第0000000000號檢驗報告書等事證，固足 以認定同案被告鍾法喜有於97年7 月31日、98年9 月7 日、 98年10月23日、99年2 月10日，先、後4 次販賣「御寶」即 「領袖雄風」產品予被告台斯公司，其中鍾法喜於98年9 月 7 日出售予被告台斯公司之「御寶」即「領袖雄風」產品， 復由被告台斯公司轉賣予被告王牌公司，再由被告王牌公司 之負責人即被告陳世瑜於98年10月14日出賣予光成西藥房， 且鍾法喜於98年9 月7 日、99年2 月10日販賣予被告台斯公 司之「御寶」即「領袖雄風」產品，經檢出含有「Thioaild enafil」之西藥成分等客觀事實；惟按藥事法第83條第1 項 所定之非法販賣偽藥罪，須行為人主觀上具有「明知」之直 接故意始足當之，被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊及被告王 牌公司、陳世瑜於本案有無販賣偽藥之明知故意，實屬有疑 。 ⒉依同案被告金法喜公司與被告台斯公司所簽訂之合約書第5 條之約定，同案被告金法喜公司應保證產品之安全性與合法 性，且須無瑕疵，並應提供產品之相關資訊，有上開合約書 1 份（見警卷第26至28頁）在卷可稽。又被告鍾法喜於販賣 上開其所稱為一般食品之「御寶」即「領袖雄風」產品與被 告台斯公司前，已曾提供其所指為前開食品之檢驗報告予被 告楊家驊檢視確認並無問題，此據證人鍾法喜於原審審理時 證述屬實（見原審卷五第196 頁），核與被告台斯公司、陳 雅淑、楊家驊所辯內容相符。再被告台斯公司將前開購自同 案被告金法喜公司之「御寶」即「領袖雄風」產品轉售予被 告王牌公司時，亦有出示前開被告鍾法喜提供之產品檢驗報 告予被告陳世瑜觀覽，以示該食品沒有問題，此亦經被告楊 家驊於原審審理時以證人身分結證在卷（見原審卷五第182 頁反面）。是姑不論被告鍾法喜所提出予被告台斯公司並由 被告台斯公司轉為出示予被告王牌公司之檢驗報告，其檢體 是否確係取自鍾法喜販賣予被告台斯公司之「御寶」即「領 袖雄風」產品而為檢驗，然被告台斯公司及其負責人即被告 陳雅淑、被告楊家驊及被告王牌公司、陳世瑜，既係信賴上 開被告鍾法喜所提出之檢驗報告內容而相信所購入者為一般 食品無虞，並於販入後予以出賣，自難認其等有何明知所販 賣之「御寶」即「領袖雄風」產品為偽藥之主觀犯意。 ⒊又光成西藥房於99年1 月14日經抽檢之「領袖雄風」產品， 固經檢出「Thioaildenafil」西藥成分，有上開行政院衛生 署食品藥物管理局99年2 月8 日FDA 研字第0000000000號檢 驗報告書1 份（見99年度他字第525 號卷第8 頁反面）在卷 可稽，且上開「領袖雄風」產品係由同案被告鍾法喜於98年 9 月7 日出售予被告台斯公司，復由被告台斯公司轉賣予被 告王牌公司，再由被告王牌公司於98年10月14日出賣予光成 西藥房，已如前述；惟被告台斯公司之負責人即陳雅淑及被 告楊家驊，係遲至99年2 月10日向被告鍾法喜買入含有「Th ioaildenafil」西藥成分之「御寶」即「領袖雄風」產品之 後，始於99年3 月18日因上開光成西藥房經查扣檢出西藥成 分之「御寶」即「領袖雄風」產品，首次經以證人身分被傳 喚接受調查而為偵訊（見99年度他字第525 號卷第25至27頁 ），被告王牌公司之負責人即被告陳世瑜則係更晚而於同年 4 月22日始由檢察官以關係人身分偵訊（見同上他字卷第38 頁），於無證據足認被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊、王牌 公司、陳世瑜於前開偵訊前，已「確知」被告台斯公司於98 年8 月8 日出賣與被告王牌公司之「御寶」即「領袖雄風」 產品含有「Thioaildenafil」西藥成分，且明知被告台斯公 司於99年2 月10日向鍾法喜所買進之另一批「御寶」即「領 袖雄風」產品原料，與上開於98年9 月7 日購入之產品係使 用同一原料之積極證據下，自難逕以上開光成西藥房經查扣 之「領袖雄風」產品已檢出西藥，即遽認被告台斯公司、陳 雅淑、楊家驊於99年2 月10日向被告鍾法喜另為購買「御寶 」即「領袖雄風」產品而為販賣，及被告王牌公司、陳世瑜 向被告台斯公司買入前開「領袖雄風」（指被告台斯公於99 年2 月10日購入之產品）而出賣之部分，具有販賣偽藥之明 知故意。另被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊、王牌公司及陳 世瑜於本案均係初次涉犯違反藥事法罪嫌，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表5 份在卷可按，其等因信任上游業者即被告 鍾法喜陳稱所出售之「御寶」為一般含有人蔘等天然成分之 食品，且鍾法喜並表示該食品係世華公司（為領有食品GM P 認證之食品製造業者，有原審卷一第126 頁之「食品GM P認 證書」1 件在卷可稽）所製造，因而未於販入及出售前再就 其等主觀上所認係一般食品之產品而為檢驗確認，尚難遽認 有何過失販賣偽藥之情事，附予敘明。 ⒋基上所述，本案依起訴檢察官起訴被告台斯公司、陳雅淑、 楊家驊、王牌公司、陳世瑜涉有明知為偽藥而販賣罪嫌所憑 之前開證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均 可得確信而無合理之懷疑存在之程度。此外，原審亦查無其 他積極確切之證據，足以證明被告台斯公司、陳雅淑、楊家 驊、王牌公司、陳世瑜應負檢察官起訴之前開罪責，被告台 斯公司、陳雅淑、楊家驊、王牌公司、陳世瑜之犯行尚屬不 能證明，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨， 及罪疑唯有利於被告之原則，自應諭知被告台斯公司、陳雅 淑、楊家驊、王牌公司、陳世瑜為無罪之判決。 六、上訴駁回之理由： 原審就被告世華公司、陳桐彬、陳光耀被訴前開製造偽藥之 犯行，及被告台斯公司、陳雅淑、楊家驊、王牌公司、陳世 瑜被訴販賣偽藥之犯行，以其等犯罪不能證明，而為無罪之 諭知，經核原判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據 及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無 違誤。檢察官上訴意旨以：被告鍾法喜於99年2 月3 日，將 摻有「Thioaildenafil」西藥成分之原料，委由被告世華公 司製造時，被告世華公司、陳桐彬、陳光耀未將所委託製造 上開藥品之原料送藥物檢驗，且被告陳光耀僅自承確認該原 料為食品原料，但其對於該原料是否含有西藥及其他成分則 無法確認，且未取得任何公正檢驗單位之證明，則被告陳桐 彬、陳光耀於主觀上對同案被告所委託製造之產品是否屬違 禁之偽藥，是否均毫無知悉，即非無疑，且被告世華公司、 陳桐彬、陳光耀是否無違反藥事法第82條第3 項之過失，亦 待研酌。另被告鍾法喜出售「領袖雄風」予被告台斯公司， 復由被告台斯公司轉賣與被告王牌公司，再由被告王牌公司 於98年10月14日出賣予光成西藥房時，被告陳雅淑、楊家驊 、陳世瑜僅依被告鍾法喜所提出之產品檢驗報告而認該產品 無問題，其等卻未將產品自行送驗，然其等係企業經營者， 自負有比消費者更高之注意義務，應該瞭解所販賣給消費者 的內容物到底為何物，或進行相當程度之查驗，而本案被告 陳雅淑、楊家驊、陳世瑜只憑鍾法喜所提供之檢驗報告，是 否無過失，實堪置疑等語；然本案依檢察官所舉之事證，尚 難認定被告鍾法喜出售予被告台斯公司之含有「Thioailden afil」西藥成分之偽藥，係鍾法喜委由被告世華公司加工， 自難論以被告世華公司、陳桐彬、陳光耀有何製造偽藥之犯 行；又被告楊家驊、、陳雅淑信、陳世瑜均無前科，其等因 相信被告鍾法喜提出之檢驗報告及相信被告鍾法喜所稱「御 寶」食品為領有食品GMP 認證之食品製造業者之世華公司所 製造，因而未於販入及出售前再就其等主觀上所認係一般食 品之產品而為檢驗確認，尚難遽認有何過失販賣偽藥之情事 ，業經論明如前，檢察官上訴意旨並未提出其他證據，徒以 前述臆測之詞或已經原審法院詳予調查之事由指摘原審判決 不當，均無理由，應予駁回。 肆、有關臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第288 、289 號 移送併辦部分，應予退併部分之說明： 一、臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第288 、289 號移送 併辦意旨略以：被告鍾法喜為設在臺中市○區○○路○○○ 號 2 樓之同案被告金法喜公司及臺中市○○區○○○○街○○○ 號8 樓之美商協美醫學生技有限公司（下稱協美公司，原設 在為臺中市○○區○○街○○○ 號，於99年4 月間遷至現址） 負責人。被告鍾法喜及同案被告金法喜公司前因販賣偽藥案 件，於97年6 月19日為警方查獲（該案經臺北地院於103 年 1 月20日98年度訴字第2215號判決判處有期徒刑6 月確定） 後，仍不知悔改，明知其所販賣之「超應元素SuperIn 」產 品，含有「Thioaildenafil」（分子量504 ，威而剛主成分 Sildenafil類緣物）西藥成分，係屬未經核准，擅自製造之 偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於98年6 月間起，僱用不知 情之蘇瑞宏（已由檢察官為不起訴處分確定）擔任協美公司 之業務主任，於99年3 月至99年4 月止，指示蘇瑞宏在協美 公司原設在臺中市○○區○○街○○○ 號之處所、在PChome網 路商店街、露天拍賣及Yahoo ! 奇摩拍賣網站上，陳列「超 應元素SuperIn 」產品，以單顆新臺幣（下同）250 元、每 盒2500元不等之價格對外販賣。嗣經法務部調查局臺北市調 查處人員在網路上發現，向蘇瑞宏購買1 盒「超應元素」送 驗，驗得Thioaildenafil（分子量504 ）成分。嗣於99年12 月13日持搜索票前往臺中市○○區○○○○街○○○ 號8 樓等 處執行搜索，扣得薪資印領清冊1 張、蘇瑞宏聯絡方式1 張 、委託檢驗申請書3 張、藥品「我一定要長大」錠劑1 袋密 封（851 粒）、藥品「我一定要長大（女生專用）」包裝盒 1 個、藥品「我一定要長大（男生專用）」包裝盒1 個、藥 品「我一定要長大」紙袋1 個、營業銷售額與稅額申報書影 本2 張、蘇瑞宏切結書1 本、藥品「我一定要長大（男生專 用）」3 箱密封（10260 粒）、藥品「我一定要長大（女生 專用）」3 箱密封（9900粒）、象元公司印刷請款明細2 張 、「超應元素」印刷樣本2 張、「媚誘柔」印刷樣本1 張、 藥品「我一定要長大（女生專用）」1 包、藥品「我一定要 長大（女生專用）」1 包等物，並循線查獲上情（扣案之藥 品「我一定要長大（男生專用）」及「我一定要長大（女生 專用）」經送驗後，均未檢驗出含有西藥成分），因認被告 鍾法喜涉有藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣等罪嫌 。 二、被告鍾法喜於原審及本院審理時，就上開移送併辦部分堅詞 否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：其只有印「超應元素」之 包裝盒，後來因其經銷代理商死亡，就沒有繼續印紙盒，也 沒有製造、販賣「超應元素」，亦未叫蘇瑞宏在網路上販賣 等語。經查：依移送併辦相關卷證所示，證人即被告陳光耀 於調查筆錄證稱：被告世華公司未接過「超應元素」委託代 工之訂單（見99年度他字第5464號卷第52頁）；又證人即世 華公司之業務員蕭登凱於調查筆錄亦證述：世華公司並未接 受任何人委託生產「超應元素」等語（見99年度他字第5464 號卷第51頁）。而證人蘇瑞宏於100 年3 月30日偵訊及原審 審理時，固均曾指證係由被告鍾法喜交付「超應元素」1 、 2 盒，由其在同案被告金法喜公司之PChome網站上販賣（尚 未賣出）等語（見99年度他字第5464號卷第115 至117 頁、 原審卷一第242 頁），惟證人蘇瑞宏於100 年9 月26日偵訊 時卻稱：被告鍾法喜沒有叫其去賣「超應元素」，在網路上 販賣「超應元素」是其自己的意思等語（見100 年度偵字第 5464號卷第10410 號卷第91頁反面），參以被告鍾法喜倘有 販賣「超應元素」之意，衡情，理應交付足以在網路販賣之 數量予證人蘇瑞宏，豈有僅交付1 、2 盒予證人蘇瑞宏販賣 之理，是被告鍾法喜是否有移送併辦意旨所載製造明知為偽 藥而販賣之行為，容屬有疑。又退步而言，縱認被告鍾法喜 前開移送併辦之犯行成立，然移送併辦事實所載被告鍾法喜 販賣偽藥之期間則係自99年3月起至4月止，與本判決就起訴 事實認定被告鍾法喜犯有製造偽藥、明知為偽藥而販賣、轉 讓之時間，分別為99年2月3日左右及同年月10日，不惟不具 有犯罪時間重疊之想像競合犯一罪關係，甚且有相當之時間 上差距，且二案被告鍾法喜販賣偽藥之產品、有無共犯及販 賣之方式是否透過網路等情，均互有不同，併辦意旨書亦未 舉證上開被告鍾法喜所涉販賣「超應元素」偽藥，與本判決 就起訴部分認定有罪之被告鍾法喜販賣「御寶」即「領袖雄 風」偽藥之犯行間，如何具有集合犯之包括一罪之積極事證 。基上所述，原審就前揭移送併辦之被告鍾法喜所涉販賣偽 藥罪嫌，無從併為審理，應退回由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查後為適法之處理，附予敘明。 伍、被告楊家驊經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官許萬相到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥 法 官 林 源 森 法 官 廖 純 卿 以上正本證明與原本無異。 被告鍾法喜部分得上訴。 其餘被告部分，檢察官得依訴審法第9條規定提起上訴。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 玲 中 華 民 國 105 年 1 月 28 日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案 件之審理，不適用之。