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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上易字第1122號 上　訴　人 即　被　告　廖勝平 選任辯護人　洪郡佑律師 上　訴　人 即　被　告　梁琇婉 選任辯護人　胡達仁律師 上列上訴人即被告等因侵占案件，不服臺灣彰化地方法院103 年 度易字第732 號中華民國104 年8 月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第4373號、第4374號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 庚○○、丁○○共同犯侵占罪，各處有期徒刑柒月。 犯罪事實 一、庚○○為址設彰化縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○號金比國際 餐飲有限公司（下稱金比公司）之總經理，丁○○為其同居 女友並為金比公司之登記負責人，兩人皆為金比公司實際經 營者。因庚○○與丁○○有意將金比公司所擁有之「黑桃皇 后」商標，引入大陸地區市場經營茶飲生意，遂於民國100 年6 月間起，由庚○○陸續邀集甲○○、己○○、丙○○、 梁宜凱、唐偉智等人以合夥方式於大陸地區經營「黑桃皇后 王牌潮飲」之餐飲事業，並至大陸地區展店、推廣。嗣丙○ ○乃於100 年6 月15日，依庚○○之指示，匯款新臺幣（下 同，如未明確標示，均指新臺幣）300 萬元至金比公司所開 設之台中商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶內；甲 ○○與己○○則依庚○○之指示，於100 年9 月15日，委託 己○○之妻黃美慈匯款125 萬元（其中50萬元為甲○○出資 ，75萬元為己○○出資）至丁○○與友人梁宜凱共同開立之 聯邦商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶內。其後因 唐偉智、梁宜凱不願投資退出合夥而未繳交合夥款項，庚○ ○復於101 年3 、4 月間轉遊說戊○○加入上開合夥投資， 戊○○允諾後，遂於101 年4 月10日匯款140 萬元至上開金 比公司台中商業銀行員林分行帳戶。詎因金比公司本身財務 狀況不佳及大陸地區經營推廣不易，庚○○與丁○○竟共同 意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意聯絡，於收到上開合 夥款項後不詳時間，將渠等所收取應屬大陸地區經營「黑桃 皇后王牌潮飲」投資合夥事業款項，除其中1,832,144 元用 於大陸地區經營合夥事業展店、推廣外，於不詳時地，一次 將其餘投資合夥款項3,817,856 元私自挪用，侵占入己。嗣 經戊○○、甲○○、丙○○、己○○察覺，幾經催討，仍未 獲置理，始偵知上情。 二、案經戊○○、甲○○、丙○○、己○○訴由臺灣新北地方法 院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 被告庚○○、丁○○及其等辯護人對於本判決所引用被告以 外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意 作為證據（見本院卷第72頁反面至第74頁反面），於本院言 詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據 能力說明如下： 一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告庚○○、丁○○及其等辯護人，均 同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第 72頁反面至第74頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。 二、再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告庚○○、丁○○及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本 院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告庚○○、丁○○固均坦承分別為金比公司總經理及 負責人，有陸續邀集告訴人戊○○、甲○○、丙○○、己○ ○以合夥方式共同至大陸地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」之 餐飲事業，嗣並於犯罪事實欄所指之時間，陸續收取告訴人 戊○○、甲○○、丙○○、己○○上揭投資款項，惟均矢口 否認有何侵占之犯行，被告庚○○並辯稱：我都在大陸地區 經營推廣事業，告訴人之投資合夥款項都是被告丁○○在管 理，被告丁○○如何挪用至金比公司或他用，我並不清楚， 而且被告丁○○收取告訴人投資合夥款項後，總共只有匯給 我100 萬元作為經營大陸事業使用，況我之後還反匯回42萬 元給被告丁○○，我未與被告丁○○共同挪用侵占等語。被 告庚○○辯護人則辯護稱：被告庚○○於本案事實中，分毫 未得，並無任何犯罪所得或利益，且確實在大陸地區進行「 黑桃皇后王牌潮飲」經營、展店、推廣合作業務，即因同案 被告丁○○之告知，基於友好情誼關係，將原應用於投資合 夥事業之42萬元反匯給同案被告丁○○周轉使用，卻淪於同 等刑期之下，受池魚之殃。而同案被告丁○○於本案事實中 ，不僅就投資合夥事業無任何作為及貢獻，且剩餘投資合夥 款項又全數為其所挪用侵占，犯後又拒不供出剩餘投資合夥 款項之去向，空言辯稱前已陸續將告訴人之投資合夥款項利 用眾聖實業有限公司（下稱眾聖公司）網轉方式匯予被告庚 ○○云云。則檢視本案被告庚○○、丁○○之犯罪情狀、人 格特性等，縱使是同一犯罪之共同正犯中，基於上述犯罪情 狀、行為分擔、主導地位等差異，自應考量依情形之不同而 給予共同正犯不同之量刑，方符合比例原則、平等原則之意 旨，原審未查，均論被告庚○○、丁○○有期徒刑8 月，其 裁量顯有濫用之違法，自就被告庚○○部分，予以撤銷改判 等語。被告丁○○辯稱：告訴人之投資合夥款項，我確實有 將部分挪作金比公司周轉使用，但我認為告訴人甲○○、丙 ○○、己○○投資大陸地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」餐飲 事業，即等同於投資金比公司，且我以為告訴人戊○○匯入 的投資款項是區域代理的費用，因此我將告訴人投資合夥款 項挪用至金比公司使用並無不法所有意圖等語；被告丁○○ 辯護人則辯稱：被告丁○○認為告訴人戊○○、丙○○的投 資標的並未明確區分究係「金比公司」或「金比公司的品牌 黑桃皇后」，亦即未明確區分「臺灣黑桃皇后」及「大陸黑 桃皇后」，因告訴人戊○○曾於100 年4 月18日與金比公司 簽立區域代理合約書，費用為人民幣60萬元，折合新臺幣約 282 萬元（以1 ：4.7 計算），約定分3 期支付，是告訴人 戊○○於101 年4 月10日匯款140 萬元至金比公司，究竟係 給付代理金，或是投資金比公司投資款，客觀上本就難以區 分；另就告訴人丙○○匯款之300 萬元，被告丁○○係認為 其係要投資「黑桃皇后」即為金比公司，並未區分為臺灣地 區之金比公司或是大陸地區之金比公司；另就告訴人甲○○ 、己○○部分，被告丁○○既未參與邀約、簽約，又未於大 陸地區參與進行展店之過程，且告訴人己○○、甲○○係匯 入被告丁○○與證人梁宜凱共同開立之聯立帳戶內，非被告 丁○○一人所能單獨動用，實難認定被告丁○○主觀上對於 臺灣地區之金比公司或是大陸地區之金比公司有所認識，是 被告丁○○將告訴人投資合夥款項挪用至金比公司，主觀上 無不法所有意圖，且告訴人甲○○、己○○、丙○○之投資 合夥款項中，約400 餘萬元確實有作為大陸地區經營「黑桃 皇后王牌潮飲」展店使用，是被告丁○○並未將告訴人投資 款項挪用侵占，況依共同成立中國黑桃合作合約三、其他第 6 點約定提及：甲方須到總金額人民幣155 萬元投資款，其 中人民幣100 萬元無法如期到位，由甲方簽新臺幣500 萬本 票作擔保之反面解釋，可知被告丁○○已出資人民幣55萬元 與張家勝合夥合作事業，相當於新臺幣約275 萬元（人民幣 與新臺幣之匯率約以1 ：5 計算），是告訴人該部分投資款 亦用於大陸地區經營合夥事業使用，非屬被告丁○○侵占。 另同案被告庚○○於100 年7 月1 日與告訴人簽立合夥契約 書後，即開始於兩岸間往返洽公，則被告丁○○提出自100 年11月26日開始即陸續向證人陳祺達借用之台中商業銀行支 票存根5 張，均於100 年7 月1 日之後，並無可疑之處。另 上開支票5 張分別為洪慧容、東暉國際旅行社有限公司（下 稱東暉旅行社）、銓宏報關、林義芳所提示，且京都旅行社 確實於100 年、101 年間，與東暉旅行社有代辦大陸地區機 票之業務往來，洪慧容則於100 年、101 年間，曾任職於京 都旅行社，亦曾為被告丁○○代墊機票款項，此有京都旅行 社之回函可稽，足見除林義芳所提示之支票外，其餘4 張支 票均係用於金比公司於大陸地區之投資無疑。且被告丁○○ 業已與告訴人丙○○和解。況同案被告庚○○為金比公司實 際負責人，招攬告訴人至大陸地區投資，大陸地區之投資亦 由其全部負責，並承擔成敗，被告丁○○僅係受同案被告庚 ○○所指示，對於告訴人投資之範圍僅限於大陸地區並不清 楚，縱涉有侵占犯行，依其與同案被告庚○○之犯罪情狀、 行為分擔、主導地位等差異，自應給予被告丁○○較輕之刑 ，以符合比例原則及平等原則等語。 二、本院查： ㈠被告庚○○為金比公司總經理，被告丁○○為金比公司之登 記負責人，「黑桃皇后」商標為被告丁○○申請所有等情， 有公司登記資料查詢、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務 文字及圖形近似檢索查詢結果明細在卷可參（見他5220號卷 第6 頁、他293 卷第8 頁）。被告庚○○與被告丁○○擬將 「黑桃皇后」商標，引入大陸地區市場經營茶飲生意，被告 庚○○陸續邀集告訴人甲○○、己○○、丙○○、戊○○及 訴外人梁宜凱、唐偉智，以合夥方式於大陸地區為「黑桃皇 后王牌潮飲」飲料店之經營、展店及代理推廣，嗣唐偉智、 梁宜凱不願投資退出合夥而未繳交合夥款項，而告訴人丙○ ○於100 年6 月15日，匯款300 萬元至金比公司所開設之台 中商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶；告訴人甲○ ○與己○○於100 年9 月15日，以己○○之妻黃美慈名義匯 款125 萬元（其中50萬元為告訴人甲○○出資，75萬元為告 訴人己○○出資）至被告丁○○與不知情之梁宜凱共同開立 之聯邦商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶內；告訴 人戊○○於101 年4 月10日匯款140 萬元至上開金比公司台 中商業銀行員林分行帳戶等情，此為被告庚○○、丁○○所 不爭執（見原審卷一20頁反面、23頁反面、68頁、69頁反面 、原審卷二第106 頁、109 頁反面），核與證人即告訴人甲 ○○、己○○於偵查中、告訴人丙○○、戊○○、證人梁宜 凱於偵查、原審暨證人即告訴人丙○○於本院審理中證述之 內容大致相符，並有台中商業銀行員林分行102 年2 月4 日 中員林字第0000000000號函暨所附金比公司帳號0000000000 00號帳戶交易明細1 份、聯邦商業銀行102 年2 月7 日聯業 管（集）字第00000000000 號調閱資料回覆所附帳號000000 00000 號帳戶存摺存款明細表1 紙、第一商業銀行匯款申請 書回條影本2 張、黑桃皇后王牌潮飲股東合約書、合夥契約 書影本等在卷可憑（見他5220號卷第56、104 、79、5 、7 至13頁），是此部分之事實，堪以認定。 ㈡證人丙○○於原審審理中具結證稱：被告庚○○是我們第一 份合夥契約的負責人（即他5220號卷第7 至9 頁），股東簽 立第一份合夥契約後，資金已去向不明，斯時張家勝突然出 現，被告希望把我們股東投資合夥的資金，再投入到張家勝 的共同成立中國黑桃合作合約繼續發展運作下去，不要讓我 們先前已投入的資金憑空消失，所以要將第一份合夥契約之 資金轉為跟張家勝合作，理論上應該是由被告庚○○跟張家 勝簽約，但因為張家勝不願意跟被告庚○○「個人」簽合約 ，要求「公司」對「公司」，因此我們轉跟張家勝合作簽第 二份合約（即共同成立中國黑桃合作合約，他293 號卷第9 頁），是由金比公司負責人即被告丁○○簽約，另將第一份 合夥契約之合夥款項轉與張家勝合作此決策，合夥人己○○ 、甲○○2 人並不知情，後來張家勝確實在大陸地區有開三 家店等語（見原審卷一第88至89頁反面）；於本院審理時結 證稱：被告庚○○一開始是跟我們講說做大陸投資，當初簽 約的時候是說要投資大陸地區的黑桃皇后王牌潮飲飲料店， ，並沒有約定說是要投資臺灣的金比公司，至於我投資的30 0 萬元，是被告庚○○叫我把300 萬匯到金比公司去的，被 告庚○○跟我說大家的錢都已經進來了，就用這個帳戶作為 大家集合資金的帳戶，所以金比公司的帳戶只是我們集資的 帳戶，但是我們還是要投資大陸的黑桃皇后飲料店。而我在 一審所謂之金比公司可以代表我們，是指我們使用的品牌「 黑桃皇后」是屬於金比公司所創立的，「黑桃皇后」是臺灣 跟大陸地區都是註冊金比公司等語（見本院卷第154 至156 頁）；證人即同案被告庚○○於原審審理中證稱：因為臺灣 原始的合夥人有資金未到位的情形，所以我問戊○○要不要 來大陸加入這個位置，在與張家勝簽立合作合約前，原本合 夥契約就是要在大陸地區展店及經營飲料店，而與張家勝簽 立共同成立中國黑桃合作合約中記載「甲方轉合作中國黑桃 股東共4 位」，是指戊○○、甲○○、丙○○及己○○，是 張家勝後來加入我們的合夥才簽立此共同成立中國黑桃合作 合約，大陸昆山就是從與張家勝簽立此合作合約後才開始進 行的店，另卷內黑桃皇后王牌潮飲台灣總公司授權書（見他 5220號卷第40頁），是當時張家勝要從「代理」轉為「合夥 」合作時，本來金比公司要授權我代表簽署合約書，後來改 由被告丁○○親自跟張家勝講合夥事情，因此被告丁○○才 又再傳卷內黑桃皇后王牌潮飲台灣總公司取消授權書（見他 5220號卷第41頁）給大陸那邊看等語（見原審卷二第77頁反 面、79、84頁至反面），稽之上揭證人丙○○、庚○○證述 可知，被告庚○○與告訴人丙○○、己○○、甲○○簽立之 合夥契約書原計畫在大陸地區進行「黑桃皇后王牌潮飲」經 營、展店及代理之推廣，因部分合夥人之資金未到位，被告 庚○○復遊說告訴人戊○○加入上開合夥投資，嗣因資金運 用不善，遂將告訴人甲○○、己○○、丙○○及戊○○剩餘 投資合夥款項，改與張家勝合夥成立中國黑桃方式共同經營 大陸地區市場茶飲生意，並應張家勝要求，改由金比公司負 責人即被告丁○○出面代表與張家勝簽立共同成立中國黑桃 合作合約，此復有共同成立中國黑桃合作合約、黑桃皇后王 牌潮飲台灣總公司授權書、黑桃皇后王牌潮飲台灣總公司取 消授權書（見他293 號卷第9 頁、他5220號卷第40、41頁） 在卷可參，此情亦與證人戊○○於偵查中具結證稱：我與丙 ○○是加盟認識的朋友，丙○○有給我看股東名冊及投資金 額，以及計畫與在大陸的台商張家勝合資展店連鎖茶飲，在 我匯投資款前，庚○○有跟我提到與張家勝的合作計畫等語 （見他1372號卷第36頁反面至37頁）互核相符。又觀諸「黑 桃皇后王牌潮飲」合夥契約書第2 條約定合夥經營事業範圍 為「中國大陸地區」黑桃皇后飲料店之經營、展店、代理推 廣（他5220號卷第7 頁），復比對被告丁○○於101 年6 月 9 日與張家勝簽立共同成立中國黑桃合作合約，被告庚○○ 、丁○○改以與張家勝合夥方式亦係共同經營「大陸地區」 市場茶飲生意，與告訴人丙○○、己○○、甲○○原合夥契 約書約定經營、推廣茶飲事業之目的、市場範圍並無衝突， 準此告訴人甲○○、己○○雖對於被告庚○○、丁○○改與 張家勝合夥合作之計畫雖不知情，但被告庚○○、丁○○實 際上係將告訴人甲○○、己○○、丙○○之原投資合夥大陸 地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」茶飲事業之資金，併同告訴 人戊○○投資合夥款項，自101 年6 月9 日以與張家勝合夥 成立中國黑桃合作事業方式在大陸地區展店、經營及推廣， 亦可認定。至證人戊○○雖於原審審理時具結證述：我是投 資金比公司去跟張家勝合作等語（見原審卷二第47頁），然 其同日亦證述：庚○○說他們公司有人股東出錢不到位，那 時庚○○已經跟張家勝接洽，庚○○代表臺灣金比公司與張 家勝合作，當時丙○○也有出面來解說，他本身也有投資， 所以我才會投資；這個合夥的目的是可以到中國跟張家勝合 作等語（見原審卷二第47、48頁反面），參佐證人丙○○於 本院審理時所述：金比公司可以代表我們，是指我們使用的 品牌「黑桃皇后」是屬於金比公司所創立的，「黑桃皇后」 是臺灣跟大陸地區都是註冊金比公司等語（見本院卷第154 頁），堪認證人戊○○之真意應係以金比公司註冊登記之「 黑桃皇后」商標，與大陸地區之張家勝共同合作投資大陸地 區之「黑桃皇后王牌潮飲」合夥事業，而非指單純投資臺灣 地區之金比公司，是證人戊○○上開證詞，自不足為被告庚 ○○、丁○○有利之認定。 ㈢被告庚○○陸續向告訴人丙○○、甲○○、己○○、戊○○ 收取之投資合夥款項300 萬元、50萬元、75萬元、140 萬元 ，總計565 萬元，被告庚○○收取之上開款項，原由被告庚 ○○與告訴人丙○○、己○○、甲○○簽立合夥契約書計畫 在大陸地區進行「黑桃皇后王牌潮飲」經營、展店及代理之 推廣，嗣因部分合夥人之資金未到位，被告庚○○另遊說告 訴人戊○○加入上開合夥投資，並始改與張家勝合夥成立中 國黑桃方式共同經營大陸地區市場茶飲生意，並應張家勝要 求，改由金比公司負責人即被告丁○○出面代表與張家勝簽 立共同成立中國黑桃合作合約，詳如理由欄貳二㈡所載，是 被告庚○○收取告訴人之投資合夥款項而推由被告丁○○出 面與張家勝簽立成立中國黑桃合作合約，應供告訴人於大陸 地區經營「黑桃皇后王牌茶飲」事業之用乙節，自屬無訛， 準此，被告庚○○、丁○○將上開部分合夥款項自101 年6 月9 日改與張家勝合夥成立中國黑桃經營事業所為之支出， 自難認被告庚○○、丁○○有何侵占行為，反之，被告庚○ ○、丁○○若持上開合夥款項供非大陸地區「黑桃皇后王牌 茶飲」事業，或私用支出，或用以清償金比公司債務及周轉 等，殆皆屬侵占投資合夥款項，其理自明。惟被告庚○○、 丁○○所收受之合夥款項，並未全然使用於大陸地區經營「 黑桃皇后王牌茶飲」合夥事業上，反將部分資金私為挪用， 茲分述如下： ⒈觀諸證人即同案被告丁○○提出大陸100 ～101 年支出明細 表（見原審卷第一第56頁），除「名稱/ 明細匯款，100 萬 元，項目庚○○，付款方式轉帳」外，共計1,252,144 元， 供作大陸地區經營「黑桃皇后王牌茶飲」事業之用乙節，業 據證人即同案被告庚○○於原審審理中證述明確（見原審卷 二第78頁反面至81頁），且證人丙○○於原審審理中亦證稱 ：被告丁○○提出大陸100 ～101 年支出明細表所附之阿正 支付明細表、丙○○向金比公司申請款項（4 月20-30 伙食 每人每天60元）等文件（見原審卷一第58至59頁）是我所製 作，是過去大陸當台幹路費報銷、薪資，以及過去大陸那邊 我會先代墊雜費，再向被告丁○○聲請，阿正支付明細表上 所載之「公司應付餘款45,597元」部分我已收到，最後我確 實有收到165,597 元，另外新吉成國際通運有限公司請款單 （見原審卷一第61頁），是我負責接洽，這筆款項是被告庚 ○○跟張家勝合作，被告丁○○從臺灣公司進一批原物料到 大陸公司，該批原物料到大陸後被張家勝扣下，另被告丁○ ○提出大陸100 ～101 年支出明細表中出差費、職務費、雜 支、薪資很多項目跟我們合夥事業也有關係，是台幹技術人 員派去大陸的報銷，去大陸出差主要是跟張家勝合夥，臺灣 必須派技術人員過去產生的一些費用，所以明細表中出差費 用等確實是用在與張家勝合夥部分等語（見原審卷一第84頁 反面至85頁反面、89至反面），是根據證人庚○○、丙○○ 之證述，上開1,252,144 元部分尚可認係被告為經營大陸地 區「黑桃皇后王牌茶飲」合夥事業所為之支出。 ⒉又被告丁○○前有將告訴人投資合夥款項中之100 萬元匯給 被告庚○○作為大陸地區經營合夥事業之款項等情，被告庚 ○○固不否認（見原審卷一第97頁、原審卷二第78頁反面） ，亦與證人梁宜凱於原審審理中證述相符（見原審卷一第93 頁反面），復有被告丁○○提出之大陸100 ～101 年支出明 細表（見原審卷第一第56頁）在卷為憑。惟查：被告庚○○ 收受上開100 萬元投資合夥款項後，因被告丁○○告知被告 庚○○金比公司經營周轉資金需要，被告庚○○因而反匯回 42萬元供被告丁○○周轉使用，因此被告丁○○實際上僅有 將告訴人投資合夥款項中之58萬元匯給被告庚○○作大陸地 區經營合夥事業等情，業據證人即同案被告庚○○於原審審 理中證述明確（見原審卷二第78頁反面、83頁反面至84頁、 86頁），復有證人即同案被告庚○○提出ICB 中國工商銀行 個人業務憑證（匯款日期0000-00-00，金額人民幣86,000） 1 份（見原審卷一第103 頁）在卷可參，依此計算，被告丁 ○○尚有將告訴人投資合夥款項中之58萬元（100 萬元-42 萬元=58 萬元）匯給被告庚○○供作大陸地區經營合夥事業 支出使用，準此，42萬元實際上既係作為被告庚○○、丁○ ○經營之金比公司周轉使用，自屬侵占告訴人投資合夥款項 甚明。 ⒊被告丁○○之辯護人為被告丁○○辯稱：依共同成立中國黑 桃合作合約三、其他第6 點約定提及：甲方須到總金額人民 幣155 萬元投資款，其中人民幣100 萬元無法如期到位，由 甲方簽500 萬本票作擔保之反面解釋，可知被告丁○○已出 資人民幣55萬元與張家勝合夥合作事業，相當於新臺幣約27 5 萬元（人民幣與新臺幣之匯率約以1 ：5 計算），是告訴 人該部分投資款亦用於大陸地區經營合夥事業使用，非屬被 告丁○○侵占等語。惟查：觀諸被告庚○○提出101 年7 月 30日張家勝與被告丁○○間電子郵件內容：「昆山店物資款 及其他相關款項. . . 昆山店展店之初，台灣黑桃支援設備 和物資一批，貨款記入實收股本中，. . . 台灣黑桃合計出 資RMB （即人民幣）178,011 ，請梁總確認金額，並確認餘 下RMB （人民幣）371,989 何時可以到中國黑桃帳戶（此部 份原計畫6 月30日前到中國黑桃帳戶）」（見他5220號卷第 81頁）可知，被告與張家勝101 年6 月9 日共同成立中國黑 桃合作合約，雖有載記甲方（即被告與告訴人）出資人民幣 55萬元（見他293 號卷第9 頁），但被告實際上未以現金匯 入與張家勝之合夥事業，僅以金比公司之杯子、設備、保證 金、運費及現金支付原料費用等折算共計人民幣178,011 元 方式出資，此亦為被告庚○○於原審審理時自承稱：55萬人 民幣是以原物料的方式提出等語在卷（見原審卷二第111 頁 ）。且原計畫101 年6 月30日應匯入之餘款人民幣371,989 元，迄張家勝101 年7 月30日寄發電子郵件予被告丁○○前 ，被告庚○○或被告丁○○均未依約匯入與張家勝合夥事業 ，此情業據證人丙○○於原審審理中證述明確（見原審卷一 85頁至反面、89頁、原審卷二第112 頁至反面) 。再證人丙 ○○於原審審理中證稱：被告跟張家勝簽立合夥合約後，台 灣公司這邊需要派技術人員過去，我就是技術人員，被告丁 ○○提出大陸100 ～101 年支出明細表中出差費、職務費、 雜支、薪資就是我派去跟張家勝合作產生之費用，雖然張家 勝後來有開三家店，但都是張家勝全盤出資，包括開店裝潢 等，被告丁○○僅有進一批原物料到大陸地區，且張家勝以 臺灣這邊資金未到位扣押該批原物料，不願意支付該筆原物 料貨款給金比公司，被告丁○○提出之新吉成國際通運有限 公司請款單（塑膠杯、衣服、機器、原料，原審卷一第61頁 ）是我親自經手，被告丁○○與張家勝簽訂合夥合作合約後 ，有使用約78萬元左右在設備、原物料費用上，因此被告庚 ○○、丁○○實際上有投入與張家勝合夥經營之資金，就差 不多同張家勝年101 年7 月30日寄發予被告丁○○電子郵件 內容提及的人民幣178,011 元，其他人民幣371,989 元均無 實際到位投入與張家勝合夥事業等語（見原審卷一第89頁、 85頁至反面、原審卷二第112 頁至反面），依證人丙○○上 開證述，復比對被告丁○○提出之大陸100 ～101 年支出明 細表、新吉成國際通運有限公司請款單、張家勝於101 年7 月30日寄發電子郵件內容，可知上揭被告丁○○提出大陸10 0 ～101 年支出明細表中原物料、紙杯等支出，顯然已經包 含前揭人民幣178,011 元之相關原物料費用，業已算入上開 理由欄貳二㈢⒈所述1,252,144 元內，是尚難再重複認定共 同成立中國黑桃合作合約所載人民幣55萬元或電子郵件所載 人民幣178,011 元亦係用於大陸地區合夥事業所為之支出， 況被告庚○○亦自承稱無法提出人民幣55萬元到位之證明文 件或證據，因不知該人民幣55萬元係何種款項（見本院卷第 75頁）等語在卷。是被告丁○○之辯護人上揭辯稱：被告丁 ○○已出資人民幣55萬元與張家勝合夥合作事業，相當於約 275 萬元云云，顯不足採。 ⒋又證人即同案被告庚○○於原審審理中證稱：在與張家勝簽 立合作合約前，在大陸地區都還沒有開始進行展店或經營飲 料店，而張家勝一開始只是我們的「代理」，我剛開始找的 店本來是我們合夥的這些股東要開的，但後來是張家勝要加 入我們「合夥」，就一起從我已找的店開始進行合作，所以 被告丁○○明細表裡面設備、機器及原物料的支出，是用在 我們開始跟張家勝合作的昆山店等語（見原審卷二第84頁反 面）；證人丙○○於原審審理中證稱：在與張家勝簽約之前 ，被告庚○○沒有做任何開店，被告庚○○直到跟張家勝簽 立合作合約後才有用到一筆約78萬元左右的原物料、設備費 用等語（見原審卷二第112 頁），根據證人即同案被告庚○ ○、證人丙○○上開證述可知，被告丁○○在與張家勝簽立 合夥合作合約前，尚無任何實際在大陸地區展店之舉。又觀 諸金比公司帳號000000000000號帳戶交易明細（見他5220號 卷第56、72頁）、103 年12月9 日台中商業銀行員林分行中 員林字第0000000000號函暨所附眾聖公司帳號000000000000 號及帳號000000000000號交易明細表（見原審卷一第131 至 132 、152 、178 頁）可知，告訴人丙○○於100 年6 月15 日匯入300 萬元後，被告丁○○旋於同日（15日）及翌日（ 16日）將300 萬元全數轉出至同由被告丁○○擔任負責人經 營之眾聖公司帳號000000000000號及帳號000000000000號後 ，又立即於100 年6 月15、16日將幾近全數款項網轉、交換 至其他帳戶（見原審卷一第138 、152 頁）；告訴人戊○○ 於101 年4 月10日匯入之140 萬元，被告丁○○亦旋於同日 （4 月10日）全數轉出至眾聖公司帳號000000000000號，上 揭轉入眾聖公司帳號之款項，復於同日（即101 年4 月10日 ）全數轉至其他帳戶（見原審卷一第178 頁），況被告丁○ ○對於上開告訴人丙○○、戊○○轉入之300 萬元、140 萬 元究係何原因短時間轉往與告訴人合夥事業範圍完全無關之 眾聖公司、或作何用途使用語焉不詳（見原審卷一第98頁反 面至99頁），除前已敘明匯給被告庚○○100 萬元外，被告 丁○○復無法提出經由上揭眾聖公司帳號轉往大陸地區經營 合夥事業之依據或證明。甚且被告丁○○於偵查、原審訊問 、準備程序及審理中數度自承挪用告訴人部分投資合夥款項 於金比公司之資金周轉等語（見他5220號卷第51頁、原審卷 一第33頁反面、95頁反面至96頁、98頁、原審卷二第106 頁 至反面）；再告訴人投資合夥款項金額非微，衡情被告丁○ ○自應留存匯款及使用細目，以杜日後合夥人對合夥款項使 用所生之爭議，準此，被告丁○○僅空言辯稱，前已陸續將 告訴人投資合夥款項利用眾聖公司網轉方式匯予被告庚○○ ，告訴人投資合夥款項有高達約400 餘萬元用於大陸地區合 夥經營事業支出云云，卻未能提出上揭大陸100 ～101 年支 出明細表以外之其他相關證據以實其說，自難逕為有利於被 告庚○○、丁○○之認定。 ⒌被告丁○○及其辯護人雖辯稱：有向友人陳祺達借票共計27 5,300 元，支付京都旅行社之機票費用，均係作為被告庚○ ○等人赴大陸地區經營合夥事業洽公使用等語（見原審卷二 第22、31頁）。惟查：證人即眾聖公司股東陳祺達於原審審 理中證稱：我借給被告丁○○5 張支票票頭內容是被告丁○ ○寫的，被告丁○○從100 年11月就開始跟我借票，票頭寫 旅行社我不知道是什麼旅行社，我是眾聖公司股東，眾聖公 司是經營88嫩仙草品牌，與金比公司業務範圍不同，金比公 司我沒有參與，我不瞭解被告丁○○跟我借支票支付機票費 用是用哪家公司名義去大陸地區拓展市場等語（見原審卷二 第71頁反面至72頁、74至75頁）；又參諸被告丁○○在於10 1 年6 月9 日前與張家勝簽立共同成立中國黑桃合作合約（ 見他293 號卷第9 頁），被告庚○○在大陸地區均尚未進行 任何展店或經營飲料店等情，業據證人即同案被告庚○○於 原審審理中證稱：在與張家勝簽立合作合約前，在大陸地區 都還沒有開始進行展店或經營飲料店等語（見原審卷二第84 頁反面）；證人丙○○於原審審理中證稱：在與張家勝簽約 之前，被告庚○○沒有做任何開店，被告庚○○直到跟張家 勝簽立合作合約後才有用到一筆約78萬元左右的原物料、設 備費用等語（見原審卷二第112 頁），準此，被告丁○○辯 護人辯稱：同案被告庚○○於100 年7 月1 日與告訴人簽立 合夥契約書後，即開始於兩岸間往返洽公，則被告丁○○提 出自100 年11月26日開始即陸續向證人陳祺達借用之台中商 業銀行支票存根5 張，均於100 年7 月1 日之後，並無可疑 之處等語，尚屬無憑，不足採信。則被告丁○○提出自100 年11月26日開始即陸續向證人陳祺達借用之台中商業銀行支 票存根5 張（見原審卷二第31頁），是否均用作赴大陸地區 經營合夥事業使用，已屬有疑；再證人陳祺達與金比公司及 告訴人至大陸地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」之餐飲事業無 任何直接關連性，是以，被告丁○○向證人陳祺達借用之上 開支票5 張，是否與告訴人合夥經營之大陸地區「黑桃皇后 王牌潮飲」事業有關，亦屬有疑。而被告丁○○辯護人雖辯 稱：上開支票5 張分別為洪慧容、東暉旅行社、詮宏報關、 林義芳所提示，且京都旅行社確實於100 年、101 年間，與 東暉旅行社有代辦大陸地區機票之業務往來，洪慧容則於10 0 年、101 年間，曾任職於京都旅行社，亦曾為被告丁○○ 代墊機票款項，此有京都旅行社之回函可稽，足見除林義芳 所提示之支票外，其餘4 張支票均係用於金比公司於大陸地 區之投資無疑云云，惟上開支票5 張分別為洪慧容（1 張） 、東暉旅行社（2 張）、銓宏報關（1 張）、林義芳（1 張 ）所提示，且京都旅行社確實於100 年、101 年間，與東暉 旅行社有代辦大陸地區機票之業務往來，洪慧容則於100 年 、101 年間，曾任職於京都旅行社，亦曾為被告丁○○代墊 機票款項，固有台中商業銀行永靖分行104 年12月14日中永 靖字第0000000000號函、兆豐國際商業銀行東台中分行104 年12月30日（104 ）兆銀東宗字第057 號函、臺灣銀行臺中 港分行104 年12月31日中港營密字第00000000000 號函、華 南商業銀行股份有限公司總行105 年1 月15日營清字第0000 000000號函及京都旅行社105 年4 月6 日函（見本院卷第94 至104 頁、109 頁、110 至111 頁、114 至116 頁）附卷可 稽，惟被告丁○○提出之支票5 紙，其發票日分別為100 年 11月20日、101 年1 月5 日、101 年3 月17日、101 年4 月 2 日、101 年4 月30日，有前揭支票影本5 紙（見本院卷第 95至104 頁）在卷可按，斯時被告庚○○尚未在大陸地區進 行與告訴人合夥之「黑桃皇后王牌潮飲」事業展店或經營飲 料店之行為，自不可能有支出機票費用之問題。且據京都旅 行社105 年4 月6 日函文所示「員工洪慧容回覆當初與『八 八嫩仙草股份有限公司』配合機票部分，因此丁○○小姐會 開票給洪慧容，因為『八八嫩仙草』票款開票日期過久（將 近45天請款），都由業務部門洪慧容代墊機票款項」等語， 足認上開與京就旅行社有業務往來而由東暉旅行社提示之支 票2 張，係被告丁○○所經營之「八八嫩仙草股份有限公司 」所支出之機票費用，與被告庚○○、丁○○與告訴人合夥 經營之大陸地區「黑桃皇后王牌潮飲」事業無關；另銓宏報 關提示之支票1 張、林義芳提示之1 張，亦查無證據與告訴 人合夥經營之大陸地區「黑桃皇后王牌潮飲」事業有關，此 外，本院復查無其他相關支出細目證據，可認被告丁○○向 證人陳祺達借用之上開支票5 紙確實供作大陸地區經營合夥 事業使用，準此，被告丁○○前揭所辯，要難採憑。 ⒍依上開說明，被告庚○○、丁○○實際上有將告訴人投資合 夥款項，用於大陸地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」之餐飲事 業使用者僅為1,832,144 元（1,252,144 ＋580,000 ＝1,83 2,144 ），準此，被告庚○○、丁○○總計挪用侵占告訴人 投資合夥之款項為3,817,856 元（5,650,000-1,832,144=3, 817,856 ）。 ㈣被告庚○○辯稱：我長期在大陸地區經營合夥事業，告訴人 之投資合夥事業款項都是被告丁○○在管理，被告丁○○挪 用告訴人投資合夥款項並侵占，我均不知情云云。惟查：被 告庚○○於本院準備程序時已為認罪之意思表示（見本院卷 第72頁），且被告庚○○自承在與張家勝合夥合作大陸黑桃 事業經營前，在大陸地區均未開始進行任何展店或經營飲料 店，且因被告丁○○請求有從大陸地區反匯回臺灣42萬元等 情，業如前述；又證人即同案被告丁○○於原審審理中證稱 ：我有跟被告庚○○說臺灣這邊要軋票，被告庚○○就反匯 錢回臺灣，被告庚○○豈會不知金比公司需要挪用周轉，被 告庚○○每三個月也都會回來臺灣一次，他回來查帳時，我 都請他自己看簿子，被告庚○○也會打電話問會計，我要把 告訴人投資合夥款項挪用在金比公司，被告庚○○也都知道 等語（見原審卷一第96至98頁），而被告庚○○於100 年3 月6 日至101 年9 月6 日間，出境後確實有入境返回臺灣多 達13次等情，有被告庚○○入出境資訊連結作業查詢結果1 份（見偵4373號卷第13頁）在卷可參，從而證人即同案被告 丁○○證述非全無所據，是證人即同案被告丁○○之上開證 述足堪採信，被告庚○○對於被告丁○○挪用投資合夥款項 於金比公司周轉乙節豈能諉為不知，是被告庚○○前開所辯 ，尚難遽以採信。再告訴人甲○○、己○○、丙○○、戊○ ○陸續投資合夥於大陸地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」餐飲 事業，均係由被告庚○○出面邀約乙情，業據被告庚○○自 承在卷（見原審卷一第20頁反面），核與證人甲○○、己○ ○、丙○○、戊○○於偵查中證述內容相符；況被告庚○○ 對於合夥人資金是否到位，投資合夥款項是否已虧空均知之 甚詳，因資金未到位而改轉邀告訴人戊○○加入投資大陸地 區經營「黑桃皇后王牌潮飲」合夥事業等情，業據證人丙○ ○於原審審理中證述明確（見原審卷一第84頁）；且證人戊 ○○於原審審理中具結證稱：張家勝多次要求被告庚○○把 資金拿出來，被告庚○○最後才鬆口說因為金比公司有資金 問題，所以沒有辦法把錢匯往大陸地區等語（見原審卷二第 45頁反面）；證人梁宜凱於偵查中證稱：被告庚○○對外宣 稱他是金比公司老闆，名片是掛金比公司總經理，是因為被 告庚○○信用不好，才會把金比公司登記給被告丁○○等語 （見他1372號卷第16頁反面），根據上開證人戊○○及梁宜 凱證述可知，被告庚○○辯稱：我都在大陸展店，我不是金 比公司實際負責人，金比公司都是被告丁○○在管理，因此 我對被告丁○○如何使用告訴人之投資合夥事業款項均不清 楚云云，不足採信。 ㈤被告丁○○及其辯護人辯稱：我以為告訴人丙○○、甲○○ 、己○○合夥投資標的係「金比公司的黑桃皇后品牌」，並 未明確區分是「臺灣的黑桃皇后」或「大陸黑桃皇后」，另 我以為告訴人戊○○匯入的140 萬元是「區域代理」之費用 ，因此將告訴人投資合夥款項挪用至金比公司周轉使用，並 無不法所有意圖。另告訴人己○○、甲○○係匯入被告丁○ ○與證人梁宜凱共同開立之聯立帳戶內，非被告丁○○一人 所能單獨動用等語，惟查： ⒈觀諸合夥契約（見他5220號卷第7 至9 頁）第2 點明確約定 ，合夥經營事業範圍為中國大陸地區，黑桃皇后飲料店經營 、展店、代理之推廣，第5 點合夥人出資比例約定，金比公 司係以技術股方式出資，且該合夥契約之立契約書人欄蓋有 金比公司及被告丁○○印文等情，尚難認告訴人投資合夥標 的係「金比公司」或未明確區分「臺灣黑桃皇后」或「大陸 黑桃皇后」。再證人即同案被告庚○○於原審審理中具結證 稱：要到大陸地區投資經營的事情我們有開會，開會時被告 丁○○也在場，被告丁○○也知道告訴人他們匯入的款項是 要到大陸地區投資等語（見原審卷二第77頁）；又證人丙○ ○於原審審理中證稱：我匯入300 萬元後，我有詢問被告丁 ○○大陸地區投資及資金運用事宜，她只有說等被告庚○○ 從大陸回來會給個交待後，就沒有下文，她說大陸地區找店 面等事宜，她全權交給被告庚○○等語（見原審卷一第83頁 ），根據證人即同案被告庚○○、證人丙○○上開證述可知 ，被告丁○○對於告訴人投資合夥款項係欲經營大陸地區「 黑桃皇后王牌潮飲」合夥事業乙節，知之甚詳。 ⒉再比對合夥契約書、黑桃皇后王牌潮飲股東合約書內容（見 他5220號卷第7 至13頁）及黑桃皇后王牌潮飲區域代理合約 書內容（見他5220號卷第37至39頁）明顯不同；且證人戊○ ○於原審審理中證稱：跟被告庚○○簽署區域代理文件與本 件合夥經營大陸地區茶飲事業是兩回事，之前我有跟被告他 們拿過區域代理，之前簽區域代理合約時，被告丁○○也有 參與簽約過程，我也曾經要求被告丁○○履行區域代理合約 配合一些教學課程，區域代理我有另外匯3 筆款項，此與後 面款項（即101 年4 月10日匯款140 萬元）沒有關係等語（ 見原審卷二第46頁），足徵被告丁○○應能明確區分黑桃皇 后王牌潮飲區域代理，及以告訴人戊○○以合夥方式於大陸 地區經營「黑桃皇后王牌潮飲」餐飲事業之不同，準此，被 告丁○○辯稱：以為告訴人戊○○所匯之140 萬元係區域代 理費用，挪用至金比公司並無不法所有意圖云云，顯係嗣後 推諉卸責之詞，顯不足採。 ⒊再被告丁○○與梁宜凱雖共同開立聯邦商業銀行員林分行帳 號000000000000號帳戶，惟該帳戶存摺係由梁宜凱保管、印 章則由被告丁○○保管，至於匯入之資金均係由被告丁○○ 指示梁宜凱領取後交付被告丁○○一節，業據證人梁宜凱於 原審審理時證述在卷（見原審卷一第93頁及其反面），準此 ，上開聯邦商業銀行員林分行帳號000000000000號帳戶內之 款項，被告丁○○顯有權全權動用無訛，是以，被告丁○○ 辯護人辯稱：告訴人己○○、甲○○係匯入被告丁○○與證 人梁宜凱共同開立之聯立帳戶內，非被告丁○○一人所能單 獨動用云云，亦屬無據，不足採信。 ㈥從而，被告庚○○、丁○○2 人間有就將上揭合夥投資款項 私自挪用侵占之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。 ㈦綜上所述，被告庚○○、丁○○前揭所辯，核屬卸責之詞， 並非可採。本件事證明確，被告庚○○、丁○○犯行堪以認 定，自應依法論科。 參、論罪情形： 一、按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原 因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年 台上字第1418號判例要旨參照）。被告庚○○、丁○○分別 為金比公司之總經理及登記負責人，均為金比公司實際經營 者，渠等2 人利用告訴人欲至大陸地區經營「黑桃皇后王牌 潮飲」餐飲事業，將投資合夥款項匯至金比公司及被告丁○ ○帳戶後持有之機會，除其中1,832,144 元用於大陸地區經 營合夥事業展店、推廣外，將其餘投資合夥款項3,817,856 元自行挪用、周轉後侵占入己，自該當侵占犯行。是核被告 庚○○、丁○○所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪 。 二、因被告庚○○、丁○○均否認侵占犯行，致無法認定被告庚 ○○、丁○○究係一次或多次侵占告訴人合夥投資大陸地區 「黑桃皇后王牌潮飲」事業之款項，惟依罪疑有利被告原則 ，本院認以被告庚○○、丁○○一次侵占告訴人投資之款項 較為有利於被告庚○○、丁○○。 三、被告庚○○、丁○○以一行為同時侵占告訴人戊○○、丙○ ○、己○○、甲○○4 人之投資款項，屬同種想像競合犯， 爰依刑法第55條規定，論以一侵占罪嫌。 四、被告庚○○、丁○○就渠等共同持有之投資合夥款項具侵占 之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 五、至起訴意旨固認被告庚○○、丁○○除將告訴人投資之人民 幣55萬元（以1 ：5 換算，相當於新臺幣275 萬）用於經營 合夥事業外，其餘款項則挪作金比公司周轉使用而侵占入己 等語。惟查，被告庚○○、丁○○除其中1,832,144 元用於 大陸地區經營合夥事業展店、推廣外，於不詳時地，接續將 其餘投資合夥款項3,817,856 元私自挪用，侵占入己，詳如 理由欄貳二㈢⒈至⒍所載，是被告庚○○、丁○○侵占金額 高於起訴書所載金額約917,856 元部分（起訴書所認被告庚 ○○、丁○○共同侵占之金額約5,650,000 －2,750,000 ＝ 2,900,000 元；被告庚○○、丁○○實際侵占金額3,817,85 6 －2,900,000 ＝917,856 ），與檢察官起訴並經本院論罪 科刑部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應 審酌。 肆、撤銷原判決之原因及自為判決科刑審酌之事項： 一、原審因而認被告庚○○、丁○○罪證明確，均予以論罪科刑 ，固非無見，惟查： ㈠被告庚○○、丁○○係一次侵占告訴人合夥投資大陸地區「 黑桃皇后王牌潮飲」事業之款項，詳如理由欄參二所載，原 判決認被告庚○○、丁○○係接續侵占，其認事用法尚有未 洽。 ㈡被告庚○○、丁○○所侵占之部分金額約917,856 元，未據 起訴，然為起訴效力所及，而應為本院併予審理，詳如理由 欄參五所載，原審疏未敘明，容有違誤之處。 ㈢被告丁○○已與告訴人丙○○達成和解，分期給付告訴人丙 ○○所受之損失，有和解書（見本院卷第170 頁）在卷可憑 ，被告庚○○亦已與告訴人己○○、丙○○達成和解，分期 給付告訴人己○○、丙○○所受之損失，原審未及審酌，亦 有不當。 二、被告庚○○、丁○○仍執前詞，否認犯行，而指摘原判決不 當，自無理由。另被告庚○○、丁○○均以：原判決未依被 告庚○○、丁○○之犯罪情狀、行為分擔、主導地位等差異 ，而均判處相同之刑度，自不符合比例原則及平等原則等語 ，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任， 係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科 刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被 告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但 個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾 符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量 刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂 為適法裁判（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照 ）。又查共同正犯，應就所犯之罪共同負其刑責，本件蔡○ 安、陳○芳係共同實施強劫，又共同強姦被害人，犯行無差 異之分，量刑亦應無分軒輊（最高法院78年度台上字第3809 號判決意旨參照）。本件被告庚○○邀約告訴人投資款項後 ，未積極監督告訴人所投資之款項是否確係用於所約定之大 陸地區「黑桃皇后王牌潮飲」投資事業，反與被告丁○○謀 議，推由被告丁○○將告訴人投資之款項轉匯至其他帳戶後 ，而後於不詳時地，將之侵占入己，兩人具有相同之可責性 ，且因被告庚○○、丁○○均否認犯行，致無法釐清犯罪所 得各為若干，自應認被告庚○○、丁○○平均分配犯罪所得 ，而應同負責任，是被告庚○○、丁○○犯行無差異之分， 量刑亦應無分軒輊，否則量刑輕重相差懸殊，於公平原則有 悖，自難謂為適法裁判，是原審判處被告庚○○、丁○○相 同之刑度，亦無違誤，準此，被告庚○○、丁○○上開：原 判決均判處相同之刑度，自不符合比例原則及平等原則等語 ，而指摘原判決不當，亦無理由。然被告庚○○、丁○○上 訴雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，自應由本院予以撤銷改判。 三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告庚○○、丁○○均無經法 院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑，素行良好，惟不思循正當途徑獲取金錢，竟利用持有告 訴人投資合夥款項之機會，貪圖己利，未將持有之投資款項 全數作為合夥事業經營、推廣使用，反而率爾挪用侵占入己 ，對告訴人之財產法益所生之損害非微，實有不該，且犯後 被告庚○○除於本院準備程序時坦承犯行外，於其他程序中 皆否認犯行，被告丁○○則於偵查及法院審理時皆否認犯行 ，惟念及被告丁○○已與告訴人丙○○達成和解，願賠償告 訴人丙○○105 萬元，並自104 年12月起，按月分期給付告 訴人丙○○所受之損失，直至105 萬元給付完畢為止，有和 解書（見本院卷第170 頁）在卷可憑，而告訴人丙○○於上 開和解書中亦表示同意給予被告丁○○自新之機會等語之犯 後態度，另考量被告庚○○邀約告訴人投資款項後，未積極 監督告訴人所投資之款項是否確係用於所約定之大陸地區「 黑桃皇后王牌潮飲」投資事業，反與被告丁○○謀議，推由 被告丁○○將告訴人投資之款項轉匯至其他帳戶後，而後於 不詳時地，共同將之侵占入己，兩人具有相同之可責性，且 因被告庚○○、丁○○均否認犯行，致無法釐清犯罪所得各 為若干，自應認被告庚○○、丁○○平均分配犯罪所得，兼 衡被告庚○○、丁○○犯罪之動機、目的、智識程度、經濟 狀況及挪用侵占之金額高達3,817,856 元及被告庚○○已與 告訴人己○○、丙○○達成和解，分期給付告訴人己○○、 丙○○所受之損失，另被告庚○○雖供稱已與告訴人戊○○ 達成和解，但迄未能提出相關之證據以實其說，且為告訴人 戊○○所否認等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑 ，以示懲儆。至被告庚○○、丁○○雖均請求從輕量刑，並 為緩刑之宣告等語，惟本院認被告庚○○、丁○○侵占之金 額高達3,817,856 元，且拒不交待侵占款項之去向，又被告 丁○○雖已與告訴人丙○○達成和解，被告庚○○亦已與告 訴人己○○、丙○○達成和解，惟被告庚○○、丁○○迄今 分期給付告訴人己○○、丙○○所受之損失至多僅為數萬元 ，渠等所賠償之金額遠低於所侵占之金額，尚難認被告庚○ ○、丁○○經此偵、審程序之教訓，已知所警惕而無再犯之 虞，是以，本院認被告庚○○、丁○○均不宜宣告緩刑，併 此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第28條、第335 條第1 項、第55條，刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 4 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 莊 宇 馨 法 官 游 秀 雯 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 105 年 5 月 4 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第335條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。