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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度侵上訴字第61號 上　訴　人 即　被　告　張安佳 選任辯護人　盧永盛律師 　　　　　　施雅芳律師 上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年 度侵訴字第26號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16345、18349、18897 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、甲○○係Ａ女（卷內代號0000-000000號、00年0月生，真實 姓名、年籍詳卷附之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照 表）之同事。甲○○前於民國100年6、7月間，曾要求與Ａ 女發生性行為而遭Ａ女拒絕。詎甲○○明知Ａ女上班須至晚 間8時過後始回家，竟基於以藥劑、侵入住宅強制性交之犯 意，於101年6月18日晚間7時55分許，攜帶預先準備而裝有 含丙酮、異丙醇成份之不明液體藥劑2瓶，未經Ａ女同意， 以不詳方式，擅自開啟Ａ女位在臺中市○○區○○路（詳細 地址詳卷）住處已上鎖之大門，而非法侵入Ａ女住處內，隨 後將控制客廳電燈之電源開關關畢後，在Ａ女臥房內等候Ａ 女返家。嗣Ａ女於當日晚間8時30分許回到前開住處後，發 現客廳電燈無法啟動，乃先至客廳旁之和室開啟和室電燈照 明後，依平日作息進入臥房內放置皮包，欲開啟臥房電燈之 際，甲○○突自背後環抱Ａ女，以右手所戴、沾有前開不明 藥劑之手套摀住Ａ女之口、鼻，欲將Ａ女迷昏，並防止Ａ女 呼救，左手則自背後抓住Ａ女右側胸部，以此強暴方式將Ａ 女緊緊抱住。Ａ女於吸入上開不明藥劑後，旋即感覺暈眩、 噁心、難以呼吸，但仍未昏迷，為保護自身安全即奮力掙扎 ，而與甲○○一同跌倒在地。甲○○見Ａ女仍未昏迷，且手 套上所沾之藥劑已逐漸揮發殆盡，乃暫先起身並走出臥房外 ，將右手手套沾染更多不明藥劑，再返回臥房內繼續摀住Ａ 女之口、鼻，欲加速迷昏Ａ女，以遂行其強制性交犯行；惟 Ａ女仍勉力抵抗，並張口咬住甲○○之右手虎口，甲○○見 Ａ女仍未昏迷，乃持上開裝有不明藥劑之玻璃瓶直接自Ａ女 口中灌入，惟因一時情急，不慎將玻璃瓶摔落在地而破損， 甲○○仍未罷手，拾起該瓶口已破損之玻璃瓶，將殘存之不 明藥劑強行自Ａ女嘴巴灌入，Ａ女於前開強暴過程中，因此 受有唇之開放性傷口、肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷等傷害。 嗣因Ａ女亦趁隙扯下甲○○之手套並丟向臥房浴室，甲○○ 見狀，為免事跡敗露，即倉促離開Ａ女之臥房及住處而未強 制性交得逞。Ａ女見甲○○離開後，即外出向鄰居求救，並 報警處理。嗣警方據報趕往現場調查，當場扣得甲○○所有 而遺留在現場、供其為前開犯罪使用之手套1只、感冒藥空 瓶2個（其中1個已破損），並根據Ａ女所提供之嫌犯特徵， 發現甲○○涉有嫌疑，隨即通知甲○○前來協助調查，並經 其同意採集唾液後，與在上開手套上所採集之內側微物，一 併送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗， 結果發現上開手套內側微物之DNA-STR主要型別與甲○○之 DNA-STR型別相符，因而查悉上情。 二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局豐原分局移送，暨Ａ女訴 由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序及證據能力之說明： 一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於告訴人 Ａ女，僅記載其代號（其餘真實姓名、年籍詳卷附密封袋內 之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表），合先敘明。 二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本案被告及辯護 人均未提出可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究 有如何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時 調查審認，則被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實 相符者，依法自得為證據。 三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第16 6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被 告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查 人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人 ，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完 足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利， 亦得由當事人捨棄之。依上述說明，本屬有證據能力之傳聞 證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，然本案證人即告訴 人Ａ女於檢察官偵查中經具結所為之證述，並無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上 揭證人即告訴人Ａ女心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，上開證人即告訴人Ａ女更未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，而被告及其辯護人於本院審理時 亦均未提出、主張任何可供證明證人即告訴人Ａ女於檢察官 偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」 以供本院得以即時調查，且證人即告訴人Ａ女於原審審理時 ，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對證人即告訴人Ａ女詰 問之機會，則證人即告訴人Ａ女於偵查中之陳述，即屬完足 調查之證據，而得作為判斷之依據。 四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 ，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載 於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為， 故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附 刑事警察局101年8月27日刑醫字第0000000000號鑑定書（見 101年度偵字第16345號卷《下稱偵查卷》第38頁），係由承 辦本案之臺中市政府警察局豐原分局依檢察機關概括授權送 請鑑定後，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該 鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗所做成書面紀錄 ，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不 當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者 ，自具有證據能力。 五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。經查，臺 中市政府警察局豐原分局鑑識小組刑案現場勘察報告，雖係 被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，固查無 符合同法第159條之1至之4等4條之情形，然上開證據業經本 院於審理時予以提示並告以要旨，並各經檢察官、被告及辯 護人等人表示意見。檢察官、被告及辯護人已知上開勘察報 告乃傳聞證據，惟均同意作為證據，又本院審酌上開勘察報 告並無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當， 自具有證據能力。 六、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之。」且依同法第11條之相關規定，此係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。故卷 附告訴人Ａ女之行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同 ）豐原醫院（下稱豐原醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書1件（見卷內密封袋內），即係前揭刑事訴訟法第159條第 1項所稱「法律有規定」得為證據者，有證據能力。 七、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。另 按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款亦有明文。又醫師法第12條第1項規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人 姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：「㈠、就診日期。㈡、主訴。㈢、檢 查項目及結果。㈣、診斷或病名。㈤、治療處置或用藥等情 形。㈥、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時， 不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診 療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一病歷之製作， 均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一 醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行 為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療， 對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作 病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫 療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書；而診斷 證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文 書（最高法院97年度台上字第666號、96年度台上字第1957 號判決意旨參照）。卷附清泉醫院告訴人Ａ女之病歷資料、 診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總 醫院（下稱台中榮總）告訴人Ａ女之病歷、診斷證明書各乙 份（均置於卷附密封袋內）等文件，依上開說明，自屬刑事 訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，復無具體事證顯 示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事等顯不可信之特別情況 ，自得為本案證據使用。 八、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯 護人於本院審理中均未表示爭執，迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案 待證事實具有關聯性，且無證據證明有出於違法取得之情形 ，復經本院依法踐行調查程序，依法自得作為證據。 貳、實體之說明： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承未經同意即侵 入告訴人Ａ女住宅及傷害Ａ女之犯行，惟矢口否認有何以藥 劑及強制性交未遂之犯行，辯稱：伊為告訴人Ａ女之同事， 伊當時手頭不大方便，憶及告訴人Ａ女曾向伊借款尚餘3千 元未還，乃親至告訴人Ａ女住處向告訴人Ａ女索討欠款，於 101年6月18日晚間7時55分許，伊至告訴人Ａ女住處按門鈴 卻無人回應，適伊突然內急，又發現告訴人Ａ女住處大門未 上鎖，便直接進入告訴人Ａ女住處內借用廁所，並在屋內等 待告訴人Ａ女下班返家，迨告訴人Ａ女下班進入住處內時， 伊興起想和告訴人Ａ女開玩笑並嚇唬告訴人Ａ女之念頭，便 趁告訴人Ａ女進入臥室後，自後方抱住告訴人Ａ女，詎告訴 人Ａ女竟大呼求救，伊一時情急，方以手套摀住告訴人Ａ女 嘴巴，以防止告訴人Ａ女再度尖叫，但伊並未碰觸告訴人Ａ 女之胸部；其間，告訴人Ａ女咬了伊右手掌，伊因為疼痛而 放開告訴人Ａ女，伊是直接反射動作用力甩開，才會不小心 傷害到Ａ女，隨後告訴人Ａ女叫伊離開，伊便離開了。當日 伊因咳嗽，故隨身攜帶2瓶感冒糖漿至告訴人Ａ女住處，在 告訴人Ａ女房間裡，伊戴手套先將其中1瓶打開飲用，但不 慎溢出半瓶，感冒藥水可能因此沾到手套上，伊飲用後仍繼 續咳嗽，故感覺效果不佳，便再打開另1瓶服用完畢，後來 伊離開告訴人Ａ女住處時，竟不小心打破了其中1瓶，伊絕 未企圖對告訴人Ａ女施以藥劑及強制性交未遂云云。 二、然查： ㈠、被告甲○○為告訴人Ａ女之同事，被告於前揭時間，預先攜 帶內含不明液體之玻璃藥瓶2個，未經告訴人Ａ女同意，擅 自進入告訴人Ａ女前揭住處，並停留在告訴人Ａ女房間以等 候告訴人Ａ女返家；迨告訴人Ａ女於當日晚間8時30分許回 到住處並進入房間後，被告即趁機自背後環抱告訴人Ａ女， 以右手所戴、沾染前開不明液體之手套摀住告訴人Ａ女之口 、鼻，以防止告訴人Ａ女喊叫，過程中，因此造成告訴人Ａ 女受有唇之開放性傷口、肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷等傷害 ，被告之右手掌則遭告訴人Ａ女咬傷、手套更遭告訴人Ａ女 扯下等情，迭據被告於警、偵訊、原審及本院均坦承不諱（ 見中市警豐分偵字第0000000000號卷《下稱警25980號卷， 置於密封袋中》第10頁至第23頁、偵查卷第49頁、第60頁背 面、原審卷第38頁、第132頁、本院卷第45頁背面），核與 證人即告訴人Ａ女於偵查及原審審理時證述之內容大致相符 （見偵查卷第25頁至第26頁、原審卷第123頁至第125頁）； 復有告訴人Ａ女在清泉醫院之病歷資料、診斷證明書、臺中 市政府警察局豐原分局鑑識小組刑案現場勘察報告（內含現 場照片47張）、豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（ 內含告訴人Ａ女上唇受傷之照片1張）、刑事警察局101年8 月27日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份（見偵查卷第38 頁）、及被告右手虎口受傷之照片2張（見警25980號卷第42 頁）在卷可稽；並有扣案之手套1只、感冒藥瓶2個（其中1 個已破損）可佐，足見被告此部分之自白與事實相符，堪可 採信。 ㈡、被告固以前揭情詞置辯，惟查：上開犯罪事實，業據證人即 告訴人Ａ女於偵查中具結證稱：伊於101年6月18日晚間8點3 0分許回到家中，當時伊客廳的燈源不會亮，只有和室的燈 會亮，伊走進主臥室裡，將袋子放在床頭櫃時，被告即從伊 背後用左手抓住伊胸部，並用右手摀住伊鼻子，伊便開始掙 扎，直覺被告想要迷昏伊，被告右手所戴手套上沾有不明液 體，非常刺鼻，伊掙扎後，便與被告2人雙雙摔倒在地，但 被告仍用手將伊壓制在地，另一隻手則繼續摀住伊之口鼻， 當時伊一直呼喊救命並請求被告不要傷害伊，且告知被告伊 的錢就在外套內，被告摀住伊的時候，伊有用嘴咬住被告右 手虎口，後來伊有聽到玻璃聲，也感覺被告有將手沾得更溼 ，沾了玻璃的手又摀住伊之口部，伊因此嘴巴被劃開，其間 被告曾站起來走出房門，卻是去沾第2瓶的液體折返並繼續 攻擊伊，伊一直哭喊，且詢問被告到底想要什麼，但被告都 不出聲，伊為了要活命便跟被告扭打，更趁隙扯下被告手套 後丟往浴室，被告便顯露出驚慌的樣子，很快地離開伊房間 及住處。嗣後伊到浴室發現臉被劃開，也有骨折情形，伊乃 先向鄰居求援，再請守衛報警。事後清點家裡，並無其他物 品或財物被竊等語（見偵查卷第25頁至第27頁）；復於原審 審理時具結證稱：於101年6月18日晚間8時30分許，伊自公 司返家後，發現客廳的燈無法打亮，只剩下右邊伊小兒子和 室房間內的電燈可以打開，伊便依平日作息的路線回到房間 內，先將皮包放在房間的櫃子上，要打開房內電燈之際，被 告便自後方用手環抱伊，並以戴有棉紗手套之右手摀住伊的 口鼻，當時伊聞到刺鼻的異味，感覺暈眩、噁心、想吐，且 無法呼吸，同時，被告左手用力抓住伊右胸處，伊立即扭動 掙扎，而與被告雙雙跌倒在地，但被告仍然強制將伊壓制在 地，且繼續用沾有不明液體的手套摀住伊的口鼻，被告見第 一次攻擊效果未彰，便起身離開房間，約1分鐘後又折返， 繼續用沾有更多不明液體的手套摀住伊的口鼻。其間，伊持 續與被告扭打，並在被告摀住伊口鼻時，趁機咬了被告右手 的虎口。隨後，被告竟將裝在玻璃瓶中之液體直接灌入伊口 中，但不慎將玻璃瓶摔落打破，被告撿起該破掉之玻璃瓶， 繼續將該瓶內所殘留之液體灌到伊嘴裡，試圖使伊昏迷，伊 因此遭破掉之玻璃瓶口劃傷嘴角。後來伊扯下被告的手套往 浴室丟去，被告見狀方離開伊住處。被告之前曾要求與伊發 生性行為而遭伊拒絕，案發當日被告有碰觸、環抱伊之胸部 。案發當日，伊回家時住處大門有上鎖，伊小兒子就讀夜校 ，平日伊小兒子多會在下午6點出門，又伊事後清點家中財 物，均無任何財物之損失，被告顯有對伊性侵之意思等語明 確（見原審卷第122頁至第128頁）。證人即告訴人Ａ女自偵 查以迄原審審理時之證述前後一致，而被告就證人即告訴人 Ａ女上開證述，除爭執其當日所攜帶至告訴人Ａ女住處之液 體為感冒糖漿、未碰觸告訴人Ａ女之胸部、亦無對告訴人Ａ 女為強制性交之意圖，而係要向告訴人Ａ女索討欠款外，就 證人即告訴人Ａ女之其他證述並無爭執，核與其首揭供述內 容大致相符，並有前揭文書及扣案證物可佐。而觀諸被告所 辯與證人即告訴人Ａ女前開證述不符之處，或與被告自己前 揭供詞相左、或與卷內證據及常情不符（詳後述），難信為 真。 ㈢、被告固以未碰觸告訴人Ａ女胸部置辯，惟上開犯罪事實，已 據證人及告訴人Ａ女證述明確，另被告於警詢時即自承其於 告訴人Ａ女一進入臥房時便從後方抱住告訴人Ａ女，衡情， 被告為上開環抱之動作，在告訴人Ａ女促不及防之時，應會 直接碰觸告訴人Ａ女之胸部，否則被告勢必無法控制告訴人 Ａ女之雙手及反抗動作，被告更無法僅以一手之力摀住告訴 人Ａ女之口、鼻而不使告訴人Ａ女掙脫，致使其計畫功虧一 簣。是被告否認有碰觸到告訴人Ａ女之胸部云云，除與其先 前所供「有從後方抱住Ａ女」之證述有違，亦有悖於常理。 被告於本院改稱：當時伊左手有無碰到告訴人的胸部，應該 是沒有，但記得不是很清楚等語（本院卷第48頁），是自應 以證人即告訴人Ａ女前開證詞為可採。 ㈣、次查，告訴人Ａ女於案發後之翌（19）日凌晨0時4分許，即 因頭暈、噁心，至台中榮總急診就醫，經抽血及驗尿檢查結 果，尿液檢查有1.7mg/ dL acetone（丙酮）及0.6mg/dL Isopropanol（異丙醇），其中丙酮對健康危害效應為：輕 微中樞神經抑制劑，高濃度蒸氣可能引起頭痛、噁心、頭暈 、嗜睡、動作不協調和精神混淆、刺激眼睛；急毒性為：低 濃度，沒有急性效應，高濃度下（約1000ppm）輕微的刺激 鼻及咽，濃度高於2000ppm可能造成嗜睡、噁心、噁吐、酒 醉感及頭暈、濃度高於10000ppm，可能導致無意識及死亡； 異丙醇對健康危害效應為：輕度刺激眼睛及上呼吸道，液體 直接觸及眼睛會造成嚴重刺激。高濃度可能造成頭痛、噁心 等症狀，大量的暴露會造成意識喪失及死亡；急毒性為：吸 入高濃度下會造成暈眩、運動失調（協調功能喪失）及深度 昏迷，此有台中榮總101年7月5日診斷證明書、101年9月18 日中榮醫企字第0000000000號函及所附之勞工安全衛生研究 所物質安全資料表各1份（見偵查卷第4頁、第39頁至第45頁 ）在卷可稽。而查，被告及告訴人2人於案發時係祥晉鋁業 有限公司員工，已據被告陳明在卷，而祥晉公司已於102年4 月18日解散，有公司及分公司基本資料查詢附卷可稽（本院 卷第91頁），自無從對其函詢有關資料，另原審之前亦曾函 詢告訴人Ａ女事後任職之富成鋁業有限公司，據富成鋁業有 限公司於102年4月24日以富成昀字第0000000號函覆：「本 公司生產產品或工作環境中無含有丙酮或異丙酮之化學溶劑 ，故Ａ女在工作中不會使用或接觸到上開溶劑。另說明甲○ ○非本公司員工，Ａ女自102年3月始為本公司員工」，有上 開函文附卷可稽（原審卷第54頁），而Ａ女於其日常工作場 所及所從事之業務，均無接觸丙酮、異丙醇等揮發性液體之 機會等情，已據告訴人Ａ女於原審審理時以證人身分證述明 確（見原審卷第126頁、第129頁），然告訴人Ａ女於案發時 ，確有吸入或食入被告所攜帶之玻璃瓶中之不明液體，因而 當時覺得頭暈、想吐，準此以言，倘非告訴人Ａ女至台中榮 總就醫前，確有吸入或接觸上開2種物質，衡情其尿液應不 致於驗出該2種物質殘留，是被告攜帶至告訴人Ａ女住處之 玻璃瓶中，及被告手套上所沾染之液體，應係內含有丙酮及 異丙醇成份之不明藥劑，而非被告所稱之感冒糖漿無誤。另 參以前開丙酮或異丙醇對人體之危害及急毒性，與證人即告 訴人Ａ女前揭證述吸入、食入上開不明液體後之癥狀互核相 符，堪認被告係利用含有丙酮及異丙醇成份之不明藥劑，欲 使告訴人Ａ女昏迷無疑。 ㈤、選任辯護人雖質疑Ａ女於翌（19）日至台中榮總抽血及尿液 檢查結果，其血液中並無丙酮或異丙醇反應，雖尿液檢查有 1.7mg/dL acetone（丙酮），相當於17PPM，及0.6mg/dL Is opropanol（異丙醇），相當於6PPM之含量，但都相當低， 因自然界中存有天然的丙酮，人體內亦含有少量的丙酮，尤 其丙酮若要達到輕微的刺激鼻、咽，其濃度須達1000PPM， 而Ａ女於原審亦證述：「（問：在妳任職之工作環境裡面， 會用異丙醇、丙酮這些揮發性的液體嗎？）會，在清洗鋁製 品時會用，但我的工作內容不會接觸到這些東西，所以我不 知道。」是Ａ女之工作環境仍有機會接觸到異丙醇及丙酮， 果若如Ａ女所述，當天被告以沾有異丙醇、丙酮之手套摀住 Ａ女之口、鼻，其理應大量吸入，不可能數小時後尿液只檢 出此低微含量，況案發當天晚上，扣案之手套及感冒藥瓶， 經送請刑事警察局鑑定，均未檢出含有丙酮及異丙醇之成份 ，及從卷內清泉醫院之診斷證明書及函覆事項，均未提及Ａ 女有頭痛、頭暈、噁心或遭藥物攻擊行為，只有嘴唇有開放 性傷口，故應無Ａ女所稱之頭痛、頭暈等情形等語（本院卷 第50頁正背面）。惟查，Ａ女係於101年6月18日21時23分許 被家人送至清泉醫院急診，當時其主訴為顏面外傷、顏面部 撕裂傷，並經診斷為唇之開放性傷口、肋骨閉鎖性骨折、胸 壁挫傷，當日無血液及尿液相關檢驗，有清泉醫院101年10 月3日清泉字第0000000號函及所附之急診病歷影本附卷可稽 （核退卷第6至12頁）。另Ａ女於本院陳稱：（問：妳那天 是先到清泉醫院，當時感覺暈眩嗎？）當時感覺暈眩、噁心 ，但我當時沒有反應，是先處理外傷的部分，因為清泉醫院 沒有毒物科，之後從清泉醫院回家之後，警察人員擔心我喝 到及吸入不明液體，才會帶我到榮總的毒物科檢驗等語（本 院卷第75頁背面），足見Ａ女當時至清泉醫院急診之重點， 乃在Ａ女外部所受傷勢之急救，且清泉醫院並無毒物科，故 Ａ女未反應遭藥劑攻擊致此部分未予以檢測，此自當日並無 血液及尿液相關檢驗自明，尚不得以此即認告訴人Ａ女當時 並無頭暈、噁心或遭被告施以藥劑攻擊。又內政部警政署刑 事警察局雖經檢視扣案之棉布類手套，並隨機剪取3分之1鑑 定，及將扣案之感冒藥取其內壁浸泡液鑑定，均未檢出丙酮 及異丙醇成份，此有該局102年7月26日刑鑑字第0000000000 0號鑑定書附卷可稽（原審卷第98頁），惟查，此項鑑定係 依原審於102年6月11日之函示而為鑑定，距本案案發時間（ 101年6月18日）已將近1年，而上開鑑定書之備考欄亦註明 「丙酮及異丙醇係屬揮發性物質，於一般常溫開放空間下易 揮發散失」，則此項鑑定結果，尚未能作為被告並未以不明 藥劑沾染在手套上欲迷昏告訴人Ａ女之認定。另本院依檢察 官之聲請函詢法務部法醫研究所，亦據法醫研究所函覆如下 「鑑定研判結果：…二、依來函詢問事項依序函復如下：（ 一）、⒈正常人尿中丙酮約可最高達1.34mg/dl，Ａ女測得 丙酮1.7mg/dl，若Ａ女無嚴重糖尿病，在尿中之丙酮應會低 於1.34mg/dl。⒉正常人尿中不會含有異丙醇，故異丙醇應 是Ａ女吸入或食（飲）入而存留於體內代謝在尿中之結果， 部分異丙醇代謝成丙酮，造成上揭尿中丙酮濃度增高之結果 。（二）依來函所示主要毒物應為異丙醇，而丙酮可視為異 （丙）醇之代謝物，所示意見如下：⒈被害人就醫時約為案 發時間3小時34分即約3.5小時，以異丙醇血尿比約1.6比1， 由案發後3.5小時尿中濃度為0.6mg/dL換算在案發時血中異 丙醇濃度約為2.28mg/dL。⒉以異丙醇之Vd（人體之重量體 積分佈〔Volume Distribution；簡稱Vd〕為0.6L/KG，則 以常人女性50公斤，案發時血中異丙醇濃度2.28mg/dL換算 約服用0.684公克，應依使用之濃度換算服用多少量。⒊以 急性中毒劑量服用異丙醇240毫升且中毒時應有噁心、頭痛 、眩暈及昏迷狀況，故以Ａ女在病歷中有幾乎昏倒狀況支持 有服用及混合驚嚇情境之結果，致Ａ女感覺暈眩、噁心、難 以呼吸之可能性。（三）正常人服用異丙醇（又名外用酒精 ;RubbingAlcohol）有苦澀味，代謝途徑類似酒精乙醇，可 在飲入由胃吸收或吸入由肺吸收，而藥理學上之分佈、代謝 、排泄成丙酮存留身內，繼續代謝成二氧化碳及水中而排出 體外。」有法務部法醫研究所103年5月19日法醫理字第0000 0000000號函及所檢送之相關資料影本附卷可稽（本院卷第 79至85頁），足見Ａ女體內驗出丙酮及異丙醇成份確有異常 。選任辯護人雖以本院函詢法醫研究所時，有將本案起訴書 及原審判決書一併寄送，此舉易造成法醫研究所有預斷可能 性云云，惟查，本院係將可供參考之資料一併檢送法醫研究 所參考，其中亦包含選任辯護人於本院所提之刑事準備狀影 本（本院卷第50頁正、反面、第51頁）及台中榮總診斷明書 影本以及所檢送之物資安全資料表（偵16345號卷第9頁、第 40至45頁）、台中榮總病歷影本（原審卷第58至60頁），以 求對本案案情有概括之瞭解，並就選任辯護人所提出之疑點 能予以確實鑑定，而法醫研究所為專業鑑定機構，在國內法 醫鑑定事項有其一定之地位，對於上開各項資料為參考資料 ，自亦有所瞭解，何能謂本院將上開相關資料一併檢送即認 其有預斷可能，並意謂其鑑定有疑？況上開法醫研究所之鑑 定意見，亦係以台中榮總之資料為主，選任辯護人此項爭執 ，尚屬無據，其並謂案發應是Ａ女單純過度驚嚇情境才導致 暈眩、噁心、難以呼吸云云，亦屬臆測之詞，自難憑採。況 且被告自承，其當時係以沾有不明液體之手套摀住告訴人Ａ 女嘴巴，則何以被告於當日前往Ａ女住處時，竟會隨身攜帶 棉質手套，並攜帶其所謂之感冒藥劑前往？被告雖辯稱：我 不是刻意帶手套去告訴人Ａ女住處，是因為感冒藥的瓶蓋是 鋁製的，我怕割傷手，才會戴手套去開感冒藥，感冒藥是在 告訴人家裡開的，開第1瓶的時候，因剛好咳嗽抖動，將藥 水都漏出來的，才會開第2瓶云云（本院卷第47頁背面）， 惟其當時既因感冒咳嗽而前往藥局購藥，於購得感冒藥劑後 卻不立刻服用或返家服用，反將藥劑帶至告訴人住處，且為 了要開藥瓶之鋁蓋，又特地帶棉質手套以便打開，此已難以 想像，而若被告在開瓶蓋之過程中，果真係不慎將感冒藥劑 漏出並沾在棉質手套上，則其自亦會在服用後立即將手套取 下，其又何以會繼續戴在手上，並在告訴人Ａ女返家時，以 上開沾有藥劑之棉質手套摀住告訴人Ａ女的嘴巴？又何以於 告訴人Ａ女張口咬住其右手虎口時，被告卻又繼續持上開裝 有不明藥劑之玻璃瓶直接自Ａ女口中灌入，於不慎將玻璃瓶 摔落在地而破損之後，竟仍拾起該瓶口已破損之玻璃瓶，將 殘存之不明藥劑強行由Ａ女嘴巴灌入？此在在有違常情。被 告雖又否認有以已破損之玻璃瓶將殘存之不明藥劑強行由Ａ 女嘴巴灌入，惟告訴人Ａ女於前開強暴過程中，受有唇之開 放性傷口並血流不止，有上開清泉醫院之驗傷診斷書及刑案 現場照片（附於外放卷第32至36頁）可稽，足見告訴人Ａ女 所證非虛，被告所辯則屬無據。 ㈥、被告雖又否認有對告訴人Ａ女強制性交之意圖，且未對告訴 人Ａ女存有愛慕之意，惟其卻一再表示其與告訴人Ａ女之關 係熟稔，另被告每月僅有2萬餘元之收入，卻時常贈送人蔘 、茶葉予告訴人Ａ女，更自承常在告訴人Ａ女困難時幫忙； 尤有甚者，被告自稱與告訴人Ａ女曾有多次私會，復供承曾 於100年4、5月間，與告訴人Ａ女發生過2次性關係，及於10 0年6、7月間，曾要求與告訴人Ａ女發生性關係，但遭告訴 人Ａ女拒絕等情（見偵查卷第48頁、原審卷第137頁、本院 卷第48頁），足見被告對告訴人Ａ女之情誼，與一般同事間 之情誼顯然有別，被告上開辯詞，顯有可疑。則被告平時既 時常贈送物品予告訴人Ａ女，應不致於僅為了1年半前未償 還之3千餘元借款，即親自登門向告訴人Ａ女催討，且被告 果有索回該筆欠款之意，大可於上班時間當面向告訴人Ａ女 告知即可，無需如此大費周章，特意騎車至告訴人Ａ女住處 登門索討，又係在自己感冒期間內為之。又被告於原審審理 時自承其知告訴人Ａ女於案發當日係於晚上8時才下班，則 若被告當天前去Ａ女住處之目的確係登門催討欠款，衡情亦 可估算告訴人Ａ女下班及路程時間後，待告訴人Ａ女確已返 回家中再行登門拜訪，實無須先於晚間7時55分許，在告訴 人Ａ女尚未返家時，即提早到告訴人Ａ女家中尋訪而因此撲 空。再被告未徵得告訴人Ａ女之同意，即擅自進入告訴人Ａ 女住處，已與常理有違；縱被告當時僅要與告訴人Ａ女開玩 笑，則在告訴人Ａ女驚慌呼救時，理應立即表明身分與來意 ，以避免爭端或誤會擴大，但被告竟捨此不為，反而出手攻 擊告訴人Ａ女，並與告訴人Ａ女發生扭打，其間更刻意不出 聲，以避免告訴人Ａ女辨識其身分，最後終至2人雙雙跌倒 、受傷，此實非一般同事或友人間開玩笑之舉止可資比擬。 況在告訴人Ａ女之嘴角遭被告劃傷流血不止後，被告不僅未 將告訴人Ａ女送醫救治，反置告訴人Ａ女之傷勢於不顧，倉 促離去現場，顯異於被告前述關心告訴人Ａ女之情形，更悖 於經驗常情，足徵被告前開所辯，在在與事理不符，難以憑 採。被告應係害怕其對告訴人Ａ女下藥施暴等情節遭發現， 於心虛之下，方有上開行徑。本院審以被告在環抱、控制告 訴人Ａ女之過程中，曾以手抓住告訴人Ａ女之胸部，已有猥 褻之舉止，復參以被告前曾向告訴人Ａ女求歡未果，於本案 中更處心積慮掩飾自己身分，利用藥劑試圖迷昏告訴人Ａ女 等情節觀之，被告於案發當時之意圖，絕非僅止於對告訴人 Ａ女實施前開猥褻之行為而已。選任辯護人雖以被告並無強 脫Ａ女之衣褲等行為，與一般欲性侵者迫不急待欲侵犯女子 不同，而認被告並無性侵之意圖（本院卷第50頁背面）。惟 查，依上開整體過程觀之，被告乃計畫先迷昏Ａ女後再性侵 ，並先突然自背後環抱Ａ女並碰觸Ａ女胸部，惟因在迷昏Ａ 女過程中遭Ａ女強力反抗而不遂，Ａ女並與被告一同跌倒在 地，之後Ａ女並張口咬住被告右手虎口，被告即持上開裝有 不明藥劑之玻璃瓶直接自Ａ女口中灌入，並拾起瓶口已破損 之玻璃瓶將殘存之不明藥劑強行由Ａ女嘴巴灌入，Ａ女因此 受有唇之開放性傷口、肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷等傷害， 且血流如注，嗣因Ａ女趁隙扯下被告之手套並丟向臥房浴室 ，被告見狀，為免事跡敗露，始倉促離開Ａ女之臥房及住處 致未強制性交得逞，尚未能以被告尚未著手脫去Ａ女之衣褲 ，即認被告並無對Ａ女強制性交之意圖，辯護人此部分所辯 ，尚無足採。 三、綜上所述，被告於101年6月18日晚間，侵入告訴人Ａ女住處 ，利用裝有含丙酮及異丙醇成份之不明藥劑2瓶欲迷昏告訴 人Ａ女，並進而以強暴方式違反告訴人Ａ女之意願欲為強制 性交犯行，卻因告訴人Ａ女極力反抗並扯下被告所戴之手套 、咬傷被告之手掌，被告因恐事跡敗露方離去現場，致未得 逞等事實，灼然甚明。被告所辯，顯係事後卸飾之詞，不足 採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。 叁、查，本案案發地點係在告訴人Ａ女住處之房間內，係告訴人 Ａ女日常住居生活作息之場所，自屬住宅無誤，被告無正當 理由擅自侵入告訴人Ａ女上開居住處所，自屬侵入住宅，此 亦據被告坦承明確。又「上訴人係以藥劑使被害人不省人事 喪失意識之後，將之載往汽車賓館內姦淫，則其對被害人施 用藥劑，即係著手於強姦行為之實行」、「刑法第222條第1 項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重 條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為 強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之 加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行」，最高 法院85年度台上字第4021號、103年度台上字第19號刑事裁 判意旨參照。故核本案被告所為，係犯刑法第222條第1項第 4款、第7款之以藥劑、侵入住宅強制性交未遂罪。被告已著 手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，減輕其刑。次按強制猥褻與強制性交，係不同之 犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵 害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係 強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻 之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台 上字第2964號判決意旨參照）。本案被告基於一個強制性交 之犯意，在其為強制性交過程中，以左手強行碰觸告訴人Ａ 女胸部之強制猥褻行為，既係本於同一強制性交目的所為， 其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收， 不另論罪。復按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於 強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之 全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認係強制性交 行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68 年台上字第198號判例意旨參照）；強制性交罪之內容，當 然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立 ，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪 名（最高法院46年台上字第1285號判例參照）；又強制性交 罪，同時傷害被害人之身體，是否應另成立傷害罪，須就犯 罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認 為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴 手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為 ，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則 屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應 僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪（最高法院99 年度台上字第3109號判決意旨參照）。經查，被告無故侵入 告訴人Ａ女住處房間內，未徵得告訴人Ａ女之同意即自後抱 住告訴人Ａ女，以左手碰觸告訴人Ａ女胸部，嗣將告訴人Ａ 女壓制在地，同時利用藥劑欲將告訴人Ａ女迷昏，以遂行對 告訴人Ａ女實施強制性交之行為，因此造成告訴人Ａ女受有 唇之開放性傷口、肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷等傷害，則被 告對告訴人Ａ女此部分妨害自由及傷害等行為，與被告對告 訴人Ａ女實施之強制性交之行為，時間密接，處所同一，行 為態樣均屬強制性交之強暴行為，是被告上開妨害自由、傷 害等行為，顯係為強制性交行為之著手，均不另論罪。再者 ，刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪，係以侵入住 宅為加重條件，侵入住宅行為已結合於本罪罪質之中，無庸 另論以刑法第306條第1項之侵入住宅罪（最高法院91年度台 上字第6073號判決意旨參照），是本案自無庸另論以侵入住 宅罪名。 肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑 法第222條第2項、第1項第4款、第7款、第25條第2項、第38 條第1項第2款，並審酌被告為滿足一己私慾，竟利用告訴人 Ａ女不在家之機會，先侵入告訴人Ａ女住處，且無視告訴人 Ａ女之拒絕、反抗，利用藥劑而以強暴之方法對告訴人Ａ女 強制性交未遂，對告訴人Ａ女之身體及心理均已造成重大而 難以回復之傷害；另衡以被告自警詢乃至審理時，均一再否 認以藥劑及強制性交未遂犯行，未見悔意，迄未與告訴人Ａ 女達成和解，賠償告訴人Ａ女所受之損害等犯罪後態度；再 參以被告之犯罪動機、目的、手段、具有國中畢業學歷之智 識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑4年6 月，並以扣案之手套1只、感冒藥瓶2個，均為被告所有，係 供被告為本案犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定 併為沒收之諭知，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 被告上訴意旨，仍執前詞否認以藥劑及強制性交未遂犯行， 指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 巫 淑 芳 法 官 郭 瑞 祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈 中 華 民 國 103 年 6 月 12 日 附錄論罪科刑法條 刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。 二、對未滿十四歲之男女犯之者。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。 五、對被害人施以凌虐者。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。 前項之未遂犯罰之。