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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第921號 上　訴　人 即　被　告　郭嘉慶 選任辯護人　黃紫芝律師（法律扶助基金會） 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10 3年度訴字第319號中華民國103年5月8日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28037號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、郭嘉慶於民國97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院97年度訴字第1458號判決判處有期徒刑10月，上訴 後先後經本院97年度上訴字第1512號、最高法院97年度台上 字第4879號判決上訴駁回確定；又於同年間，因施用第一級 毒品案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第1873號判決判 處有期徒刑11月，上訴後先後經本院97年度上訴字第1819號 、最高法院97年度台上字第5746號判決上訴駁回確定，嗣上 開2罪經本院以98年度聲字第168號裁定應執行有期徒刑1年8 月確定，於99年4月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1月又20日；再於99 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度 訴字第60號判決判處有期徒刑11月，上訴後先後經本院100 年度上訴字第1029號、最高法院100年度台上字第3728號判 決上訴駁回確定，與上開殘刑經入監接續執行，於101年11 月14日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不 得非法持有、販賣，郭嘉慶竟與呂榮專（業經臺灣臺中地方 法院以102年度訴字第2601號判決有罪在案）共同基於意圖 營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於102年7月16日下 午1時46分許、下午1時50分許，由陳建宇（業已死亡）以其 持用之門號0000000000號行動電話分別撥打郭嘉慶所有之門 號0000000000號行動電話、呂榮專持用之門號0000000000號 行動電話（原審判決誤載為0000000000號），與郭嘉慶、呂 榮專聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，陳建宇並向呂榮專表 明：伊知道海洛因1包新臺幣（下同）1000元，伊身上僅有 900元等語，呂榮專在電話中同意以此價額交易，並叫陳建 宇直接找郭嘉慶購買海洛因後，郭嘉慶與陳建宇相約在臺中 市○○區○○○路○段筏子溪堤防附近碰面，陳建宇向郭嘉 慶表示：呂榮專同意以1包900元價格，賣海洛因給伊等語， 郭嘉慶不相信陳建宇所述，遂於同日下午2時19分許，以其 所有之上開門號0000000000號行動電話，撥打呂榮專持用之 上開門號0000000000號行動電話，確認販賣予陳建宇之海洛 因價額及數量（900元、1包）後，於通完話後不久，即由郭 嘉慶交付海洛因1包予陳建宇，並收取900元後轉交予呂榮專 ，而完成交易。嗣因檢警對呂榮專持用之上開門號實施通訊 監察後，查獲呂榮專所涉販賣毒品案件，而循線查獲上情。 二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後追加起訴。 理 由 壹、審判範圍之說明： 一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。又刑事訴訟法第348條 第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者 ，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定 ，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適 用此項規定之餘地（最高法院68年度台上字第1325號判例） 。又按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但 不得與被告明示之意思相反。刑事訴訟法第346條亦有明文 規定。 二、查，原審判決後，被告在原審之辯護人為被告利益，具狀聲 明上訴，但未聲明為一部上訴，有刑事上訴狀在卷（見本院 卷第2、5頁），是揆諸上開判例要旨及說明，應認被告對於 原審判決全部上訴（包括轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒 品罪各1罪）。嗣於103年6月27日本院準備程序中，被告對 於原審判決關於轉讓第一級毒品罪部分撤回上訴，故現繫屬 本院者為販賣第一級毒品罪部分，合先敘明。 貳、程序部分： 一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7 條規定，包括一人犯 數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別 犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓 物各罪者。查同案被告呂榮專因涉犯毒品危害防制條例案件 ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第18568 、27382號提起公訴，嗣檢察官於該案即原審法院102年度訴 字第2601號案件第一審辯論終結前，就與同案被告呂榮專於 上開102年7月16日販賣海洛因行為之共犯即被告郭嘉慶認亦 違反毒品危害防制條例案件，而就上開犯行認屬數人共犯一 罪之相牽連案件而追加起訴，揆諸前開說明，檢察官就被告 郭嘉慶本件犯行追加起訴，於法並無不合，法院自應併予審 理。 二、證據能力部分： (一)證人陳建宇、呂榮專於偵查中向檢察官所為之陳述： ⒈按92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第1項規定 ：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 」第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之 形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述， 均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴 訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則， 而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢 察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均 無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為 陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為 ，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據 能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據； 且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所 稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於 偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告 或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察 官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人 行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該 陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否 則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均 不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8 條第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應 解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至 於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不 可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審 判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比 較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前 所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院94年台上字第37 28號判決意旨參照）。 ⒉查，證人陳建宇、呂榮專於偵查中具結後向檢察官所為之陳 述，已經依法具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係 經以具結擔保其等證述之真實性。又證人呂榮專並於原審經 被告及其辯護人行使詰問權。至於，本案證人陳建宇於法院 審理中雖未到庭作證，但證人陳建宇業於102年12月9日死亡 ，而本案經檢察官追加起訴，於103年2月18日繫屬原審法院 ，此有個人戶籍資料、臺灣臺中地方法院檢察署103年2月18 日中檢秀穆102偵28037字第015686號函附追加起訴書在卷可 憑（見原審卷第1至4、33頁），足認證人陳建宇於審判中業 已死亡而有無法傳喚到案之情形（即陳建宇於追加起訴前已 經死亡）。而證人陳建宇於檢察官偵訊中所為之陳述，均係 經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為之，且被 告及其辯護人於法院審理時亦未能具體指出證人於檢察官偵 訊時所為之陳述有何「顯有不可信之情況」以供本院得以即 時調查，依前開說明，難認被告之反對詰問權有遭任意剝奪 之情形。是依上說明，本院認證人陳建宇、呂榮專前開檢察 官偵訊中，向檢察官所為之陳述，均具有證據能力，且已經 合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至被告及辯護 人認其證述不實，僅係證明力之判斷，而非證據能力之問題 ，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。 (二)證人陳建宇在警詢陳述之證據能力： 次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有 明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴 人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若渠等所作 之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開 陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必 要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若 仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納 傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證 據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，證人陳建宇 於102年12月9日死亡，此有個人戶籍資料在卷可憑（見原審 卷第33頁），足認證人陳建宇於審判中，因業已死亡而無法 傳喚到案之情形。又觀以證人陳建宇於製作警詢筆錄時，其 意識清醒，且由員警採一問一答，並依陳建宇親口回答而紀 錄後，將該筆錄並交予陳建宇確認並簽名，且陳建宇於偵訊 時，亦明白陳述：伊在警詢陳述實在，警詢筆錄係按照伊之 意思記載等語（見偵查卷第至41頁反面），足見並無表示有 遭詐欺、脅迫等不法取供等情，是就詢問證人陳建宇之原因 、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事， 堪信所述係出於其自由意志，故證人陳建宇於警詢陳述時之 外部客觀情況已受保障，應未受到其他外力之影響，是其該 次供述可認任意性，而具有可信之特別情況，且其於警詢中 之供述與犯罪事實存否相關，並為證明被告犯罪事實之存否 所必要，依上開說明，其於警詢中之供述，自具有證據能力 。辯護人主張證人陳建宇之警詢陳述無證據能力云云，要無 可採。至證人陳建宇於警詢中之陳述，本院自得綜合其全部 供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，而本於經驗法 則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。 (三)復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經本院所引用有關證人呂榮專所持用之門號 0000000000號行動電話之監聽錄音，已經臺灣臺中地方法院 核發102年度聲監字第879號、102年度聲監續字第1072號通 訊監察書及電話附表在卷可按（見警卷第7至10頁），並已 詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監 聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告 訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形， 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話 監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。 (四)至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院審 理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開 通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提 示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當 作為證據。 (五)另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查，除上開(一)至(四)所示供述證據外，本判決下列所引 其他被告以外之人於審判外之陳述及相關書證，檢察官、被 告及辯護人於本院審判期日對前開證據方法之證據能力表示 沒有意見，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該 等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，自皆有證據能力。 (六)又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白 （包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未 提出其他可供證明其等下列經本院所引用之自白（包括部分 自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據， 以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證 據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。 叁、實體部分： 一、訊據被告郭嘉慶固承認有上開犯罪事實欄所示客觀事實，惟 辯稱：102年8月16日當天是陳建宇打電話給呂榮專要買毒品 ，伊不知道呂榮專跟陳建宇說了什麼，呂榮專要陳建宇打電 話給伊，因為伊之前有跟呂榮專買1包海洛因，呂榮專跟伊 說：要伊先把手上這包海洛因賣給陳建宇。伊有跟陳建宇收 900元，因為陳建宇毒癮發作，當天晚上呂榮專有補給伊1包 海洛因，伊也有把900元轉交給呂榮專，伊與呂榮專間並無 共同販賣之犯意聯絡云云。辯護人為被告辯護稱：被告固有 交付海洛因予陳建宇並收取900元之行為，但海洛因係呂榮 專所售出，900元係呂榮專所取得，被告分文未取，亦未獲 得任何利益，亦即被告與呂榮專之間，並無意圖營利而售出 毒品之販賣毒品之主觀犯意與行為分擔，被告確無與呂榮專 共同販賣第一級毒品海洛因之行為云云。惟查： (一)證人陳建宇於警詢中證稱：伊透過朋友介紹認識被告，也認 識呂榮專，伊係向被告購買毒品時，被告介紹其上游呂榮專 給伊認識，102年7月16日下午1時46分許、下午1時55分許、 下午2時12分許、下午2時14分許、下午2時16分許、下午2時 38分許，伊以門號0000000000號發話6通至被告所使用門號 0000000000號係要向被告購買毒品海洛因，當天下午1時46 分許，伊先打電話給被告要購買毒品，被告要伊打給呂榮專 0000000000，伊於同日下午1時50分許打給呂榮專，告知呂 榮專伊身上只有900元，然後呂榮專叫伊直接去找被告購買 毒品，伊於當天下午2時19分許不久後，在臺中市○○區○ ○段筏子溪堤防附近與被告毒品交易，向被告購買1包900元 重量不詳之海洛因，施用效果普通等語（見偵查卷第23頁背 面至25頁）。證人陳建宇於偵查中並具結證稱：伊先認識被 告，被告介紹呂榮專給伊認識，呂榮專綽號是「川仔（台語 ）」或「川哥」，呂榮專曾告訴伊要買海洛因可以聯絡被告 。伊於102年7月16日下午1時46分許（原審判決誤載為下午1 時14分許）以0000000000電話先打給被告0000000000電話， 問被告：伊身上有900元要買海洛因。被告要伊打電話問「 川哥」呂榮專，伊於同日下午1時50分許，以上開電話打給 呂榮專0000000000電話，告訴呂榮專說：伊身上只有900元 ，因伊知道1包海洛因是1000元。呂榮專說：好，要伊打電 話給被告。同日下午2時12分、14分、16分伊打電話給被告 ，說：呂榮專答應要賣。通話後不到1分鐘於筏子溪堤防與 被告見面，告訴被告：呂榮專同意要用900元賣伊。被告不 相信，就當場打電話給呂榮專，他們通話結束後，被告就拿 1包海洛因給伊，伊當場拿900元給被告，購得海洛因後，就 在堤防附近施用，的確是海洛因沒錯，同日下午2時15分伊 又打電話給呂榮專，是再次與呂榮專確認是否要賣海洛因給 伊，當天下午2時38分又打電話給被告是跟他抱怨為何只差 100就要刁難伊，而且量也不大夠等語（見偵查卷第41頁背 面至42頁）。並有證人陳建宇所持有之0000000000行動電話 於102年7月16日通聯紀錄在卷可參（見警卷第73頁、偵查卷 第29頁）。由此可知，證人陳建宇對於購買毒品之時間、地 點等主要情節前後所述一致，應屬可採。 (二)又證人呂榮專於偵查中具結證稱：伊持用之門號0000000000 行動電話（筆錄誤載為0000000000號，原審判決漏未說明更 正），於102年7月16日下午2時19分許，與0000000000號行 動電話聯絡，是「阿明」即被告的朋友要向伊買海洛因，不 夠錢差100元，被告問伊要不要賣，伊說好，剛好被告身上 有1包伊賣給他的毒品，被告就說先給他朋友，再跟伊要1包 ，當天伊有再拿1包給被告，被告同時拿900元給伊，剛好被 告朋友毒癮發作，才會這樣購買，伊承認有賣900元海洛因 給被告朋友等語（見偵查卷第62頁）。證人呂榮專復於原審 證稱：102年7月16日當天早上，伊把1包1000元的海洛因賣 給被告，下午被告打電話跟伊說伊朋友要買毒品，他身上只 有900元，伊說好啊，就要被告先把早上那包海洛因給被告 的朋友，下午伊再補1包海洛因給被告，被告有給伊900元等 語（見原審卷第45頁），亦與證人陳建宇前開證述內容相符 。且被告於102年7月16日下午2時19分許，確實有以0000000 000號行動電話與證人呂榮專之0000000000號行動電話通話 聯繫，亦有通訊監察譯文摘要表附卷可稽（見警卷第54頁） ，而被告亦自承有「交付毒品海洛因1包予證人陳建宇」及 「收受價金900元」之情。是被告有於102年7月16日下午2時 19分許後不久，在臺中市○○區○○○路○段筏子溪堤防附 近，為證人呂榮專交付海洛因1包予證人陳建宇，並自陳建 宇處收取購毒代價900元之事實，應堪認定。 (三)被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟觀諸被告所有之00000000 00號行動電話與證人呂榮專持用之0000000000號行動電話， 於102年7月16日下午2時19分許之通訊監察譯文，該譯文內 容如下： 「被告：剛才他有打給你嗎？ 呂榮專：有啊，沒關係啦。 被告：他說差1啊。 呂榮專：他那裡有900元嗎？ 被告：對。 呂榮專：差100元喔。 被告：對啊。 呂榮專：那沒關係（賣）給他。 被告：好。」等語（見警卷第54頁、偵查卷第27頁）。 由上開通話內容觀之，被告就呂榮專欲販賣毒品予陳建宇乙 事顯然知情。衡諸毒品買賣乃法所禁止，風險極大、交易價 格亦不一，為避免因轉手多次為中間盤商抽成過多、或遭掉 包、稀釋，導致最終毒品施用者取得毒品之價格過高或純度 不足等情形，是一般施用者於知悉更上游之毒品販賣者後， 依常情，即會直接向該更上游之人購買毒品，以取得價格較 便宜且品質穩定之毒品來源。倘若被告上開所辯：其並無與 呂榮專有共同販賣毒品營利之犯意聯絡等語屬實，則被告為 避免個人涉案風險，自應任由證人陳建宇直接向呂榮專聯繫 毒品交易事宜，無需由被告親自介入其中。又參照證人陳建 宇證稱：該通譯文之前，伊已先與呂榮專說好只有900元， 與被告交易時，伊告訴被告，被告不相信，當場係打電話再 確認等情（見偵查卷第42頁），因此，被告再以上開通訊監 察譯文與呂榮專之對話目的，在於是否出售海洛因予陳建宇 之金額、差額（少拿100元）、可否販售予陳建宇等販賣之 重點，與呂榮專討論確認是否以900元（原價1000元，少拿 100元）賣出1包海洛因，顯然被告係立於賣方立場與呂榮專 作上開對話，係以自己與呂榮專共同販毒營利之主觀犯意， 而參與構成要件行為，應屬販賣毒品罪之正犯。而且，本件 販毒犯行係由被告親自交付海洛因予證人陳建宇，並向陳建 宇收取價金，事先由被告與證人陳建宇、呂榮專洽談毒品交 易事宜，是被告所為，已屬參與「販賣」毒品之構成要件行 為，被告及其辯護人辯稱：被告主觀上無營利之意圖，本件 僅構成幫助施用毒品罪云云，自無可採。從而，被告主觀上 既知悉交付海洛因予證人陳建宇，客觀上亦受證人呂榮專所 託而有交付毒品、收取價金之行為，堪認被告就該毒品交易 ，事前即與證人呂榮專有所謀議，被告係以自己犯罪之意思 而參與構成要件行為，應屬販賣毒品罪之正犯。是以，被告 與證人呂榮專之間有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯無 疑。 (四)按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 查，被告於102年7月16日與呂榮專共同販賣海洛因之犯行， 雖未能查得其等獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告 「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸海洛因量微價高， 且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟 利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意 思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告共同販賣海洛因之犯 行，自證人陳建宇處取得900元之對價，並轉交證人呂榮專 ，被告與呂榮專倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪 之風險之理，是被告於102年7月16日共同販賣毒品之犯行， 係基於營利之意圖所為，洵堪認定。 三、綜上所述，被告於上開時、地，與呂榮專共同販賣第一級毒 品海洛因予陳建宇之犯行，事證明確，應予依法論科。 肆、法律之適用： 一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得持有、販賣。又按基於幫助之犯意而參與犯 罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為 例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為， 客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於 販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販 賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣 毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第3245號判決意 旨參照）。再者，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其 所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規 定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所 謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之 行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固 勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之 民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦 屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通 工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、 數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行 為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上 字第2255號判決意旨參照）。 二、查，被告將第一級毒品海洛因交給購毒者陳建宇，並收取價 金後轉交予呂榮專，依上開說明，自已參與販賣第一級毒品 犯罪之構成要件行為，是核其所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海 洛因前，持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告與呂榮專間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。 三、被告有如犯罪事實欄所載之前案紀錄，其於受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑 部分，依法不得加重外，僅就其餘刑罰部分加重其刑。 四、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查 及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件 之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，是行為 人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答， 亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之 部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足 ，易言之，未全部供出實情，祇屬減刑幅度大小問題，並非 能否減刑之考量標準。至於對該當於犯罪構成要件事實在法 律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或 辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二 事（最高法院101 年度台上字第2138號判決、102 年度台上 字第3626號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢、偵查 、原審及本院審理中均自白交付毒品予證人陳建宇且有收受 價金，僅未承認營利意圖部分，惟此乃係法律評價之範疇， 依前開最高法院之判決要旨，仍不影響被告之自白，自應認 符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所為本 件犯罪事實，應依法減輕其刑，且就法定刑為罰金刑部分， 均依累犯規定先予加重後，再依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，其法定刑為死刑、無期徒刑部分則均依 法減輕之。 五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決參照）；茲被告所犯前開販賣第一級毒品 罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則，是以本件被告如犯罪事實欄所示販賣第一級 毒品海洛因予陳建宇之犯案情節，所販賣之對象及次數單一 ，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部 分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進 口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是 相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言， 被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以法定最 低刑度，不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶 嫌過重，爰就被告所犯本件販賣第一級毒品罪部分，依刑法 第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之（販賣第一 級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅遞減輕之）。 伍、維持原審判決之理由： 一、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第 47條第1項、第59條規定，並審酌被告明知毒品海洛因戕害 身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 第一級毒品海洛因予人施用，其所為非但增加毒品在社會流 通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害， 應予非難，兼衡酌被告之素行、犯罪動機、目的、販賣毒品 之數量，及所得利潤，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量 處有期徒刑7年8月，並為沒收之諭知（沒收部分詳後敘述） 。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨， 猶執陳詞，否認販毒營利之意圖，為無理由，應予駁回。 二、沒收部分： 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且 本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告 沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收 主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成 本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「 因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產 抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照 ）。此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之 可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢 而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題 （蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行 貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。另共同 正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複 沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義， 於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯 連帶沒收之（98年度台上字第1498號判決意旨參照）。經查 ： (一)被告與同案被告呂榮專共同販賣海洛因之所得900元，係犯 罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與同案 被告呂榮專連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與同 案被告呂榮專之財產連帶抵償之。 (二)未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告所 有之物，供本案販賣毒品聯絡所用，業據被告自承在卷，並 有該電話號碼查詢資料在卷可佐（見警卷第13頁反面、第42 頁），且尚無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告與同案被告呂榮專連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其與同案被告呂榮專之財產連帶追徵 其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 得 利 法 官 陳 宏 卿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 103 年 8 月 12 日 【附錄論罪科刑法條】 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。