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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　103年度重上更(五)字第1號 上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉奕增（原名劉亦增） 選任辯護人　林開福律師 　　　　　　張宏銘律師 上　訴　人 即　被　告　徐成良 指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法 院93年度矚重訴字第1號中華民國93年8月 6日第一審判決（起訴 案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4460、4591、4641 號、93年度偵字第612、623、1053號；追加起訴案號：93年度偵 字第1274號），提起上訴，判決後，關於劉奕增、徐成良經辦公 用工程收取回扣部分，經最高法院第五次發回更審，本院判決如 下： 主 文 一、原判決關於劉奕增、徐成良經辦公用工程收取回扣部分撤銷 。 二、徐成良共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行 為，收受賄賂，處有期徒刑叁年玖月，褫奪公權貳年。其單 獨所得之新臺幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法 追繳時，以其財產抵償之；另與劉奕增共同所得之新臺幣伍 萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其 等財產連帶抵償之。 三、劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為 ，收受賄賂，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年，減為有期徒 刑壹年陸月，褫奪公權壹年。其與徐成良共同所得之新臺幣 伍萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以 其等財產連帶抵償之。 事 實 一、劉奕增（原名劉亦增）係設於苗栗縣○○鄉○○街○○號 1樓 「名將土木包工業」之負責人，從事土木工程之承包施作等 業務；其妻張家菁（原名張玉美）自民國91年3月1日起至92 年11月12日（因案羈押停職）止，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長， 依苗栗縣頭屋鄉公所組織自治條例第 3條之規定，負有綜理 鄉政，指揮、監督所屬員工及機關。徐成良於92年 1月13日 至92年10月31日間，受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人（自 92年11月 1日至92年11月30日改受僱為臨時雇工），徐成良 並經張家菁依主管權限指派其擔任頭屋鄉公所之工程及採購 案件承辦人，且徐成良亦經授權有收受投標單及於截標後保 管投標單之權限；張家菁、徐成良均係依據法令從事公務之 人員。詎劉奕增因承攬頭屋鄉內多項工程，竟倚仗其妻張家 菁擔任該鄉鄉長之便，由劉奕增與徐成良共同或由徐成良個 人為下列違法行為： ㈠關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案部分（涉 及徐成良個人）： 91年10月30日，頭屋鄉公所辦理「一二六線明德水庫北岸景 觀綠美化工程」招標，由曾明豐擔任負責人之「兆烽土木包 工業」（下稱兆烽包工業）得標，並於92年 4月14日完成上 開工程。詎該工程主驗人員徐成良於92年 6月16日驗收（初 驗日）前1日即92年6月15日前往上開工程工地現場察看時， 對其職務上之行為，認有機可乘，向在場之曾明豐表示其係 隔日之主驗人員，要通過驗收，「老闆」之意思係要20萬元 ，曾明豐瞭解其工程尚有部分缺失，為求能順利通過驗收， 當場表示目前無能力給付，頂多能湊10萬元，徐成良則表示 回去跟老闆商量。翌日（92年 6月16日）徐成良主驗時因曾 明豐所承包上開工程有多處不符契約規定之缺失，而未能通 過初驗。隔約2、3日，徐成良又告知曾明豐：「老闆同意交 付10萬元即可通過驗收」。曾明豐乃於92年 6月20日許，依 約在頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予徐成良【第一次收 取之10萬元】，徐成良自劉奕增、張玉美處得知曾明豐施工 品質不佳且頭屋鄉鄉民代表會方面似亦有在注意該工程等情 ，徐成良乃於92年 6月23日（星期一）在頭屋鄉公所一樓會 客室退還上開10萬元予曾明豐，並表示因鄉代會主席陳富興 在注意該案，風聲很緊，先退還款項。又約隔2、3日後，曾 明豐為求順利通過驗收，再度向徐成良詢問複驗可否通過驗 收，徐成良即向曾明豐表示可將退還之10萬元再送一次看看 。曾明豐乃於92年 7月初某日，再度在頭屋鄉公所一樓會客 室，交付10萬元賄賂予徐成良【第二次收取之10萬元】，曾 明豐因此獲告知應改善缺失之處，該工程嗣於92年 7月10日 果通過複驗。 ㈡關於「92○○○鄉鄉道路養護工程」案部分（涉及劉奕增、 徐成良二人）： 92年6月底、7月初，頭屋鄉公所辦理「92○○○鄉鄉道路養 護工程」招標作業，定於92年6月30日下午5時30分截止投標 ，於92年7月1日上午開標。徐成良承上開收受賄賂之概括犯 意，而與亦從事土木工程承包業之劉奕增（即張家菁之夫） 基於共同犯意聯絡，由劉奕增於92年 6月30日找來「上明土 木包工業」（下稱上明包工業）負責人夏煥明詢問有無意願 承作該工程，夏煥明表明有意願後，劉奕增即向夏煥明表示 ，如欲承作該工程，需給付 5萬元，而夏煥明來不及準備之 押標金4萬5千元可先由劉奕增負責代墊。夏煥明同意後，隨 即前往頭屋鄉公所，於當日截標前 5至15分鐘內之某時，向 負責出售及收受投標文件之職員彭淑姈購得投標文件後，返 回劉奕增位於距離頭屋鄉公所約10分鐘路程之中華街辦公室 ，依劉奕增之指示將標價84萬9千9百元填寫於標單及填寫相 關資料後，因已逾當日下午 5時30分之截止投標時間，劉奕 增乃指示夏煥明將投標文件持往頭屋鄉公所交給知情並經鄉 公所秘書涂鳳址授權於該日下班截標後負責保管標單之徐成 良收受。嗣於92年7月1日，上明包工業確定得標後，夏煥明 即依約於92年 7月10日該工程開工前，親往劉奕增位於○○ 鄉○○街辦公室交付劉奕增 5萬元賂賂，劉奕增、徐成良遂 共同收取此部分5萬元賄賂。 二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、證據能力部分： ㈠本件上訴人即被告等人及其等辯護人對於證據能力之爭執及 本院之判斷，詳如附表壹之一至附表壹之三所示。 ㈡按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之 1第2項規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決 參照）。查本案調查站人員對於門號000000000號、0000000 000號、0000000000號、000000000號、0000000000號電話所 實施之通訊監察，係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依修 正前通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門 號為合法之監聽，此有臺灣苗栗化地方法院檢察署92年苗檢 惠律聲監字第52號通訊監察書影本、92年苗檢惠昃聲監字第 65號通訊監察書影本、92年苗檢惠宙聲監字第59號通訊監察 書影本在卷可稽【見92年度他字第 372號卷第10頁至12頁】 ，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察譯 文在卷可憑（同上開他字卷第13頁至31頁），且經本院於審 判期日提示予檢察官、被告等及其等辯護人後，供其等辨認 、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意 有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本 件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。 二、又上訴人即被告（下均稱被告）劉亦增、同案被告張玉美及 證人涂鳳址、陳貴享於審理過程中均已分別更名為劉奕增、 張家菁、涂敬汶、陳政昆，因本案相關筆錄及書證就其等姓 名均記載為「劉亦增」、「張玉美」、「涂鳳址」、「陳貴 享」，因本案相關筆錄及書證就其等姓名皆記載，故本判決 下列理由為引用相關證據之需，咸記載為劉亦增、張玉美、 涂鳳址、陳貴享；又本案下列所引偵查卷宗之代號均詳如附 表貳之一，證據清單部分則皆詳如附表貳之二至之五部分所 示，被告等人辯解及辯護人之辯護意旨則咸詳如附如附表參 部分所示，合先敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分： 訊據被告徐成良，矢口否認有此部分不法犯行，並為如附表 叁之二所示辯解。經查： ㈠被告徐成良於92年 1月13日起至92年10月31日止，擔任頭屋 鄉公所觀光事業課技佐職務代理人，嗣因有新派任技佐於92 年11月 3日報到補實，頭屋鄉公所即以其任內承辦之數件工 程案件尚未結案及未辦妥移交手續為由，於92年11月1日至9 2年11月30日受僱為臨時雇工，此有苗栗縣頭屋鄉公所93年4 月28日頭鄉人字第0000000000號函及所附徐成良人事資料在 原審卷可稽【見原審回證、函查卷㈠第229頁、230頁，第24 4至249頁】，是以被告徐成良為依據法令從事公務之人員。 又查，被告徐成良業於92年11月11日偵查時供稱：「（問： 何時至頭屋鄉公所服務？何職？）92年 1月13日到職，任技 佐代理人，負責工程業務、採購、驗收、農業機械申辦」， 「（問：你既然在頭屋鄉公所觀光事業課擔任技佐職務代理 人，應與工程採購案件無涉，為何擔任工程及採購案件承辦 人？）是鄉長張玉美在主管會報時提出的，這是鄉長行政裁 量權」等語【見4460號偵查卷㈠第58頁，65頁】，可知被告 徐成良確有擔任工程及採購案件承辦人之職務權限，且本案 「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」亦由被告徐成良 負責驗收無訛。 ㈡又以，頭屋鄉公所於91年10月30日辦理一二六線明德水庫北 岸景觀綠美化工程招標，係由曾明豐擔任負責人之兆烽包工 業得標。嗣兆烽包工業於92年 4月14日完成上開工程，鄉公 所乃由被告徐成良擔任主驗人員，於92年 6月16日辦理驗收 ，惟因該工程有諸多不符契約規定之缺失，故未通過初驗， 鄉公所並要求兆烽包工業限期改善後辦理複驗，嗣兆烽包工 業改善上開缺失，嗣於92年 7月10日由徐成良進行複驗後通 過驗收乙節，業據證人曾明豐證述明確【參見4460號偵查卷 ㈠第213頁、214頁，原審筆錄卷㈢第220頁至246頁，詳後論 述】，且有系爭工程之工程開標報告，開標╱議價╱決標╱ 流標╱廢標紀錄、說明書、竣工報告、工程驗收證明書、驗 收紀錄影本等附卷可稽【參見4460號偵查卷㈢第 6頁至18頁 】，上開事實，可堪認定。 ㈢再證人曾明豐有於92年 6月20日左右，在頭屋鄉公所一樓會 客室，將十萬元交予被告徐成良（下稱第一次交付之10萬元 ），之後，徐成良有退回該第一次交付之10萬元之事實，有 下列證據可憑，合先敘明： ⒈證人曾明豐於偵查及原審審理時之證詞： ⑴證人曾明豐於92年11月14日偵查時證稱：「（問：因為此 工程，你總共交付多少錢給徐成良？）10萬元，最後也沒 退還我」、「（問：交錢地點？）鄉公所一樓會客室」、 「（問：徐成良如何向你索賄？）原本我不認識徐成良， 直到第一次驗收的前一天，在明德水庫北岸景觀綠美化工 程的工地現場遇到徐成良，徐成良跟我說這個工程要驗收 通過的話，要交付20萬元給劉亦增，我說我能力不夠，頂 多湊個十萬元，徐成良回答說回去跟老闆劉亦增談談看， 我為了能趕快通過驗收，……大概在 6月20日左右，經徐 成良通知，交錢給徐成良的」、「問：剛才我講的10萬元 （即第一次交付之十萬元），徐成良有在鄉公所會客室退 還給我，因為徐成良擔心我會講出去，且鄉代會主席那邊 有人在注意（此工程），所以才退還給我；隔了2、3天， 我問徐成良可否在驗收紀錄蓋章，徐成良說上面老闆不同 意蓋章，他建議我把退還的10萬元再送一次，後來再送的 10萬元就是原本退的10萬元，第二次我送了（10萬元）後 ，就通過驗收了，第二次送錢的時間距離我（工程）通過 驗收大概隔了一星期至10天，驗收的日期是92年 7月10日 ；第二次送錢的地點也是在鄉公所一樓會客室」、「我之 前不認識徐成良，我是為了我承包的一二六線明德水庫北 岸景觀綠美化工程能通過驗收，拿到工程款，徐成良向我 索賄，我才會送錢」等語明確【見4460號偵查卷㈠第 213 頁、214頁】。 ⑵證人曾明豐於93年 5月27日原審審理時證稱：是徐成良告 訴伊，劉亦增指示徐成良向伊收錢，劉亦增沒有跟伊接觸 過，伊是92年 6月底某日第一次交付10萬元予徐成良，第 一次這10萬元徐成良有還給伊，錢就一直放在伊車上（與 伊其他錢混在一起），至（92年）7 月上旬（距退還十萬 元約1、2星期）某日，伊第二次再拿出10萬元交給徐成良 ；徐成良是92年 6月16日第一次驗收該工程時【註：該日 第一次驗收未通過，參見4460號偵查卷㈢第17頁驗收紀錄 】告訴伊：如果此案要（驗收）通過，他可以幫忙打通關 節，老闆的意思要20萬元，伊說只能拿出10萬元，徐成良 當時未說老闆是，伊想可能是劉亦增，徐成良說要回去與 老闆商量看看，後來隔了2、3天，徐成良就跟伊說可以給 10萬元；第一次驗收之後（即92年 6月16日），第二次複 驗之前（即92年 7月10日），伊就送了第一次及第二次的 10萬元，此二次送錢的地點都是在鄉公所的會客室裡面； 如果伊沒有給付10萬元，工程可能不會通過驗收，他們不 會在驗收紀錄上蓋章等語明確【參見原審筆錄卷㈢第 221 頁至243頁】。 ⒉另被告徐成良於92年11月11日偵查時供稱：證人曾明豐有於 該工程完工後、驗收前某日上午，前往頭屋鄉公所一樓辦公 室持10萬元現金（以牛皮紙袋包裝、都是 1千元）交給伊， 要伊轉交給劉亦增，伊即於當日下午前往劉亦增公司親自將 該筆款項交給劉亦增收領，劉亦增收取該筆款項後約隔3、4 天（伊只記得當天是星期日），偕同張玉美親自持該筆款項 到伊位於頭屋鄉鳴鳳村住處，要求伊退還給包商（即曾明豐 ），次日（星期一）伊乃將前述款項親自退還給曾明豐等語 【參見4460號偵查卷㈠第64頁】；被告劉亦增於92年11月12 日原審法院訊問時供稱：被告徐成良有將曾明豐交付之10萬 元拿給伊，伊當場要徐成良退還曾明豐等語【參見4460號偵 查卷㈠第164頁】。 ⒊依上開證人曾明豐、被告徐成良、同案被告劉亦增之供述以 觀，僅可認定曾明豐確有於92年 6月20日左右，在頭屋鄉公 所一樓會客室，第一次將10萬元交予被告徐成良，之後，徐 成良有該第一次收取之10萬元退還予曾明豐之事實。 ㈣嗣被告徐成良於將第一次交付之10萬元退還曾明豐後約2或3 日，曾明豐為求順利通過該工程之驗收，再度向被告徐成良 詢問複驗可否通過驗收，此時，被告徐成良乃於劉亦增、張 玉美均不知情之情況下，向曾明豐表示，可把之前退還之10 萬元再送一次看看。曾明豐遂於92年 7月初某日，再度前往 頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予被告徐成良，於獲告知 應改善前述工程之缺失後，而於92年 7月10日通過上開工程 之複驗等情，迭據證人曾明豐於前揭偵查及原審審理中供證 明確（詳前所述），並有頭屋鄉公所92年 7月10日之驗收紀 錄（複驗）在卷可佐【見4460號偵查卷㈢第18頁】。 ㈤被告徐成良所辯不可採信之說明： ⒈關於被告徐成良所辯遭警調人員疲勞訊問，並不足採，理由 詳見附表壹之二編號一所載，合先敘明。 ⒉至證人曾明豐出面作證指認被告徐成良此一犯行，有無故意 誣陷之情事？究明如下： ⑴被告徐成良前於偵查中在檢察官詢問是否知悉張玉美、劉 亦增有無藉頭屋鄉公所發包工程之機會，向廠商收取回扣 之問題時，主動向檢察官供稱：承包工程之包商負責人曾 明豐，曾前往頭屋鄉公所樓，持10萬元現金交給伊，要伊 轉交給劉亦增，……等語【參見4460號偵查卷第64頁】。 可見本案檢調機關發覺上開工程之弊案，最初係由被告徐 成良於偵訊時主動供出，檢察官始發動本案之偵查。 ⑵嗣檢察官依被告徐成良之供述，指揮調查局偵辦本案，並 傳訊曾明豐作證，有偵查筆錄可稽。參以證人曾明豐於93 年 5月27日原審審理時證稱：伊在調查局時，調查員跟伊 說徐成良說伊行賄，所以伊把這件事情說出來，伊不知道 這件事情是怎樣被發覺的等語【參見原審筆錄卷㈢第 244 頁）。是證人曾明豐係案件業經檢調機關發覺後，始經檢 察官傳喚到庭作證，並非證人曾明豐主動向檢察官提出檢 舉，於檢察官進行偵查時，曾明豐尚不知本案係如何被發 覺。 ⑶證人曾明豐係被動於檢調機關偵查後始經傳喚作證，並非 其主動出面指證被告徐成良之犯行，且其偵審中供述一致 ，並無瑕疵可指，參以其證言關於行賄部分恐受有刑事追 訴之虞，仍願放棄拒絕作證之權而具結作證，作出對自己 不利之供述，更於原審審理時接受檢辯之交互詰問，故曾 明豐之證言應具憑信性，亦予說明。 ⒊被告徐成良於93年 5月27日原審審理時固辯稱：複驗時包商 既已將工程缺失完全改善，本來即會通過複驗，亦無再交付 回扣（賄賂）之必要，況驗收時尚有其他人參與驗收云云， 並指證人曾明豐詞窮後又稱：「（受命法官問：工程既然改 善了，為何還要給回扣？）其實這個也不叫回扣，徐成良他 就是要我拿出這些錢來，我也搞不清楚」等語【見原審筆錄 卷㈢第 236頁】。惟查：證人曾明豐於上開受命法官詢問上 開問題後復詳為證稱：驗收的主導權在他們，且驗收通過之 後，如果沒有主驗人等核章，這工程款就遲遲不下來，這工 程款約三百十幾萬元，早核、晚核對我們這些需要現金周轉 營運的人而言，很重要等語明確【參見原審筆錄卷㈢第 237 頁、238 頁】。由此可知，主驗人員既掌握驗收通過與否之 大權，進而影響核撥工程款項之時間，是依證人曾明豐之認 知，其給付徐成良所要求之款項，仍屬有益於其工程得以驗 收過關、甚至可以早日請領工程款之事項；且依工程實務而 言，即便包商工程品質並無缺失，並不表示經辦之公務員無 向其要求賄賂可能，亦即「工程品質」與「公務員是否收取 賄賂」兩者之間，並無必然之關連性，是以證人曾明豐固已 改善系爭工程之缺失，但與被告徐成良向其收取購賄賂仍屬 二事，併予說明。被告徐成良既曾向曾明豐表示工程要通過 驗收，即需要給付金錢，而曾明豐為求工程過關、早日順利 取得工程款，而交付賄賂，自未違常情。被告徐成良此部分 之辯解，自無從憑採。 ⒋又被告徐成良辯稱：證人曾明豐稱徐成良係於初驗當場有多 人在場之場合下要求其交付金錢，及其交付10萬元予徐成良 之地點係於人來人往之公所之會客室等語，均與常情相違， 不足採信。惟依證人曾明豐於99年11月 4日本院更三審審理 時證述之：徐成良係在初驗前一日向其索取10萬元【見本院 99年度重上更㈢字第15號卷（下稱本院更三審卷）第 195頁 】甚明，且被告徐成良索取10萬元時與曾明豐之對話並不多 ，縱有他人在場，亦非不可私下為之；又鄉公所之會客室是 否必然人來人往，原有疑義，縱然屬實，亦不排除有空檔時 間可乘，再參以10萬元既係以牛皮紙袋包裝，並未能得知係 裝有現金，況被告徐成良於偵查中亦供承，曾明豐係在鄉公 所一樓交付10萬元等情無訛，是以曾明豐在頭屋鄉公所一樓 會客室交付賄款，與常理並不相違。被告徐成良此部分之辯 解，仍難採憑。 ㈥綜上所述，被告徐成良前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足 採信。被告徐成良就關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美 化工程」收受賄賂部分犯行，事證已臻明確，可堪認定，應 予依法論科。 二、關於「92○○○鄉鄉道路養護工程」部分： 訊據被告劉亦增、徐成良，均矢口否認有該不法犯行，分別 為如附表叁之三所示之辯解。經查： ㈠苗栗縣頭屋鄉公所於92年6月底、7月初，辦理「92○○○鄉 鄉道路養護工程」招標作業，並定於92年6月30日下午5時30 分截止投標，及於92年7月1日上午10時開標；嗣由夏煥明為 負責人之上明包工業以低於底價之84萬9千9百元得標乙節， 有上該工程之中文公開取得報價或企畫書公告資料、開標╱ 議價╱決標╱流標╱廢標紀錄及同日開標報告附卷可稽（參 見附表貳之四編號五）。 ㈡次以，被告徐成良收受夏煥明之工程投標單並予以保管，係 屬其職務上之行為，茲分述如下： ⒈證人彭淑姈業於93年4月5日偵查時證稱：「我負責賣及收標 單，在下班後就由徐成良保管」、「……在張玉美鄉長任內 ，我只保管標單一次，但不是上述工程，徐成良來後，工程 標單均由他保管」等語【見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度 偵字第1274號卷（下稱1274號偵查卷）第84頁】；又證人彭 淑姈業於93年 5月24日原審審理時具結證稱：「（問：投標 廠商要向誰購賣標單？）我」、「（問：投標廠商，要把投 標單交給誰？）要交給我，我是負責賣標單及收標單」、「 （問：投標作業是不是妳有參與作業？）我下班之後不保管 標單」、「（問：徐成良當時的工作性質？）他是觀光課代 理技佐」、「（問：徐成良的工作性質是要在妳下班之後收 標單？）……，以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本 件工程她說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管」、 「（問：當天交幾份標單給徐成良？）交三份，當天徐成良 自己也有代收一份」、「（問：妳不在的時候徐成良可以代 收標單否？）可以」、「（問：本件上明土木包工業投標收 據妳有沒有看過？）那標是徐成良代收，收據是他開的，不 是我開的，我沒有看到該收據」、「（問：收據是不是都在 一本？）有好幾本，是誰收（標單），就由誰開收據」、「 （問：如何知道上明土木包工業之投標單是徐成良代收的？ ）我所收的三份標單沒有『上明』（土木包工業）的，我交 給徐成良三標（單）時，他告訴我有幫我代收一標（單）， 我想我寫的那三標沒有『上明』，開標時有『上明』，所以 我認為徐成良代收的就是『上明』的標單」、「（問：如果 妳不在位置上時，由誰幫妳收受標單？）都可以，同事都可 以收受標單，他們收了標單之後會交給我，我收了之後會在 截標當日下班前彙整交給保管人」等語【參見原審筆錄卷㈢ 第27頁至45頁】；證人彭淑姈復於94年12月 8日本院上訴審 審理時具結證稱：「（問：你有無負責收受92○○○鄉鄉道 路養護工程招標作業投標單？）有，我是出售標單及收標單 ，不負責保管」、「（問：這標截止時間是否為92年 6月30 日下午5時30分？）是的」、「（問：6月30日下班前，你是 否曾經離開你的座位約十幾分鐘時間？）我有離開到樓上去 」、「（問：徐成良的職務是否有權利收受標單？）主管會 議是規定賣標單是我工作，習慣上是我收標單，但保管不是 我，我不在時，徐成良或其他同事都可以代收」、「（問： 當天徐成良有沒有告訴你，他有代理收一份標單？）我記得 4 點多時，秘書（指涂鳳址）以內線打電話給我，說她今天 要先走，叫我將標單交給徐成良保管，所以我就將收到三份 標單交給徐成良，第二天徐成良有告訴我，他有代收一份標 單，他並有開一份收據」、「（問：秘書先走，為何要你把 標單交給徐成良？）我沒有保管標單，通常是秘書在保管， 但這次她叫我交給徐成良保管，我收到的三標」等語【見本 院93年度上訴字第1735號卷（下稱本院上訴卷）㈡第 250頁 、251 頁】，可見被告徐成良確有收受投標單及於截標後代 秘書涂鳳址保管投標單之權限無訛。 ⒉另證人徐輝政於93年 5月24日原審審理時亦具結證稱：「（ 『提示臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五九一 號偵查卷第四十二頁開標記錄』問：92年7月1日當天的投標 單由誰保管？）徐成良」、「（問：你有經手拿到四家廠商 投標單否？）在開標前半個小時，徐成良交給我」、「（問 ：請敘述這件工程開標作業與92年 6月以前開標作業，有何 明顯不同？）之前招標文件保管不一樣，主管會議中有決定 有關工程方面是由彭淑姈保管，勞務及財物部分是由收發室 保管，後來徐技佐（徐成良）來了之後就有變動，這部分要 問彭淑姈，我不清楚為何會有這個變動，原來之前工程的投 標文件都是由彭淑姈保管，後來都是由徐成良保管」等語明 確【參見原審筆錄卷㈢第63頁至67頁】。由上可知本件之投 標單等文件確係由被告徐成良所保管，且被告徐成良亦確有 於截標後保管投標單之權限。 ⒊證人涂鳳址於93年 5月24日原審審理時亦供承：正常程序是 由業務單位保管投標單，有時候是彭淑姈，有時候時徐成良 保管，91年間有一次彭淑姈跟伊說陳富興主席有質疑，認為 標單放在彭淑姈那邊不安全，所以之後由伊保管標單；且92 年7月1日○○○鄉鄉道路養護工程開標、招標作業，標單並 非伊交給徐輝政等語【參見原審筆錄卷㈢第77頁至79頁】。 足認彭淑姈證稱（標單）是涂鳳址交代伊下班後交徐成良保 管，及徐輝政所證翌日（即92年7月1日開標當天）由徐成良 交給伊開標無訛。是被告徐成良經授權有代秘書涂鳳址保管 本次投標單之權限甚明。 ⒋參以被告徐成良於92年11月19日偵查時亦自承：伊進入頭屋 鄉公所（任職）後，只保管過一次工程標單，因為涂鳳址不 在，她有交代彭淑姈給伊保管等語明確【參見4460號偵查卷 ㈠第241頁】。 ㈢再者，被告劉亦增於92年 6月30日找來夏煥明，詢問其承作 系爭工程（即92○○○鄉鄉道路養護工程）之意願，夏煥明 表達願意之意思後，被告劉亦增即書寫一張記載工程款之紙 條，要夏煥明依其指示投標，夏煥明乃至頭屋鄉公所向彭淑 姈購買標單後，返回劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室內， 依據紙條上所記載之價格填寫標單及其他資料，押標金4萬5 千元則由被告劉亦增先予購買代墊，其後夏煥明依被告劉亦 增之指示將投標資料交予被告徐成良，被告徐成良則將彭淑 姈於截標後交予其保管之標單及夏煥明之標單，於翌日（即 92年7月1日）交予開標人員（即徐輝政）開標；嗣上明包工 業得標後約1星期，夏煥明持5萬元現金至被告劉亦增辦公室 交予劉亦增等事實，業據： ⒈證人夏煥明於偵查、調查站詢問及原審審理時證述明確。詳 述如下：⑴證人夏煥明於92年11月28日、92年12月 4日偵查 時證稱：劉亦增於92年 6月30日打電話給伊，問伊是否想施 做92○○○鄉鄉道路養護工程，伊說想做，劉亦增就一張紙 條給伊，叫伊照著寫去投標，是寫80多萬元的工程款，伊照 著寫好就拿去投標，押標金4萬5千元是由劉亦增於 6月30日 在他辦公交押標金用的支票給伊；伊於6月30日截標前1小時 左右，去頭屋鄉公所找彭淑姈買標單，投標單是劉亦增封好 後，叫伊拿給徐成良；最後，伊有拿百分之6之工程款約5萬 元到劉亦增的辦公室給他，酬謝劉亦增讓我得標該件工程等 語【參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4591號號卷 （下稱4591號偵查卷）第66頁至69頁、第96頁至97頁】。⑵ 證人夏煥明於92年12月 4日調查站詢問時證稱：頭屋鄉公所 92年7月1日發包之「92○○○鄉鄉道路養護工程」是劉亦增 叫伊去標的，相關投標資料是伊在6月30日截標前1小時左右 去鄉公所購買的，相關投標資料是伊在劉亦增位於中華街辦 公室所填寫，伊是依照劉亦增給伊的紙條上的價格去填寫， 寫完後由劉亦增封緘後，再由伊拿去頭屋鄉公所交給徐成良 ……至於5萬元部分，是伊在工程得標後一星期左右，拿5萬 元現金到劉亦增辦公室親自交給他的等語【參見4591號偵查 卷第75頁、76頁】。⑶證人夏煥明於93年 5月24日原審審理 時具結證稱：92年頭屋鄉道路養護工程是伊以上明土木包工 業名義用84萬9千9元得標，該工程之押標金4萬5千元是劉亦 增借伊的，該件標單是伊於（92年）6 月30日下午（正確時 間不記得）向彭淑姈所購買，當時伊有請教劉亦增如何寫標 函，他有大概寫一下，伊參考後自己填寫總價，是在劉亦增 的辦公室填寫（投標金額）的，當天投標的文件伊是交給徐 成良；該件工程得標後，伊有用紙包著 5萬元拿去劉亦增的 辦公室交給他，另伊向劉亦增借的4萬5千元押標金之後伊有 還給劉亦增，與這 5萬元沒有關係；該五萬元伊是拿到劉亦 增○○街00號 1樓的辦公室放在辦公桌，伊用手勢說那包東 西（包有5萬元現金）放在桌上就離開了，在給劉亦增該5萬 元時，伊並沒有欠劉亦增錢等語明確【見原審筆錄卷㈢第88 頁至91頁、第106頁】。證人夏煥明前後所述均相符合。 ⒉又證人彭淑姈於偵查及原審審理時亦證述如下：⑴證人彭淑 姈於92年11月13日偵查時證稱：92年7月1日道路養護工程標 單是伊賣的，第4份標單結標前（即6月30日）下午5點至5點 半之間夏煥明來買的；因為收標單時伊會註明時間、開立收 據，伊一共收受三份標單，夏煥明那份標單徐成良說是他代 收的，因為開標時（即7月1日）共有4份標單，伊只收3份， 所以伊有問徐成良為何會有四標，徐成良才說伊不在時，有 代收夏煥明的標單，但伊 6月30日下午截標拿標單給徐成良 時，徐成良並沒有說他有幫伊代收一份標單的事等語【參見 臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4460號卷（下稱4460 號偵查卷）㈠第201頁、202頁】。⑵證人彭淑姈於93年5月2 4日原審審理時證稱略為：92年6月30○○○鄉鄉道路養護工 程招標作業是伊賣標單的，但下班後伊不保管標單，以前伊 收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程涂鳳址說她有事 要先走，叫伊把標單交給徐成良保管；92年 6月30日當天伊 只收了三份標單；之後徐成良才告訴伊有幫我代收一份標單 等語【參見原審筆錄卷㈢第27頁至45頁，詳如前述】。⑶證 人彭淑姈復於94年12月 8日本院上訴審審理時證稱：伊有負 責92○○○鄉鄉道路養護工程招標作業之出售標單及收標單 工作，但不負責保管；伊不在時，徐成良或其他同事都可以 代收；（92年6月30日當天下午4點多，涂鳳址打電話給我， 說她今天要先走，叫伊將標單交給徐成良保管，所以伊就將 收到三份標單交給徐成良；第二天徐成良有告訴伊，他有代 收一份標單，並有開一份收據等語【見本院上訴卷㈡第 250 頁、251頁，詳如前述】。 ⒊再參以，被告劉亦增於93年 3月11日原審審理時供承：系爭 工程之押標金係伊幫夏煥明向銀行購買，後來夏煥明有歸還 等語【見原審筆錄卷㈠第50頁】；被告徐成良於原審審理時 亦供承：伊確實有收到夏煥明的投標文件，當時彭淑姈不在 座位，所以才由伊代收等語甚明【見原審筆錄卷㈠第 217頁 】。且有臺灣銀行本行（92年 6月30日，金額4萬5千元）支 票申請書代收入傳票影本一紙附卷可佐【參見臺灣苗栗地方 法院檢察署92年度偵字第4460號卷㈢第58頁】，而該上明土 木包工業之押標金4萬5千元，係以被告劉亦增之女友林美智 之名義購買，購買日期為92年 6月30日乙情，亦經證人林美 智於93年3月3日苗栗縣查站調查證述屬實【參見4460號偵查 卷㈢第60頁至62頁】。是上開事實，應堪認定。 ㈣茲應究明者，係夏煥明向彭淑姈購買標單之時間點為何？此 攸關夏煥明將系爭工程標單交予被告徐成良時，是否係在截 標之後？經查： ⒈證人彭淑姈即負責系爭工程標單出售及收受之承辦人於92年 11月23日在苗栗縣調查局詢問時證稱：第四份標單……我只 記得夏煥明是在92年 6月30日下午17時30分截止出售標單前 約 5至10分鐘購買的，因為夏煥明前來購買標單的時間已經 很接近截止時間，所以我印象比較深刻等語【見4460號偵查 卷㈠第195頁】。證人彭淑姈復於93年5月24日原審審理時詳 為證稱：「（問：陳富興是去投一標或二標？）印象中他應 該是投二標，之前他要買標單的時候先投一標，後來下班之 前再投一標」，「……我記得陳富興大約在五點半之前有來 買標，又來投標，他買標後面就是夏先生（夏煥明）來買， 所以就是夏先生買的大約時間」、「陳富興買標單後，夏煥 明跟著來買，後來陳富興就來投標，三個時間滿近的」，「 ……陳富興在投標之前夏煥明有來買標單，確實時間可以查 閱收據，我記得投標時我時間寫錯，陳富興還跟我說時間寫 錯了，我還有劃掉時間更正，在那之前十幾分鐘他（指陳富 興）有再來買一標，是在這段期間夏煥明過來買標單」、「 陳富興第二標投好之後已經是五點半了，當時他還有說現在 已經下班 5點半了，我是最後一標」等語明確【見原審筆錄 卷㈢第41頁，第36頁、37頁，第43頁、44頁】。 ⒉由上可知，陳富興投第一標時，同時購買第二標之標單，嗣 十幾分鐘後，於接近截標之下午 5時30分前，陳富興又前來 投下第二標，而在陳富興前後二次投標之間，夏煥明前來購 買標單等情，應堪認定。 ⒊再觀諸證人彭淑姈所書寫開立之頭屋鄉公所工程招標文件收 據聯所載，編號128至130號 3張收據，其經收時間分別係92 年6月30日16時42分、92年6月30日17時15分、92年 6月30日 17時30分；其中編號 130號之收據，其經收時間「17」時30 分原本係填寫「15」時30分，經劃掉後改寫為「17」等情， 詳見扣案證物「頭屋鄉公所工程招標文件收據聯編號1─5─ 2 」所示。茲符合證人彭淑姈前揭所述其投標時間寫錯，經 陳富興提醒後始更正之事實；而編號 129號收據所載17時15 分之經收時間，亦符合證人彭淑姈所說陳富興在第二次投標 「十幾分鐘前」有購買標單之事實無訛。 ⒋茲依前揭所示，說明購買標單、投標之時間順序如下： ⑴陳富興或其他人購買陳富興所投之第一標之時間已不可考 。 ⑵陳富興於92年6月30日17時15分第1次投標，同時購買系爭 工程標單。 ⑶接著夏煥明購買系爭工程標單。 ⑷陳富興於92年6月30日17時30分截標前第2次投標。 ⑸系爭工程於17時30分截標，截標後彭淑姈將其收受之 3個 標單交予被告徐成良保管。 ⒌是依上開事證可知，夏煥明購買此件工程標單之時間，係在 92年 6月30日17時15分許至17時30分之間無誤，此亦符合證 人彭淑姈前揭於苗栗縣調查站所證述之內容。 ㈤次應審究者為，夏煥明將系爭工程標單交予徐成良時，是否 已在投標截止之後？ ⒈依據證人夏煥明前開證稱可知，其於頭屋鄉公所購買標單後 ，回到被告劉亦增位於○○鄉○○街之辦公室內，填寫標單 等資料，再將標單拿回頭屋鄉公所投標等語（詳見前揭其於 偵查及原審之筆錄）。是以，夏煥明投標所需耗費之時間， 必須包括往返鄉公所與被告劉亦增辦公室、及填寫標單之時 間，先予敘明。 ⒉再者，經原審法院於93年 5月18日勘驗頭屋鄉公所至被劉亦 ○○○鄉○○街○○○號辦公室之距離，約 220公尺等情， 有勘驗筆錄一份在卷可【見原審筆錄卷㈡第57頁】。 ⒊關於此次工程之投標文件，夏煥明需填寫頭屋鄉公所採購投 標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單 、頭屋鄉公所退還押標金申請單、投標廠商繳交差額保證金 切結（聲明）書、準備相關證件資料（包含苗栗縣土木包工 商業同業公會會員證、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售 額與稅額申報書、苗栗縣土木包工業登記證、苗栗縣政府營 利事業登記證）、填寫標單、苗栗縣頭屋鄉公所工程估價單 、繕打單價分析表四頁等。由此可知，夏煥明雖依被告劉亦 增提供之標價總額照寫，並由被告劉亦增代墊押標金及幫忙 緘封投標文件，衡之常情，夏煥明備妥上開文件仍須耗費相 當之時間亦明。 ⒋綜衡上情，夏煥明於92年 6月30日17時15分許之後始至頭屋 鄉公所購買標單，並折返被告劉亦增之辦公室，復於填寫、 備妥全部資料後，再揭標單持往頭屋鄉公所投標，勢必超過 當日17時30分之截標時間，是可認夏煥明將系爭「92○○○ 鄉鄉道路養護工程」工程標單交予被告徐成良之時間，定係 在投標截止之後。 ㈥又是否有可能由被告徐成良於截標前代收夏煥明之投標文件 ？茲論述如下： ⒈證人彭淑姈於93年 5月24日原審審理時證稱：伊負責收受投 標文件，如果伊不在的時候，徐成良可以幫我代收標單；印 象中只有民政課陳美姈代收過一次，還有伊我隔壁之謝瑞慧 幫我代收，並沒有特定的同事可以幫忙代收標單等語【見原 審筆錄卷㈢第33頁，第49頁】。可見證人彭淑姈不在的時候 ，被告徐成良仍可幫其代收標單，頭屋鄉公所並無規範限制 。 ⒉據證人彭淑姈於92年11月13日偵查中證稱：「（問：你6月3 0 日下午截標拿標單給阿良〈指徐成良〉，他有無說幫你代 收一份標單？）沒有」、「開標的時候我怎會有四標，我就 問徐成良怎會有四標，徐成良才說我不在的時候有幫忙收夏 煥明的標單」等語【見4460號偵查卷㈠第 202頁】。按頭屋 鄉鄉公所關於系爭工程之標單收受，既有專人彭淑姈負責， 其目的在於截標後，即禁止投標，得以確認投標廠商家數， 避免事後投標舞弊，俾維持投標過程之公平性、正確性。準 此，設若被告徐成良於彭淑姈離開座位時，係單純代收標單 ，衡情，僅係幫忙同事代收，焉有於彭淑姈回到座位後直至 開標時均未告知彭淑姈之理？且被告徐成良收受標單後，亦 未親自交予彭淑姈，在在均與常理有違。再者，倘夏煥明係 於截標前投標，其找不到彭淑姈時，大可找彭淑姈座位旁之 謝瑞慧等人代收，何以要找距離其座位比較遠之徐成良代收 ，亦有違常之處。 ⒊再由證人夏煥明業於偵查中證稱：我填寫好標單後，劉亦增 叫我將標單拿給徐成良收受等語（已如前述），則頭屋鄉公 所負責收受標單之人既為彭淑姈，而非被告徐成良，何以被 告劉亦增要夏煥明將投標文件交予被告徐成良？本案被告劉 亦增竟指示由被告徐成良收受夏煥明之標單，顯有違常之處 。而被告徐成良平日既非經常負責保管截標後之標單事宜【 此據證人彭淑姈證述明確（見原審筆錄卷㈢第47頁、48頁】 ，倘被告徐成良未獲被告劉亦增之指示，徐成良並同意處理 收取本件標單，其豈可能收受、保管本件標單？況依前開㈤ 之說明可知，夏煥明投標之時間已經超過（92年 6月30日） 17時30分之截標時間，故被告徐成良倘非出於同亦從事土木 工程承包業惟受限於其妻係擔任頭屋鄉長而無法又不便出名 承包之被告劉亦增授意下，衡情應不可能於截標後仍然收受 夏煥明之投標文件，是依一般經驗法則，被告徐成良此部分 所為，顯與被告劉亦增間有犯意聯絡及行為分擔，至為明確 。 ㈦且夏煥明於本件工程得標之後，有交予被告劉亦增 5萬元之 事實，業據證人夏煥明於92年12月 4日偵查中證稱：開標後 我給劉亦增5萬元，是在劉亦增的辦公室給他現金5萬元的， 這是我酬謝他讓我得標該件工程等語【見4591號偵查卷第96 頁】甚明。參以證人夏煥明原本未有投標該工程之意思，其 係依照被告劉亦增所書寫之紙條內容填寫標單金額，並依劉 亦增指示，於截標時間後將標單交予負責保管標單之徐成良 ，始能得標。此外，該 5萬元亦由劉亦增親自收受之，而未 退還，亦如前述。則被告徐成良與被告劉亦增間既基於犯意 之聯絡，徐成良並負責於截標後收受證人夏煥明之投標文件 ，已見前述，被告徐成良雖未親自為收取賄賂之構成要件行 為，仍難辭其共同正犯之罪責。 ㈧另以，證人江演貴於97年 2月18日本院更一審審理時固曾證 稱：「（問：你認識夏煥明？）我不認識，我有聽陳富興講 」、「（問：你聽陳富興有提到夏煥明什麼事情？）夏煥明 被收押，說因為夏煥明不聽他的話，只要說有拿錢給張鄉長 （指張玉美）就可以出來，夏煥明真的這樣講，就出來了」 、「（問：你怎麼知道夏煥明這樣講就出來了？）是陳富興 跟我這樣講的，可是真的過幾天夏煥明就出來了，……」等 語【見本院96年度上更㈠字第 224號卷（下稱本院更一審卷 ）第76頁反面】，惟上開證人江演貴證述之情節既係聽聞自 陳富興，係屬傳聞證據，當無證據能力，殊難採認。 ㈨被告劉亦增、徐成良所辯不可採信之說明： ⒈關於被告劉亦增、徐成良辯稱：夏煥明於偵查中之指述，係 於遭羈押中為換取交保之不實陳述，並舉證人即羈押時與夏 煥明同房之謝武郎、柯清松於審理時之證述為證，被告劉亦 增、徐成良此部分辯解不可採信之理由，詳如附表壹之三編 號四所示。 ⒉被告劉亦增辯稱：證人夏煥明於審理時已證述本案並非伊找 來夏煥明（來投標），並讓夏煥明得標云云，經查： ⑴證人夏煥明於93年 5月24日原審審理時固證稱：本案參與 投標之金額是伊自己決定的，是伊到劉亦增的辦公室去寫 的，當時劉亦增並沒有對伊就投標金額為指示，只是因伊 對原物料價格較不清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室， 請教標函、估價單如何寫比較好，劉亦增有大概寫一下， 如總價及細節，例如混凝土一立方公尺多少錢、板模一平 方公尺單價多少錢，伊參考後，由伊自己寫的，且伊當初 就想做，係因聽到有這件工程才去問劉亦增，那一天劉亦 增叫伊去他辦公室，伊請教劉亦增要怎麼寫比較好，劉亦 增有寫單價部分，總價部分是伊自己寫的云云【參見原審 筆錄卷㈢第89頁至91頁】。 ⑵惟以，證人夏煥明於偵查、調查站詢問時已分別證述如下 ，①夏煥明於92年11月28日偵查中證稱：劉亦增打電話給 伊說這個工程還可以做，因伊欠押標金，劉亦增就說他那 邊有，可以先借伊；（92年）6 月30日劉亦增打電話給伊 ，問伊那個工程想做否，伊說想做，劉亦增就寫一張紙條 給伊，叫伊照著意思去投標，好像是寫八十多萬元的工程 款，伊照著寫好就封起來去投標【見4591號偵查卷第66頁 反面、67頁反面】。②夏煥明於92年12月 4日調查站詢問 時、偵查時證稱：系爭工程是劉亦增叫伊去（投）標的， 伊是依照劉亦增給伊的紙條上的價格去填寫；劉亦增拿一 張單子給伊填，伊照劉亦增給伊的單子寫的，寫到總價完 後，伊有減幾千元等語【見同上偵查卷第75頁；第96頁】 。 ⑶茲綜合比較上開證人夏煥明於偵查、調查站及原審審理時 之證述，其就投標之動機、標單之填寫過程等，究何者可 採，茲論述如下： ①按當事人於案發時之供述，因較少權衡其利害得失或受 他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為 之陳述為可信，夏煥明於原審審理時所為證述之真實信 ，尚有可疑。 ②又依證人夏煥明於原審審理時所供：其平日跟劉亦增間 有金錢借貸、周轉往來，如周轉困難時，有幾次都跟劉 亦增借錢周轉等語【參見原審筆錄卷㈢第97頁、101 頁 】。且由劉亦增之門號0000000000號行動電話之監聽譯 文顯示，劉亦增與夏煥明就工程事項往來頻繁，參以夏 煥明於「頭屋鄉公所舊有檔案室修繕工程」借牌投標弊 案中，將其上明包工業之名義及證件借予被告劉亦增使 用（此部分業經判決確定），足見夏煥明曾受劉亦增多 次紓困幫助，乃與被告劉亦增交情匪淺。從而，夏煥明 於偵查中所言，雖多有保留，但其此部分對被告劉亦增 不利之供述，可信性甚高。 ③再綜觀本案夏煥明買標單之時間甚接近截標時間、押標 金係由被告劉亦增提供、被告劉亦增指示將標單交予被 告徐成良，及夏煥明押填寫標單之地點係在劉亦增中位 於○○鄉○○街之辦公室等一切情狀，均符合夏煥明於 偵查中所稱係劉亦增協助使其得標之證詞，足認證人夏 煥明偵查中之陳述，較具有憑信性。是證人夏煥明於原 審審理時翻異前詞，無非係迴護被告劉亦增之詞，不足 採信。 ⑷綜上，被告劉亦增此部分之辯解，尚無可取。 ⒊被告劉亦增又辯稱：何以能僅因夏煥明單方交付劉亦增 5萬 元，即逕推認其有何犯行云云。經查： ⑴關於夏煥明交付予劉亦增5萬元之性質為何？ 按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收 取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指 公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比 率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或 數額之財物而收取者，均屬之。惟如對於公務員職務之行 為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可 以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。是以「回扣 」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其 行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆。茍公務員對於 職務上行為收受之財物或其他不正利益，與公務員職務範 圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行 為）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益之人，其 目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以 為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他不正利益 後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思， 實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂，自不能拘 泥於相關人員之用語，遽論以收取回扣罪。茲查，本件被 告劉亦增主動詢問夏煥明就特定工程是否有投標意願，於 夏煥明表明願意後，又先購買押標金借予夏煥明，復有提 供載有標價之紙條讓夏煥明填寫標單，嗣並因此得標，及 劉亦增在已超過截標時間，仍指示夏煥明交付標單予徐成 良等情，綜上足認該五萬元係公務員對於職務上行為所收 受之財物，且與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（ 得標）有對價之關係，該五萬元之性質，係屬賄賂無疑。 ⑵又證人夏煥明與被告劉亦增交情匪淺，亦已詳前述，故實 難期待證人夏煥明會將實情全部供出，此觀諸證人夏煥明 於偵查時僅證稱：為酬謝劉亦增該案讓伊得標，伊親自拿 5 萬元給劉亦增【見4591號偵查卷第96頁】，並未直接指 該 5萬元係其所交付被告劉亦增之賄賂可知，足見證人夏 煥明作證時仍語多保留；至於證人夏煥明於原審審理時證 稱：五萬元係因長期以來伊存感激之心，因為有時劉亦增 會幫伊打電話給承辦人員，關說一下幫幫忙，工程款快點 下來，是該五萬元與本案沒有關係；該五萬元伊是直接放 在劉亦增中華街辦公室一樓辦公桌上，劉亦增當時在跟人 家說話，伊用手勢說那包東西放在桌上，伊示意一下就走 ，並沒有說該款項之作用，劉亦增之後也沒有打電話給伊 談過這 5萬元云云【見原審筆錄卷㈢第105頁至107頁】； 其於於本院更二審審理中又證稱：「（問：為何交付 5萬 元給被告劉亦增？）劉亦增介紹我有這個標，提醒我去買 ，標單是他給我的，我是酬謝的意思」云云【見本院98年 度重上更㈡字第38號卷（下稱本院更二審卷）㈠第 219頁 】，可知證人夏煥明就前揭 5萬元交付之目的及交付過程 ，顯與其於偵查中之證述不一，更見迴護被告劉亦增之情 ，是以，證人夏煥明此部分於原審及本院更二審理理時之 所證，自難採為有利於被告之認定。 ⑶至被告劉亦增辯護意旨另指出：本工程之押標金4萬5千元 係夏煥明向伊所借，而夏煥明亦另欠伊其他借款，於夏煥 明交付上開五萬元時，伊係將之作為夏煥明借款之清償而 收受，此亦合理之極云云。惟查，證人夏煥明於偵查及原 審審理時業已證稱：「（問：4萬5千元押標金有無還劉亦 增？）第二天或一星期內有先還他2萬5千元」、「（問： 在給 5萬元的時候，你有無欠劉亦增錢？）沒有欠他錢」 等語明確【參見4591號偵查卷第66頁、原審筆錄卷㈢第10 7頁】。從而，證人夏煥明給付劉亦增5萬元時，既未積欠 劉亦增款項（或至少不是積欠4萬5千元），當然劉亦增亦 不會將 5萬元誤認係先前四萬五千元之押標金代墊款，應 堪認定。故被告劉亦增此部分辯詞，亦難採信。 ⒋又被告劉亦增辯稱意旨指稱，依證人彭淑姈於原審審理所證 ：其並未說過夏煥明是於下班前 5到10分鐘始來購買標單， 且彭淑姈下班前交三份標單予徐成良時，徐成良有告知彭淑 姈代收一標云云【見原審筆錄卷㈢第36頁】。經查： ⑴證人彭淑姈於92年11月13日調查站詢問時證稱：我只記得 夏煥明是在92年 6月30日下午17時30分截止出售標單前約 5 至10分鐘買的，因為夏煥明前來購買標單的時間已經很 接近截止時間，所以我印象比較深刻等語【見4460號偵查 卷第 195頁】。繼而，檢察官於同日複訊時，提示調查局 上開筆錄，經證人彭淑姈詳閱後，除補充、修正其他部分 外，關於該夏煥明購買時間，證人彭淑姈仍表示其餘陳述 跟調查站筆錄一樣【見同上偵查卷第 200頁】。檢察官為 確保調查站筆錄之陳述真實性，業請證人彭淑姈於偵訊前 再次確認之。參以證人彭淑姈均在調查站筆錄、偵查筆錄 製作完畢親閱確認無訛後始簽名、捺指印，故其於偵查中 證言之可信度甚高。 ⑵再證人彭淑姈於93年 5月24日原審審理時經交互詰問程序 ，於檢察官反詰問時證稱：伊去年（92年）時回答檢察官 與調查局的筆錄應該是比較明確，現在事隔那麼久，記憶 可能比較模糊；我去年回答的比較正確，調查局問我時間 ，我回想差不多是那個時間，他們從來沒有暗示我等語【 參見原審筆錄卷㈢第42頁、43頁】。按證人彭淑姈於92年 11月13日調查站、檢察官訊問時，距離92年6月30日僅4個 多月，其記憶應較清晰，而可信為真，至證人彭淑姈於原 審審理時所證：沒有說過夏煥明是於下班前 5到10分鐘左 右來買標單云云，或因證人時間經過太久，記憶模糊所致 ，尚難採為有利於被告劉亦增之認定。 ⑶至證人彭淑姈於93年 5月24日原審審理時雖證稱：徐成良 有告訴伊，有幫伊代收一份標單，時間是在下班之前其交 三份標單給他的時候【參見原審筆錄卷㈢第36頁】。惟證 人彭淑姈此部分之證詞，與其先前於92年11月13日偵查中 證稱：其於 6月30日下午截標拿標單給徐成良時，徐成良 沒有說幫伊代收一份標單，……開標的時候伊才發現有四 標等語【見4460號偵查卷第 202頁】，迴然相異。證人彭 淑姈於93年 5月24日原審審理時再經檢察官反詰問：「（ 調查局及檢察官是事隔 5個月後問妳，妳都確定說開標之 後，妳才知道有四標，為何現在隔一年之後妳又記得不一 樣？」時，答稱：伊真的是不記得了，但伊可以確定徐成 良有告訴伊那標是他代伊收的，伊現在忘記徐成良是頭一 天或第二天告訴伊；事隔太久了，且伊年紀很大了，徐成 良曾經有說幫伊代收，但時間伊真的記不得，伊想在調查 局、檢察官那邊距離現在已經半年多了，應該是那時候比 較記得等語【參見原審筆錄卷㈢第37頁、41頁】。本院審 酌證人彭淑姈關於此重要事項陳述時所依據之記憶，仍應 以較為接近案發時點之92年11月13日偵查時所言可信度較 高，且所受干擾較少，應認證人彭淑姈於偵查中之陳述較 具憑信性。容以證人彭淑姈於原審審理時所證，或因時間 經過許久，其記憶不復清晰，致與偵查中之供述不符，且 證人彭淑姈嗣於原審時亦已說明其於偵查中之供述，較接 近案發時點，比較可信。從而，證人彭淑姈於原審審理時 所為上開部分之證述，尚難資為有利於被告之證據。 ⒌此外，被告徐成良於原審準備程序時辯稱：伊大約是 5點20 幾分左右收到夏煥明的投標文件，因為當時彭淑姈不在座位 上，所以才由伊代收，拿到標單後伊就將投標文件放在彭淑 姈座位下面的包包裡面，伊下班後就沒有看到彭淑姈，隔天 開標的時候伊也沒有跟彭淑姈講過，彭淑姈也沒有問，為何 會突然多出這一份云云【參見原審筆錄卷㈠第 217頁】。經 查： ⑴被告徐成良辯稱其拿到標單後，就將投標文件放在彭淑姈 座位下面的包包裡面云云。然而，何以徐成良未放在彭淑 姈桌上或明顯之處，反係放在其座位下面的包包裡面？又 果若放在彭淑姈座位下之包包裡面，徐成良嗣又如何取得 該標單，而於翌日（92年7月1日）交予開標人員開標？徐 成良又何以未於彭淑姈將三張標單交其保管時，即告知有 代收另一標單，並放在其座位下的包包裡面？所辯顯均與 常理有違。 ⑵又被告徐成良雖辯稱其係（92年6月30日下午）5時20幾分 許，收到夏煥明之標單云云。惟查，證人夏煥明不可能在 （當日）5 時30分之前投標，已詳前論述，是被告徐成良 此一所辯，顯不可採信。 ⑶至彭淑姈於原審審理時雖證稱其下班前有上二樓拿經費推 算簿，詳細時間已經忘記了，離開座位將近十分鐘等語【 見原審筆錄卷㈢第31頁】，縱被告徐成良收受夏煥明交付 標單時，彭淑姈不在現場，然夏煥明係於截標後始交付標 單，已詳前述，即令彭淑姈於彼時離開座位將近十分鐘乙 情屬實，亦難據為有利於徐成良之認定。 ⒍被告徐成良又辯稱：當時夏煥明投標的時候伊有開收據，但 夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間 ，沒有把收據交給夏煥明云云【參見原審筆錄卷㈠第 217頁 】。惟查： ⑴本案上開工程資料袋內固有四張工程招標文件收據影本， 惟徵諸本案其他工程招標案資料袋內，均未見附任何收據 ，則何以獨獨該四張收據聯影本會出現在資料袋內，顯有 可疑？蓋如係檢調搜索時所扣得，何以檢調不將收據聯全 部予以扣案，而係以影印單張之不連續方式為之？又何以 檢調會知道在另一本收據內，有編號「000052」工程招標 文件收據聯存在，而特加以影印留存？參以編號「000052 」之收據聯前後聯並未予以連續影印，如何知道其開立之 時間？顯見係有心人士將收據聯放入資料袋內，意圖混淆 檢調視聽，編號「000052」之收據聯來源既有問題，該紙 收據是否真實，即非無疑。 ⑵況且，徐成良所開立之收據聯，既非係倒數第二投標編號 「000129」之收據聯連續號，則其所述編號「000052」之 收據聯之可信度亦甚屬可疑，蓋編號「000052」上既未記 載經收時間，又無法依據其前後之收據聯加以推知可能開 立之時間，且夏煥明手中又無存根聯收執，則該編號「00 0052」之收據聯，出處可疑，自難採為有利於被告徐成良 之認定。至證人夏煥明雖於原審審理時證稱：「（問：被 告徐成良問：關於本件工程，我有沒有開立收據給你？） 徐成良有問我要不要，我說不用就走了」云云【見原審筆 錄卷㈢第103頁、104頁】，然其證詞與被告徐成良前揭所 辯（即徐成良有開立收據，只是沒有把收據交給夏煥明） ，二者亦不相符。是被告徐成良此部分所辯，亦不足採信 。 ⒎被告徐成良復辯稱：不論伊是否於下班後違規收受標單，此 充其量僅係伊有無違反行政規定而已，與公訴人就此部分係 起訴其與被告劉亦增共同收受五萬元無關云云。惟按投標時 間截止後，任何包商即失去投標之權，且承辦之公務員依法 本不得收受標單，被告徐成良僅負責保管標單之工作，無代 收標單之權限，其竟於截標後再收受夏煥明之標單，使夏煥 明因而得標獲利，其行徑係出於與被告劉亦增共同收受賄賂 之犯意聯絡，已詳述如前，被告徐成良此部分辯解自不足採 信。 ⒏綜上，本件被告劉亦增、徐成良違法之事實，並非在於被告 劉亦增、徐成良是否有確保夏煥明必定得標一節，而係被告 劉亦增協助夏煥明填寫標單，並在截標後指示將標單交予被 告徐成良，而收取賄賂。至本案招標作業流程，並非截標後 即行開標，被告徐成良臨時擔任標單保管人，其保管之標單 置放何處、其是否藉此刺探封緘內之標價，亦均無法究明， 而此行政作業固非無瑕疵可指，惟仍不影響被告劉亦增、徐 成良此一犯罪之成立，附此敘明。 ㈩綜上所述，被告劉亦增、徐成良前揭所辯，顯均係事後卸責 之詞，均不足採信。被告劉亦增、徐成良就關於「92○○○ 鄉鄉道路養護工程」收受賄賂部分犯行，事證已臻明確，可 堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、新舊法比較方面； 查被告徐成良、劉亦增行為後，貪污治罪條例第2條於95年5 月30日修正公佈，並於95年7月1日施行（下稱新貪污治罪條 例，此次修正前貪污治罪條例則稱舊貪污治罪條例）；此外 刑法亦於94年2月2日修正公佈，並於被告行為後之95年7月1 日施行（下稱新刑法，此次修正前刑法則稱舊刑法），參酌 最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條 第 1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，於新法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規 定，為「從舊從輕」之比較。另於比較新舊法時，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較。關於法律變更部分，分別比較 說明如下： ㈠新、舊貪污治罪條例第2條之比較： 按舊貪污治罪條例第 2條係規定：「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承 辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；新貪污治罪條例第 2 條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」； 然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定， 應適用刑法第10條第 2項之規定。被告徐成良、劉亦增等行 為後，刑法就公務員之定義雖有變更，惟依新、舊貪污治罪 條例及新、舊刑法第10條第 2項規定比較結果，無何者較有 利於被告。故應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用被告 行為時之法律。 ㈡刑法之新舊法比較： ⒈關於連續犯規定之比較： 新刑法已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有 變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情形，應以舊 刑法較有利於被告徐成良、劉亦增。 ⒉關於褫奪公權規定之比較： 新刑法第37條第2項係規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上1 0年以下」，且參照同條第五項但書及新刑法第74條第5項之 規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告。與舊刑法第37條 第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有 褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權 1年以上10年以下」，又 依刑法修正前之實務見解，緩刑之效力及於褫奪公權之宣告 。比較新舊刑法前後之規定，舊刑法之規定較有利於被告等 。 ⒊刑法第31條第1項規定亦有所修正： 新修正刑法第31條第 1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第 1項規 定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之 規定。是以刑法第31條第 1項之修正，雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正後刑 法第31條第 1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告劉 亦增。 ⒋本案經綜合比較結果，以適用修正前刑法之規定，較有利於 被告徐成良、劉亦增，揆諸首開說明，應綜合全部罪刑之結 果而為比較，不得割裂適用，故應一體適用修正前刑法之規 定。 二、按貪污治罪條例第4條第1項第 3款所稱經辦公用工程收取回 扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務員 與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取 其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物 而收取者，均屬之；惟如對於公務員職務之行為或違背職務 之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財 物等不法報酬，則應屬賄賂。是以「回扣」與「賄賂」，雖 均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各 有不同，自不宜混淆，不能拘泥於相關人員之用語，已於前 述。而貪污治罪條例第五條第一項第三款所謂「職務上之行 為」，係指公務員本於其職務權責範圍內所應為或得為之行 為，至其權責範圍，係獨立處理，或受上級監督，或須會同 他人處理，均屬之。而所稱「對於職務上之行為收受賄賂」 ，則指所收受之金錢或財物與其職務有相當之對價關係；是 否具有相當對價關係，應審酌職務之內容，交付者與收受者 之認知、關係，賄賂之種類、價額，交付之時間等客觀情形 ，依法認定，不可僅以交付財物之名義為借貸或贈與，即謂 與職務無關而無相當對價關係（最高法院99年度台上字第18 96號判決參照）。再貪污治罪條例所稱「職務上之行為」， 係指依據法令從事公務之人員，在其職務權責範圍內所應為 或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義 務責任者而言。若受賄之原因，係為其職務上應為或得為之 行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第 3款之「對於 職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」（最高法院98年 度台上字第7891號判決參照）。 茲對於被告徐成良、劉亦增論罪之說明如下： ㈠關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分： ⒈茲查，被告徐成良確有擔任工程及採購案件承辦人之職務權 限，且前揭「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」確由 被告徐成良負責驗收等情，已詳如前述；又被告徐成良於曾 明豐標得「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」時，並 未見有與曾明豐對其所應給付頭屋鄉公所之工程價款中，期 約提取一定比率或扣取其中一部分，或期約一定比率或數額 之財物之情形，且曾明豐於該工程完工後、驗收通過前，徐 成良向其索取金錢，而曾明豐嗣依雙方合意給付10萬元予徐 成良，其目的在於使擔任該工程「主驗人員」之徐成良能在 驗收該工程時予以順利過關，亦即係以該10萬元作為徐成良 踐履其職務上特定行為之對價，是以，該10萬元之性質，係 屬賄賂無疑。核被告徐成良此部分所為，係違反貪污治罪條 例第5條第1項第 3款對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴人 認係成立貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公用工程收取 回扣罪，容有未合。 ⒉被告徐成良不另成立犯罪之說明：（指被訴第一次收取之10 萬元部分，詳後肆所述） ㈡關於「92○○○鄉鄉道路養護工程」部分： ⒈經核被告徐成良、劉亦增此部分所為，均係犯貪污治罪條例 第5條第1項第 3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴人 認係成立貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公用工程收取 回扣罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告劉亦增雖非 從事公務之人員，但與依據法令從事公務之被告徐成良間， 就此部分犯行具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第31 條第1項規定，俱為共同正犯（被告徐成良、劉亦增2人所為 ，依修正前後刑法第28條之規定，均為共同正犯，即無有利 或不利之情形，無庸為新舊法之比較，惟因本案尚有前述新 舊法比較之情形，自應整適用有利於被告之修正前刑法，附 此敘明）。 ⒉被告徐成良前揭先後就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化 工程」及「92○○○鄉鄉道路養護工程」收受賄賂之犯行， 時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反 覆為之，為連續犯，應依條正前刑法第56條之規定論以一罪 ，並依法加重其刑。 ⒊又貪污治罪條例第12條第 1項規定：犯第4條至第6條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者，減輕其刑。被告劉亦增應依貪污治罪條例第12 條第1項之規定減輕其刑。又貪污治罪條例第12條第1項規定 之立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重 大之貪污。惟對所得或所圖得之財物在 5萬元以下之行為， 因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰 相繩，達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但犯 罪之所得如已逾上開數額，即無適用該條項減輕其刑之必要 。而該條項稱：「所得財物在新台幣 5萬元以下」，其數額 之計算，自應以行為人犯罪所得之總額為準。連續數行為， 其所得之總額，已逾 5萬元者，無本條項之適用（最高法院 87年度台上字第1825號判決意旨參照）。茲查，被告徐成良 因前揭連續犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂 罪，而其所得之不法利益合計已逾五萬元，自無貪污治罪條 例第十二條第一項規定之適用，附此敘明。 ⒋再者，刑事妥速審判法業經立法院制定，並由總統公布在10 1年5月19日起施行，依原第 7條規定：自第一審繫屬日起已 逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外， 經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之 權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑 ：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與 迅速審判有關之事項。其後該法復經修正而於103年6月 6日 施行，按修正後第 7條則規定：自第一審繫屬日起已逾八年 未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依 職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判 之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑 ：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與 迅速審判有關之事項。比較前開修正前後之規定，依刑法第 2條第1項程序從新之規定，自應適用修正後該法第 7條之規 定。查本件係於93年 3月11日繫屬第一審法院臺灣苗栗地方 法院，有臺灣苗栗地方法院收案章在卷足稽【見原審書狀卷 ㈠第1頁】，至本院判決時已逾8年未能判決確定，雖被告徐 成良、劉亦增否認犯行，多有辯解，惟本件案卷繁雜，且因 事實認定、調據調查等未臻明確等情，經最高法院 5次發回 更審，有最高法院判決在卷足參，以本案複雜程度、被告等 罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，此等訴 訟程序之延滯，尚不能歸責於被告徐成良、劉亦增，本院認 為侵害被告迅速審判權利，情節重大，有予適當救濟之必者 ，且經被告徐成良、劉亦增等人聲請減輕其刑，爰依前揭之 規定，減輕其刑，被告徐成良部分並先加後減之。 肆、被告劉亦增、徐成良其餘被訴罪嫌不能證明部分： 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法，最高法院著有29年上字第3105號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可供參酌。 再按告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的， 故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認， 苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前， 即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最高法院96年台上字第1531 號判例可資參照。 二、關於「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」案部分： ㈠公訴意旨略以：91年10月30日，頭屋鄉公所辦理一二六線明 德水庫北岸景觀綠美化工程招標，並由曾明豐擔任負責人之 兆烽土木包工業得標。兆烽土木包工業於92年 4月17日完成 上開工程。同案被告張玉美、被告劉亦增指示被告徐成良向 曾明豐索取回扣。被告徐成良乃於92年6月16日初驗前1日， 前往上開工程工地現場，向曾明豐表示，要通過驗收，必需 交付20萬元回扣予被告劉亦增，經曾明豐當場討價還價後， 改為要給付10萬元即可通過驗收。92年 6月20日左右，曾明 豐依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予被告徐成良。 後因同案被告張玉美認為曾明豐之施工品質不佳，且可能會 透露其收受回扣之消息，頭屋鄉代會方面似亦有在注意上開 工程，乃指示被告徐成良退還回扣款。而曾明豐所承包上開 工程確有多處不符契約規定而有缺失，故未通過92年 6月16 日被告徐成良所為之初驗。被告徐成良退還回扣款後約2、3 日，曾明豐詢問徐成良複驗可否通過驗收，被告徐成良表示 可再送一次回扣，曾明豐乃於九十二年七月初再度在頭屋鄉 公所一樓會客室交付回扣款十萬元予被告徐成良轉交同案被 告張玉美、被告劉亦增夫婦，並改善前述工程缺失，最後於 92年 7月10日通過上開工程驗收，因認同案被告張玉美、被 告劉亦增先後 2次收受10萬元，及被告徐成良就第一次收受 10萬元部分，均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公 用工程收取回扣罪嫌。 ㈡公訴意旨認同案被告張玉美、被告劉亦增構成上開犯罪，無 非以證據清單一覽表附表貳之三所示之證據為其主要論據。 訊據被告張玉美、劉亦增堅詞否認此部分罪嫌，經查： ⒈被告徐成良固然於偵查中供稱：劉亦增收取曾明豐要我轉交 之10萬元回扣款後（指第一次收取之10萬元），約隔3、4天 ，偕同張玉美親自持該筆款項到伊家，要求伊退還給包商， 張玉美要我退還10萬元款項時曾表示：曾明豐承包該項工程 品質太差，張玉美深怕收取該筆款項後會有副作用，所以要 求退還等語【見4460號偵查卷第64頁】。惟以，被告徐成良 上開於偵查中之供述，已為同案被告張玉美、被告劉亦增所 否認，同案被告張玉美辯稱：其完全不知情，亦未與偕同劉 亦增持10十萬元前往徐成良家中，要求退還曾明豐等語；被 告劉亦增辯稱：徐成良告知伊有收取曾明豐10萬元時，伊即 當場要徐成良退還曾明豐，並非隔數日後，才要求徐成良退 還等語。而徐成良前揭偵查時之供詞確僅有其個人之供述， 並無其他補強證據可佐，實查無證據證明被告張玉美、劉亦 增有何指示徐成良向曾明豐索取十萬元之事；況依證人曾明 豐前揭證詞可知，伊認為被告徐成良口中原本要求20萬元回 扣之「老闆」是劉亦增，然並無證據以實其說，且曾明豐於 93年 5月27日原審審理時亦已證稱：是徐成良告訴伊，劉亦 增指示徐成良向伊收錢，劉亦增沒有跟伊接觸過（更遑論張 玉美）等情，已如前述，在在難以遽為不利於劉亦增之認定 。綜上各情，基於「罪疑唯輕，有利被告之認定」之證據法 則，應即為有利於被告張玉美、劉亦增之認定。 ⒉又查，曾明豐於偵查及原審審理證稱：徐成良退還第 1次10 萬元後約2或3日，伊問徐成良可否通過驗收，徐成良表示老 闆不同意蓋章，建議可把退還之10萬元再送一次看看，故於 92年 7月初，伊再度至頭屋鄉公所一樓會客室交付10萬元予 徐成良等語，已如前述。則關於第二次交付10萬元過程，既 係曾明豐主動詢問被告徐成良可否通過驗收時，始由被告徐 成良當場建議再交付一次，惟亦查無確切證據顯示被告徐成 良有回報、請示被告劉亦增或同案被告張玉美可否收取該10 萬元之事，故被告劉亦增、同案被告張玉美就此是否知情， 顯有可疑。再者，本案第二次交付之十萬元，除證人曾明豐 證稱係交予徐成良外，並無其他證據顯示被告徐成良有將之 轉交予被告劉亦增或同案被告張玉美。綜上，曾明豐交付之 十萬元，應係被告徐成良向曾明豐所索取，並無證據顯示被 告劉亦增或同案被告張玉美有何指示徐成良，並取得該款項 之情形。此外，復查無其他積極證據足資證明被告劉亦增、 同案被告張玉美涉有收取此部分回扣（或賄賂）之犯行，自 亦無從遽予論罪科刑。 ⒊綜上所述，依刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應 由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦 無舉反證證明之必要。故本案被告劉亦增是否構成前揭經辦 公共工程收取回扣罪，必須由檢察官舉證證明被告劉亦增確 有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確 信心證程度。而本案經檢察官舉證結果，既尚無法排除被告 劉亦增係事後知情之可能，故不能使本院產生無庸置疑之有 罪確信心證，依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示 之意旨，自應作有利於被告劉亦增之認定。此外，復查無其 他積極證據足資證明被告劉亦增涉有此部分之犯行，被告劉 亦增此部分罪嫌尚難遽予論罪科刑。 ㈢被告徐成良不另成立犯罪之說明： 依據證人曾明豐之證詞及被告徐成良之供述，被告徐成良於 退還第一次10萬元後約2或3日，在曾明豐詢問徐成良可否通 過驗收之際，被告徐成良建議可把退還之10萬元再送一次看 看等情以觀，僅顯示係被告徐成良於退還曾明豐第一次交付 之10萬元後，仍以其係該工程之「主驗人員」身分，向曾明 豐索取10萬元之賄賂，作為其踐履其職務上特定行為（驗收 過關）之對價無疑，至於第一次所交付之10萬元究係如何而 來？其與第二次收受10萬元賄賂行為究有無另行起意？依罪 證有疑，以利被告之原則認定，公訴人未能確實舉證及說明 ，因公訴人認被告徐成良此部分犯行與其前揭有罪部分犯行 （指第二次收受10萬元賄賂），有接續犯之實質上一罪關係 ，且依前所論述，被告徐成良在本件「一二六線明德水庫北 岸景觀綠美化工程」自始即基於向曾明豐索取10萬元賄款之 單一犯意，是就被告徐成良此部分犯行，自應為不另成立犯 罪之認定，附此敘明。 三、關於○○○鄉○○村○○道災修工程」案部分： ㈠公訴意旨略以：91年 3月間，頭屋鄉公所辦理○○○鄉○○ 村○○道災修工程」招標。同案被告張家菁、被告劉奕增二 人基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由被告劉奕增告 知本欲投標之「石門營造有限公司」（下稱石門公司）負責 人溫智維，稱該工程如得標後，欲收取 15%（即1成5）之回 扣，惟溫智維曾因工程問題與被告劉奕增有過不愉快經驗， 對被告劉奕增信用度心存質疑而不願承包此工程，溫智維遂 將該訊息轉告其友人即欲參與投標該工程之「聯德營造有限 公司」（下稱聯德公司）股東兼工地主任陳東燕，陳東燕認 給付回扣後仍有利可圖，乃以聯德公司名義參與上開工程之 投標，並於91年3月13日以171萬元得標。得標後，被告劉奕 增旋與溫智維聯絡，約定給付回扣款之時地，溫智維告知陳 東燕後，被告劉奕增即於得標當日下午駕駛其所有之車牌號 碼 00-0000號休旅車，前○○○鄉○○村○○街聯德公司之 辦公室，向陳東燕先收受 1成回扣款17萬元。又該工程施作 期間因地主抗爭，於91年5月27日停工，至91年6月中旬同案 被告張家菁仍未允復工，陳東燕告知溫智維，溫智維乃向被 告劉奕增查詢，被告劉奕增即告知本件工程完工後尚有尾款 之問題，溫智維研判後乃向陳東燕表示應給付其餘未付之回 扣款，陳東燕為求及早復工以報完工俾取得工程款，乃應允 再給付半成之回扣款，惟聯德公司其時缺乏現金，陳東燕乃 請求溫智維代墊，溫智維應允後，通知被告劉奕增前來取款 ，同案被告張家菁、被告劉奕增旋於91年 6月26日傍晚前○ ○○鄉○○村○○路○○○號溫智維住處一樓，2人下車同進屋 內向溫智維收受剩餘回扣款8萬5千元。翌日陳東燕即以聯德 公司名義向頭屋鄉公所提出復工報告，91年7月5日並發文予 頭屋鄉公所，建請鄉公所同意就已施作完成約 98%部分報請 完工，並依現況減價驗收；同案被告張家菁即於91年 7月17 日批示准予既有爭議，按實結算，聯德公司始得於 7月18日 提出竣工報告而獲辦理驗收請款，同案被告張家菁、被告劉 奕增此部分共同收取回扣款共計25萬 5千元。因認被告劉亦 增、同案被告張玉美此部分行為，均涉犯貪污治罪條例第 4 條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。 ㈡公訴意旨認被告劉亦增與同案被告張玉美構成上開犯罪，無 非以證據清單一覽表附表貳之二所示之證據為其主要論據。 訊據被告劉亦增堅詞否認此部分犯行。經查： ⒈由下列證人陳東燕、溫智維、陳貴享之證詞可知，各該證人 之證述非但有前後不一之情形，且互核均不相符，是其等證 詞之可信性，顯有相當疑義，茲分述如下： ⑴證人陳東燕之證詞： ①證人陳東燕於92年12月10日調查站時證稱：伊於91年 3 月經溫智維之介紹，以 171萬元標得頭屋鄉公所發包之 「南坑道災修工程」，溫知維於伊承包上開工程前即告 知伊，張玉美、劉亦增要求得標工程款一成之回扣，俟 伊標得該工程當日中午，劉亦增駕駛休旅車，旁載張玉 美，到伊公司前，劉亦增即下車到伊辦公室向伊收取前 述工程款一成之回扣17萬元，溫智維有當場目睹劉亦增 向伊收取17萬元之過程，劉亦增駕駛之休旅車停放在聯 德公司騎樓前，當時張玉美有將車窗搖下，並目睹劉亦 增向伊收取17萬元之全部過程等語【見4460號偵查卷㈡ 第107頁】。 ②證人陳東燕於92年12月10日偵查時證稱：91年 3月伊有 承○○○鄉○○道災修工程，是溫知維介紹的，溫知維 介紹之前有向伊說，張玉美鄉長夫婦會要求一成工程款 的回扣；伊於開標後當天中午，在○○○鄉○○街○○號 的公司內，伊給付劉亦增回扣共17萬元，當時劉亦增夫 婦都有來，劉亦增開車來，是劉亦增下車至伊公司內收 取17萬現金，錢是伊老闆陳貴享拿給伊的，當時溫智維 在伊辦公室、有看見伊交錢給劉亦增，張玉美有將車窗 搖下來，她應該有看見，伊也有告訴陳貴享此事，錢是 公司出的，不是伊個人出的，錢是用牛皮紙袋包著，劉 亦增沒有當場點錢；除了上開17萬元外，於該工程驗收 要請款時，約91年6、7月時，請款還差鄉長的章，伊有 問溫智維，溫智維說鄉長還要再拿工程款百分之 5的回 扣，伊那時候沒有錢，是溫智維先墊的，至工程款下來 時墊款就還給溫智維等語【參見4460號偵查卷㈡第 118 頁、119頁】。 ③證人陳東燕於93年 2月24日偵查時又證稱：是溫智維跟 伊說劉亦增可以幫渠等標○○○鄉○○道災修工程，溫 智維說劉亦增要拿工程款的一成五為回扣（標價約 171 萬元），伊未與劉亦增談過；於確定得標當天，先拿一 成（回扣）給劉亦增，劉亦增與張玉美一起來，伊用報 紙包著一疊錢，錢在伊公司交給劉亦增夫妻，當時溫智 維也在場；伊公司先向溫智維借8萬元，以給付最後0.5 成的回扣，領得工程款後，聯德公司已將 8萬元還給溫 智維，但 8萬元何人經手（還錢），伊不確定等語【參 見4460號偵查卷㈢第49頁、50頁】。 ④證人陳東燕於93年 5月20日原審審理時證稱：伊有承○ ○○鄉○○村○○道災修工程，投標前溫智維告訴伊說 劉亦增要一成半（回扣），就可以標到該案，但沒有說 如何幫伊得標，依經驗只要把標價寫高，就可以得標， 伊沒有親自與張玉美、劉亦增談到回扣的細節或問題， 都是溫智維轉述的，伊與張玉美、劉亦增沒有接觸，一 成五也是溫智維轉述的，開標前，張玉美或是劉亦增都 沒有無找伊談過這工程；後來伊確有給回扣，分兩次給 ，總共給25萬多，大約是一成半，第一次給17萬（大約 一成），第二次給8萬5千元，第一次給回扣是在開標完 當天中午或下午，在伊辦公室交給劉亦增，但伊無法確 定有無看到張玉美，（此次）拿錢時辦公室現場有溫智 維、陳貴享、劉亦增及伊，是陳貴享拿一包用紙包起來 的錢，……第二次回扣款是溫智維先幫伊付的，因為伊 已經將完工報告（或復工報告）送至鄉公所，但都沒有 核准，伊詢問溫智維，溫智維幫伊詢問後，回答伊說是 劉亦增要回扣尾款才要核准，……溫智維代墊的第二次 回扣款，伊是親自於7月底、8月初領到工程款時拿8萬5 千元至溫智維頭屋鄉象山村的家還給溫智維本人……伊 將錢（指第一次回扣款）交給劉亦增時，陳貴享也在場 ．……第一次回扣款17萬元是聯德公司（伊與陳貴享） 決定的……（第一次拿回扣時）劉亦增的車上好像還有 其他人，但坐在哪裡，伊不記得等語【參見原審筆錄卷 ㈡第260頁至282頁】。 ⑤由上可知，證人陳東燕個人前揭證詞其中就有關：此 次工程回扣款究係工程款之多少成數（一成或一成五） ？給付之總金額究是多少（17萬、25萬或25萬 5千元 ）？第二次回扣款究是多少（8萬或8萬 5千元）？ 被告劉亦增第一次拿取回扣款時地點究在何處？同案被 告劉玉美該次有無與劉亦增一同前往取款？取款現場究 有幾人在場？第一次回扣款17萬元係何人決定的（聯 德公司或溫智維轉述的）等，前後所述已不相一致，其 證詞顯有相當疑義。 ⑵證人溫智維之證詞： ①證人溫智維於93年2月6日偵查時證稱：「（問：為何會 介○○○鄉○○村○○道災修工程予陳東燕？）本來劉 亦增說要給我作，有辦法讓我得標，但我之前對劉亦增 有些不愉快，我不要作，就介紹陳東燕」、「（問： 3 月13日開標，你何時向陳東燕說，該工程劉亦增要找人 承包？）開標前1、2天，我當時就跟陳東燕說劉亦增夫 婦要一成五的回扣，之後，陳東燕在開標前一天，親自 約劉亦增夫婦談，談的時候我不在場」、「聯德公司在 該工程共付了多少回扣款詳細金額我不清楚，但第一次 給（回扣）時，我有在場，陳東燕的錢用袋子裝，第二 次是由我代墊，大約是 6月底時」、「代墊款是我到聯 德公司中華路的辦公室向他們會計小姐拿回來」、「我 記得第一次付款時，是開標當天下班時，4、5點的時候 ，劉亦增夫婦到聯德（公司）的辦公室」、「該工程的 回扣款我與劉亦增在談時說一成五，是開標當天確定得 標給一半，完工後驗收前給另一半」、「我實際經手只 有第二筆8萬多元」等語【見4460號偵查卷㈢第43頁至4 5頁】。 ②證人溫智維於93年 5月20日原審審理時證稱○○○鄉○ ○村○○道災修工程本來是伊要承作，劉亦增有向伊口 頭說要收取 15%之回扣，伊經考慮後不要承作，就介紹 給陳東燕，並且告知陳東燕劉亦增要上開回扣之事，伊 與劉亦增談回扣時張玉美沒有在場，至於後來陳東燕有 無與劉亦增或張玉美談回扣的事，伊不知道；開標當天 下午在聯德公司，伊有看到陳東燕付錢，是劉亦增開車 載張玉美一起至該公司辦公室車前，劉亦增下午進入公 司辦公室內收錢，錢是用牛皮紙包著，付錢之前，陳東 燕付有跟伊說要付一成左右；張玉美沒有下車，但辦公 室離門口很近，張玉美有搖下車窗跟伊打招呼，照陳東 燕跟伊說，此工程其總共付了一成五的回扣；陳東燕的 第二次回扣是伊代墊的，伊是聽陳東燕說工程要報完工 ，不能報（才要付第二次回扣），時間是在 6月中旬， 劉亦增也跟伊提到此工程完工後尾款的問題；伊沒有幫 陳東燕向鄉公所承辦人員探詢過，要報完工而被鄉長阻 攔之事，這方面的訊息都是陳東燕跟伊說的；陳東燕是 在該工程完工領到工程款約是 8月初時還伊代墊款5萬5 千元，陳東燕還款時，是伊與伊太太去陳東燕中華路的 公司拿的，是該公司會計將錢交給伊太太的；伊代墊的 錢是伊太太徐桂燕於91年 6月26日自石門營造有限公司 臺灣中小企銀帳戶分二次各提領 5萬元等語【參見原審 筆錄卷㈡第232頁至258頁】。 ⑶由證人陳東燕、溫智維上開證詞，已可知其等之證詞有諸 多不一致之處，例如：陳東燕在該工程開標之前，究有無 與被告劉亦增、同案被告張玉美二人親自會談過？證人陳 東燕係稱：伊未與張玉美、劉亦增接觸過，有關回扣的事 都是溫智維轉述的；然而證人溫智維係稱：陳東燕在開標 前一天，親自約被告劉亦增夫婦談，伊不在場，二人說詞 顯然不合，且均欲撇清該事件與自身之關係。其二人之證 詞亦有瑕疵。 ⑷證人陳貴享之證詞： 查證人陳貴享於93年1月29日偵查時、94年12月8日本院上 訴審審理時、98年8月19日本院更二審審理時、101年10月 8 日本院更四審審理時均係一致證稱：伊與陳東燕係合夥 關係，合夥期間約為88年初至91年2、3月間○○○鄉○○ 村○○道災修工程是由陳東燕負責，伊沒有參與該工程， 伊並未聽陳東燕提及該工程需要給回扣之事，伊亦曾未交 付17萬元給陳東燕去付回扣款等語明確【參見4460號偵查 卷㈢第33頁至35頁，本院上訴卷第245頁至247頁，本院更 二審卷第212頁反面至213頁，本院更四審卷㈡第77頁至80 頁】。依證人陳貴享前揭證詞可知，其堅稱自己並未參與 該項工程，亦否認陳東燕所述之提供第一次回扣款17萬元 之事；況亦查無陳東燕所稱之第一次回扣款17萬元確係由 陳貴享所支付之任何事證。 ⒉次查，同案被告張玉美始終堅決否認上開犯行，辯稱：其於 91年 3月12日、13日出差至臺北洽公，不可能於13日決標當 天，前往聯德公司向陳東燕收受回扣款等語【參見本院更一 審卷㈡第93頁】，且苗栗縣頭屋鄉公所97年3月3日頭鄉行字 第0000000000號函所附之苗栗縣頭屋鄉公所出差錄表確亦載 明：張玉美於91年3月12日至91年3月13日，前往台北出差乙 情【見本院更一審卷㈡第109頁、110頁】；又證人陳東燕、 溫智維固均曾證稱：當時劉亦增、張玉美夫婦都有來，劉亦 增下車拿回扣款，張玉美有將車窗搖下來等語，均詳如上述 ，惟依其等所證：當時渠等所見者係在搖下車窗後坐於車內 之人，而該人既未下車與證人等有所接觸，則證人陳東燕、 溫智維當時所見車內之人是否確為同案被告張玉美，即待查 證，況證人陳東燕就原審審理時又改稱：張玉美有無來，其 不清楚，印象中其無法確定有無看到張玉美等語【見原審筆 錄卷㈡第 266頁】。從而，就此部分，同案被告張玉美上揭 所辯，尚非全然無據，應認查無證據顯示同案被告張玉美有 此與被告劉亦增共同前往收賄之事。 ⒊再者，關於證人陳東燕、溫智維所稱之第二次回扣款，究係 多少錢（8萬元或8萬5千元或8萬多元）？如何計算得知？證 人陳東燕、溫智維前揭證詞亦不一致；且就該溫智維代墊之 第二次回扣款，陳東燕究如何還給溫智維，該二證人所述， 更是南轅北轍，證人陳東燕稱係：伊是親自於（91年）7 月 底、8 月初時，拿8萬5千元至溫智維頭屋鄉象山村的家還給 溫智維本人；而證人溫智維則多次證稱：陳東燕還款時，是 伊與伊太太去陳東燕中華路的公司拿的，是該公司會計將錢 交給伊太太的云云，其等證詞顯無法憑信。況關於第二次回 扣款，證人陳東燕、溫智維均未曾提及同案被告張玉美究有 無參與其事，尚未能遽以推論同案被告張玉美之犯行。 ⒋本件除上開重要情節證人所述均不一致，大相逕庭外，其餘 就諸如：⑴就劉亦增於第一次至聯德公司收回扣時，所駕駛 之休旅車顏色部分，證人溫智維、陳東燕於原審審理中分別 證述該車之顏色、座次為藍色、9人座與綠色、7人座，互相 矛盾。⑵就第二次溫智維代墊回扣款之過程部分：證人溫智 維、及溫智維之妻徐桂燕於原審時就當時徐桂燕是否在場？ 如何領錢？錢有無包裝？等證詞，亦相互歧異之處。⑶證人 溫智維、陳東燕所述聯德公司於91年 6月間無法報完工，始 交付（第二次）回扣，然聯德公司係於91年 7月18日始報完 工，其時間點有所不符。等等細節證人所述均有不同，顯見 其等證詞之可信度甚低。 ⒌綜上所述，依刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應 由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦 無舉反證證明之必要。故本案被告劉亦增、同案被告張玉美 是否構成前揭經辦公共工程收取回扣罪，必須由檢察官舉證 證明被告劉亦增、同案被告張玉美確有上開公訴人所指之犯 行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。而本案 經檢察官舉證結果，既不能使本院產生無庸置疑之有罪確信 心證，依前述刑事訴訟基本原則及最高法院所揭示之意旨， 自應作有利於被告劉亦增、同案被告張玉美之認定。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告劉亦增、同案被告張玉美 亦涉有此部分犯行，是被告劉亦增、同案被告張玉美此部分 罪嫌尚難遽予論罪科刑（同案被告張玉美此部分業經無罪判 決確定；至被告劉亦增則不另為無罪之諭知，詳後五之說明 ）。 四、關於被告劉亦增被訴與同案被告張玉美經辦「頭屋鄉北坑村 1、2鄰水泥路面」案部分： ㈠公訴意旨略以：92年 1月間，頭屋鄉公所辦○○○鄉○○村 ○鄰○○鄰○○路面工程招標。張世浩與其友人即華豐土木包 工業負責人徐謝秀珍有意承包該工程，乃決定合夥以華豐土 木包工業（下稱華豐包工業）之名義投標。92年 1月13日下 午，張世浩將華豐包工業之投標文件交付頭屋鄉公所收發人 員後，於92年 1月14日上午，接獲劉亦增來電，請張世浩前 往其位於○○鄉○○街之辦公室，並在其辦公室向張世浩表 示上開工程要給張世浩承包，並詢問張世浩所出之標價若干 ，張世浩當場回答所出標價很低，才34萬多，被告劉亦增在 事前獲得同案被告張玉美授意下，隨即要求張世浩將標價提 高，並將提高之金額交由被告劉亦增作為回扣，張世浩當場 答應。被告劉亦增隨即將張世浩前一天投遞之標封退還張世 浩，並叫張世浩當場拆封，重新填寫較高之標價「新臺幣37 萬 9千元整」，而張世浩正重新填寫標價時，知情之同案被 告張玉美適進入辦公室，並向張世浩打招呼，經張世浩寫完 新標封標價等資料後，被告劉亦增才拿回頭屋鄉公所進行開 標作業，嗣於當日上開工程果由華豐包工業以37萬 9千元得 標。同日下午，被告劉亦增即要求張世浩前往上開中華街辦 公室，並要求其交付三萬元回扣款，然因張世浩告以現金不 足，被告劉亦增遂要求其於翌日（92年 1月15日）再度前往 。張世浩即依約於翌日上午10時許，前往同一地點，持二張 支票面額共2萬1千元（一張面額1萬2千元，一張面額 9千元 ，發票日均為92年 1月13日，發票人、付款人皆為萬泰商業 銀行苗栗分行，係參與另一工程投標退還之押標金）及現金 9 千元交付被告劉亦增作為回扣，當時同案被告張玉美亦在 現場等情。因認被告劉亦增與同案被告此部分亦共犯貪污治 罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。 ㈡公訴意旨認被告劉亦增、同案被告張玉美涉犯此部分經辦公 用工程收取回扣罪嫌，無非係以證據清單一覽表附表貳之五 所示之證據，為其主要論據。訊據被告劉亦增堅詞否認有此 部分犯行，其與同案被告張玉美分別辯稱如附表叁之四所示 。經查，本案之主要爭點為被告劉亦增是否要求張世浩重填 標單金額？張世浩給予被告劉亦增之三萬元，究係清償借款 或回扣？被告劉亦增與同案被告張玉美之間是否有具有共同 之犯意聯絡及行為分擔？茲究明如下： ⒈頭屋鄉公所於92年 1月間辦理○○○鄉○○村○鄰○○鄰○○ 路面」工程招標，而於92年1月13日下午5時30分截標，並於 翌日（即92年 1月14日）上午10時開標，張世浩與其友人之 妻即華豐土木負責人徐謝秀珍乃合夥以「華豐土木包工業」 （下稱華豐土木）之名義投標。該工程除華豐土木外，尚有 聯德公司共二家公司投標，嗣聯德公司因審標結果，資格不 符招標文件規定而無法參與開標，嗣由華豐土木以低於41萬 元底價之37萬 9千元得標等情，業據證人張世浩證述明確【 參見4460號偵查卷㈡第 145頁、原審筆錄卷㈡第312頁至339 頁，詳後述】，並有工程開標報告（92年 1月14日）、苗栗 縣頭屋鄉公所○○○鄉○○村○鄰○○鄰○○路面工程）開標 ╱議價╱決標╱流標╱廢標紀錄影本附卷可稽【參見4460號 偵查卷㈢第1頁正、反面】，應堪認定。 ⒉依證人張世浩下列之證述觀之： ⑴證人張世浩於92年12月11日偵查中證稱：伊於（92年） 1 月13日下午將投標標函交給頭屋鄉公所行政收發人員，截 標後之1月14日早上8時許，劉亦增打電話給伊，叫伊去他 設於○○鄉○○路辦公室，對伊說這件工程要給伊做，並 問伊出的標價多少，伊回答所出標價很低，才34萬多，劉 亦增即要求伊將標價提高，並將提高之金額給劉亦增，伊 當場答應，接著劉亦增將伊前一日所投遞之標封退還給伊 ，並叫伊當場拆封，重新填寫較高標價為37萬 9千元，而 伊正在重新填寫標價之時，張玉美正好進來辦公室並和伊 打招呼，經伊寫完新的標封標價等資料後，劉亦增才拿回 去頭屋鄉公所進行開標作業等語【參見4460號偵查卷㈡第 145頁】。 ⑵證人張世浩於93年 5月24日上午原審審理時則證稱：伊是 在劉亦增中華街辦公室二樓的辦公桌上重新填寫標單的， 伊在寫的時候，現場只有劉亦增一個人，後來張玉美、秘 書涂鳳址也有進來跟伊打招呼等語【參見原審筆錄卷㈡第 316頁、317頁】。 ⑶而關於證人張世浩所指稱之重新填寫標單之處所係被告劉 亦增位於○○街00號辦公室「二樓」，其房屋相關格局， 於辯護人在原審93年 5月24日審理期日詰問證人張世浩時 ，請其當庭畫出二樓之相關隔間配置及格局，證人張世浩 答稱：沒有辦法。辯護人問：為何沒有辦法。張世浩答稱 ：時間久了，沒有辦法。辯護人再問：二樓是否有隔間？ 張世浩答稱：應該是有，我沒有注意，擺幾張桌子我忘記 了。辯護人再問：就你的印象，二樓的辦公室，除了辦公 室外，是否還有其他的客廳、廚房、餐廳、和室？張世浩 答稱：我記得上去是有廁所，其他的沒有印象、印象中樓 上看到有一個辦公桌云云【見原審筆錄卷㈡第315頁、316 頁、333 頁）。從上開詰問過程可知，證人張世浩對於劉 亦增位中華路辦公室之二樓是否有隔間及其格局等相關基 本事項，除了廁所外，其餘均以：時間久了沒辦法、沒有 注意、忘記了、沒有印象等語回答。是證人張世浩此部分 之證詞，即有可疑。 ⑷又上開證人張世浩接受詰問完畢後，經原審於93年 5月24 日下午請管區員警傳喚上開○○街00號之屋主陳書銘到庭 作證，證人陳書銘證稱：○○街00號1至3樓均是伊的房子 ，1樓出租給劉亦增，2、3樓伊自己用，因為1樓沒有廁所 ，所以有留2樓的廁所給他們使用，2樓另外兩個房間平日 都鎖起來，劉亦增沒有 2樓房間的鑰匙；伊最近新婚，有 買一些家俱放到 2樓房間，在這之前只有一張床墊而已， 其他都是空的，沒有沙發、桌椅等語明確【參見原審筆錄 卷㈢第55頁至58頁】。由上可知，上開○○街00號 2樓， 共有二間房間及一間廁所，且房間均被房東上鎖，裡面亦 沒有桌椅等語，始為正確。從而，證人張世浩等人即不可 能至 2樓房間內填寫標單，可以認定。則應審究者為該房 間及廁所外之二樓空間，是否有擺放辦公桌據以填寫標單 之可能？ ⑸證人陳書銘於原審上開審理期日復證稱：「（問：兩個房 間與廁所距離多遠？）約一米，廁所在中間，兩個房間在 左右，剩下走廊」、「（問：這樣的空間，可否擺下辦公 桌？）可以放下桌子」、「（問：可以放下多大的辦公桌 ？）長1米、寬8、90公分，但沒有辦法放椅子」、「（問 ：如果房間鎖起來，通風及照明如何？）一定要開燈，通 風不好」等語【見原審筆錄卷㈢第59頁、60頁】。且原審 法院當庭依辯護人之聲請，當日指派員警前往○○街00號 2樓拍照之結果，有照片4張附卷可稽【見原審筆錄卷㈡第 378頁、381頁】。綜合上開證詞及照片可知，○○街00號 2 樓廁所及房間外的空間，僅係透天厝上下樓梯之走道， 亦即 2樓房間至廁所之走廊，其空間不大，雖勉強可以放 下一張長形桌子，但是否可以再放下椅子，即有疑問，且 桌子一旦放下，勢必阻礙進出廁所、上下樓梯者，參以該 走道位於廁所旁邊，於二房間門關閉之情況下，通風、照 明均不佳，衡情被告劉亦增顯不可能再利用此空間放置辦 公桌。準此，證人張世浩所證稱，其在二樓辦公桌填寫標 單乙節，自與現實狀況不符，證人張世浩此部分陳述，已 難採信。 ⑹此外，前開○○街00號 2樓之房間係由房東私人使用且門 房緊鎖，被告劉亦增可資利用者僅餘上述之狹隘走道，已 如前述，是依證人張世浩證稱在辦公桌填寫標單時，被告 劉亦增在場，且同案被告張玉美、證人涂鳳址均進來打招 呼云云，所述4人共擠一狹長走道，亦顯與常理有違。 ⑺綜上各情，證人張世浩不僅無法概略描述其填寫標單處之 2 樓之隔間配置、格局，且其所述之走道空間，依當時現 狀亦無從放置辦公桌，及可容納四人走動、進出，是以， 證人張世浩證稱之其係○○街00號 2樓填寫標單云云，難 認屬實。 ⒊再者，關於證人張世浩所言重新填寫標單之過程，是否真實 乙節，究明如下： ⑴依證人張世浩所言，被告劉亦增將其於前一日所投標之標 封退還，當場拆封後，重新填寫較高標價為37萬 9千元， 被告劉亦增才拿回去頭屋鄉公所進行開標作業云云。惟查 ，頭屋鄉公所辦理之工程於截標之後，投標廠商之「標封 」，於次日開標前應係由公所專人負責保管等情，此據證 人即同案被告徐成良到庭證述明確，證人徐成良並證稱： 公所之標單均有專人保管，開標前一天下班前就截標了， 所有已收標單均由承辦人或職務代理人鎖於櫃子中，不可 能於開標當天拿出後再放回等語【見原審筆錄卷㈡第 346 頁、347 頁】。而同案被告張玉美身為鄉長，並未負責保 管標封之業務，亦不負責販賣標單等文件甚明。 ⑵證人張世浩並證稱：「（問：後來你拆開，重新寫過，重 新封，那個袋子是否用新的？）最外面的那個袋子是用新 的」、「（問：你蓋哪些章在那袋子上面？）平常都會蓋 這三個章，背面蓋公司章，信封正面的左下角，有蓋公司 章、發票章、負責人章。背面是以公司章作為騎縫章」等 語【見原審筆錄卷㈡第 328頁】。足見證人張世浩所稱之 新的「袋子」，是指「投標專用標封」之紙袋而言。惟以 ，正式之投標文件，應將標單及工程估價單裝入「標單封 」小紙袋並蓋章封緘，且將廠商相關證件裝入「證件封」 小紙袋加以封緘，之後再將「標單封」、「證件封」裝入 「投標專用標封」大紙袋內加以封緘並蓋章等情，此有扣 案之「標單封」、「證件封」、「投標專用標封」上之說 明可稽。故證人張世浩證稱僅將最外面的投標專用標封拆 開後使用新的並封緘蓋章，卻未將裝有重新寫標單之標單 封予以封緘並蓋章，其所述顯與上開正式之投標文件不符 。 ⑶再依起訴意旨內容觀之，被告劉亦增理應於截標後取得該 華豐土木之投標標封，並取得頭屋鄉公所所印製、供投標 該項工程之空白標單（蓋有鄉公所建設課及工程名稱之印 文，供重新填寫用）、標單紙袋（蓋有工程名稱之印文， 供重新裝標單後封緘）、標封紙袋（供重新裝標單紙袋、 證件封後封緘），並於開標前將重新封緘之標封拿回鄉公 所供開標。 ⑷承上所述，同案被告即當時鄉長張玉美既不負責保管標封 業務，亦不販賣標單等文件，則被告劉亦增為取得、放回 華豐土木之投標標封文件，以及取得蓋有鄉公所建設課及 該項工程名稱之空白標單、標單紙袋、標封紙袋，勢必尚 與鄉公所內其他公務員間有犯意之聯絡及行為之分擔。惟 綜觀全案卷證資料，檢察官就下列事項並未舉證證明之， 即被告劉亦增是如何取得華豐土木之標封？與保管標封、 販賣標單文件之公務員有何犯意之聯絡及行為之分擔？被 告劉亦增是如何取得空白之投標文件？被告劉亦增如何於 截標後，將華豐土木之標封拿回鄉公所供開標？就此攸關 證人張世浩證詞可信度之重要事實，檢察官並未能指出證 明之方法；另關於被告劉亦增何以能擔保叫張世浩所填寫 之金額必能得標？被告劉亦增是否知悉及如何知悉其他投 標廠商（聯德營造）之投標金額？其與其他廠商關係如何 ？其與公所內辦理該項工程投、開標作業之相關公務員關 係又如何？就此攸關被告劉亦增是否有實力左右開標結果 之重要事實，檢察官亦均未善盡舉證之責。 ⑸檢察官既未能就本案之重要待證事實予以舉證，本院亦查 無其他積極證據足資佐證，尚難僅憑證人張世浩顯有瑕疵 之證詞，遽論被告劉亦增確有此部分犯行。 ⒋另就證人張世浩交予被告劉亦增之三萬元，係清償借款？或 回扣，究明如下： ⑴證人張世浩曾於92年 1月間，至被告劉亦增位於○○街00 號辦公室1樓，交付被告劉亦增2張支票面額共2萬1千元（ 1張面額1萬2千元，1張面額9千元，發票日均為92年1月13 日，發票人、付款人皆為萬泰商業銀行苗栗分行）及現金 9 千元等情，前據證人張世浩證述屬實，核與被告劉亦增 所供相符，且有上開支票影本二份附卷可稽【見4460號偵 查卷㈡第135頁至138頁】，堪信為真。 ⑵然被告劉亦增辯稱：該 3萬元是91年底張世浩在象山村「 余大業」家向伊借的，渠等都在那邊聊天，張世浩本來是 要去向余大業借錢，但余大業不借他錢，……後來伊就借 錢給張世浩等語【參見原審筆錄卷㈠第48頁】。 ⑶關於上開借款過程是否真實，經原審法院傳喚證人余大業 到庭證稱：「（問：91年底張世浩有無到你家要向你借錢 ，你當時的處理？）張世浩我認識他，……，於91年底的 時候，他有跟我講（他沒有錢），我不理他，他這個人信 用不好」、「（問：當天張世浩有無轉向劉亦增借錢？） 這我不清楚，時間久，我記不得」、「（問：91年底在你 家，你有無看過劉亦增點錢給張世浩？）這個我記不起來 」、「因為我太太突然去世，我很多事情都回想不起來」 ，「（問：劉亦增、張世浩、陳源春三人有無一起在你家 聊過天？）印象中曾經有過，不多次」等語【參見原審筆 錄卷㈡第356頁、357頁，第 360頁】。證人余大業或因突 遭喪妻之痛，或因時間久遠，致許多待證事實無法記憶或 不復清晰，故就劉亦增所辯「借款」一事，已屬無從查證 ，基於「被告不自證己罪」、「罪疑唯輕」原則，就此不 能證明之不利益，不應歸於被告劉亦增。 ⑷綜上，上開 3萬元除證人張世浩有所瑕疵之證詞外，並無 其他補強證據足資證明確係張世浩交予被告劉亦增之「回 扣」，至被告劉亦增雖無法證明該三萬元係借款，但仍無 從依此即遽為不利於被告之認定。 ⒌關於被告劉亦增與同案被告張玉美間就此部分被指犯行，是 否具有共同之犯意聯絡及行為分擔，茲說明如下： ⑴依前所述，關於重新填寫標單過程，證人張世浩之證詞既 有相當瑕疵，且檢察官亦無從證明被告劉亦增確有公訴意 旨所指之該部分犯行，則同案被告張玉美自無從與被告劉 亦增有何犯意聯絡及行為分擔，先予敘明。 ⑵另公訴意旨雖認同案被告張玉美涉犯此部分收受回扣罪嫌 ，並以證人張世浩曾於偵查中（92年12月11日）證稱其重 新填寫標單、交付款項予被告劉亦增時，同案被告張玉美 曾向其打招呼云云【見4460號偵查卷㈡第 145頁】為據。 惟以： ①證人張世浩於93年 5月24日原審審理時已證稱：我在填 寫標單時，張玉美進來跟我打招呼，我們沒有交談，她 也沒有問我寫什麼，沒有過來看等語【見原審筆錄卷㈡ 第316頁、317頁】。是以姑不論是否確有重新填寫標單 一事，同案被告張玉美既未與張世浩交談、詢問，復未 看到其在寫什麼，參以○○街00號兼屬被告劉亦增辦公 室及同案被告張玉美服務處，同案被告張玉美出現於該 處即與常理無違，自難僅憑同案被告張玉美有向張世浩 打招呼，即遽予推論同案被告張玉美必知悉被告劉亦增 叫張世浩重新填寫標單及收受回扣之事。 ②又證人張世浩於同上原審審理時證稱：「（問：被告劉 亦增跟你談回扣，拿標封叫你拿回來重寫，及拿回扣的 事情，張玉美是否知道？）我不清楚」、「（問：是否 能夠確定，你跟劉亦增收受回扣的事情，張玉美是否知 情？）不能確定」、「（問：整件事情張玉美是否有跟 你聯絡過？）沒有」等語【見原審筆錄㈡卷第317頁、3 18頁】，是依證人張世浩所證，並無法判斷同案被告張 玉美究竟是否涉案。 ③再者，關於同案被告張玉美是否有濫用鄉長之權力，就 系爭工程於截標後，指示公所相關人員，協助被告劉亦 增拿取華豐土木標封、空白投標文件，並於張世浩重新 填寫標單封緘後，協助被告劉亦增將新標封再拿回鄉公 所開標乙節，檢察官均未加以舉證，本院亦查無其他積 極證據足資證明。 ⑶綜上，證人張世浩上開所證，顯有疵存在，尚不足資為不 利於被告劉亦增、同案被告張玉美之認定，被告劉亦增此 部分罪嫌亦不能遽予論科。 五、被告劉亦增就被訴涉犯前揭肆之二、三、四等部分所示之收 取回扣罪嫌，經查均缺乏積極證據足認其確有各該部分之犯 行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認該部分與前揭起訴成罪 部分具有連續犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，故就 被告劉亦增上開部分，均不另為無罪之諭知。 伍、原審對被告徐成良、劉亦增予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決有下列違誤之處： 一、查被告劉亦增與徐成良就「92○○○鄉鄉道路養護工程」部 分犯行；及被告徐成良就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美 化工程」部分犯行，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第 3款 之對於職務上之行為收受賄賂罪，已詳如前述，原判決認係 構成貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公用工程收取回扣 罪，尚有未合。 二、原判決認被告劉亦增係同案被告張玉美之配偶，並非公務員 ；理由並謂劉亦增雖非公務員，但與公務員徐成良共犯前揭 「92○○○鄉鄉道路養護工程」部分之犯行，但其主文卻諭 知「劉亦增共同依據法令從事公務之人員，……」，而非諭 知「劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同……」，對被 告劉亦增論為依據法令從事公務之人員，與其事實之認定及 理由之敘述，相互矛盾。 三、又貪污治罪條例第12條第 1項固規定：「犯第4條至第6條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者，減輕其刑。」惟該條項稱「所得財物在新台 幣 5萬元以下」，其數額之計算，自應以行為人犯罪所得之 總額為準。連續數行為，其所得之總額，已逾 5萬元者，並 無本條項之適用，已如前述，本案被告徐成良連續收取賄賂 之總額已逾五萬元，本無上開減輕其刑規定之適用。惟原判 決卻予以分別計算犯罪所得金額，而於其○○○鄉鄉道路養 護工程」之部分犯行，認「至被告徐成良犯貪污治罪條例罪 ，其所得之利益雖為 5萬元，惟因涉及官商勾結，犯罪情節 重大，爰無貪污治罪條例第12條第 1項減輕其刑之適用，附 此敘明」云云【參見原判決第200頁】，自有違誤。 四、被告徐成良、劉亦增行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月 30日修正公佈，並於95年7月1日施行；刑法亦於94年2月2日 修正公佈，並於被告行為後之95年7月1日施行，原審未及審 酌此法律變更之情，致未能為新舊法之比較適用，尚有未合 。 五、又按，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪經宣告死刑、無期 徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第 12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第 3款定有明文。查被告劉亦增前揭「92○○ ○鄉鄉道路養護工程」之犯行，其犯罪時間係在96年 4月24 日以前，且依貪污治罪條例第12條第 1項之規定減輕其刑， 已不在限制減刑之列，合於中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1項第3款之規定，應減其刑期及禠奪公權2分之1。原判 決未考量中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有 未合。 六、被告徐成良、劉亦增之上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖均無 理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應 由本院將原審判決關於被告徐成良、劉亦增經辦公用工程收 取回扣部分撤銷改判。 七、科刑之說明； ㈠爰審酌被告徐成良身為公務人員，未能謹守公務員之分際， 廉潔自持，因一己貪念，分別就其職務上之行為，單獨或與 被告劉亦增共同收受賄賂；被告劉亦增身為鄉長張玉美之配 偶，於張玉美上任鄉長未久，即利用機會與鄉公所之公務員 徐成良就「92○○○鄉鄉道路養護工程」共犯收受賄賂罪， 並取得夏煥明交付之 5萬元賄賂；其等所得之財物數額雖非 甚多，惟嚴重敗壞官咸，及渠等犯罪之動機、目的、手段、 素行、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切 情狀，就被告徐成良量處如本件主文第二項所示之有期徒刑 3年9月；被告劉亦增量處如本件主文第三項所示之有期徒刑 1年6月。 ㈡被告徐成良、劉亦增人所犯收受賄賂罪，既分別受有期徒刑 以上刑之宣告，應依貪污治罪條例第17條規定，併予宣告褫 奪公權如本件主文第二項、第三項所示（被告劉亦增前揭犯 罪時間係在96年4月24日以前，且依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，減輕其刑，已不在限制減刑之列，合於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定，應減其刑期及 禠奪公權2分之1，亦詳如前述）。 ㈢按共同收受之回扣，沒收追繳均採共犯連帶說，不問朋分數 額多寡，對於贓款之全部，均負連帶返還責任（最高法院70 年台上字第1186號判例參照）。茲就被告徐成良、劉亦增因 犯罪所得為下列之諭知： ⒈被告徐成良就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收 取之賄賂10萬元，為其個人貪污所得，應諭知追繳沒收，如 全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 ⒉又被告劉亦增、徐成良共犯○○○鄉鄉道路養護工程」收受 賄賂犯行所得之5萬元，應諭知其2人連帶追繳沒收，如全部 或一部無法追繳時，以被告劉亦增、徐成良之財產連帶抵償 之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第 3款、第10 條、第12條第1項、第17條，95年7月1日修正前貪污治罪條例第2 條前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第31條、 第56條（修正前）、第37條第 2項（修正前），修正後刑事妥速 審判法第7條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第 7條，判決如主文。 本案經檢察官王清杰到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇 法 官 許 旭 聖 法 官 張 智 雄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 志 德 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條： 【貪污治罪條例第五條】 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 【附 表 壹：當事人對證據能力之意見及本院之判斷一覽表】 附表壹之一： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案 │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│證人溫智維之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈡第25頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│證人陳東燕之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈡第106頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ │據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│證人徐桂燕之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈡第103頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人溫智維之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈢第43頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │五│證人陳東燕之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈡第117頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ │ │92年偵字第4460卷│ │ │ │ │㈢第49頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │六│證人徐桂燕之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈡第111頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │七│石門營造有限公司之臺灣中│92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張：無關聯性，且│ │ │小企業銀行存摺影本 │㈡第114-115頁 │非文書原本，依美國聯邦證據法「最佳證據原則│ │ │ │ │」，公訴人應提出文書原本，否則影本無證據能│ │ │ │ │力；又無法判斷其真正，故爭執其證據能力。 │ │ │ │ │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：雖係影本，但經檢察官檢視正本後，始將影本附卷，參以存摺乃銀行依交易往來紀錄│ │ │所為機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，而應具有證據能力。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 附表壹之二： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收受賄賂案 │ │ │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│徐成良之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│⑴被告徐成良對於調查員調查、檢察官偵查中對│ │ │ │㈠第12頁 │ 其他被告不利之陳述，主張遭受檢調疲勞訊問│ │ │ │ │ ，並為求交保始為此陳述，而主張其供述不具│ │ │ │ │ 任意性。 │ │ │ │ │⑵被告徐成良於原審審理時辯稱：早上8點多的 │ │ │ │ │ 時候，調查局在搜索的時候，就已經控制我的│ │ │ │ │ 行動自由，把我們集合在鄉長室，大概中午1 │ │ │ │ │ 、2點的時候才給我們吃飯，要上洗手間的時 │ │ │ │ │ 候是可以，但要調查員陪同，約下午3點多的 │ │ │ │ │ 時候拘提，開始訊問的時間我記不得，但結束│ │ │ │ │ 的時間是晚上9點。9點之後就移送地檢署，移│ │ │ │ │ 送到地檢署之後就開始訊問，一直到晚上2點 │ │ │ │ │ 多，中間我們在樓下拘留室的時候有洗手間，│ │ │ │ │ 我並沒有向檢察官表示調查局有疲勞訊問，也│ │ │ │ │ 沒有向調查員反應，有疲勞訊問的情況，因為│ │ │ │ │ 我是第1次被調查局訊問。在我們開始行動被 │ │ │ │ │ 受到控制一直到晚上9點的時候，這段時間就 │ │ │ │ │ 蠻長的，這樣造成我的身心比較疲憊，而且調│ │ │ │ │ 查員一再的提醒我要我當污點證人，叫我要指│ │ │ │ │ 證鄉長及他先生有貪污，免得被羈押。後來我│ │ │ │ │ 被羈押之後，我就開始有這念頭，所以那段時│ │ │ │ │ 間所為不利其他被告之陳述，就是因此而來。│ │ │ │ │ 我是為了要出來，所以才指控別人，實際上是│ │ │ │ │ 部分有，部分是調查員誘導才所為不實的陳述│ │ │ │ │ 。只有那次調查局、檢察官是疲勞訊問，其他│ │ │ │ │ 次檢察官從看守所提我出來問話，我講的就是│ │ │ │ │ 實話。當時我比較疲憊，檢察官雖然有告知我│ │ │ │ │ 具結的意思，但我不懂，所以我有遲疑一段時│ │ │ │ │ 間。檢察官並沒有誘導，但在我被移送到地檢│ │ │ │ │ 署的時候，調查員就有跟我說要我照調查局那│ │ │ │ │ 樣的回答。當時我非常疲憊，在不是很清楚的│ │ │ │ │ 情況下，才做了陳述，也不是單純是為了換得│ │ │ │ │ 個人的自由，這只是部分的因素。《原審筆錄│ │ │ │ │ 卷㈥第117-120》 │ │ │ │ │⑶劉奕增、張家菁之辯護人主張：被告以外之人│ │ │ │ │ 於審判外之陳述，故無證據能力。（刑訴159 │ │ │ │ │ ）《原審書卷㈡第35-36頁》 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、關於調查人員、檢察官偵查時是否疲勞訊問部分：據被告徐成良所稱，其行動於上午8時許因 │ │ │ ，調查局搜索時遭控制，但期間可吃中餐，也可上洗手間，迨下午3點之後某時始開始訊問， │ │ │ 至晚間9點許結束，之後移送地檢署訊問等語。本院審酌其始終均未向調查員、檢察官反應身 │ │ │ 體是否疲勞之情況，且檢調亦無刻意不予休憩之機會，參以被告年約32歲，正值年壯，經本院│ │ │ 集中審理期間，觀察其開庭狀況，認其身體狀況良好，故綜合一切客觀情狀而言，本院認為尚│ │ │ 未影響被告徐成良偵查中供述之任意性。 │ │ │二、關於徐成良於調查局之供述： │ │ │ ㈠就證明被告徐成良本身犯行而言，於上開自白法則檢視下，應具有證據能力。 │ │ │ ㈡就證明其餘被告犯行而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項│ │ │ 之規定，不具證據能力。 │ │ │四、關於徐成良於檢察官偵查時之供述是否具有任意性： │ │ │ ㈠據被告徐成良陳稱其遭羈押後為求能交保，始對其他被告為不利之供述云云，惟被告徐成良之│ │ │ 部分供述，係經檢察官告以具結之效力而轉換為證人，應當據實陳述，否則將有偽證之刑責，│ │ │ 被告殊無不知之理。 │ │ │ ㈡且檢察官亦查無要求徐成良以指控他人，作為撤銷羈押之交換條件，故徐成良供述之原因為何│ │ │ ，乃內心動機，殊無事後徒憑因想交保為由，而任意否定其供述之任意性。 │ │ │ ㈢綜上，被告徐成良在具結擔保作證之情形下，對其餘被告為不利之證述，且檢察官並無何詐欺│ │ │ 、脅迫、利誘之表示，故其陳述時應具有之任意性，應堪認定。 │ │ │五、無證據能力者，仍可資作為彈劾證據，藉以彈劾證人證詞、被告供述之可信性，附此敘明。 │ │ │ │ │ │ │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│證人曾明豐之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈠第205頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據│ │ │能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│徐成良之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈠第58頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ │ │ │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： 同編號一。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人曾明豐之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈠第211頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 附表壹之三： ╒═════════════════════════════════════════════╕ │犯罪事實：○○○鄉鄉道路養護工程」收受賄賂案 │ ├─┬────────────┬────────┬─────────────────────┤ │編│證據名稱 │卷內位置 │當事人對證據能力之意見 │ │號│ │ │ │ ╞═╪════════════╪════════╪═════════════════════╡ │一│證人夏煥明之調查筆錄 │92年偵字第4591卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │第74頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：本案證人夏煥明於調查站警詢中已明確證述行賄被告劉亦增、徐成良之犯行明確，惟│ │ │於偵查中及原審審理中就部分細節則為不同之證述，即其於上開調查站警詢中之證述與在偵查及原│ │ │審審理時之證述，有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該證人於上開警詢時（92年12月4日） │ │ │之陳述距離被告劉亦增、徐成良收賄之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時│ │ │隔日久而遺忘案情，且較無來自被告劉亦增、徐成良在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可│ │ │能，且於製作上開調查站警詢筆錄之過程中，調查員並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正│ │ │方式訊問之情形，況其上揭調查站警詢之陳述與其嗣後於檢察官偵訊時證述情節內容大致相同，是│ │ │以證人夏煥明於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人│ │ │夏煥明於前揭調查站警詢中陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，│ │ │故依上揭規定，證人夏煥明於調查站警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。 │ │ │ │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │二│彭淑姈之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈠第193頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、證人彭淑姈於調查中所為之證述，乃具有特別可信之情況，說明如下： │ │ │ ⑴關於夏煥明購買標單之時間點，乃本案之重要爭點，證人彭淑姈於調查中，經調查員訊問時，│ │ │ 其答稱：是在92年6月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的，因夏煥明前來購│ │ │ 買標單的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。 │ │ │ ⑵證人彭淑姈於調查員詢問上開問題時，並未提及此部分涉及被告徐成良或劉亦增。是證人彭淑│ │ │ 姈並未有特別袒護渠等之考量，實乃基於從事收受標單業務之承辦人角色，而為客觀供述。 │ │ │ ⑶證人彭淑姈於審理時亦供承偵查中較接近案發時點，關於實際購買標單時間，應以之前陳述為│ │ │ 準。 │ │ │ ⑷綜上，本院認彭淑姈此部分之供述，客觀上具有可信之特別情況。 │ │ │二、彭淑姈嗣於審理時翻異前詞，故調查中所為之證述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信│ │ │ 之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，故本院認為有證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │三│徐成良之調查筆錄 │92年偵字第4460卷│同附表二編號一。 │ │ │ │㈠第12頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：同附表二編號一。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │四│證人夏煥明之偵訊筆錄 │92年偵字第4591卷│⒈被告劉亦增：證人夏煥明於偵查中之指述，係│ │ │ │第65、95頁 │ 為於遭羈押中換取交保之不實陳述，並舉證人│ │ │ │ │ 即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於審│ │ │ │ │ 理時之證述為證。 │ │ │ │ │⒉被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之│ │ │ │ │ 人於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷： │ │ │一、關於夏煥明供述任意性之調查： │ │ │①夏煥明於調查局、偵查中之供述、證述，係於羈押中所為之陳述，嗣後則經法院獲准撤銷羈押等│ │ │ 情，有該筆錄及原審法院撤銷羈押裁定附卷可稽。是以，此部分應審究者，在於檢調人員是否向│ │ │ 夏煥明表示，以交保為條件，而換取夏煥明之指述，此涉及夏煥明供述之任意性，茲簡述如下。│ │ │②關於夏煥明為何於偵查中為被告劉亦增不利之陳述，夏煥明當知之甚詳，據證人夏煥明於原審審│ │ │ 理時證稱：收押期間，大約有五、六百萬的工程在進行，如果繼續收押的話，我會倒閉，因此我│ │ │ 會急著想要出來等語（見原審筆錄卷㈢第100、101頁）。由客觀資料顯示，夏煥明係因有工程進│ │ │ 行中，為求交保，始願意於偵查中對被告劉亦增為不利之供述，惟此乃其個人動機部分，並無證│ │ │ 據顯示檢調有以交保之利誘為條件，換取夏煥明之供述。 │ │ │③又證人柯清松於原審審理時證稱：「（劉亦增問：當初我們同房的時候，你有跟我說你有聽到夏│ │ │ 煥明說因為要交保，所以有咬我？）他說他外面還有工程，工程時間快要到了，所以要出去，不│ │ │ 然會被人罰錢，至於他有沒有說要咬你，我沒有聽到，那是我想的，如果不咬的話怎麼出去。」│ │ │ 等語（見原審筆錄卷㈢第11頁）。並未見證人柯清松證述夏煥明為求交保，而告知其必須指證被│ │ │ 告劉亦增。至證人柯清松復證稱：「那時候夏煥明跟我說，他的一個同學好像在調查站，主要是│ │ │ 要拉鄉長下來，要夏煥明咬鄉長，他就沒有事情，讓他當污點證人」等語（同上筆錄卷第14頁）│ │ │ ，就其內容，誠屬於傳聞，且未有證據支持，本不足採，況檢調依證人保護法保護證人，本有法│ │ │ 律依據，且證人證詞亦不得為虛偽之陳述，否則仍有偽證罪之處罰，就此擔保證人證述之憑信性│ │ │ ，亦難指有何不當之處。 │ │ │④另證人謝武郎於審理時證稱：「他說他要指證你，因為他想交保，檢察官的意思是指證以後才有│ │ │ 辦法交保，他講的意思是說他外面銀行貸款二千五百多萬，還有好幾百萬的工程，所以他又跟你│ │ │ 是好朋友，他不是存心，不是說要害你，我們也有跟他講說，每個人在裡面禁見，大家每個人也│ │ │ 都是想出去，你的案子你最清楚，當事者你最清楚，你不要為了因為想要交保，這樣指證別人，│ │ │ 害到別人，這樣被害者的話，被你指證的人可能因為這樣被你害到關很久。」等語（見同上原審│ │ │ 筆錄卷第18-20頁）。其中「檢察官的意思是指證以後才有辦法交保」乙事，並未顯示於偵查卷 │ │ │ 內任何資料，僅係夏煥明急於交保之臆測想法，殊難採信。參以，偵查之初夏煥明係以被告之身│ │ │ 份予以偵訊，且有律師陪同，經檢調告知其被告之法定權利後，夏煥明乃於歷次偵訊逐步供出對│ │ │ 自己及劉亦增不利之供述，檢察官始依證人保護法，並告知證人義務及其得拒絕證言後，在夏煥│ │ │ 明同意下始進行偵訊，有上開偵查筆錄附卷可稽。是以，夏煥明偵查中之供述，一方面受有被告│ │ │ 緘默權之保障，之後又有拒絕證言之權利，而其如反於事實故意誣陷劉亦增，將受有偽證罪之處│ │ │ 罰，從而，並無證據顯示檢調有何以交保利誘之方式，使其違反自由意思，任意指述被告劉亦增│ │ │ ，至為明確。 │ │ │⑤據證人夏煥明於原審審理時證稱：「（問：你有沒有為了想交保出去，在檢察官面前誣陷劉亦增│ │ │ 拿五萬元回扣？）沒有。」等語（見原審筆錄卷㈢第108頁）。足見夏煥明於偵查所為之陳述， │ │ │ 係基於其自由意思，且並非為求交保，而故意誣陷被告劉亦增。 │ │ │⑥綜上，辯護意旨此部分之辯稱，委無足取。 │ │ │二、依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 │ │ │ 不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有證據│ │ │ 能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │五│證人彭淑姈之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│被告劉奕增之辯護人於原審主張係被告以外之人│ │ │ │㈠第199頁 │於審判外之陳述，故無證據能力。 │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷：依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 │ │ │，除顯有不可信之情況外，得為證據。惟本案並查無檢察官之訊問有何顯不可信之情況，故應具有│ │ │證據能力。 │ ╞═╪════════════╤════════╤═════════════════════╡ │六│徐成良之偵訊筆錄 │92年偵字第4460卷│同附表二編號一。 │ │ │ │㈠第58頁 │ │ │ ├────────────┴────────┴─────────────────────┤ │ │本院之判斷:同附表二編號一。 │ ╘═╧═══════════════════════════════════════════╛ 【附 表 貳：本案證據清單一覽表】 附表貳之一： ┌────────┬───────────────────────────────────┐ │ 偵查卷宗代號 │ 對照偵查卷宗案號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ａ │92年度偵字第4460號㈠ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｂ │92年度偵字第4460號㈡ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｃ │92年度偵字第4460號㈢ │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｄ │92年度偵字第4591號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｅ │92年度偵字第4641號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｆ │93年度偵字第612號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｇ │93年度偵字第623號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｈ │93年度偵字第1053號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｉ │92年度他字第372號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｊ │92年度肅他字第5號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｋ │92年度肅他字第7號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｌ │92年度聲搜字第28號 │ ├────────┼───────────────────────────────────┤ │ Ｍ │92年度偵字第1274號 │ └────────┴───────────────────────────────────┘ 附表貳之二： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │⑴證人陳東燕92年12月10日偵訊│遭張玉美、劉亦增索取回扣之經過。│⑴Ｂ卷第107頁及第118│ │ │ 筆錄之證述。 │ │ 頁 │ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │⑵證人陳東燕93年2月24日偵訊 │ │⑵Ｃ卷第50頁 │ │ │ 筆錄之證述。 │ │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人陳東燕93年5月20日審判筆 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │ │第259頁至283頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人溫智維93年2月6日偵訊筆錄│張玉美、劉亦增向陳東燕索取回扣之│Ｃ卷第44頁 │ │ │之證述。 │經過及代墊回扣之過程。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人溫智維93年5月20日審判筆 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │ │第231頁至第259頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │證人徐桂燕92年12月10日偵訊筆│徐桂燕於91年6月26日領款交溫智維 │Ｂ卷第112頁 │ │ │錄之證述。 │後，於住處目睹溫智維代陳東燕墊付│ │ │ │ │8萬元回扣予張玉美、劉亦增之經過 │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人徐桂燕93年5月20審判筆錄 │ │原審筆錄卷㈡ │ │ │之證述。 │ │第284頁至第302頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │石門營造有限公司之臺灣中小企│徐桂燕於92年6月26日自該帳戶提領 │Ｂ卷第114四頁及第115│ │ │業銀行存摺影本（存摺帳號：00│2筆新臺幣5萬元現金，計新臺幣10萬│頁 │ │ │000000000）。 │元之紀錄。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │⑴91年3月13日工程開標報告。 │⑴本工程於91年3月13日開標。 │⑴Ｃ卷第第19頁正 │ │ │ │ │ 面 │ │ │⑵苗栗縣頭屋鄉公所鳴鳳村南坑│⑵聯德營造有限公屋司以新臺幣171 │ │ │ │ 道災修工程開標、議價、決標│ 萬元得標。 │ │ │ │ 、流標、廢標紀錄。 │ │⑵Ｃ卷第第19頁背面 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │六 │91年7月18日苗栗縣頭屋鄉公所 │⑴本工程於91年7月18日完工 │⑴Ｃ卷第21頁 │ │ │竣工報告、結算驗收證明書、驗│⑵本工程於91年7月23日經頭屋鄉公 │⑵Ｃ卷第22頁 │ │ │收紀錄。 │ 所派員驗收合格。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之三： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收受賄賂案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │劉亦增92年11月12日聲押筆錄之│曾明豐曾透過徐成良轉交十萬元回扣│Ａ卷第164頁 │ │ │供述。 │予劉亦增及劉亦增退回要求徐成良退│ │ │ │ │回回扣之過程。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │徐成良92年11月11日偵訊筆錄之│工程驗收前代曾明豐持交回扣新臺幣│Ａ卷第64頁 │ │ │供述。 │十萬元予劉亦增之經過及代劉亦增與│ │ │ │ │張玉美退還該筆回扣予曾明豐之經過│ │ │ │ │。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │曾明豐92年11月14日偵訊筆錄之│工程驗收前，張玉美、劉亦增透過徐│Ａ卷第213頁 │ │ │證述。 │成良向曾明豐收取回扣及退還該筆回│ │ │ │ │扣之經過。 │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │曾明豐93年5月27日審判筆錄之 │⑴徐成良代劉亦增向之索回扣之過程│原審筆錄卷㈢ │ │ │證述。 │。 │第220頁至第246頁 │ │ │ │⑵二次透過徐成良送回扣之經過。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │91年10月30日126線明德水庫北 │⑴頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │Ｃ卷 │ │ │岸景觀綠美化工程開標報告、苗│ 綠美化工程於91年10月30日開標。│⑴第6頁 │ │ │栗縣頭屋鄉公所開標、議價、決│⑵由兆烽土木包工業以新臺幣323萬 │⑵第7頁 │ │ │標、流標、廢標紀錄、說明書。│ 元得標。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │92年4月17日苗栗縣頭屋鄉公所 │兆烽土木包工業於92年4月14日完成 │Ｃ卷第15頁 │ │ │竣工報告。 │頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀綠美 │ │ │ │ │化工程，請求頭屋鄉公所派員驗收，│ │ │ │ │鄉張張玉美批示：「派徐成良先生驗│ │ │ │ │收」。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │六 │頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │⑴頭屋鄉126線明德水庫北岸景觀 │Ｃ卷第10、第17頁及18│ │ │綠美化工程結算驗收證明書、驗│ 綠美化工程於經2次驗收。 │ 頁 │ │ │收紀錄。 │⑵2次驗收日期分別為92年6月16日及│ │ │ │ │ 同年7月1日。 │ │ │ │ │⑶2次主驗人員及紀錄均為徐成良。 │ │ │ │ │⑷92年6月16日初驗未通過。 │ │ │ │ │⑸驗收完畢合格日期為92年7月10日 │ │ │ │ │ 。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之四： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉鄉道路養護工程」收受賄賂案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │證人夏煥明92年11月28日偵訊筆│劉亦增就頭屋鄉公所92年頭屋鄉道路│Ｄ卷第65頁 │ │ │錄之證述。 │養護工程向夏煥明索取回扣之過程。│ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┤ ├──────────┤ │ │證人夏煥明92年12月4日偵訊筆 │ │Ｄ卷第96頁 │ │ │錄之證述。 │ │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人夏煥明93年5月24日審判筆 │⑴參考劉亦增紙條所示之總價及單價│原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │ 填寫投標金額。 │第87頁至第111頁 │ │ │ │⑵得標後交予劉亦增5萬元回扣之過 │ │ │ │ │ 程。 │ │ │ │ │⑶澄清5萬元回扣與私人借貸無涉。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人彭淑姈92年11月13日偵訊筆│⑴夏煥明於接近截標時間前購買標單│Ａ卷第202頁 │ │ │錄之證述。 │ 。 │ │ │ │ │⑵彭淑姈於截標前僅收3筆標單。 │ │ │ │ │⑶開標時徐成良始告知代收夏煥明之│ │ │ │ │ 標單過程。 │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人彭淑姈93年5月24日審判筆 │⑴92年6月30日下班時將標單交徐成 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │ 良轉交涂鳳址。 │第25頁至第50頁 │ │ │ │⑵92年6月30日下班前僅收3件標單。│ │ │ │ │⑶徐成良僅口頭告知有代收1份標單 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人彭淑姈93年5月27日審判筆 │徐成良告知代收1份標單，但彭淑姈 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │未由徐成良處收到標單。 │第144頁至第169頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │證人徐輝政93年5月24日審判筆 │⑴92年7月1日開標過程。 │原審筆錄卷㈢ │ │ │錄之證述。 │⑵當日標單由徐成良保管。 │第61頁至第75頁 │ │ │ │⑶開標前半小時徐成良交予4標單。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │92年7月1日頭屋鄉公所退還押標│上明土木包工業之押標金4萬5千元，│Ｃ卷第57、58頁 │ │ │金申請單影本；臺灣銀行本行支│係以劉亦增之女友林美智之名義購買│ │ │ │票申請書代收入傳票影本。 │，購買日期為92年6月30日。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 │92年7月1日苗栗縣頭屋鄉公所頭│該工程係由上明土木包工業於92年7 │Ｄ卷第42、41頁 │ │ │屋鄉道路養護工程開標、議價、│月1日以84萬9千9百元得標。 │ │ │ │決標、流標、廢標紀錄及同日開│ │ │ │ │標報告。 │ │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 附表貳之五： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │劉亦增被訴○○○鄉○○村○○路面工程」收取回扣案之證據清單 │ ├──┬──────────────┬────────────────┬──────────┤ │編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │卷內位置 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │一 │劉亦增92年11月11日偵訊筆錄之│供承伊有自張世浩處取得支票及現金│Ａ卷第79頁 │ │ │供述。 │共3萬元之事實。 │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │二 │證人張世浩92年12月11日偵訊筆│劉亦增、張玉美向其索取支票及現金│Ｂ卷第145頁 │ │ │錄之證述。 │回扣共新臺幣3萬元之過程。 │ │ │ ├──────────────┼────────────────┼──────────┤ │ │證人張世浩93年5月24日審判筆 │劉亦增抽回張世浩已投標單取回要其│原審筆錄卷㈡ │ │ │錄之證述。 │重填及索取回扣之經過。 │第312頁至第339頁 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │三 │萬泰商業銀行KS0000000、 │支付予劉亦增、張玉美之支票回扣。│Ｂ卷第135頁至第137 │ │ │KS0000000號支票影本。 │ │頁 │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │四 │92年1月14日工程開標報告。 │○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工程│Ｃ卷第1頁正面及反面 │ │ │ │ 於92年1月14日開標。 │ │ │ ├──────────────┤⑵由華豐土木包工業以新臺幣37萬9 │ │ │ │苗栗縣頭屋鄉公所頭屋鄉北坑村│ 千元得標。 │ │ │ │1、2鄰水泥路面工程開標、議價│ │ │ │ │、決標、流標、廢標紀錄。 │ │ │ ├──┼──────────────┼────────────────┼──────────┤ │五 ○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工│○○○鄉○○村○○○鄰○○路面工程│Ｃ卷第5頁 │ │ │程驗收證明書、驗收紀錄。 │ 經徐成良於92年3月28日驗收合格 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵華豐土木包工業之負責人為徐謝秀│ │ │ │ │ 珍。 │ │ └──┴──────────────┴────────────────┴──────────┘ 【附 表 參：被告等人之辯解與辯護人之辯護意旨】 附表參之一： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○道災修工程」收取回扣案部分 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │被告張玉美、劉亦增均辯稱： │ │㈠被告2人沒有向陳東燕或溫智維收取任何回扣。證人溫智維、陳東燕、徐桂燕所言，均係捏造之詞。 │ │㈡就「聯德營造公司為何參與此工程投標」動機部分，證人證述不同： │ │①溫智維證稱：劉亦增找我做此工程，我因考慮到包括回扣在內等問題，因而自己不做此工程，改介紹│ │ 常常向我借錢之陳東燕來做，我也有好處，陳東燕欠我就不會那麼多錢等語（見93年5月20日庭訊筆 │ │ 錄第9頁）。 │ │②陳東燕證稱：我是經過公開招標合法得標，並無經過張玉美或劉亦增舞弊得標或圍標，我是在網路上│ │ 看到此工程招標訊息，溫智維也有去領這個標，但他沒有錢，問我要不要等語（同上筆錄第35、36頁│ │ ）。 │ │③證人溫智維於偵查中曾陳稱：先前被告等即曾向伊表示可由伊承包，但要收取回扣，因伊不願付回扣│ │ ，故轉介予陳東燕承包云云。惟依案爭「鳳鳴村南坑道災修工程」之投標資料顯示，溫智維所經營之│ │ 石門營造公司，亦曾參與該「鳳鳴村南坑道災修工程」之投標（未得標）；則證人溫智維所稱伊因不│ │ 願付回扣而無投標承包意願，因而轉介予陳東燕云云，顯屬不實；證人溫智維所言，實非可信。 │ │㈢就「何人表示劉亦增索取1成5回扣」部分，證人證述歧異： │ │①溫智維證稱：一成五是陳東燕跟我講的，只有講一成五，並沒有說數字多少；確實的金額我不清楚，│ │ 確實的成數我也不知道，我無法確定（詳上述期日庭訊筆錄第13、16頁）。 │ │②陳東燕證稱：是溫智維於投標前告訴我劉亦增要回扣一成半，都是溫智維轉述的，我都沒有跟張玉美│ │ 或劉亦增接觸談到回扣細節或問題，一成五是溫智維轉述的，我沒有向被告二人求證過，開標前張玉│ │ 美或劉亦增亦無找我談過此工程；只有溫智維跟我講說劉亦增要一成半，我沒有託他轉話給劉亦增，│ │ 劉亦增也沒有請他轉話給我（詳上述期日庭訊筆錄第36、38、55頁）。 │ │㈣就「張玉美有無於公訴人所指第一次收回扣時在車上」部分，證人證詞矛盾： │ │①溫智維證稱：辦公室離門口很近，張玉美有搖下車窗，跟我打招呼；張玉美坐在駕駛座旁邊，也就是│ │ 右前座，她舉手打招呼，陳東燕應該有看到張玉美（詳上述期日庭訊筆錄第13、28頁）。 │ │②陳東燕證稱：張玉美有無來我不清楚，印象中我無法確定有無看到張玉美；劉亦增車上是否還有其他│ │ 人？我不是很清楚，如果有人的話，我記不得坐在何處，亦記不得有無人搖下車窗（詳上述期日庭訊│ │ 筆錄第40、41、57頁）。 │ │③就「劉亦增於公訴人所指第一次收回扣時所開之車款」部分，溫智維證稱：被告夫妻當天開9人座廂 │ │ 型車，是藍色的（詳上述期日庭訊筆錄第16頁）。 │ │④陳東燕證稱：劉亦增當天開綠色休旅車，7人座的（詳上述期日庭訊筆錄第41頁）。 │ │㈤就「公訴人所指第二次回扣如何索取」，證人證詞歧異： │ │①溫智維證稱：我聽陳東燕說要報完工，不能報，時間是在6月中旬，劉亦增並沒有跟我說是因為沒有 │ │ 收回扣，所以不給他報完工，這方面的訊息都時陳東燕跟我說的；（詳上述期日庭訊筆錄第14頁）。│ │②陳東燕證稱：是溫智維說劉亦增要回扣，並說因為不給劉亦增錢，才不准報完工（詳上述期日庭訊筆│ │ 錄第44頁）。 │ │㈥就陳東燕返還溫智維「8萬5千元之代墊回扣款」部分，證人證詞矛盾： │ │①溫智維證稱：大約是8月初，陳東燕用現金還我，是我跟我老婆去他中華路的公司拿的，當時公司裡 │ │ 有一個會計，連同我及我老婆、陳東燕共有4個人，錢是會計交給我太太，我沒注意錢有無清點或包 │ │ 裝，因為是我老婆在處理；陳東燕用現金還，是他的會計點給我太太，他還我8萬5千元左右（詳上述│ │ 期日庭訊筆錄第15、27頁）。 │ │②陳東燕證稱：第二次回扣款之墊款8萬5千元，在我拿到工程款的國庫支票後，就馬上兌領現金拿到溫│ │ 智維的象山村的家，給溫智維本人；實際上是我親自拿給溫智維，在檢察官那邊講錯了（詳上述期日│ │ 庭訊筆錄第74、48、53頁）。 │ │③徐桂燕證稱：是隔一個多月後，我跟我先生去聯德營造有限公司，是在頭屋街上，陳東燕他們的會計│ │ 把錢給我先生，他拿10萬元，因為我們之前有借錢給他，所以他就一筆10萬元還給我們，該10萬元有│ │ 當面點清；當天我印象中有看到會計，沒有印象陳東燕有在現場，陳東燕有打電話叫我先生去聯德營│ │ 造公司拿錢，我們到了之後，我先生就跟會計小姐說是陳東燕叫我來拿錢的；點錢是我先生點的，他│ │ 說是10萬（詳上述期日庭訊筆錄第64、65、72頁）。 │ │㈦就「公訴人所指第二次收回扣時徐桂燕是否在場、如何領錢、錢有無包裝等」，證人證詞歧異： │ │①溫智維證稱：我請太太領錢的時候，有跟她說是要幫陳東燕付工程款，錢是紙袋裝，我老婆領回來就│ │ 是這樣，我沒有算，就直接連紙袋一起交給劉亦增；劉亦增來的時候，我叫我太太將錢拿出來，我就│ │ 馬上把錢直接拿給劉亦增，當時我太太有在旁邊，後來他進去煮菜，我和劉亦增交談的時候，我太太│ │ 沒有聽就進去煮菜（詳上述期日庭訊筆錄第23、26頁）。 │ │②徐桂燕證稱：我先生叫我領款當天，都沒有跟我說是誰要來拿錢，只是叫我領10萬。後來劉亦增有來│ │ 我家拿錢，是我先生把錢交給劉亦增，是劉亦增當場點錢的，有點清楚是8 萬5千，錢沒有包裝，直 │ │ 接現金給劉亦增；當時我一直都有在旁邊，點錢、交錢及他們離開的時候，我都有在旁邊（詳上 │ │ 述期日庭訊筆錄第63、60、61、62頁）。 │ │㈧再依公訴人起訴書所載事實，即證人溫智維、陳東燕等所述，均指陳東燕所任職之聯德營造公司於 │ │ 91年6月26日報完工時，因被告等要求給付回扣尾款，始得報完工辦理驗收云云；惟依公訴人所提出 │ │ 之竣工報告及驗收結算書等文件記載，聯德營造有限公司係於91年7月18日始報完工；則證人陳東燕 │ │ 所稱其於91年6月26日委由溫智維交付回扣，係因當時已報完工而無下文云云（詳上述期日庭訊筆錄 │ │ 第43頁），顯係不可能發生。尤其陳東燕在明白確認伊只有送過一次完工報告（詳上述期日庭訊筆錄│ │ 第45頁）之情況下，陳東燕更無誤記完工日期之可能；由此可見，證人陳東燕之證詞明顯與事實不符│ │ ，確有瑕疵而不足採信。 │ │㈨關於證人所指溫智維替陳東燕代墊之第二次會扣8萬5千元如何還款？如上所述，證人溫智維、陳東燕│ │ 及徐桂燕三方講法，連最基本之還款地點及金額，竟均大有差異，實難認確有墊付回扣情事。尤其，│ │ 徐桂燕於偵查中本稱伊嗣後有將陳東燕之還款存入銀行中，有存摺可證云云；然徐桂燕於審理時，因│ │ 無法提出還款存入之銀行資料，又改稱「（問：就你說聯德的會計將10萬元交給你們之後，這10萬元│ │ 的用途？）我先生就把錢用來付給模板或是工資的錢，至於是付給誰我並不清楚，但我們沒有把錢存│ │ 進銀行」（詳上述期日庭訊筆錄第65頁）；由此益證事實上根本並無給付回扣或墊款情事，證人之證│ │ 詞均不可信。 │ │㈩陳東燕、溫智維係因工程糾紛而挾怨報復，才會虛偽陳述伊2人有拿回扣云云。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之二： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │「126線明德水庫北岸景觀綠美化工程」收受賄賂案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告徐成良於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有向曾明豐索取回扣，10萬元是曾明豐主動請我轉交劉亦增，並非劉亦增或張玉美透過我跟曾明│ │ 豐要的，且曾明豐交付時，並未說明用途，又我絕對沒有第二次收受曾明豐給的10萬元，我從來不曾│ │ 向曾明豐要過回扣，張玉美、劉亦增也沒有透過我要20萬元回扣。與貪污治罪條例第4條第1項第3款 │ │ 經辦公用工程收取回扣罪，須一方具有收取回扣之不法犯意始成立之要件不合。 │ │㈡曾明豐不是在頭屋鄉公所會客室交給我10萬元，他之前跟我說他有一包東西要我轉交給劉亦增，但我│ │ 忘記確切時間，那是我坐曾明豐的車子到明德水庫法明寺時，他在車上把東西交給我，我當天收到後│ │ ，就在劉亦增位於○○街00號辦公室，轉交給劉亦增，但劉亦增當日就叫我返還給曾明豐。後來當我│ │ 把東西退還給曾明豐時，曾明豐才告訴我那是10萬元，我之前都沒有翻開那包東西，因為那是密封的│ │ 。 │ │㈢我於工程驗收時，比較謹慎小心，因此工程驗收不過，所以曾明豐挾怨報復誣陷。 │ │㈣驗收並非由我本人一人負責，會同的並有主計、會計等監驗人員會同驗收，至於曾明豐所稱之第二次│ │ 回扣，亦屬不實；第一次他送的時候，我們就已經退還給他了，依據常理判斷，如何會去收他第二次│ │ 款項，曾明豐承包之工程於初驗時因施工品質不佳致未通過驗收，其後曾明豐業已將缺失改善，原即│ │ 會順利通過驗收，實無再度交付回扣之必要，況曾明豐供稱其第二次交付回扣之地點係人來人往之頭│ │ 屋鄉公所一樓會客室中，更屬不可能；因依一般經驗法則，賄賂者與受賄者之間於授受賄款時，為免│ │ 犯行曝光，必力求隱密無人知悉，而鄉公所一樓會客室係一般人皆有可能進出之處所，曾明豐何有可│ │ 能於此處交付回扣予伊而圖冒犯行極易為人察知之風險？ │ │㈤我於偵查中，因遭檢調人員疲勞訊問，且因羈押於看守所中，為求交保，致為違反自由意志之陳述；│ │ 故依據刑事訴訟法第156條第1項規定，我於調查站及偵查中之供述，應無證據能力，不得作為不利於│ │ 我之證據。 │ │二、被告劉亦增於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有指示徐成良去向曾明豐要回扣，也沒有收受徐成良轉交的回扣10萬元。當時徐成良在我辦公室│ │ 前說曾明豐交一包東西要給我，我叫他拿出來，我叫他打開來看，然後看見是錢，我就跟徐成良說曾│ │ 明豐沒有欠我錢，趕快拿去還給他。 │ │ 至於曾明豐有第二度要徐成良轉交10萬元給我，我並不知情。既已退還第一筆款項，可見我並無收取│ │ 回扣之不法意圖，與貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，須一方有收取回扣之 │ │ 不法犯意要件不合。 │ │㈡本件工程是曾明豐與張世浩合作，而張世浩是陳富興的人馬，所以他們是故意誣陷惡整我們的。 │ │㈢本件工程據卷附驗收紀錄所載，兆烽土木包工業於92年6月16日之初驗具有多項工程瑕疵，因而未通 │ │ 過該次初驗，待改善後，於第二次複驗方始通過驗收，可見本工程之複驗之所以通過，係因包商業已│ │ 將缺失改善完成，並非因交付回扣而使不應驗收通過者違法通過驗收。 │ │㈣況依一般經驗法則，曾明豐既稱徐成良於初驗當日即92年6月16日要求伊交付10萬元回扣，其後曾明 │ │ 豐亦已如數交付，則包商既已交付回扣，何以工程竟會未通過初驗？ │ │㈤再者，證人曾明豐自承「（問：如何知道劉亦增有指示徐成良這麼做？）是徐成良告訴我的，劉亦增│ │ 沒有跟我接觸過，也沒有跟我談到回扣的事情」（詳同上期日庭訊筆錄第8頁）、「他（只徐成良） │ │ 說你這個案子如果要通過的話，我可以幫你打通關節，老闆的意思是要20萬元，我說我沒有這個能力│ │ 湊足20萬元，他當時沒有說老闆是誰，我想可能是指劉亦增」（詳同上期日庭訊筆錄第15頁）、「因│ │ 為徐成良講說是老闆，他沒有指名道姓，我自己就認為是劉亦增」。則由上述曾明豐所述，曾明豐充│ │ 其量僅與徐成良有接觸，與被告劉亦增間則毫無任何交談或接觸，其推論係劉亦增透過徐成良收受回│ │ 扣云云，純係曾明豐個人所為主觀猜想，亦無足為據。 │ │㈥證人曾明豐雖曾於第一次驗收前後，主動委由徐成良交付10萬元予劉亦增，然業經劉亦增以於法不合│ │ 而予退回；則劉亦增既已退回10萬元而不願收受，豈有於事後再主動要求曾明豐於第二次複驗前再交│ │ 付10萬元？至於證人曾明豐就此稱係因第一次交付回扣時有人在注意，因而徐成良將回扣退回，其後│ │ 再交付第二次云云，亦顯不合常情；蓋因，據曾明豐稱其前後二次交款僅隔一、二個星期，則既然已│ │ 有人在注意，應無僅相隔一、二個星期即不注意之理，尤其本工程第一次初驗未過，關心此工程之敵│ │ 對派系更會密切注意複驗之驗收有無弊端，徐成良又何能於此種情況下，主動再向曾明豐要求交付回│ │ 扣？是曾明豐所言顯與經驗法則相違。 │ │㈦又證人曾明豐稱徐成良係於初驗當場有多人在場之場合下要求其交付回扣，及其交付回扣予徐成良之│ │ 地點係於人來人往之公所之會客室云云，均與常情相違。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之三： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉鄉道路養護工程」收受賄賂案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告劉亦增於原審及本院辯稱： │ │㈠我沒有指示夏煥明填寫標價84萬9900元，也沒有指示要將標單交予徐成良，當時陳富興投二標，他不│ │ 知道夏煥明之標單已交給徐成良代收，因為當時彭淑姈出差。 │ │㈡證人夏煥明於偵查中指述將5萬元交予劉亦增等陳述，係為於羈押中換取交保之不實陳述，業據證人 │ │ 即羈押時與夏煥明同房之謝武郎、柯清松於原審法院審理時證述明確。由上可見，夏煥明於偵查中所│ │ 為之供述，係為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足為信。 │ │㈢據證人夏煥明於審理時到庭證稱：當時劉亦增並沒有對投標金額為指示，只是因伊對原物料價格較不│ │ 清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室詢問劉亦增怎麼寫比較好；且其係因聽到有這件工程才去問劉亦│ │ 增，並非劉亦增叫伊去他辦公室等語，足見本案被告劉亦增並未予找來夏煥明，並確保夏煥明得標。│ │㈣又關於夏煥明所稱交付予劉亦增之5萬元，依證人夏煥明於審理時之供述，既然夏煥明於事前並未與 │ │ 劉亦增約定應就本工程交付回扣，事後亦未有任何合意此5萬元即為工程回扣，則豈能僅因夏煥明單 │ │ 方交付5萬元予劉亦增，即逕推認此為工程回扣？另本工程之押標金4萬5千元係由夏煥明向劉亦增所 │ │ 為借款，而夏煥明亦另欠劉亦增其他借貸款項，則於夏煥明交付5萬元時，劉亦增將之作為夏煥明借 │ │ 款之清償而收受，此亦合理，並無違法情形。 │ │㈤又公訴人於起訴書中所指夏煥明係於下班時間始將標單交付予徐成良違規收受云云，業據證人彭淑姈│ │ 到庭證稱該份標單係徐成良代收，伊並沒有說夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買等語；而共同被 │ │ 告徐成良則表示伊並未於下班後違規收受標單等語；是可見公訴人上述所指，與事實有間。又此部分│ │ 不論徐成良是否於下班後違規收受標單，此充其量僅係徐成良有無違反行政規定而已，與公訴人就此│ │ 部分係起訴被告劉亦增與張玉美共同收受回扣五萬元無關。 │ │二、被告徐成良於原審及本院辯稱： │ │㈠我確實有收到夏煥明的投標文件，但並沒有人指示我，要由我來收取夏煥明知標單。且收受標單之時│ │ 間沒有超過投標時間，時間大約是5點20幾分左右。當時夏煥明進辦公室看到彭淑姈不在的時候就會 │ │ 過來找我，因為我的位置靠近門口。 │ │ 又當天我收受夏煥明標單的時候並未看到謝瑞慧在座位上。 │ │ 而我會確定收受標單的時間是5點20幾分，是因為我們5點半的時候就會下班，5點20幾分的時候就要 │ │ 準備要離開了。 │ │㈡夏煥明交給我投標文件的時候我有紀錄，我們有一本紀錄簿，一般的時候如果廠商有要求的話我們才│ │ 會開收據，那天我有開收據，但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收受標單的時間，我有把│ │ 收據應填寫的事項都有寫，但是沒有把收據交給他，那天夏煥明並沒有要收據等語。 │ │㈢彭淑姈於審理時供稱：6月30日夏煥明購買標單之時間已無法確實記憶，只知是下班之前，並非下班 │ │ 前之5至10分鐘才買的。當日下班前確有離開座位10分鐘，徐成良有權代收標單，當日下班前，曾將3│ │ 份標單交給徐成良，當時徐成良有告知代收1份標單等語，足見徐成良並未有逾時收受標單之事實。 │ │㈣況被告徐成良縱有於下班後收受夏煥明標單之行為，然此充其量亦僅係違法鄉公所之行政規則而已，│ │ 本件全無任何積極證據足以證明被告徐成良與劉亦增之間有何共同向夏煥明收取回扣之不法犯意聯絡│ │ ，自不能憑空推定2人為共犯。尤其，該次工程之投標者共有四標，於開標前尚不知何人可得標，並 │ │ 非徐成良一旦違規於下班後收受夏煥明之標單，夏煥明即可確定得標。 │ │㈤再證人夏煥明於偵訊筆錄中，雖記載曾於本工程驗收前，交付5萬元予同案被告劉亦增云云，然夏煥 │ │ 明全未提及被告徐成良與該5萬元有何關係。又證人夏煥明上述有交付5萬元之陳述，係為於遭羈押中│ │ 換取交保之不實陳述，業據證人謝武郎及柯清松於原審證述明確。夏煥明於偵查中所為之供述，因係│ │ 為求交保而非出於自由意志下所為陳述，自不足作為認定被告有罪之證據。 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表參之四： ┌─────────────────────────────────────────────┐ │○○○鄉○○村○○路面工程」收取回扣案 │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │一、被告劉亦增之辯解： │ │㈠我並沒有叫張世浩重新填寫標價，也沒有跟他收受3萬元之回扣。 │ │㈡張世浩有拿2萬1千元的支票及9千元之現金給我，那是他在余大業家跟我借的錢，在○○街00號辦公 │ │ 室前面還給我的，當時張玉美並不在場。 │ │㈢我沒有把張世浩的標封還給他，叫他重新填寫標金，因為標封不可能從鄉公所拿得出來。 │ │㈣我不可能跟張世浩收取回扣，因為我不知道別家的標價是多少，不可能叫他提高標價，我也不知道他│ │ 會不會標到。 │ │㈤證人張世浩於審理時雖證稱是在我中華路辦公室2樓的辦公桌寫的，但卻無法清楚描述該2樓之相關位│ │ 置及布置，顯有可疑。 │ │㈥又○○街00號2樓經貴院指派員警到場拍照，可知上址2樓並未放置辦公桌及椅子。 │ │㈦另證人陳書銘即上址房屋之房東，亦到庭證稱：僅有將1樓租給被告劉亦增，2樓及3樓都是自己用， │ │ 並有將2樓除廁所外之另2個房間鎖起來，劉亦增並沒有鑰匙，2樓原來的佈置就沒有沙發或辦公桌椅 │ │ 等物，縱使在2樓2個房間及廁所間之走廊擺放長1米、寬8、90公分之辦公桌，亦無法再有空間放置椅│ │ 子等語。可見證人張世浩指稱伊係於○○街00號房屋2樓之辦公桌改寫投標金額云云，顯係不可能發 │ │ 生之子虛烏有之詞。 │ │㈧張世浩既非華豐土木包工業之負責人，且之前未曾以華豐名義投標，張世浩亦未向劉亦增表示係伊要│ │ 投標；則與張世浩並非熟識之被告劉亦增，豈會憑空知悉以華豐土木包工業名義投標者實係張世浩、│ │ 而與張世浩聯絡？ │ │㈨證人徐成良亦到庭證稱：公所之標單均有專人保管，開標前一天下班前就截標了，所有已收標單均由│ │ 承辦人或職務代理人鎖於櫃子中，不可能於開標當天拿出後再放回等語，是可見證人張世浩指稱伊係│ │ 於本工程開標當日上午至劉亦增辦公室更改標單，其後於當日開標時順利得標云云，實際上應無可能│ │ 發生。 │ │㈩又張世浩至調查站檢舉被告張玉美、劉亦增之過程亦非單純，張世浩自承其與調查站人員會面時，陳│ │ 富興也在旁邊，且係陳富興聯絡調查局人員的，張世浩與調查員談話時，陳富興也在一旁聽等語；可│ │ 見，證人張世浩與陳富興之交情非比尋常，張世浩之立場自與張玉美及劉亦增對立；加上張世浩因工│ │ 程分配問題與被告2人結怨甚深，此次本工程部分亦因施工品質不佳而遭地主抗議並遭公所要求補強 │ │ ；張世浩因而挾怨誣指被告劉亦增、張玉美收受回扣云云，此並非不可能想像。 │ │二、被告張玉美之辯解： │ │㈠我從來沒有在○○街00號的辦公室看過張世浩。 │ │㈡我不知道張世浩有無拿錢給劉亦增，我也沒有在場。 │ │㈢張世浩施做的126線工程施做不好，我常常糾正他，所以他才指控我。 │ │㈣依證人張世浩所言，被告張玉美充其量僅在重填標單時，有禮貌性地與張世浩打招呼，既未詢問亦未│ │ 走過來看，張玉美對於張世浩是否重寫標單，自毫不知情，加上張玉美於張世浩所指交付回扣當時亦│ │ 確不在場，並無證據可證明張玉美有共同收受回扣或知情之情況。 │ │㈤其餘如同被告劉亦增上述答辯。 │ └─────────────────────────────────────────────┘