裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第749號 上　訴　人 即　被　告　陳森源 選任辯護人　宋永祥律師 　　　　　　張崇哲律師 　　　　　　鄭植元律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1326號中華民國103年3月18日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19342號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳森源犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪部分撤 銷。 陳森源犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑陸年 ，褫奪公權貳年。扣案犯罪所得財物新臺幣參拾萬元沒收。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、陳森源自民國80年1月1日起經交通部公路總局第二區養護工 程處（下稱二工處；前身為臺灣省交通處公路局第二區工程 處、交通處公路局第二區工程處）依「臺灣省交通處公路局 工友管理要點」僱用為機料課無資位料工；嗣經該處90年1 月16日簽辦單及91年1月3日(91)二工人字第0000000號任免 遷調通知書調派為養護課（開標室）料工，其後養護課「開 標室」裁撤，另成立「發包中心」，單位業務職掌為辦理採 購招標、訂約事宜，隸屬機料課，陳森源依該處91年5月15 日(91)二工人字第0000000號任免遷調通知書之指派，自91 年5月15日起，擔任機料課發包中心料工（已於102年4月24 日退休），職務內容包括郵局信箱收領標案文件及現場投遞 採購文件之管理，即於現場協助、引導廠商正確投遞等業務 ，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公 務員。且其明知機關辦理招標，不得於開標前洩露底價，領 標、投標廠商之名稱與家數等資訊(政府採購法第34條第2項 ），就上開資訊具有保密之義務。 二、違背職務收受賄賂部分： ㈠李金洲係嘉義縣興安營造股份有限公司（下稱興安公司）監 察人暨工務經理；劉吉祥（李金洲、劉吉祥所為下述違反政 府採購法、貪污治罪條例行賄部分，均由檢察官另為緩起訴 處分）係臺中市佳和營造有限公司（下稱佳和公司）負責人 ；林茂森（所為下述違反政府採購法部分，亦經檢察官另為 緩起訴處分）係臺中市鐵山營造工程有限公司（下稱鐵山公 司）實際負責人。98年3、4月間，二工處辦理「台1線溪州 大橋橋基保護工程(P21至P37）」（下稱：溪洲大橋工程） 採購案，預算金額為新臺幣（下同）7億9751萬529元，採最 低價決標，定於98年4月1日下午4時截止投標，翌日(2日)上 午9時開標。李金洲為確保興安公司順利得標而得承攬溪洲 大橋工程，於投標日前，與劉吉祥謀議共同說服具投標資格 及意願之鐵山公司負責人林茂森不為競標，二人即於98年3 月31日前往林茂森位在臺中市○○街之住所；林茂森經劉吉 祥勸說後與李金洲達成不為價格競爭之協議，並允以鐵山公 司名義陪標（林茂森即指示不知情之業務經理陳宏彰依其指 示，提高總標價為7億4828萬1千元《約公告預算金額之93.8 %，為投標廠商之最高價，鐵山公司於其他標案投標價格僅 預算金額之7、8成》計算各工項單價後製作標單並投標；李 金洲因此於林茂森住所將60萬元現金交給林茂森本人收執， 做為林茂森配合上開不為價格競爭之報酬）。李金洲復向劉 吉祥表示，請其設法找得二工處發包中心人員探知該標案投 標廠商之名稱及家數，事成之後，會再意思一下(即可給予 報酬之意)等語，而劉吉祥因與陳森源熟識，乃由劉吉祥出 面向二工處發包中心陳森源聯繫，以取得該標案投標廠商之 名稱及家數之標案資訊；同時，李金洲並指示不知情之興安 公司會計蔡蕙如等人，於98年3月31日自興安公司設於京城 銀行之帳戶提領現金200萬元以供支應。 ㈡劉吉祥即於上開標案投標前一週至前一日即98年3月31日， 分別打電話及親自往尋陳森源，表明請求告知上開標案相關 資訊之旨，而陳森源明知其職務內容為郵局信箱收領標案文 件及發包中心現場投遞採購文件之管理等，而機關辦理採購 ，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正 當理由之差別待遇；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價 ，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或 不公平競爭之相關資料；機關對於廠商投標文件，除供公務 上使用或法令另有規定外，應保守秘密，分別為政府採購法 第6條第1項、第34條第2項、第3項所明文規定，係避免公務 員於開標前洩漏採購資訊，而造成不公平競爭之情形。詎其 於劉吉祥打電話及前來向其請託時，雖雙方就事成後將給付 款項乙節未特別言明，惟陳森源仍基於可趁此事後取得好處 之意，允諾劉吉祥，利用其在二工處辦理溪洲大橋工程採購 案收受郵件及廠商投標時，探知已投標廠商之投標文件及資 訊，並洩漏該國防以外應祕密之文書、消息予劉吉祥知悉而 為違背職務之行為；乃於98年4月1日下午廠商人員陸續前來 投標時，利用協助不知情廠商人員打卡及投入標封之機會， 故意將該不知情參標廠商之標件封趁隙丟置於標箱與牆面間 之隱密處，而未將標件封投入標箱，俟廠商人員離去後，再 伺機取走廠商之標件封，交給劉吉祥攜離二工處交給李金洲 閱覽後取回投遞，或於電話中將參標廠商名稱洩漏予劉吉祥 ，再由劉吉祥告知李金洲等方式，使李金洲得以具體掌握溪 洲大橋工程參標廠商之名稱及家數等重要投標訊息，情形如 下： ⒈98年4月1日13時25分許（二工處監視器顯示時間為13時49分 ，即顯示器時間超前約23至24分鐘，下同)，聯成豐營造工 程有限公司（下稱聯成豐公司）員工廖慧君前來二工處投標 室投標，陳森源在投標室內，佯稱協助打卡，接取廖慧君交 付之標件封打卡後，將聯成豐公司標件丟置於標箱後方牆面 間隙而未投入標箱內，俟廖慧君離去後再取走標件封先行藏 匿，嗣於同日13時51分許，陳森源以持用之門號0000000000 號行動電話撥打劉吉祥持用之門號0000000000號行動電話， 告知聯成豐公司參與投標之事。 ⒉李金洲、劉吉祥原計畫確認投標廠商名單後，再決定興安公 司之投標價格，惟為免投標時間逾期，乃於14時0分許(監視 器顯示時間14時23分許)，先由劉吉祥持興安公司標件封前 來打卡，取得興安公司係於期限內投標之打卡紀錄；陳森源 除依劉吉祥之指示，將興安公司之標件退還予劉吉祥收執外 ，並將聯成豐公司之標件交給劉吉祥攜離，嗣於同日14時30 分許（監視器顯示時間14時54分），劉吉祥始返回二工處， 將聯成豐公司標件交給陳森源投入標箱。 ⒊同日下午14時57分（監視器顯示時間15時20分）瑞鋒營造有 限公司（下稱瑞鋒公司）員工饒家琪前來投標，陳森源協助 打卡後，將瑞鋒營造公司之標件丟置於標箱後方牆面，俟饒 家琪離去後再取走標件，並於15時01分去電劉吉祥告知投標 廠商名稱，15時35分劉吉祥回撥並指示陳森源將瑞鋒營造公 司標件投入標箱。 ⒋同日下午15時44分（監視器顯示時間16時07分）陳森源離開 投標室至信箱處領取郵寄標單，並取回山慶營造有限公司( 下稱山慶公司)郵寄之標單後，於同日下午15時45許將山慶 公司標單投入標箱，惟其間陳森源已自標件信封之記載得知 山慶公司參與投標，即以電話將該公司參與投標之資訊通知 劉吉祥。 ⒌於同日15時41分起至15時50分止期間內，劉吉祥分別密集與 李金洲（持用個人門號0000000000號行動電話及不知情之興 安公司員工戴蘊樺門號0000000000號行動電話）、陳森源電 話聯繫，由陳森源將上開得知投標廠商名稱告知劉吉祥，再 由劉吉祥轉知李金洲外，劉吉祥並表示溪洲大橋工程投標廠 商眾多，提醒李金洲降低標價以提高得標機會。又因依據「 交通部公路總局工程採購投標須知」第77點規定「投標時以 所報標單中文大寫之總價為準」，即標件封內各項文件若有 標價不一情形，則以「標單」中文大寫之標價為準，興安公 司原以電腦繕打之標件所含單價分析表、光碟及「標單」等 各項文件中原載明之總價一致為5億9813萬2千元。李金洲因 上情知悉聯成豐公司等投標廠商名單後，乃在二工處外，自 行當場依經驗評估各投標廠商填寫標價之習慣，認為須再降 低興安公司之原標價方可能得標，旋抽換原標件封內之「標 單」，重新手寫新標單以中文大寫填載標價為5億7900萬元 ，並於同日15時52分（監視器顯示時間16時16分）親自持抽 換過標單之興安公司標件封交給陳森源二度打卡後投入標箱 。 ⒍溪洲大橋工程至98年4月1日下午4時截止投標為止，依序計 有聯成豐公司等8家廠商投標，翌日(2日)開標後，聯成豐公 司、明欣公司因資本額不足，瑞鋒公司因未檢附納稅證明資 格遭剔除未進入價格標，餘5家競標廠商為鐵山公司（標價7 億4828萬1千元）、永青公司（標價6億3600萬元）、宏義公 司（標價5億8880萬元）、山慶公司（標價5億8100萬元）及 興安公司，興安公司終以最低價5億7900萬元得標（以李金 洲估算工程利潤約4%計，獲利金額約2316萬元）。 ㈢興安公司得標後，劉吉祥即主動致電要求李金洲應儘速交付 賄款予陳森源，李金洲旋即於開標後約一星期即98年4月10 日前後之某日至國道三號高速公路中投交流道附近，將支付 給陳森源之30萬元現金交予劉吉祥，再由劉吉祥至二工處附 近之臺中市○○街與南屯路口處，將該賄款轉交予陳森源， 表明是興安公司所給付之旨，作為其違背職務洩漏投標廠商 訊息予興安公司之對價，陳森源乃基於收受賄賂之意予以收 受。 三、又二工處於98年10月22日上午9時辦理「台61線128K+000至 129K+ 800、台72線7K+500至9K+200噪音改善工程」（下稱 噪音改善工程）開標作業。陳森源因在場協助廠商打卡及投 入投標箱，而知悉該標案已投標之廠商名稱、投標家數等招 標時之應秘密事項後，明知機關辦理招標，不得於開標前洩 露底價，領標、投標廠商之名稱與家數等資訊（政府採購法 第34條第2項），竟另基於洩漏國防以外之祕密消息之犯意 ，於98年10月21日16時噪音改善工程截止投標期限前之15時 19分13秒許起，以門號0000000000號行動電話向有意參標之 華鎂鋼構營造公司（下稱華鎂公司）實際負責人廖源俊（持 用門號0000000000號行動電話）表示：「有兩個！大台北跟 久禾啦」等語，而將「大台北噪音防治股份有限公司」及「 久禾營造有限公司」等2家廠商已投標之事實洩漏予廖源俊 知悉，廖源俊因此確認家數足夠不致流標後，隨即進入二工 處投標。嗣該噪音改善工程標案，確實有大台北噪音防治股 份有限公司、久禾營造有限公司及華鎂公司3家廠商投標， 與陳森源洩漏之投標廠商名稱及家數相符，而該工程末由大 台北噪音防治股份有限公司得標。 四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站調查、移送後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案判決所引用被告以外之人於審 判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告(下稱被 告）及其辯護人於本院審判期日對此部分之證據能力均表示 不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 有證據能力。 二、其餘本件下列引為判決基礎之各項非供述證據，經本院依法 踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人亦均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。 貳、實體方面 一、訊據被告陳森源固坦承受劉吉祥之請託，取得溪洲大橋工程 投標廠商之名稱、家數等訊息後告知劉吉祥，嗣後收受劉吉 祥交付之30萬元，及洩漏噪音改善工程已投標廠商之訊息予 廖源俊之事實，惟否認其屬刑法上之公務員，辯稱：伊所從 事之工作為機械性及肉體性之工作，無公務員洩密罪及貪污 罪可言等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告從事製作 標單、販售標單、張貼公告、領取標單、送交資料予承辦人 員等工作，均屬機械性、肉體性工作，而協助廠商打卡、投 標均非被告法定之權限，故非屬刑法上公務員；又被告未曾 向劉吉祥要求任何好處或代價，其於行為當時既無要求給予 財物之認識，所為自不構成貪污治罪條例違背職務收受賄賂 罪等語。 二、經查： ㈠被告為刑法第10條第2項第1款前段規定之「身分公務員」： ⒈刑法於92年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修 正後同法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：( 1)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」。所稱「依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員 ，即學理上所謂「身分公務員」，係指國家或地方自治團體 所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地 方自治團體處理公共事務時屬之；而⑴後段所稱「其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所謂 「授權公務員」，指非國家或地方自治團體所屬機關之人員 ，但因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而上 述⑵所稱．「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者」，則為學理所稱之「 委託公務員」。惟參照本次修法理由（詳參法務部編印之20 05年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編《下》第 102至130頁）以觀，不論「身分公務員」或「授權公務員」 ，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項 均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共 事務有關者，亦包括在內。而「委託公務員」係參酌貪污治 罪條例第2條、國家賠償法第4條第1項之規定而設，由於其 從事者乃公共事務，因此其承辦人員應屬刑法上之公務員。 至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令 、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、 機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內（最 高法院99年度台上字第553號判決意旨參照）；又刑法第10 條第2項第1款前段規定，依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員。此即學說上所 謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機 關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之 命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之 行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行 政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為 或得為之事務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共 事務，均屬之，此與同條項第1款後段之授權公務員與第2款 之委託公務員，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限 ，尚屬有別（最高法院98年度台上字第3136號判決意旨參照 ）；另公務員之職務內容，不以法令明文規定者為限，即該 公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，均屬 該員之法定職務權限範圍，負有依法令公正廉潔加以執行之 義務，非謂基於內部事務分配而為之行政命令者即非公務( 最高法院99年台抗字第423號判決意旨參照)。 ⒉查被告陳森源係工二處依「臺灣省交通處公路局工友管理要 點」(原公路局於70年12月24日人00-000-0-00函頒行，經交 通處70年12月18日交人字第60039函准備查)僱用為無資位料 工，自80年1月1日起任職於該處機料科（看守大肚倉庫）， 嗣90年1月16日二工處幫工程司施裕福以簽辦單略以：該處 開標室業務量大極繁瑣，工作人員必須嫻熟招標各項相關業 務，人員培訓不易，原標單製作業務藍文力即將退休，未免 人力斷層，擬建請調派一員協助藍文力辦理製作標單業務， 並於其退休後接續其工作崗位等語，經會養護課長、副處長 、處長、人事室等單位主管後，由機料課、養護課長同意調 派機料課之被告陳森源擔任，陳森源乃於91年3月1日調任該 處養護課（開標室）(91年1月3日發文通知遷調、00年0月0 日生效)，91年5月15日任務編組隸屬養護課「開標室」裁撤 ，另成立任務編組「發包中心」隸屬機料課，陳森源乃迄10 1年6月27日止均任職於「發包中心」等情，有臺灣省交通處 公路局第二區工程處90年1月16日簽辦單、二工處90年1月16 日簽辦單、101年6月27日二工人字第0000000000號函及所附 79年11月28日發文字號：人79～706～1( 27)職工僱用通知 書、91年1月3日（91）二工人字第0000000號任免遷調通知 書、91年5月15日(91)二工人字第0000000號任免遷調通知書 、臺灣省交通處公路局工友管理要點等件在卷可稽（詳調查 局卷第104-112頁)，堪認被告係二工處甄選錄取之人員，為 依法令（即「臺灣省交通處公路局工友管理要點」），服務 於國家所屬機關（即二工處）者無訛。 ⒊又機料科「發包中心」並無分層負責明細表，「發包中心」 人員之工作職掌與權責，係依「發包中心」主任指派之工作 內容項目負責，被告之職務內容為⑴依發包申請單審查標單 資料及印製採購案標單；⑵張貼採購案件招標公告；⑶販售 現購標單文件；⑷郵局信箱收領標案文件及現場投遞採購文 件之管理；⑸採購契約書用印及彙整個案發包資料交送承辦 人員等情，有二工處102年10月2日二工機字第0000000000號 函及所附之組織樹狀圖、職掌表、機料科發包中心工作人員 執掌表在卷可稽(原審卷第54-58頁）；而其中「現場投遞採 購文件之管理」，乃含括廠商前往「發包中心」投標箱投遞 標件時，被告有協助、引導廠商正確投遞之職務，茲說明如 下： ⑴被告於偵查中自承：我的業務內容，主要負責印製採購案標 單、販售標單文件及於廠商得標後通知廠商於採購契約書用 印，投標廠商來投標時，要用機器打上投標時間及序號，投 標廠商不會作時，我會協助，我的工作必須同科室同事才可 幫忙，沒有被指派作投標室管理之工友不能來幫忙等語（詳 101他1606卷第86頁、101偵19342卷第38頁）。 ⑵證人即案發時擔任二工處機料課「發包中心」主任之莊福村 於原審證稱：「發包中心」沒有投標室，投標箱放在大門口 ，當時被告在櫃台賣標單，櫃台對著大門，投標箱在旁邊， 被告會看著投標箱，避免遭人破壞，而因打卡機器的縫比較 小，如廠商投標文件比較厚，就不好打，被告會協助印一張 紙讓廠商打卡，再把紙張貼在標單上，是廠商有要求時才協 助的，我對被告說至多協助幫忙打卡，投標文件還是由廠商 自行投入，避免廠商有意見等語（詳原審卷第105-108 頁） 。 ⑶證人鄭培民於原審審理時證稱：我於98年9月3日擔任機料課 「發包中心」主任，莊福村擔任主任時，被告已在「發包中 心」工作，我到任前及到任後，被告之職務內容並無變更， 其中現場投遞採購文件之管理，係因如果廠商沒有投標過， 不知到場要刷投標時間之流程，恐廠商未刷時間就投入投標 箱，此時被告會指引廠商，且一般人習慣直接將文件往前推 ，但我們的打卡機係將文件由側邊刷，如果有廠商無法正常 刷卡，被告就要協助廠商打卡，而標箱在打卡機的旁邊，標 箱有一定高度，個子矮的人可能看不到投標口，被告會指引 他們，這就是現場投遞採購文件的管理等語（詳原審卷第10 9-111頁）；而被告於該次證人鄭培民證述完畢後亦表示： 「如證人所講我的執掌內容，在證人到任前後如執掌表所載 是一樣的，對證人所述沒有意見」等語，而被告之辯護人亦 當庭表示：對被告執掌表內容，形式上均不再爭執，原審蒞 庭檢察官因而表示：因辯護人表示對案發時執掌內容與99年 5月25日執掌內容相符，捨棄聲請調查被告於91年5月15日至 99年5月15日執掌表等語（見原審卷111頁反面)，足認證人 鄭培民前揭所證內容，確與事實相符，應屬可採；乃被告及 辯護人於上訴後，復以證人鄭培民係於98年9月始到任乙節 ，再行爭執該執掌表記載之工作內容，此已前後矛盾；況證 人鄭培民就此節，復於本院審理時到院證稱：我是在98年9 月3日接任莊福村主任的工作，是因為在99年5月25日那時有 3位小姐的工作內容有調整，所以我依據所有人員當時的工 作職項核列99年5月25日這張執掌表；99年5月25日這張執掌 表是我依照每一位工作人員的工作項目來臚列，並且分配給 每一位工作人員，要他們依照這張執掌表來擔任其工作；就 陳森源部分，從我98年9月3日就任直到我製作這張執掌表， 他所做的工作項目都是一樣的；我沒有重新指派，就是延續 之前的工作；我98年9月份到任後就一直在發包中心，他們 的工作內容就是我在執掌表上所臚列的這些，我是經過近半 年多時間後來才比較明確寫出同仁工作內容為何，才製作這 個執掌表分給同仁等語(見本院卷第153頁反面、154頁、159 頁反面、160頁），在在顯示證人鄭培民係經其親身觀察， 始將「發包中心」各人員長期以來負責之項目予以明文化製 成執掌表，是依該職掌表之記載及證人上開所證，暨被告前 揭於偵查中之供陳，足以顯示被告之工作內容職掌確包含「 現場投遞採購文件管理」；至所謂「現場投遞採購文件管理 」，除前揭證人鄭培民業於原審陳明在卷之情外，於本院審 理時亦復證稱：「現場投遞採購文件之管理」該項職務內容 ，就是指打卡跟把投標文件投遞到標箱內容等。至於事後， 我們時間到了，投遞時間截止以後，我們會給它上鎖，另外 ，要開啟上鎖的標箱就不是陳森源的工作，而是我們由內部 一名具有採購資格、管理鑰匙的人員才會統一收取投遞文件 作為開標之用。「(問：為了投標順利，有關於安全的維護 、打卡、投遞文件、超過投標時間要將投標箱上鎖等部分， 發包中心是否要有同仁來擔負這些工作？)對，都由發包中 心同仁來負責，譬如投標截止時間完了以後就要將投標箱上 鎖。」「(問：你所謂要有同仁負責，是否即指坐在投標箱 附近那個櫃臺的陳森源及許文福二人要就近來負責這部份的 工作？)對，就是他們就近去負責，時間截止以後，他們就 去上鎖。」等語(見本院卷第155頁、159頁正反面)，即其工 作職掌，證人所謂打卡跟把投標文件投遞到標箱等，無非係 例示之說明，實則係包括於投標現場協助、指引廠商為正確 投遞之意甚明。 ⑷雖證人莊福村於本院審理時證稱：伊記憶中陳森源職務內容 如伊當庭提出之職務表，即：①書面招標文件(以下簡稱：r 書面標單)之影印、裝訂、製作。②當場領標及通信領標， 書面標單之販售。③招標公告之張貼。④販售中之書面標單 及招標前公開閱覽文件之管理。⑤截止投標時，赴郵局領取 本處郵政信箱，廠商之投遞標封。⑥得標廠商簽約後工程合 (正、副本)等，本處騎縫章蓋印。⑦廠商簽約後，招標文件 、開標文件(含歷次招、開標文件)及工程合約(正、副本)等 ，送請申請招標課室主辦人員簽收。⑧其他臨時交辦事宜， 並未包含「現場投遞採購文件之管理」等語（見本院卷第14 3頁反面、144頁、第167頁），惟其於同日庭訊時業已明白 證稱：我有口頭要求陳森源在現場維護標單、標箱安全，我 們發包室的人會協助幫忙廠商投標，「（問：廠商來投遞文 件，如果廠商不清楚，陳森源是否要幫忙指引廠?)對，因為 他們的座位剛好面對門口，投標箱在門口旁邊，他們會跟廠 商指、提醒一下投標箱的位置。」「(問：廠商如果不知道 投遞投標文件之前需要先做打卡的程序，陳森源是否需要告 訴廠商、引導廠商要先做打卡的程序再投遞文件？) 是， 有要求廠商要先打卡、刷時間。」「(問：廠商打完卡之後 投遞文件，如果不順利，陳森源在現場是否需要作何協助？ )如果是打卡不明顯，他會幫忙把信封擺正，如果真的沒辦 法刷進去的話，他們可能會要求用一張紙刷一下，然後再浮 貼在標單後面，打完卡之後，就由廠商投遞。」「(問：打 完卡之後，如果是因為文件太厚等之類的問題，是否需要作 何協助？)應該沒有這個問題，還沒有發生過無法投遞的這 個問題。」「(問：投遞採購文件是由廠商自行投遞，還是 由陳森源幫忙廠商來投遞？)廠商自己投遞。」「(問：投標 時間截止之後，投標口是否需要蓋起來？)是，要蓋起來， 是由陳森源跟一個許文福負責把投標口蓋起來。」「(問： 將投標箱投遞口蓋起來的動作，是由何人負責？) 是由陳 森源跟許文福負責。」「(問：陳森源在現場是否負有包括 看守投標箱、預防遭受他人破壞或移動之責任？)是，是負 有這個責任。」「(問：你剛才所講關於陳森源需要做的這 些事情，是否就是所謂「現場投遞採購文件之管理」的一些 具體內容？)採購文件，就我的認知是指這些投標單，但是 我只是說是負責外面這個投標箱的安全而已，並沒有負責投 標箱裡面投標文件內容的管理。」「(問：關於這些投標安 全的維護，如符合一定程序、順利投入投標箱等這些事項， 你們單位是否負有維護的責任？)是。」「(問：既然貴單位 負有上開這些投標安全的維護之責，是否需要有人去管理？ )是，時間截止之後，負責開標業務的呂鴻仙有保管投標箱 鎖頭的鑰匙，他可能會打開投標箱並取出投標文件。」「( 問：就當時陳森源在櫃臺的位置，是否請他就近負責這部分 的工作？)對，就是負責投標箱不要被破壞的工作。」「(問 ：按照你上開證述，既然陳森源負責的有包括上開工作，為 何在你今天所提出關於陳森源的職務表中並未列出該些項目 ？)這是我事後再回憶陳森源的工作內容，但實際上有些內 容並沒有寫在文書上面，只是口頭叫他就近看著投標箱。我 們投標箱是有攝影機照著，也請他們看著那個，不要被破壞 。」「(問：你的意思是，你有口頭交代陳森源要做上開所 陳述之工作，但是你沒有把它寫在今天所提出的職務表上， 是否如此？)是。」等語(見本院卷第145頁正反面、第147頁 反面-149頁)；由是以觀，就被告之工作職掌，確包括於投 標現場協助、引導廠商正確投遞乙節，要與證人鄭培民就「 現場投遞採購文件管理」所為之內容說明，並無出入，是以 證人莊福村原證稱被告之工作職掌，並未包括「現場投遞採 購文件管理」云云，無非係因其就「文件管理」之解讀不同 所致，即難因此認被告之工作職掌未包括上開事宜。 ⑸綜上，本案被告陳森源前擔任工二處之無資位料工，本係該 處依「臺灣省交通處公路局工友管理要點」所僱用，而「發 包中心」行政層級隸屬機料課，工作任務為：辦理採購招標 、訂約事宜，有前揭二工處102年10月2日二工機字第000000 0000號函及所附之組織樹狀圖、職掌表、在卷可稽(原審卷 第54-58頁），而被告陳森源原係為因應開標業務繁忙而自 機料課調至「發包中心」編組前之「開標室」，並依上開管 理要點及所屬長官之指派，長期負責①依發包申請單審查標 單資料及印製採購案標單；②張貼採購案件招標公告；③販 售現購標單文件；④郵局信箱收領標案文件及現場投遞採購 文件之管理(即含上述於投標現場協助、引導廠商正確投遞) ；⑤採購契約書用印及彙整個案發包資料交送承辦人員等工 作內容，而核其工作內容，均屬為達成該「發包中心」辦理 採購招標、訂約事宜等公共事務之事項甚明，當屬具有國家 公權力性質之職務事項，準此，被告自屬依法令服務於國家 所屬機關，而具有法定職務權限之公務員無訛。至刑法第10 條之修正理由中，雖有「例如僱用之保全或『清潔人員』， 即不應認其為刑法公務員」之意旨，但其中所稱保全或清潔 人員係指辦公處所內保全或清潔打掃之人員，因其只涉及辦 公地點之保全或清潔維護，不涉及法定職務權限，故不能認 為係刑法上之公務員，但本案被告工作內容，如上所述，均 與「發包中心」為辦理採購招標、訂約事宜之法定職務權限 密切關連，且被告初始擔任上開職務，即係為該業務須嫻熟 招標各項相關業務而來，加以被告復長期負責上開職務，要 非單純之肉體性、機械性勞務之人員可類比，則被告及辯護 人辯稱：被告僅係為機械性、肉體性工作，未具法定權限， 非屬刑法上公務員云云，實無足採。 ㈡犯罪事實二部分 ⑴被告確有違背其職務之行為： ⒈被告於調查局訊問時自承：劉吉祥在開標前幾天以電話表示 他想投標溪州大橋工程，拜託我在截標當日幫忙將投標廠商 的標封拿給他，但我告訴他，沒有辦法完全掌控，只能盡量 幫忙，故於98年4月1日溪州大橋工程截標當日，在協助廠商 於投標文件打卡後，如投標廠商站在旁邊看著我將標封投入 投標箱，該廠商的投標文件就會直接投入投標箱內，如前來 投標的廠商沒有在旁觀看，我就趁機將投標文件塞入投標箱 和牆面間的隙縫，再將投標文件自隙縫取出並放置在無人經 過的桌面上，並以電話通知劉吉祥前來二工處取走廠商的投 標標封，劉吉祥當天再將標封拿回來給我，由我將標封投入 投標箱，98年4月1日二工處投標室監視錄影擷取照片編號2 -1至2-7，是聯成豐公司的小姐前來投標並自行打卡，因為 該公司投標文件比較厚無法順利操作，由我協助打卡，我乘 聯成豐公司的小姐不注意，將標封塞入投標箱和牆面間的隙 縫，等小姐離開後再將標封自隙縫中取出；照片編號3-1至3 -5中之男子為佳和公司劉吉祥，聯成豐公司小姐投標後，我 即以持有之行動電話0000-000000通知劉吉祥，並告知聯成 豐前來投標，劉吉祥帶著某家公司的投標文件前來由我協助 打卡，但未投入標箱，當時我依劉吉祥請託，將聯成豐投標 文件交給他帶走；照片編號4-1至4-4是鐵山公司人員來投標 ，因當時有其他人員出入，我沒有機會將該公司之標件塞入 投標箱和牆面間的隙縫，當時也不知係鐵山公司來投標；照 片編號5-1至5-4中之男子為劉吉祥，是他第二次進入二工處 ，當時他把我之前給他的聯成豐標封拿回來給我，由我放入 投標箱內，因聯成豐已打過卡，所以不用再打卡；照片編號 6-1至6-3是明欣公司人員來投標，由我打卡後投入標箱，可 能因為該公司人員仍停留旁邊，我沒有機會將投標文件塞入 投標箱和牆面間的隙縫，也未看清投標廠商名稱；照片編號 7-1至7-5是因為我沒辦法馬上確定投標廠商名稱，也無法確 定廠商投標的工程，故一有機會，我會先將廠商的投標文件 塞入投標箱和牆面間的隙縫中，這家廠商雖非溪洲大橋工程 投標廠商，但仍由我協助打卡後塞在投標箱後方空隙，而照 片編號8-1至8-4為瑞鋒營造公司之投標文件，也是先由我協 助廠商打卡後塞在投標箱後方空隙，後來再把標封取出，並 以前揭電話告知劉吉祥投標廠商名稱，但劉吉祥並未前來將 標件取走；照片編號9-1至9-4是永青公司人員前來投標，因 投標文件太厚無法打卡，故是在一張紙條上打卡後，由該公 司人員貼在標封上，因公司人員未離去，我沒有機會將標封 塞入投標箱與牆面間隙縫中；照片編號10-1是劉吉祥打電話 給我後，我將前述塞入隙縫之非本案投標文件及瑞鋒公司投 標文件投入標箱；照片編號11-1至11-4是宏義公司人員前來 投標，我協助該公司人員打卡及投入投標箱。期間，該公司 人員一直站在旁邊，故我沒有機會將該公司標件塞入投標箱 和牆面間隙縫；照片編號12-1至12-3是因為山慶公司以郵遞 方式投標，經祕書室人員通知我信件送達後，我去領取山慶 公司的投標文件並投入投標箱（郵遞文件不需打卡），再打 電話告知劉吉祥山慶公司來投標之事；照片編號13-1至13 -3是興安公司人員前來投標，該男子我不認識，該次是我與 劉吉祥電話聯繫，我提醒他投標時間快截止，後來該男子即 前來投標，由我打卡後投入投標箱內，但因我不認識興安公 司第二次來投標之男子，也未注意該標是興安公司所有，才 會重覆打卡；錄影所示截取畫面時間，係監視器畫面時間， 實際投標時間應依打卡時間為主；當日我交予劉吉祥之廠商 投標文件僅有聯成豐公司，另外以電話告知劉吉祥其他投標 廠商名單，興安公司得標並完成簽約後，劉吉祥主動到二工 處找我，帶我到二工處附近大全街與南屯路口，交給我一個 信封袋，他對我在此標案的幫忙表示感謝，我回去打開後才 知裡面裝了30萬元現金，我因與劉吉祥之父是10餘年舊識， 與劉吉祥也有一些交情，才幫他這個忙等語（詳101他1606 卷第85-94頁）；其於偵查中陳稱：我與劉吉祥交情不錯， 劉吉祥表示其公司要作溪州大橋工程，想暸解誰有來投標， 問我能不能拿到標封，我回答困難度很高，因為祇是在標箱 旁看廠商打卡，不一定能看到廠商名稱，所以我就在標箱前 等待廠商來，假裝協助廠商打卡，假裝要投入標箱，但是將 文件投入標箱與牆壁間的縫隙，因受劉吉祥之託要看標件， 故我將標件交給劉吉祥，由劉吉祥帶離二工處，但僅交聯成 豐公司之標件，聯成豐公司、瑞鋒公司來投標後，我均以電 話通知劉吉祥，後來劉吉祥在溪洲大橋工程訂約後二週，在 大全街與南屯路口，以信封裝著現金30萬元交給我作為幫忙 的後謝，我知此為非法行為，因受劉吉祥之託，一時糊塗， 才作此事等語（詳101他1606卷第120- 122頁）。並有溪洲 大橋工程招標公告、採購投標須知、開標決標紀錄、投標文 件審查表、投標廠商投標日外標封打卡時間表、通聯調閱查 詢單、通聯紀錄及投標室監視器翻拍照片附卷可佐（詳調查 局移送卷第1-11、15-41、47-54、83-94頁）。 ⒉證人饒家琪於調查局訊問時證稱：瑞鋒公司由我於98年4月1 日下午2、3時許至二工處投標，進入投標室時，投標室有一 位中年、身材微胖之男性員工主動前來幫我打卡，我看著他 打卡並將標封投入標箱後才離去等語（詳101他1606卷第23- 24頁）。證人廖慧君於調查局訊問時證稱：98年4月1日下午 由我前往二工處為聯成豐公司投標，投標室有一位先生會協 助廠商打卡，我忘記本件工程是我自己打卡或該位先生幫我 打卡，我可指認被告為投標室協助廠商打卡之人等語（詳10 1他1606卷第29-30頁）。證人饒家琪、廖慧君證述投標時， 曾經投標室人員協助打卡之情節，與被告所陳相符。 ⒊證人李金洲於調查局證稱：我負責興安公司之業務，並決定 是否參標公共工程標案，我與劉吉祥原即認識，且知悉劉吉 祥與同業關係很好，決定參標後，我就向他探聽同業有何人 參標，該期間劉吉祥主動告訴我其與發包單位二工處的人很 熟，可知道有哪些廠商參標，也有可能知道廠商標價，不過 我需先拿一些錢出來給他打理，當時雖有些半信半疑，但仍 於98年3月31日請公司會計自興安公司設於京城銀行之帳號 提領200萬元給我；因恐參與投標家數不足流標，經由劉吉 祥介紹，在提領前揭現金當晚，我攜帶200萬元現金與劉吉 祥一起去找林茂森，而事先我已按照劉吉祥向我提議要付給 林茂森之金額，併同約定要給劉吉祥的報酬，在開車前往林 茂森住處途中，先將將部分款項交給劉吉祥，之後在林茂森 住處，由我與劉吉祥共同商請林茂森以其鐵山公司陪標本件 工程，至於劉吉祥何時將錢交給林茂森及交付多少錢，我已 記不清楚，當日支付多少錢給劉吉祥也記不清楚等語；投標 前，劉吉祥特別交待標單封要在最後截標前才投入標單箱， 截標當天，劉吉祥有拿到標封，也有打電話告訴我幾家參與 投標廠商名稱，並特別提醒我，本工程有很多家廠商投標， 要將標價寫低，但未告知其他廠商之標價，我即更改原本的 標價5億9813萬2千元，重新以新標單填寫降低後之標價5億 7900萬元，再投入標單箱，至於總表之數字因時間有限沒有 更換，招標機關是以標單總額之國字記載為主；當天原本預 定等參標廠商投標後，才由公司人員去投標，但劉吉祥怕等 太久超過截標時間，所以向我拿標封先去打卡，後來等我們 知道參標廠商家數，我看時間還來得及，便自己拿標單封再 次前往打卡投入標單箱，決標結果，興安公司以最低價決標 承攬本件工程，劉吉祥雖僅提供投標廠商名稱、家數給我， 但這些資訊對得標仍有幫助，因為我平時會蒐集同業廠商參 標其他標案之標價，所以祇要知道那些廠商參標，便可藉此 推斷參標本工程之其他廠商標價高低，可決定公司參標本工 程之標價應填寫之金額；決標後約一週，劉吉祥打電話表示 後謝的部分要按照之前協議金額，趕快交給二工處協助劉吉 祥的人員，我即於臺中中投快速道路與國道三號交流道附近 與劉吉祥會面，依協議自提領之200萬元現金剩餘部分，將 後謝款項交給劉吉祥轉交，至於交予多少錢，我已不記得， 而劉吉祥如何將後謝款項交給二工處何人我均不清楚，我並 不認識二工處發包中心人員等語（詳101他1606卷第125-129 、303-304、316頁）。其於偵查中證稱：我為興安公司之實 際負責人，與劉吉祥以前就認識，因為想施作本件工程，有 去詢價，問劉吉祥這個區域有沒有其他廠商詢價，一開始劉 吉祥表示此案詢價的人不多，又說他與二工處的公務員有熟 ，有辦法可取得本件投標的訊息，但須拿錢活動，在截標前 ，他會告知我廠商名稱，再由我擬定投標價格，如果知道廠 商投標金額是最保險，但祇知道全部投標廠商也可以，可經 由投標廠商以前投標之經驗，即預算比例，抓出該廠商可能 之標價，被告提供之資訊對我所定底價確有幫助，得標後， 劉吉祥打電話表示原來得標前有約定，因為是投標前就有約 定，劉吉祥這樣暗示，我就知道，我準備好之後，打電話給 劉吉祥，經由劉吉祥將錢交給二工處之公務員，但劉吉祥未 表示付給何人，付了多少錢，我已忘記；另有經由劉吉祥牽 線去找鐵山公司之實際負責人，希望鐵山公司可以陪標，也 經由劉吉祥付錢給鐵山公司，但金額忘了，共計二次付款， 一次在中投公路、國道3號系統交流道附近，一次在臺中市 區等語（詳101他1606卷第139-141頁101偵19342卷第56 -58 頁）。並有興安公司轉帳傳票、付款請示單、京城銀行客戶 提存紀錄單（戶名：興安公司）及興安公司投標文件在卷可 佐（詳調查局移送卷第57-58、63-71頁）。 ⒋證人林茂森於調查局證稱：我與劉吉祥是同業也是朋友，在 本工程開標前，劉吉祥與李金洲一起來找我，拜託我幫忙陪 標，我因與劉吉祥有多年合作關係，願幫忙陪標，鐵山公司 實無意願參與投標，故我將標價預算提高至公告預算之95% ，而無得標可能；開標後沒多久，劉吉祥到我家，交給我1 包紙袋，表示是要答謝我，我收下後因急事出門，返家後發 現紙袋中裝有現金60萬元，因我有依劉吉祥要求出標，故並 未退還等語（詳101他1606卷第78-80、298-299頁）。其於 偵查中證稱：我與劉吉祥是同業也是朋友，在本工程截標前 1、2天，劉吉祥來找我，希望我以鐵山公司名義參與本件工 程投標，我原來也有投該標案之意，因答應劉吉祥陪標，就 放棄自己投標之意，並將原估算過的金額改為7億4828萬1千 元，避免得標；雖然開標前我與劉吉祥並未明白約定陪標酬 勞，在興安公司得標後約一週內，劉吉祥拿60萬元給我，因 我作了他要求之事，明白這60萬元是答謝陪標之用意，所以 就收下來等語（詳101他1606卷第81-83、308-309頁）。證 人李金洲、林茂森所述興安公司經由劉吉祥介紹後請託鐵山 公司陪標及支付林茂森陪標報酬之情節互核相符，足堪採信 ，並有鐵山公司投標文件在卷可佐（詳調查局移送卷第72-8 1頁）。 ⒌證人劉吉祥於調查局證稱：最初是興安公司李金洲想要承攬 本件工程，李金洲原以為我有投標意願，找我希望我不要投 標，我表示我的牌不符合資格，李金洲就要我幫忙介紹臺中 其他有投標意願廠商，讓他與該廠商談，希望該廠商不要投 ，我詢問相關廠商後，就介紹鐵山公司林茂森，約在林茂森 位於臺中市○○街家中見面討論，當天搭乘李金洲所駕車輛 前往，在車上李金洲表示如果林茂森答應不與其競標的話， 其願意支付我及林茂森各60萬元，答謝鐵山公司不參與競標 ，李金洲就以牛皮紙袋包著60萬元現金先給我，到林茂森家 後，李金洲及林茂森短暫討論後，即達成鐵山公司不參與競 標及陪標協議，至於李金洲要給林茂森多少錢，我不清楚， 且李金洲是自己交給林茂森或由我事後轉交林茂森，我已忘 記，我曾私下問過林茂森，其並無意願投標本件工程，因為 該工程工法很特殊，鐵山公司沒有辦法做，李金洲會找其他 廠商陪標，是因為要湊集3家以上廠商參標，以免工程流標 ；後來李金洲表示台中市以外的廠商其無法處理，問我能不 能想辦法暸解這個標案會有那些廠商來投標，我才問被告有 沒有辦法幫忙，被告表示當天再看看，他會打電話給我，4 月1日投標當天，被告打電話告訴我有一家廠商來投標，我 就拿興安公司的投標文件前去二工處打卡，被告主動將第一 家投標廠商的投標文件用文件袋裝著交給我，我拿出來給李 金洲看了後，才知投標廠商是聯成豐公司，其實我祇需知道 投標廠商名稱即可，但被告還是把投標文件拿給我，我並未 拆開聯成豐公司標件檢視標價，因為李金洲只要知道投標廠 商名稱，他就可以決定自己的標價金額，故我與李金洲都沒 有拆開檢視標價，約半小時後，我將聯成豐投標文件交還被 告，我對被告表示告知廠商名稱即可，其他東西我不要，後 來被告有在電話中確有告訴我其他投標廠商的名稱；投標室 監視錄影擷取照片編號3-2至3-5是李金洲怕等太久超過截標 時間，要我先將興安公司標封打卡，所以我去打卡後，再將 標封交給李金洲；開標後約一週，李金洲與我約在中投公路 的交流道下見面並交給我一個茶葉袋，要我轉交二工處幫忙 的人，他雖然沒有告訴我裡面是什麼東西，但是依一般社會 常情，加上茶葉袋裡面是用報紙包著的東西，重量與一般茶 葉不同，所以我知道裡面是要給被告的錢，我隨即開車前往 二工處並打電話給被告，約在二工處外南屯路邊見面，被告 走至我車旁，我搖下車窗將茶葉袋交給被告，並向被告表示 是興安公司要給他的，隨即離去；當日我持用之0000-00000 0號行動電話通聯紀錄基地台位置移動情形，即是與李金洲 約定拿錢後再拿至二工處交給被告之狀況等語（詳101他160 6卷第143-146、300-301頁）。其於偵查中證稱：自92年我 父親劉漢章投標二工處的標案時我與被告就很熟，而被告在 投標室負責賣標單，投標箱就在投標室，誰去投標他都會看 到，才會找被告幫這個忙，且廠商在打卡的時候，被告也會 幫忙；在98年3月下旬投標前一週，我問被告，本件工程有 無辦法知道何人來投標，因為李金洲要我完成這部分就可以 ，結果被告說試看看，但沒有表明會用什麼方式作，當時李 金洲對我說「其他要投標的大廠商我沒有辦法處理，你有沒 有辦法找人拿要投標的廠商名單，如果有成的，會再意思一 下」，我的理解是他多少會拿一些錢給二工處的人，因為他 要我找鐵山公司時，也是拿60萬元給我及鐵山公司，祇是當 時李金洲不知我會找被告；投標日當天或前一天，我又主動 打給被告，詢問投標廠商的名單能否拿到，他說廠商來時再 看看，還沒有辦法確定，後來被告在投標當天有打電話告訴 我有廠商來了，叫我過去，當日下午1、2時許，我拿著興安 公司標封至投標室打卡，被告在場，打完卡，被告以一公文 袋將聯成豐公司完整未拆標封裝在裡面一併交給我，我拿到 後離開二工處，李金洲在二工處外大全路路邊的車子等我， 在車內我將該標封交給李金洲，開車先行離開，李金洲看了 標封上投標廠商名稱後將標封交給我，車子再轉回二工處， 由我下車將該標封裝在同一紙袋內，進入二工處，將該紙袋 交給被告後離開，本來祇是要被告打電話告知講廠商名稱而 已，但被告竟然在我為興安公司標封打卡時，將標封交給我 ，可能是為了要取信我們，我猜想是被告想要看名字，因為 投標室還有其他小姐在，才會將標封收起來，後來被告還打 電話對我說還有其他家廠商的標封，我說不用把標封拿給我 ，只要講廠商名字就好，被告大約告知了5、6家廠商名稱， 我均已告知李金洲；後來在中投交流道下，李金洲主動拿錢 給我，我整包交給被告，對他說「這是興安公司要給你的」 ，被告接下之後，只說一句謝謝，其後，被告不曾打過電話 給我或講任何話；我另有找鐵山公司陪標，是因為該公司有 投標的能力，也常在二工處投標，與二工處較熟，我也作過 鐵山公司下包，所以在投標前1、2天去找鐵山公司等語（詳 101他1606卷第311-313頁、101偵19342卷第35- 37頁）。證 人劉吉祥所述李金洲請託劉吉祥代覓鐵山公司陪標及支付林 茂森陪標報酬60萬元之情節與李金洲、林茂森證述內容相符 ，且與李金洲證述劉吉祥告知其與發包單位二工處的人熟識 ，可得知投標廠商訊息之情節亦無歧異，自堪採信。並有劉 吉祥持用之0000-000000號行動電話通聯紀錄在卷可佐（詳 101他1606卷第302頁）。 ⒍按如上所述，被告為二工處機料課「發包中心」料工，職司 包括收取郵寄標件、現場投遞採購文件管理等業務，且明知 政府採購法第34條第2項「機關辦理招標，不得於開標前洩 漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制 競爭或不公平競爭之相關資料」之規定，且依其職務內容， 本須於投標現場協助、指引廠商正確投遞標單，並確實就其 職務上知悉之投標廠商名稱與家數予以保密，以達「發包中 心」公平正確辦理採購招標、訂約事宜等目的；詎其於二工 處辦理上開溪洲大橋工程採購案廠商投標時，非僅未正確協 助、指引廠商正確投遞，竟反其道而行，利用其收取郵寄標 單、協助廠商投標職務之便，為上開抽取標單、洩露投標廠 商之相關資訊等行為，則其所為，自屬違背其職務之行為無 訛。 ⑵被告收受賄賂，與其違背職務之行為，具有因果關係： ⒈被告為二工處機料課「發包中心」料工，且職司收受郵寄標 單、現場投遞採購文件管理等業務，對政府採購法第34條第 2項「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標 廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之 相關資料」之規定，自應奉行不渝，一旦違反，非僅應擔負 行政責任，且有觸犯刑事法律之虞，惟其於劉吉祥請託透露 投標廠商名稱之重大違背職務情事之際，非僅未予斷然拒絕 ，且回復劉吉祥稱：會儘量幫忙等語，甚至將部分廠商投標 文件任由劉吉祥擅自攜出，其違反法令之情節堪稱嚴重，顯 非一般舊識或稍具交情之人應有之作為，且其自承：我與劉 吉祥的交情還算好，不一定每個朋友都會這樣幫忙等語（詳 101偵19342卷第37-38頁），而實際上，本案劉吉祥亦僅是 聯絡人，並非其本身經營之公司參與投標，則衡情苟非被告 有利可圖，其豈有甘冒觸法之虞而為本案大膽之舉，故其辯 稱行為時，主觀上並無冀求收受財物之認識，是否可採，已 非無疑。 ⒉證人李金洲證稱：我向劉吉祥探聽同業何人參標，期間劉吉 祥主動告訴我其與發包單位二工處的人很熟，可知道有那些 廠商參標，也有可能知道廠商標價，不過我需先拿一些錢出 來給他打理，雖有些半信半疑，仍於98年3月31日請公司會 計提領200萬元給我；我與劉吉祥去找林茂森前，已按照劉 吉祥提議要付給林茂森之金額，併同約定要給劉吉祥的報酬 ，在前往林茂森住處途中車上，先將部分款項交給劉吉祥； 決標後約一週，劉吉祥打電話表示後謝要按照之前協議金額 ，趕快交給二工處協助之人員，我即依協議將後謝款項交給 劉吉祥轉交等語（詳101他1606卷第303-304頁）；依此觀之 ，劉吉祥於在向被告請託前，早已請李金洲領款備用，要非 被告完成劉吉祥請託之任務後始起意交付金額酬謝，且李金 洲交付之上開款項，確係被告為前開洩露廠商資料為違背行 為之報酬無訛。 ⒊被告雖稱：我本來以為劉吉祥交給我的是茶葉，先拿回辦公 室，下班後1、2小時打開才發現是錢，我以為是劉吉祥要給 我，有打電話給劉吉祥要退給他等語（詳101偵19342卷第39 頁）；惟此與劉吉祥證述：李金洲拿錢給我，我整包交給被 告，對他說「這是興安公司要給你的」，被告接下之後，只 說一句謝謝，其後，被告不曾打過電話給我等語（詳101偵 19342卷第337頁）顯不相符；況被告於偵查中已自承：在大 全路與南屯路交付的現金30萬，是其答應幫忙的後謝，該30 萬賄款已用來購買茶葉及其他開銷而使用完畢等語(見101年 度他字卷第1606號卷第120頁正反面、第121頁反面)，足認 被告前揭所辯，無非係事後避重就輕之詞，不足採信，應以 證人劉吉祥之前揭所證為可採。由是以觀，被告在收受劉吉 祥轉交李金洲交付之款項時，過程甚為理所當然，並無任何 質疑，顯然其對李金洲會交付財物乙節，早已瞭然於胸，在 預期內，且衡諸其所負責之投標事務，甚為敏感，一旦涉及 金錢交付，更形嚴重，苟被告自始確無基於收受賄賂之意而 為上開違背職務之行為，何以其竟未立即返還款項以示清白 ，反將之花費一空? ⒋按貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪， 該公務員收賄者，與交付金錢予公務員之行賄者，屬對向關 係。又違背職務收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職 務有相當對價關係，即已成立。所謂對價關係，祇要行賄及 受賄雙方之意思達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與 公務員違背職務之行為間，具有原因、目的之對應關係，即 為已足；不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他 人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必 要。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付 者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀 情形加以審酌（參最高法院92年度台上字第3419號、94年度 台上字第3187號、95年度台上字第4738號、97年度台上字第 3516號判決意旨）；次按貪污治罪條例第四條第一項第五款 所謂「要求」、「期約」及「收受」賄賂或其他不正利益者 ，係分屬不同階段之貪污行為，其各該階段行為均可單獨構 成同款之貪污罪(最高法院94年台上字第3190號判決意旨參 照）；又對於違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背 職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件 ，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違 背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以 為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰 先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為 違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公 務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取 賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄 賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務， 故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職 務之行為收受賄賂(最高法院95年度台上字第3413號判決意 旨參照)。亦即，「要求」、「期約」及「收受」賄賂，乃 屬不同之犯罪態樣，而公務員基於對於違背職務之行為之意 收受賂賂，毋論在事前或事後，均可成立收受賄賂罪，與事 前有無要求、期約賄賂，並無必然關係，要非事前未為「要 求」、「期約」賄賂，即認無對價關係而不成立交付、收受 賄賂罪。查本案證人劉吉祥於偵查及原審審理時均證稱：事 前並沒有跟陳森源明示或暗示會有好處給他等語(見101年度 19342號卷第36頁反面、原審卷第112頁)，而遍查全卷，亦 無積極事證足資確認劉吉祥於請託被告時，雙方已就行賄、 受賄之意思表示達於合致，是本案尚難認定被告於事前有「 要求」或「期約」賄賂之舉，然如上述，本案被告於行為時 ，本難認其主觀上對收受好處非無期待，且退步而言，縱認 其行為時未預期報酬，惟依前揭說明所示，李金洲既於其順 利得標後，轉託劉吉祥交付30萬元予被告作為其所為之報酬 ，劉吉祥於交付款項時亦告知該款項係興安公司要給被告的 等語，已足以表明對於被告違背職務之行為為行賄之旨，而 被告於偵查中亦坦承該現金30萬，是其答應幫忙的後謝等語 ，是雙方就行賄及受賄之意思達成一致，且與被告違背職務 上之行為間，有相當之關聯性，堪認彼此間有原因、目的之 對應關係而具對價關係，依前揭說明，被告犯行自已構成違 背職務收受賄賂罪；從而，被告及其辯護人以被告本無要求 、收受財物之認識，認被告不構成收受賄賂罪云云，並非可 採。 ⑶又按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠 商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相 關資料。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另 有定外，應保守祕密。政府採購法第34條第2項、第3項定有 明文。是投標文件及相關之投標廠商資訊，自屬於國防以外 應祕密之文書、消息，被告將上開溪洲大橋工程採購案之投 標廠商文件及資訊，違背其職務洩露予劉吉祥轉知李金洲( 被告雖有將聯成豐公司之投標文件出交予劉吉祥，惟其旨在 使劉吉祥閱覽，並非交付劉吉祥持有，是此部分仍屬洩露， 而非交付)，其有違背職務收受賄賂、公務員洩露國防以外 之秘密之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。 ㈢犯罪事實三部分 ⑴被告於調查局訊問時自承：98年10月21日電話通話內容，是 華鎂公司廖源俊在噪音改善工程截標當日，為確定投標家數 不致流標，向我詢問共有幾家廠商參與投標，我在15時40分 告知他已有「大台北」和「久禾」兩家廠商投標，即洩漏投 標廠商名稱給廖源俊，因投標家數已2家，廖源俊就來投標 ，我是利用協助廠商打卡及投入投標箱機會得知投標廠商名 稱，因為標案金額不高，廠商比較不會注意我的動作，較有 機會得知投標廠商的名稱，我因為業務關係，在6、7年前認 識廖源俊，純粹基於幫忙朋友的心態，讓他知悉已達3家參 加投標不致流標，才洩漏廠商名稱給廖源俊，並沒有收取廖 源俊任何好處等語（詳101他1606卷第90-91頁）；其於偵查 中亦自承：我因與廖源俊有交情，才在電話中洩漏投標廠商 名稱予廖源俊，我知依政府採購法，投標廠商名稱屬於應秘 密之事項等語（詳101他1606卷第120頁背面至121頁）。 ⑵又證人廖源俊於調查員訊問時證稱：我為華鎂公司實際負責 人，因常去二工處投標而認識被告，有投標業務需求時，會 請被告幫忙透露投標廠商家數及名稱，華鎂公司參與噪音改 善工程之投標，因公司位於新北市，距離發包單位較遠，為 避免投標家數不足而流標，白跑一趟，因此在開標前先向發 包單位承辦投標業務之被告查詢投標家數有無到達3家，及 何人投標等訊息，被告因係工程收標單之承辦人及協助投標 廠商打卡，可自投標廠商投標文件封面看到投標廠商名稱， 98年10月21日即為確定投標家數不致流標，而以電話向被告 詢問，後來被告打電話回復表示「有兩個!大台北跟久禾啦! 」就是指已有大台北公司及久禾公司投標等語（詳101他160 6卷第53-55頁）；其於偵查中證稱：我因到二工處買標單而 認識被告，以前就會問被告廠商家數是否達開標家數，被告 也會告訴我，因此建立默契，本件也是我以電話向被告詢問 投標情形，確定有3家以上廠商投標，我才願意投標，被告 並未開口要求酬謝等語（詳101他1606卷第57-58頁）。證人 廖源俊證述內容，核與被告之自白相符。 ⑶此外，尚有被告於98年10月21日以持用之0000000000號行動 電話與廖源俊持用之0000000000號行動電話通話之譯文、原 審法院98年聲監字第364號通訊監察書、開標決標紀錄在卷 可佐（詳調查卷第82、95、98頁），是被告之自白與事實相 符，堪予採信。而按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價 ，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或 不公平競爭之相關資料。政府採購法第34條第第2項定有明 文，故投標廠商名稱及家數，自屬於國防以外應祕密之消息 無訛。從而，被告此部分之犯行事證明確，堪予認定，應依 法論科。 三、論罪部分： ㈠貪污治罪條例先後於98年4月22日、100年6月29日、100年11 月23日，經總統公布修正、增定部分條文。惟同條例第4條 第1項第5款違背職務收賄罪之構成要件及刑度，則未修正， 是此部分無法律變更比較新舊法之問題，應逕適用現行貪污 治罪條例規定。核被告陳森源犯罪事實二所為，係犯貪污治 罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第132 條第1項公務員洩漏國防以外之秘密文書、消息罪。被告於 密接之時地，接續為洩漏投標廠商文件、資訊之行為，均係 為同一次標案而為，為接續犯，僅論以一公務員洩漏國防以 外之秘密罪。又按刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95 年7月1日施行。其第55條規定之牽連犯廢除後，對於實務上 原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上 ，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以 處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為 局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認 與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯， 以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不 法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實 行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連 犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同 犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依 想像競合犯論擬。被告犯如犯罪事實二所為，其洩漏國防以 外之秘密文書、消息即係違背職務之行為，顯具有行為局部 同一性，是其以一行為觸犯上開二罪，應依想像競合犯之規 定，從一重論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務 收受賄賂罪(最高法院103年度台上字第2511號判決意旨參照 ，起訴書就此部分，被告所涉法條漏引刑法第132條第1項公 務員洩漏國防以外之秘密罪嫌，尚有疏漏，應予補充)；又 檢察官起訴書雖未敘及被告陳森源於收取山慶公司郵寄之投 標文件後，亦有將山慶公司參與投標之資訊以電話通知劉吉 祥而予以洩露之犯罪事實，惟此部分業據被告供承在卷，且 與起訴部分具有上開一罪之關係，為起訴效力所及，本院自 應併予審判，附此敘明。 ㈡被告犯罪事實三所為，係犯刑法第132條第1項公務員洩漏國 防以外之秘密罪。 ㈢被告犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相 異之罪名，應予分論併罰。 ㈣再按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新 而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中 自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。 本件被告就所為貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務 收受賄賂罪，獲有30萬元之所得，而被告於調查局訊問及偵 查中均有自白（詳101他1606卷第85-94、120-122頁），並 於偵查中繳交全部所得財物，有贓證物款收據及扣押物品清 單在卷可稽（詳101偵19342卷第64頁），而查，被告已就其 違反職務收受賄賂之主要事實坦承不諱，僅就其是否為公務 員、是否主動要求賄賂之法律上爭點有所答辯，核屬其正當 辯護權之行使，仍應依上開貪污治罪條例第8條第2項減輕其 刑。 四、維持原審判決部分(即犯罪事實三公務員洩露國防以外之秘 密罪部分)： ㈠原判決認被告此部分犯罪事實明確，適用刑法第132條第1項 、第41條第1項前段之規定，並審酌被告陳森源擔任二工處 機料課「發包中心」之料工，其對於投標廠商之資訊，依法 不得洩漏，竟未能潔身自愛，損及官箴及人民對政府機關之 信賴，至屬不該，並衡酌其於偵查中坦承犯行，暨其犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知 如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準；另說明 所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，為得易科罰金之罪 ，與所犯違背職務收受賄賂罪，為不得易科罰金之罪，應依 刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後刑法第50條規定， 毋庸諭知其應執行之刑。核其認事用法，並無違誤，量刑亦 屬妥適。 ㈡被告及辯護人上訴意旨以被告並非公務員，所為僅係構成刑 法第132條第2項之非公務員洩漏國防以外之秘密罪而提起上 訴，指摘原判決不當，並非可採，理由已詳如前述；又按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條 所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、 85年度台上字第2446號判決意旨參照）；查原審本於被告之 責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量 定，未有偏執一端而有失之過重之情事，則被告上訴意旨另 指稱原審量刑過重云云，亦無理由，應予駁回。 五、撤銷原審判決部分(即犯罪事實二違背職務收受賄賂部分) 原判決認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴被告陳森源於收取山慶公司郵寄之投標文件後，亦有將山 慶公司參與投標之資訊以電話通知劉吉祥而予以洩露之犯行 部分，與起訴部分具有一罪之關係，已如前述，應為起訴效 力所及，惟原審法院就此部分未併予審理，自有疏漏。⑵被 告此部分違背職務之行為，同時兼有洩漏國防以外之秘密( 文書、消息)之行為，亦應構成刑法第132條第1項公務員洩 漏國防以外之秘密罪，而其所為此部分犯行，與所犯貪污治 罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，具有行為 局部同一性，係以一行為觸犯上開2罪，應依想像競合犯之 規定，從一重論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職 務收受賄賂罪，有如前述，原審判決未予敘明，僅逕論以違 背職務收受賄賂罪，亦有未洽。⑶又被告犯本罪所得之財物 30萬元，已由被告於偵查中自動繳回，此有贓證物款收據可 憑，既已繳回，雖毋庸再為追繳，惟仍應依貪污治罪條例第 10條第1項規定，宣告沒收，原審判決漏未依上開規定諭知 沒收，亦有疏漏。本案被告及辯護人上訴仍執前詞，主張被 告非具有法定職務權限之公務員、主觀上原無冀求收受財物 等情，指摘原判決不當，均無理由，已詳如前述，惟原判決 既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰 審酌被告擔任二工處機料課「發包中心」之料工，其執行「 發包中心」現場投遞採購文件管理等職務時，本應克盡職守 ，對於投標廠商之資訊，依法不得洩漏，以維公共工程投標 之公平、正確，竟未能潔身自愛，萌生貪念，違背職務收取 賄賂，褻瀆公務員應廉潔自持之基本素質，嚴重損及官箴及 人民對廉能政府之期待，至屬不該，並衡酌其於本案中收取 之賄款為30萬元，於偵查中就主要行為已坦承犯行，並已繳 回收賄所得贓款，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。又按貪污治罪條例第17條規 定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權。」對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文 ，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項 或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法(最高法 院89年度臺上字第2303號判決意旨參照)，爰併宣告褫奪公 權2年。被告於偵查中已繳回之所得財物30萬元，因對於違 背職務之行為交付賄賂，為侵害國家法益之犯罪，行賄者不 能認係被害人，自無發還之餘地，應依貪污治罪條例第10條 第1項規定，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條 第2項前段、第10條第1項、第17條，刑法第11條、第132條第1項 、第55條、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官林豐文到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 楊 真 明 法 官 吳 幸 芬 以上正本證明與原本無異。 洩漏國防以外之秘密消息罪部分不得上訴。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 103 年 11 月 27 日 附錄論罪科刑法條 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪） 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以 下罰金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息 或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。