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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　103年度侵上訴字第126號 上　訴　人 即　被　告　葉瀚聲 選任辯護人　林文成律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院103年度 侵訴字第12號中華民國103年5月19日第一審判決（起訴案號：臺 灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6364號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共參罪( 即犯罪事實一)及定應執行刑部分，均撤銷。 丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑參 年拾壹月。 其餘上訴駁回。 丙○○撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑 肆年拾月。 犯罪事實 一、丙○○為彰化縣福興鄉某桌球訓練館（館名及地址均詳卷， 下僅稱桌球訓練館）教練，於教導代號0000-000000之女子 （民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）學習桌 球期間，明知甲女係因訓練關係而受其監督之人，且為未滿 14歲之女子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，欠缺 完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思 決定，竟不知善盡教練之教導責任，利用其身為教練，於學 員至球館練球時得予嚴格要求之權勢及機會，分別為下列犯 行： ㈠於101年7、8月，甲女就讀國小5年級要升國小6年級之暑假 期間內某日，在桌球訓練館女生休息室內，以手拉著甲女的 手去套弄其陰莖，及撫摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴(舌吻)， 並進而直接將其陰莖插入甲女口腔內，而甲女內心雖不願意 ，惟因年幼且畏於丙○○之教練權勢，因而欠缺完全之性自 主判斷能力，未能為成熟健全之性意思決定，乃未予反抗或 明確表示拒絕或反對而服從丙○○之要求為之，故形式上未 違反甲女之意願，而任由丙○○以上開方式為猥褻、性交行 為。 ㈡於前揭㈠行為後之101年7、8月暑假期間內某日（與㈠日期 不同），在桌球訓練館女生休息室內，復以手拉著甲女的手 去套弄其陰莖，並命甲女親吻其胸部乳頭，及撫摸甲女胸部 、親吻甲女嘴巴(舌吻)，且進而直接將其陰莖插入甲女口腔 內，而甲女內心雖不願意，惟因尚年幼且畏於丙○○之教練 權勢，因而欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟健全之 性意思決定，故未予反抗或明確表示拒絕或反對而服從丙○ ○之要求為之，故形式上未違反甲女之意願，而任由丙○○ 以上開方式為猥褻、性交行為。 ㈢於前揭㈡行為後之101年7、8月暑假至甲女國小6年級上學期 間之某日（與㈡日期不同），在桌球訓練館女生休息室內， 以手拉甲女手去套弄其陰莖，並命甲女親吻其胸部乳頭，及 撫摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴(舌吻)，且進而直接將其陰莖 插入甲女口腔內，而甲女內心雖不願意，惟因尚年幼且畏於 丙○○之教練權勢，因而欠缺完全之性自主判斷能力，未能 為成熟健全之性意思決定，故未予反抗或明確表示拒絕或反 對而服從丙○○之要求為之，故形式上未違反甲女之意願， 而任由丙○○以上開方式為猥褻、性交行為。 二、丙○○在上開桌球訓練館，教導代號0000-000000A之女子（ 00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）學習桌球期間 ，明知乙女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子強 制猥褻之各別犯意，對乙女為下列行為： ㈠於101年9月至102年4月間之某日（乙女就讀國小6年級期間 內），在桌球訓練館內，為滿足其個人性慾，從乙女背後強 行抱住乙女，經乙女要求放開，丙○○仍繼續抱住，並以手 撫摸乙女胸部，以此強暴方法對乙女為強制猥褻行為得逞。 ㈡於前揭㈠猥褻行為後之101年9月至102年4月間之某日（乙女 就讀國小6年級期間內，與㈠日期不同），在桌球訓練館內 ，為滿足其個人性慾，從乙女背後強行抱住乙女，經乙女要 求放開，丙○○仍繼續抱住，並以手撫摸乙女胸部，以此強 暴方法對乙女為強制猥褻行為得逞。 三、案經甲女之父、母（卷內代號分別為0000-000000C、0000-0 00000D，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女之父、甲女之母） 訴由彰化縣警察局報告暨臺灣彰化地方法院檢察署主動簽分 偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、本件起訴書記載上訴人即被告(下稱被告)於100年2月初至 101年12月底，對甲女為強制性交行為之次數為「至少3次」 ；於101年9月初至102年4月底，對乙女為強制猥褻行為之次 數記載為「至少2次」，就起訴之具體次數為何有欠明確， 惟此部分業經公訴檢察官於原審審理時確認強制性交起訴範 圍為3次，強制猥褻起訴範圍為2次（見原審卷第17頁反面至 第18頁筆錄），先予敘明。 二、證據能力部分： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。本 判決後開所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢 察官、被告、辯護人均已明示同意作為證據（原審卷第21頁 ），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事 ，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據 例外具有證據能力。至其餘後述所引用之其他證據，檢察官 、被告及其辯護人對於證據能力均無爭議，不再贅敘其證據 能力。 貳、實體方面： 一、犯罪事實一被害人甲女部分： ㈠訊據被告丙○○就其於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時、地，有 對甲女為各該事實欄所示之甲女以手套弄其陰莖、撫摸甲女 胸部、親吻甲女嘴巴及由甲女為其口交、親吻其胸部乳頭等 之事實均坦承不諱。而查，其於警詢時供稱：於101年7、8 月間，在桌球訓練館女生休息區，有對甲女為口交行為，口 交就是用她的口含我的生殖器，次數確定3次，我躺在女生 休息區的床上，我自己脫掉褲子，她就幫我口交，她原本是 用手幫我打手槍，再來就用嘴巴，打手槍就是她用手摸我的 生殖器幫我手淫，第2次、第3次的時間、地點及詳細情形都 一樣，甲女會先用手，然後用嘴巴，甲女幫我打手槍的次數 跟口交次數一樣，甲女有舔我的胸部奶頭，是後面2次等語 （偵卷第9至12頁）；於原審準備程序供稱：我承認有對甲 女為口交行為，次數共3次，也承認上開3次口交行為時，都 有要求甲女摸我的陰莖，3次口交行為時也都有摸甲女的胸 部、親吻甲女的嘴巴，甲女也有1次或2次親我胸部等語（原 審卷第18頁反面至第19頁），核與證人甲女於警詢時所稱： 被告有拉我的手去幫他自慰，他要我跟他接吻，親我的嘴巴 ，還有他叫我親他的胸部，舔他的奶頭等語（偵卷第24頁反 面至第26頁）；於偵查中所稱：被告有拉我的手去摸他的性 器官，地點是在女生休息室，被告有將他性器官放入我的口 腔，也有摸我的胸部，強吻我，要我親他的胸部乳頭等語（ 偵卷第30頁反面至第32頁）；於原審審理時證稱：被告有摸 我的胸部，拉我的手使我以手去幫他套弄性器，並命我親吻 舔舐其胸部，強吻我的嘴唇，將性器進入我的口腔，對我為 性交得逞，次數3次等語（原審卷第43頁反面）之情節相符 ，並有現場照片11張、現場圖1張、甲女繪製之現場圖1紙在 卷可稽（偵卷第18至23頁、第29頁），足認被告上開自白與 事實相符，堪可採信。至被告於原審審理時雖否認有用手拉 甲女的手去套弄其性器，惟證人甲女於受訊問時，已多次指 出被告有拉她的手套弄其陰莖之行為（偵卷第25頁、第30頁 反面、第100頁反面），且被告於警詢時亦承認有將甲女拉 過來之舉動，並供稱：有「摸」甲女的手，幫我在陰莖自慰 後口交等語（偵卷第11頁、第13頁），而衡情僅是撫摸、碰 觸甲女的手，並不足以使甲女去以手套弄被告陰莖，是此部 分應以甲女之陳述為可採，而被告於本院審理時，亦為認罪 之陳述(其陳稱此部分犯行有罪，但沒有像原審判的那麼重 ，辯護人則為其補充辯護稱被告此部分應係構成刑法第227 條第1項之罪，見本院卷第26頁反面、第45頁)，是事證明確 ，被告確有如犯罪事實欄一㈠至㈢所示之犯行無訛。 ㈡本院認定被告此部分犯行構成刑法第227條第1項對未滿14歲 之女子為性交罪之說明 ⑴按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成 與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提， 故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害 人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。而按刑 法第222條第1項第2款加重強制性交罪及同法第224條之1加 重強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其 意願之方法而對未滿14歲之男女為性交或猥褻之行為為其構 成要件，而所謂「其他違反其意願之方法」，除須知悉該男 女不同意外，尚須以行為人使用違反其意願之「方法」始克 當之，亦即行為人所使用之手段雖不必使對方已達不能抗拒 之程度始該當，但仍應有積極施用手段為必要，並非凡對於 未滿14歲之男女為性交或猥褻者，即認當然係違反該男女意 願之加重強制性交或強制猥褻，否則刑法第225條、第227條 之規定將形同具文。又有關違反被害人意願乙節，除探求被 害人之主觀感受外，亦應參酌卷內所存之客觀資料，合為勾 稽被害人於「受害時」之性自主決定權是否遭受壓制，換言 之，仍須行為人明知被害人無意願或被害人已對行為人表示 反對之意，行為人猶罔顧被害人之意願而為性交，始該當於 強制性交之構成要件。是倘係利用被害人因適值童稚幼齡之 年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受 行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被 害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確 之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願 ，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有 瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條有明文 處罰。再刑法第227條之罪，係以被害人之年齡為其特殊要 件，苟被害之男女未滿14歲，縱行為人係利用權勢，對於服 從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內 ，而無適用第228條罪之餘地（最高法院51年臺上字第1214 號判例、77年度臺上字第2080號判決意旨參照）。合先敘明 。 ⑵查證人甲女於警詢時稱：我不喜歡幫被告自慰這件事，當下 我一直把我的手要拉出來，可是他就會再把我的手拉回去， 我還有一直想走出去，離開女生休息室，但是他就會把我叫 回來，當時心裡怪怪的，也有一點害怕等語（偵卷第25頁及 反面）；於偵查中稱：被告拉我手幫他自慰時，我有感到害 怕，想將手收回來，我有將手收回來，但是被告又將我的手 拉回去繼續幫他自慰。…被告將他的性器官放入我的口腔時 ，我有感到害怕而不敢抗拒。…被告進來女生休息室時，我 就躲到旁邊去，被告就一直拉我過去，我一直想要躲，但是 被告捉住我的手作自慰動作，以性器進入我口腔的部分也是 被告將他的性器直接進入我嘴巴內等語（偵卷第30頁反面、 第31頁反面、第100頁反面）；於原審審理時證稱：我不是 自願的，當時我都不敢反抗等語（原審卷第44頁），固可徵 甲女內心當時確無與被告為親密動作之意願，然就其斯時實 際之外在反應，依甲女上揭所陳，僅有欲走出門或閃躲及將 手抽回之動作，然被告即將之叫回或拉回而碰觸其性器，準 此，按被告以手拉甲女之手摸其生殖器，旨在使甲女撫摸其 生殖器以滿足其性慾，而生殖器甚為敏感，如使力過猛，難 保其生殖器不因此強力碰觸而疼痛，是被告雖有叫回及拉甲 女之手，惟此應係雙方互動及其積極引導甲女之手碰觸其生 殖器以獲滿足，尚難逕認係以此方式對甲女施以強暴，或係 違反意願之方法，而甲女固有閃躲及伸回手，惟就被告仍能 輕而易舉的將之拉回並碰觸其性器官而獲滿足乙節以觀，甲 女之反應方式及力道應屬輕微且非持續，此觀甲女於偵查中 亦證稱：被告拉伊手去幫他自慰時，沒有恐嚇或作勢要打伊 等語(見偵卷第30頁反面），亦可徵被告於過程中並無感受 阻礙，始毋需另施以強脅等外力為之；又甲女於遭被告對其 為親吻、撫摸等行為之過程中，雙方難免有對應之肢體動作 ，則僅以甲女當時身體移動及伸回手反應，是否足以明確表 達其內心之反對意思於外而為被告所知悉，並仍執意壓制甲 女之自主意願為之，已非無疑。 ⑶次查，依證人甲女所言，被告有對其為親吻(「喇舌」即舌 吻)(見警卷第25頁反面)及將生殖器放入其口腔的動作，惟 衡諸常情，此2種態樣行為均須在未發生積極反抗、且有相 當程度之配合下始能完成，是在被害人反對之情形下，行為 人如未施以相當程度之外力逼迫被害人就範，恐難得逞；且 查，甲女於警詢時供稱：「我自己本來沒有意願，我也怕他 罵我，還有我也不知道為什麼為我乾脆就跟他翻臉算了，我 不知道，也搞不清楚，反正我就是『怕』」等語(見警卷第 26頁)，並於原審審理時證稱：「(當時你都不敢反抗嗎?)不 敢；(被告要求做，你不敢反抗，是不是?)是；被告是否平 常對你們訓練比較嚴格，或是對你們有體罰的情形，所以他 講的話你們都不敢反抗?）是」(見原審卷第44頁），足徵甲 女於案發時，係遵從被告之意而未有反抗行為，即難逕認被 告為犯行時，已因甲女外在反應而得知悉其反對意思惟仍執 意而為；況查，甲女於警詢時證稱：他曾經要用他的陰莖插 入我的陰道，我一直反抗並且一直跟他說「我不要」，然後 他就停止了(見偵卷第25頁反面）；於偵查中亦稱「問：丙 ○○有無將他的性器官進入你的性器官或肛門？答：沒有， 但是他有要將他的性器官進入我的性器官，但是沒有成功， 因為我拒絕。」等語(見偵卷第31頁反面)以觀，顯然甲女與 被告相處時，並非不能表示其意願，且被告於行為時亦未全 然不顧甲女之意願，亦即，甲女一旦為拒絕之反對意思並為 被告知悉時，被告旋即罷手而未違反甲女之意願強行為之， 由是以觀，被告辯稱當時甲女之行為沒有讓其覺得她不願意 等語，即非全然不可採信。 ⑷綜上各點，本案尚無積極證據足資認定被告犯案時，被害人 甲女已將其反對意思表明於外，且被告於明知甲女無意願或 已表示反對之情形下，猶不顧甲女意願，仍加以強暴、脅迫 或其他違反意願等之方法為之，依前揭說明意旨，自難逕認 被告所為構成刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪；惟 被告身為甲女之教練，甲女係因訓練關係而受被告監督之人 ，參以證人甲女前揭證稱因被告平時訓練嚴格，故伊不敢反 抗等情，及被告亦自承與甲女沒有交往或約會過，不是男女 朋友(見偵卷第88頁、本院卷第43頁、44頁)等語，再佐以本 案發生時點、地點均係利用甲女桌球練習時為之，則本案被 告行為時形式上雖非明確達於違背被害人意願之程度，惟其 明知被害人仍值學齡，缺乏社會歷練，且因練球關係而受其 監督，乃利用甲女性自主意思決定因此受一定程度壓抑，於 此不對稱關係下所生之權勢及機會而為本案犯行，彰彰甚明 。 ⑸再證人甲女為00年0月出生，有其個人基本資料查詢結果在 卷可佐（原審證物袋內），於被告為犯罪事實欄一所示3次 犯罪行為時，甲女為未滿14歲之女子，殆無疑義。而被告供 承：知道甲女當時在唸國小，是未滿14歲之女子等語（偵卷 第11頁、第87頁反面、原審卷第18頁及反面、第42頁），顯 見被告於行為時對甲女之年齡，主觀上已有所認識，被告有 對未滿14歲女子為性交之故意，亦可認定。 ⑹至起訴書雖認：被告對甲女為口交行為前，尚有強行脫去甲 女之外褲與內褲，欲以其性器進入甲女性器，為甲女拒絕之 情形。然被告否認與甲女為口交行為時，有欲以其陰莖插入 甲女陰道一事，堅稱：只有1次想要以陰莖插入甲女陰道遭 甲女拒絕，且與口交行為是不同次等語（原審卷第42頁反面 ）。而證人甲女雖指稱：被告曾經要用他的陰莖插入我的陰 道，我一直反抗並且一直跟他說「我不要」，然後他就停止 了，這種情況總共有2到3次。…被告有要將他的性器官進入 我的性器官，但是沒有成功，因為我拒絕，次數約3次，被 告要以性器官進入我性器官被我拒絕的情形，他自己有脫褲 子及內褲，而我是被他脫掉褲子及內褲，衣服沒有被脫等語 （偵卷第25頁反面、第31頁反面）。惟於原審審理時，甲女 並無法確定被告上開欲以其陰莖插入甲女陰道而脫去甲女內 外褲的情形是否與口交是同一次，也不記得是否於此情形後 ，被告才對甲女為口交行為（見原審卷第43頁及反面證人甲 女筆錄），是起訴書此部分所指，缺乏相關佐證，應從有利 於被告之認定，即不能遽認被告於犯罪事實欄一所示各次在 對甲女口交行為之前，尚有強行脫去甲女內、外褲，欲以其 性器進入甲女性器，遭到甲女嚴詞拒絕之行為。另起訴書認 被告於犯罪事實欄一之㈠有命甲女以口舌親吻、舔舐其胸部 之行為，然被告堅稱：甲女親吻其胸部的行為只有後面2次 等語（偵卷第12頁、原審卷第18頁反面），而證人甲女於警 詢時稱：被告叫我親他胸部，舔他奶頭的情況大概有5到6次 等語（偵卷第26頁）；於偵查中稱：被告要我親他的胸部及 乳頭，是在他以性器要進入我的性器官情形下發生的，其餘 要我親他乳頭之情形，是在他拉我手幫他自慰情形下發生的 等語（偵卷第32頁），且甲女指稱被告拉她的手自慰的次數 超過20次以上（見偵卷第25頁、第30頁反面甲女筆錄），可 見被告對甲女為猥褻行為之內容並非每次皆相同，起訴書此 部分所指亦乏積極事證可佐，無法認定被告於犯罪事實欄一 之㈠亦有命甲女親吻其胸部乳頭之行為，附此敘明。 三、關於犯罪事實二對乙女強制猥褻部分： ㈠訊據被告坦承於犯罪事實欄二之㈠㈡所示時、地，有從背後 抱住乙女而觸摸到乙女胸部等情，惟矢口否認有何強制猥褻 之犯行，辯稱：我是不小心碰到乙女的胸部，不是刻意要去 摸她的胸部云云。然查：被告於犯罪事實欄二之㈠㈡所示時 、地，自背後強行抱住乙女，經乙女要求放開，被告仍繼續 抱住，並以手撫摸乙女胸部之事實，業據證人乙女於偵查中 證稱：被告有在球館對我擁抱，是用兩隻手後抱，被告抱我 當時，我有想要離開，但沒有辦法離開，我有叫被告放開， 被告沒有馬上放開，還是一直抱著，我是102年4月底離開被 告的球館，被告抱我的時間都是在我國小六年級的時候，被 告有摸我胸部，被告抱我又摸我胸部的情形有2次等語明確 （偵卷第35至36頁反面）。而被告於警詢時亦供稱：有在桌 球訓練館摸過乙女胸部，時間我忘記了，是抱的時候摸，從 乙女的背後，雙手環抱住她，摸她的胸部，共有2次，第2次 的詳細時間我忘了，是乙女走到休息區門口，我就從後面用 手把她環抱住，一樣抱她胸部等語（偵卷第15頁）；於偵查 中稱：我有抱乙女，抱過2次等語（偵卷第87頁反面）；於 原審訊問時供稱：乙女是背向我，我突然抱住她，有碰到乙 女的胸部，次數2次。…我有在101年9月初至102年4月底乙 女學習桌球期間，在桌球訓練館內，自背後雙手環抱乙女上 半身，並出手觸摸乙女胸部的行為，次數2次等語（原審卷 第19頁及反面、第45頁反面），是其對有從背後抱住乙女， 及摸到乙女胸部之事實供認不諱，足佐證人乙女上開證述為 真，應屬可信。 ㈡雖辯護人為被告辯護稱：①證人乙女於偵查先稱被告並無摸 伊胸部，後又改稱有摸；又如依乙女所述，被告抱伊10至20 分鐘，被告果欲對乙方猥褻摸胸，怎可能才摸一下子?且乙 女所述被告抱住伊的地方係在球館，並不在休息室，球館之 處多人進出，被告果真要對乙女摸胸猥褻，亦不至於明目張 膽在多人進出之場合中為之，顯見乙方所述猥褻一節堪疑。 ②被害人乙女之父於警訊時稱：我的小女兒是說教練只有從 背後熊抱他，教練的手並沒有伸到她衣服裡面，也沒有碰觸 到她的胸部，亦可證明乙女並未對其父表示被告有碰觸其胸 部之行為。惟查，證人乙女雖在偵查中一度陳稱被告沒有摸 伊胸部，然經檢察官再次確認結果，即明確指稱被告有摸其 胸部等語無訛，且查，本件係被害人乙女遭侵害之事在當地 流傳，經民眾通報社會處處理，嗣週刊加以報導後，由臺灣 彰化地方法院檢察署檢察長影印該週刊報導內容簽分他案由 檢察官指揮偵辦，此有性侵害犯罪事件通報表、上註明「分 他案偵辦」之週刊報導等附卷可稽(見他字卷第1-2頁、該卷 附證物袋），是乙女自始並無追訴被告之意，實難認其有何 設詞誣陷被告之理；而乙女之父並未於被告為行為時在場， 則乙女究有無遭被告摸胸部，當以乙女親自體驗之證詞為可 採；況衡諸案發後乙女、乙女之父亦均未對被告提出告訴， 乙女之父並陳稱：「不告他不是原諒他，是保護我自己的小 孩，我不想讓她一再想起這件事，也怕人家若知道這件事， 這樣對我的女兒也不好。」，而檢察官於得知乙女有遭被告 摸胸行為而告知乙女之父後，乙女之父仍稱：「我是想說不 要讓我女兒為了這件去打擾她練球，所以我不想去告丙○○ 。」等語，則乙女、乙女之父或基於個人隱私考量，乃淡化 乙女受被告妨害性自主之經過，亦非不可想像，即難徒以乙 女初始證詞有所遺忘或隱諱，即認乙女所證不實。又依證人 乙女證詞及被告自承情節，被告每次抱及摸乙女胸部之時間 均不長，則被告趁無人在旁之際對乙女為該猥褻動作，並非 難事，況依被告前揭於警詢、偵查及原審時之陳述，已足資 認定被告確有自乙女背後抱住乙女，及摸到乙女胸部之事實 ，有如上述，在在可徵證人乙女之證述，確非無稽；況且姑 毋論被告有無摸及乙女胸部，僅其自後強行抱住乙女之舉， 顯即可滿足其性慾，是辯護人前揭為被告所辯之情，均無從 採為對被告有利之認定。 ㈡被告前開強行抱住及撫摸乙女胸部之行為，在客觀上足以引 起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為 無疑。且按所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體 加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言（最高法院97年 度臺上字第398號判決參照）。本件被告以自背後強行抱住 乙女，已屬對乙女施加有形不法腕力之強暴方式對乙女為猥 褻之行為，再參以被告與乙女為師生關係，乙女僅為國小學 生，乙女前往上開桌球訓練館的目的是為了練球，且乙女於 被告為行為時，已就讀國小6年級，身體已有所發育，並非 稚齡幼兒，衡情一般男性師長，在此情形下，均知避免對發 育女童為肢體親密接觸，以免遭非議，被告身為專業之桌球 教練，豈有不知之理？其若非意在猥褻，豈會隨便對乙女為 上開碰觸身體及敏感部分行為，且該行為復非僅止於1次， 依此觀之，被告實有藉此滿足其性慾而為猥褻之意甚明，斷 非被告所稱之「不小心」或「跟乙女玩」云云可比擬。從而 ，被告嗣辯稱：是不小心碰到乙女胸部，不是刻意要去摸她 胸部云云，顯屬卸飾之詞，不足採信。 ㈢又證人乙女為00年00月出生，有其個人基本資料查詢結果在 卷可佐（原審卷證物袋內），於被告為犯罪事實欄二所示2 次犯罪行為時，乙女為未滿14歲之女子，堪以認定。被告供 稱：與乙女自國小3年級開始認識，知道乙女的年齡，是未 滿14歲之女子等語（偵卷第14頁、第87頁反面、原審卷第18 頁及反面、第42頁），顯見其在行為時對乙女之年齡，主觀 上有所認識，被告具有對未滿14歲女子強制猥褻之故意，亦 堪認定。 四、論罪科刑部分： ㈠按刑法第10條第5項關於性交之定義，第1款規定為「以性器 進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」因此被 告丙○○以其性器進入甲女口腔之行為，即屬於性交行為。 被告於本案犯罪事實一行為時，被害人甲女為未滿14歲之女 子，甲女因礙於被告身為教練之權勢而不得不服從，未予反 抗或表示拒絕及反對，故形式上未違反甲女之意願，而任由 被告對甲女分別為猥褻及性交之行為。核被告就前揭犯罪事 實欄一㈠至㈢之犯行，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿 14歲之女子為性交罪。被告於犯罪事實欄一之㈠拉甲女的手 套弄陰莖、撫摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴之猥褻行為；於犯 罪事實欄一之㈡、㈢拉著甲女的手套弄陰莖、命甲女親吻其 胸部乳頭、撫摸甲女胸部、親吻甲女嘴巴之猥褻行為，應各 係本於同一性交目的所為，其各次猥褻之低度行為，應分別 為各次性交之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第227條 第1項之性交罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，本案甲 女為未滿14歲之女子，縱被告係利用權勢，對於服從自己監 督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適 用同法第228條罪之餘地（最高法院51年台上字第1214號判 例意旨、77年度台上字2080號判決意旨參照）。檢察官認被 告此部分所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交 罪，尚有未洽，惟因起訴被告犯罪之基本社會事實相同，且 業經本院依法告知被告可能涉及之法條，而由被告、辯護人 、檢察官互為辯論，已足資保障被告之防禦權，爰依法變更 起訴法條。 ㈡被告如犯罪事實二所示2次犯行，均係犯刑法第224條之1之 對於未滿14歲女子犯強制猥褻罪。 ㈢被告前後5次犯行，犯意各別，行為互異，且係於不同日期 所犯（依證人甲女及被告之陳述可知，被告對甲女、乙女所 為上開各行為並非發生在同一日，見原審卷第43頁反面、第 46頁筆錄），應分論併罰。 ㈣刑法第227條之1、第224條之1等2罪，係特別規定以被害人 年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，即無再適用兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘 地。 五、撤銷原審判決部分(即犯罪事實一部分) ㈠原審判決認被告就性侵害被害人甲女部分事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查，被告如犯罪事實一㈠㈡㈢所示之 行為，核均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性 交罪，理由已如前述，原判決認被告係犯刑法第222條第1項 第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，顯有違誤，被告 據此上訴指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應由本院 予以撤銷改判。其定執行刑部分失所附麗，亦應一併撤銷。 ㈡爰審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽，素行尚稱良好，惟竟不思其身為被害人之教練，非但 未善盡監督之責，竟利用該強勢地位滿足一己色慾，對於未 滿14歲之甲女為猥褻、性交行為，所為使被害人身心受創， 足以影響被害人日後身心發展，唯念其對甲女之犯罪手段尚 非激烈，且行為時未傷害甲女之身體，未對甲女以惡害言語 相加，且案發後已有悔意，與其父母前往甲女家中道歉（見 偵卷第48、49頁甲女之父警詢筆錄），並已與甲女方面成立 調解，賠償新臺幣70萬元，此有原審法院102年司彰調字第 400號損害賠償事件調解程序筆錄在卷可憑（偵卷第98頁） ，復斟酌甲女之父委任之告訴代理人陳淑卿律師於偵查中表 示：甲女之父同意不追究被告等語（偵卷第104頁）；甲女 之母於本院審理時亦表示：被告調解後有按期給付，若被告 能夠確實改過，希望給予寬待等語（見原審卷第45頁及反面 審判筆錄)，及其各次犯罪手段、被告智識程度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並與維持原審判決部分合併定 其應執行刑。 六、維持原審判決部分(即犯罪事實二部分) 原審判決以被告犯罪事實二㈠㈡所為，事證明確，適用刑法 第224條之1之規定，並審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，素行良好，其為滿足一己色慾，對 於未滿14歲之女子為強制猥褻行為，其犯罪動機、目的堪值 非難，所為使被害人身心受創，足以影響被害人日後身心發 展，惟其犯後態度尚稱良好，及其犯罪手段、被告智識程度 等一切情狀，就其所犯2罪，均量處有期徒刑3年，核其認事 用法，並無不合，且所量處之刑，已適當審酌刑法第57條之 各項事由，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限， 堪稱允當。被告上訴意旨復執前詞辯稱伊無猥褻乙女之意， 及被告辯護人以前揭理由貳三㈡所示事由，指稱乙女證述不 可採云云，指摘原審諭知有罪判決為不當，均無理由，已如 前述，自應駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第51條 第5款，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能 法 官 楊 真 明 法 官 吳 幸 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 103 年 10 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條 （加重強制性交罪） 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第224條之1 （加重強制猥褻罪） 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 中華民國刑法第227條 （未成年人） 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。